CAPÍTULO 1: PROBLEMAS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

Terminología y tradición

Tres áreas para investigar, y tres líneas o escuelas de investigación:

1- el problema del concepto o naturaleza del derecho. Esta esfera incluye otros conceptos fundamentales que se consideran esencialmente comprendidos en el concepto del derecho. La escuela que se conoce como “filosofía del derecho” que se ocupa principalmente de este grupo de problemas, es conocida como “analítica”, porque trata de analizar y definir conceptos del tipo de los mencionados. Fundada por Austin y Kelsen es parte de ella. Tomada en conjunto, lleva el sello de un formalismo metódico. El derecho es considerado como un sistema de normas positivas, es decir, vigentes. La ciencia del derecho solo busca establecer la existencia de estas normas, sin atender a valores éticos o a consideraciones política.

2- El problema del propósito o idea del derecho. Se ocupa del principio racional que da al derecho su validez o fuerza obligatoria específicas y que constituye el criterio para la rectitud o corrección de una norma jurídica. Se considera que la justicia es la idea del derecho. Surgen cuestiones fundamentales acerca del contenido y tema del principio de justicia. A esta rama se la conoce como jusfilosofía axiológica o filosofía del derecho natural. Esta ligada al enfoque religioso o metafísico- religioso.

3- El problema de la interacción del derecho y la sociedad. Esta esfera de investigación incluye cuestiones relativas al origen histórico y al desarrollo del derecho, relacionando todo con las problemáticas y sucesos sociales.

Este sumario de los temas y tendencias de la literatura existente sobre filosofía del derecho conduce al problema de cómo debe ser racionalmente definida dicha rama de estudio de derecho. Se presenta aquí una dificultad: no es posible formar una opinión fundada acerca de las diversas ramificaciones del estudio del derecho en su integridad mientras no se haya decidido cuál es la naturaleza de los fenómenos jurídicos. Por la otra, el problema del concepto o naturaleza del derecho es indudablemente uno de los problemas principales de la filosofía del derecho.

La naturaleza del derecho

La cuestión de la naturaleza del derecho constituye uno de los permanentes problemas principales de cualquier filosofía del derecho.

Digresión lingüística. El significado de una palabra puede ser de dos tipos: expresivo o sintomático y representativo o semántico.

Toda expresión lingüística tiene un significado expresivo, es la expresión o el síntoma de algo. La expresión se refiere a aquella experiencia que la ha suscitado. Ciertas expresiones lingüísticas tienen además un significado representativo, la expresión indica, simboliza o representa un estado de cosas. Esta relación no es causal, sino lógica.

a) expresiones que tienen a la vez significado expresivo y representativo. Su significado expresivo será formalmente una necesidad de comunicar el hecho a otra persona. Su significado representativo es una aserción, de que ése es el estado de la cosa. Su verdad o falsedad puede ser verificada.

b) Expresiones que tienen solo significado expresivo. No simbolizan nada, son soportes directos de una carga emocional o intencional. Exteriorizan una experiencia. Pueden ser exclamaciones o directivas.

Entonces puede haber tres tipos de expresiones lingüísticas:

1- expresiones de aserción

2- exclamaciones

3- directivas.

¿ a cual de estas categorías pertenecen las oraciones que se encuentran en las reglas jurídicas? Se hace particularmente claro que las reglas jurídicas, según su contenido lógico, son directivas, cuando contienen expresiones que son usadas comúnmente en estas últimas. Por ejemplo las normas penales. La regla jurídica no es verdadera ni falsa, es una directiva.

Surge aquí la cuestión de si las frases que leemos en un libro de derecho son lógicamente directivas. No hay duda de que las proposiciones de un libro de derecho se proponen describir y no prescribir.

El estudio del derecho explica porqué la naturaleza del derecho es el problema principal de la filosofía del derecho. Desprovisto de su formulación metafísica, el problema de la naturaleza del derecho es el de cómo interpretar el concepto “derecho vigente” en tanto que parte constitutiva esencial de todas las proposiciones de la ciencia del derecho.

Análisis preliminar del concepto de derecho vigente

Fenómeno social. La vida humana social en una comunidad no es un caos de acciones individuales mutualmente aisladas. Adquiere carácter de vida comunitaria a partir del hecho mismo de que un gran número de acciones individuales son relevantes y tienen significado en relación con un conjunto de reglas comunes. Dichas acciones constituyen un todo significativo. Aquí hay interacción mutua, motivada por las reglas comunes del juego social, que le confieren su significado. Y es la conciencia de estas reglas lo que hace posible comprender y predecir el curso de los sucesos.

Se adopta un método introspectivo. El problema es descubrir qué reglas son efectivamente vividas por los jugadores como socialmente obligatorias. El primer criterio es que ellas sean de hecho efectivas en el juego y que sean externamente visibles. De acuerdo con esto podemos decir: es una regla es vigente, significa que dentro de una comunidad esta regla recibe adhesión efectiva, porque las personas se siente socialmente obligadas por las directivas contenidas en ella. La vigencia implica dos elementos: la efectividad real y la manera en la cual la regla es vivida.

El derecho también puede ser considerado como algo consistente parcialmente en fenómenos jurídicos y parcialmente en normas jurídicas, en correlación mutua.

Derecho vigente: conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas son vividas como socialmente obligatorias.

Las ramas del estudio del derecho

La rama que se ocupa del derecho en acción es denominada sociología jurídica, mientras que aquella es se ocupa de las normas jurídicas es denominada ciencia del derecho.

El derecho en acción y las normas jurídicas son aspectos diferentes de una misma realidad, dos puntos de vista, cada uno de los cuales presupone al otro.

La ciencia del derecho dirige su atención al contenido abstracto de las directivas. Dicho estudio apunta a: a) descubrir el contenido ideal que funciona como esquema de interpretación para el derecho en acción y b) exponer esta ideología como un sistema integrado.

No tiene como fin postular o expresar normas, sino establecer que estas son derecho vigente. La ciencia del derecho es normativa en cuanto descriptiva de normas.

La ciencia del derecho no puede nunca separarse de la sociología jurídica. Aun cuando el jurista no se ocupa del nexo que conecta la doctrina con la vida real, este nexo sin embargo existe. Se encuentra en el concepto derecho vigente.

Además una ciencia del derecho que no se hace cargo de la función social de éste tiene que resultar insatisfactoria desde el punto de vista del interés en predecir las decisiones jurídicas.

La sociología jurídica atiende al derecho en acción, a la conducta jurídica y a las ideas jurídicas que operan en esta conducta. No puede ser separada de la ciencia del derecho. Trata de descubrir correlaciones invariables en el derecho en acción, enfocando el problema desde el punto de vista de la psicología, de la historia y de la sociología general.

Ciencia del derecho

A- la dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto tiene por objeto un orden jurídico determinado en una sociedad determinada.

B- La historia del derecho describe un derecho que tuvo vigencia en el pasado y se ocupa de su desarrollo histórico.

C- El derecho comparado. No se limita a exponer el derecho vigente en diferentes países. Puede tener carácter contemporáneo o carácter histórico.

Sociología jurídica

A- la sociología jurídica fundamental admite varias divisiones

1- la parte general se ocupa de las características generales del derecho en acción, de su estructura y su dinámica, sin referirse a ninguna rama particular del derecho

2- las diversas ramas especializadas corresponden a las esferas especiales del derecho. Criminología, ciencia política, relaciones internacionales.

B- la sociología jurídica aplicada, como las ciencias naturales aplicadas, tiene un campo de estudio que es determinado y estructurado según los problemas prácticos.

En lugar de filosofía del derecho, problema jusfilosóficos

La filosofía no es teoría sino método. Este método es el análisis lógico. La filosofía es la lógica de la ciencia, y su objeto, el lenguaje científico.

La relación de la filosofía del derecho con la ciencia del derecho es refleja; la filosofía del derecho dirige su atención hacia el aparato lógico de la ciencia del derecho, el particular hacia el aparato de conceptos, con miras a hacerlo objeto de un análisis lógico más detallado que el que efectúan los diversos estudios jurídicos especializados.

El objeto de la filosofía del derecho no es derecho, ni parte o aspecto alguno de este, sino la ciencia del derecho.

Discusión

Todas las proposiciones acerca del derecho se refieren, en último análisis, a una realidad social. El fundamento de la filosofía del derecho tiene que ser una perspectiva sociológica.

CAPÍTULO 2: EL CONCEPTO DE DERECHO VIGENTE

El concepto de orden jurídico

La hipótesis es que las normas jurídicas sirven como esquema de interpretación para un conjunto correspondiente actos sociales, el derecho en acción: de manera tal que se hace posible comprender esos actos como un todo coherente de significado y motivación y predecirlos dentro de ciertos límites.

Derecho “dinamarqués” es el nombre de un conjunto individual de normas que constituyen un todo coherente de significado. Por lo tanto ellas no son definidas, pero pueden ser señaladas. El problema de la definición solo surgiría si tuviéramos que clasificar estos diversos órdenes individuales bajo el título derecho u orden jurídico. La palabra derecho no es común a una clase de reglas jurídicas sino a una clase de órdenes jurídicos individuales.

La función de la ciencia del derecho es exponer un determinado sistema nacional individual de normas. Cuando la palabra derecho es liberada de su carga emotivo- moral, no pasa de ser una arbitraria cuestión de definición.

Pero una terminología descriptiva nada tiene que hacer con la aprobación o reprobación moral.

Un orden jurídico nacional, constituye un sistema individual determinado por una coherencia interna de significado. Si las reglas de derecho han de constituir de la mima manera un sistema, ellas tienen que referirse, igualmente, a acciones definidas realizadas por personas definidas. A quienes están dirigidas y cuál es su significado.

Pueden ser divididas en dos grupos según su contenido: normas que prescriben una cierta línea de acción y normas que crean competencia, las cuales son normas de conductas expresadas indirectamente.

A quienes se dirigen las normas de conducta? El contenido real de una norma de conducta es una directiva para el juez, mientras que la directiva al particular es una norma jurídica derivada o norma en sentido figurado, deducida de aquella.

Las normas de competencia se pueden reducir a normas de conducta y, por ende, también tienen que ser interpretadas como directivas para los tribunales.

Un juez es una persona calificada de acuerdo con las reglas que gobiernan la organización de los tribunales y la elección de los jueces. El derecho en su totalidad no solo determina en qué condiciones deberá ordenarse el ejercicio de la fuerza sino también las autoridades públicas, establecidas para ordenar el ejercicio de la fuerza.

El corolario naturales es que la potestad de emplear la fuerza física es monopolio de las autoridades públicas, cuando esto se da, hay Estado.

En resumen: un orden jurídico nacional es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza física contra una persona; el orden jurídico nacional establece un aparato de autoridades públicas (los tribunales y los órganos ejecutivos) cuya función es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos específicos. O más brevemente, un orden jurídico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado.

La vigencia del orden jurídico

Partimos de la hipótesis de que un sistema de normas es vigente si puede servir como esquema de interpretación para un conjunto correspondiente de acciones sociales. Esta aptitud del sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente obedecidas porque se las vive como socialmente obligatorias.

Hechos sociales constituyen la contrapartida de dichas normas son las acciones humanas reguladas por las normas jurídicas. Los fenómenos que constituyen la contrapartida de las normas no pueden ser otros que las decisiones de los tribunales.

Entonces un orden jurídico nacional puede ser definido como el conjunto de normas que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque este las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece.

Los fenómenos jurídicos en sentido restringido son decisivos para determinar la vigencia de las normas jurídicas. Para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas debemos atender exclusivamente a la aplicación judicial del derecho y no al derecho en acción entre individuos particulares.

Antes de que pueda verificar si una cierta regla de derecho privado es derecho vigente, por lo tanto, tengo que establecer que és derecho vigente.

La respuesta es que el orden jurídico forma un todo que integra las reglas de derecho privado con las de derecho público. Vigencia es una cualidad atribuida al orden.

Nada se logra con una interpretación conductista. La cambiante conducta del juez solo puede ser comprendida y predicha mediante una interpretación ideológica, esto es, mediante la hipótesis de una cierta ideología que anima al juez y motiva su acción.

El concepto de vigencia involucra dos puntos: el acatamiento regular y externamente observable de una pauta de acción y parcialmente, la experiencia de esta pauta de acción como una norma socialmente obligatoria. No toda regularidad externa y observable en las reacciones del juez es la expresión de una norma jurídica vigente.

Corriente teórica metafísica del derecho: de acuerdo con esta corriente, derecho vigente significa al mismo tiempo orden efectivo y orden que posee fuerza obligatoria derivada de principios a priori. El derecho es al mismo tiempo algo real en el mundo de los hechos y algo válido en el mundo de las ideas.

Verificación de proposiciones jurídicas referentes a normas de conducta

Verificación. Se dice que la suma de implicaciones verificables constituye el contenido real de la proposición. Si una aserción cualquiera, no involucra ninguna implicación verificable, se dice que carece de significado.

Debemos interpretar las proposiciones del derecho vigente como proposiciones que se refieren a hechos sociales. Es necesario poner en claro cuáles son los procedimientos que permiten verificarlas.

Nuestra interpretación es que el contenido real de las proposiciones de la ciencia del derecho se refiere a las acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones.

Se dice a menudo que una regla es derecho vigente cuando es aplicada en la práctica de los tribunales.

1- uso del tiempo presente es aplicada: Los enunciados que se refieren al derecho vigente de hoy tienen que ser entendidos como enunciados que aluden a decisiones futuras hipotéticas supeditadas a ciertas condiciones: si se inicia una acción respecto de la cual la regla jurídica particular tiene relevancia, y si en el ínterin no ha habido modificación en el estado del derecho.

2- Definición más precisa de lo que significa que la regla es aplicada por los tribunales. Su aplicación práctica, en consecuencia, solo puede significar que en las decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes de dicha regla, ésta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y que, por lo tanto, la regla en cuestión es uno de los factores decisivos que determinan la conclusión a que el tribunal arriba.

La medida en que el juez es motivado por factores que no ideológico- jurídicos es decisiva para el valor práctico de la ciencia del derecho. El conocimiento de esta ideología (la normativa) nos habilita por lo tanto, para calcular por anticipado con certeza considerable el fundamento jurídico de ciertas decisiones futuras.

La argumentación jurídica contenida en los considerandos no es más que una fachada dirigida a hacernos creer en la objetividad de la decisión.

La validez de una norma particular derivada de la norma superior con arreglo a la cual ha sido creada: en última instancia deriva del derecho natural o de una hipótesis inicial presupuesta o norma básica. Una regla puede ser derecho vigente en un grado mayor o menor, que varía con el grado de probabilidad con el que podemos predecir que ella será aplicada.

Otro problema es determinar en qué medida la ciencia del derecho es conocimiento del derecho vigente.

En los casos en que el estado del derecho no está determinado con un alto grado de certeza, la mayor parte de los juristas no se confundan con calcular qué resultados parecen ser los más probables, sino que tratan de influir en los resultados influyendo sobre el juez.

No podemos trazar una línea divisoria tajante entre los enunciados cognoscitivos referentes al derecho vigente y la actividad jurídico- política.

Las aserciones referentes al derecho vigente son, de acuerdo con su contenido real, una predicción de acontecimiento sociales futuros. Éstos están fundamentalmente indeterminados y no es posible formular a su respecto predicciones exentas de ambigüedad. Toda predicción es al mismo tiempo un factor real que puede influir sobre el curso de los acontecimientos y es, en esa medida, un acto político. Fundamentalmente, en consecuencia, la ciencia del derecho no puede ser separada de la política jurídica.

Una decisión es equivocada, esto es, no está de acuerdo con el derecho vigente, si después de haber tomado todo en cuenta, inclusive la decisión misma y las críticas que ella puede provocar, resulta que lo más probable es que en el futuro los tribunales se aparten de esa decisión.

Verificación de proposiciones jurídicas referentes a normas de competencia

Las normas de competencia son normas de conducta indirectamente formuladas. Su verificación puede ser explicada, en principio, según las mismas líneas que indicamos para las normas de conducta.

Derecho – fuerza – validez

El derecho, de acuerdo con este punto de vista, esta constituido por reglas que están respaldadas por la fuerza.

Esta interpretación de las normas jurídicas no es admisible pues se apoya en presuposiciones falsas y conduce a conclusiones inaceptables.

Se apoya en la presuposición de que en el caso de la sección 62, la directiva al aceptante de una letra de cambio y la directiva al juez para que aplique esa regla por la fuerza son cosas distintas y separadas. Pero no tenemos aquí dos normas diferentes, sino dos aspectos de la misma norma. Ella está dirigida al juez y condiciona la aplicación de la fuerza a la conducta del aceptante.

La interpretación de que el derecho está constituido por reglas respaldadas por la fuerza no es admisible por otra razón: habría que excluir del dominio del derecho partes esenciales que se hallan conectadas en forma inseparable con las normas derivadas que tienen el respaldo de la fuerza. Tal interpretación excluiría las normas de competencia, ya que no están respaldadas por la fuerza.

Por ende, la relación entre las normas jurídicas y la fuerza consiste en el hecho de que ellas se refieren a la aplicación de ésta y no en el hecho de que están respaldadas por la fuerza.

Conectada con este problema, esta la cuestión sociológico- jurídica de los motivos que impulsan a los hombres a actuar de una manera lícita. El juez está motivado primera y principalmente por impulsos desinteresados, por un puro sentimiento del deber y no por el temor a las sanciones jurídicas o por cualquier otro interés.

La conciencia de que el comportamiento contrario a tales normas de conducta trae aparejado el riesgo de juicio, sentencia y ejecución crea indudablemente un poderoso motivo para actuar de manera lícita. La mayor parte de las personas obedecen el derecho no solo por temor a la policía y a las sanciones sociales extrajurídicas sino también por respeto desinteresado al derecho.

Que las personas sometidas a un régimen efectivo de fuerza no siempre lo viven como valido. En los casos en que un régimen efectivo existente no recibe aprobación ideológica en la conciencia jurídica formal de los súbditos, sino que es obedecido únicamente por temor, estos no lo viven como un orden jurídico, si no como un dictado de la fuera o de la violencia. El gobernante no es entonces autoridad o poder legítimo, sino un perpetrador de violencia, un tirano, un dictador.

Estas reacciones emocionales son las experiencias que dan al derecho el tono emocional que hace del mismo un título de honor y ellas son la fuente de la noción metafísica de validez como una cualidad moral- espiritual atribuida a un orden jurídico en contraposición a un régimen de violencia.

El control de los medios de compulsión depende del poder o dominio sobre los seres humanos que operan estos medios. Este dominio a su vez, puede estar parcialmente, pero no totalmente, basado en la fuerza. En último grado tiene que haber normas para el ejercicio de las fueras que a su vez no están respaldadas por la fuerza, sino que son obedecidas por virtud de un respeto exento de temor. Entonces, todo poder tiene un fundamento ideológico.

El poder no es algo que está atrás del derecho sino algo que funciona por medio del derecho. El poder político es aquel que se ejerce mediante la técnica del derecho o mediante el aparato del Estado, que es un aparato para el ejercicio de la fuerza.

El poder de aquellos que controlan el aparato del estado está supeditado al hecho de que ellos ocupan las posiciones claves que según la constitución, otorgan competencia jurídica para ejercer dicho poder. Todo poder político es competencia jurídica. No existe un poder desnudo, independiente del derecho y de su fundamento.

El temor y el respeto, los dos motivos que caracterizan la experiencia del derecho, están recíprocamente relacionados. Podemos decir que los medios físicos de compulsión tienen que ser operados siempre por seres humanos.

Derecho, moral y otros fenómenos normativos

El concepto derecho u orden jurídico puede ser caracterizado por dos notas:

1- El derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza, esta aparece como una sanción.

2- el derecho consiste también en normas de competencia. Establecen un conjunto de autoridades públicas para aprobar normas de conducta y ejercer la fuerza de conformidad con ellas. El derecho tiene carácter institucional.

Los otros fenómenos normativos pueden ser clasificados según sus correspondientes características relativas a estas dos notas:

a) existen fenómenos normativos que exhiben una estructura institucional semejante a la del derecho pero que usan sanciones diferentes a la fuerza física: asociaciones y organizaciones, reglas de juego, derecho internacional.

b) En todas las comunidades existe una tradición viviente de cultura que halla expresión en ideas mas o menos uniformes sobre la conducta que corresponde seguir en una situación dada. Se da un conjunto de reglas de vida que absorbe gradualmente y que se manifiestan como actitudes automáticas, que, en situaciones dadas llevan el sello de validez. Estas reglas son vividas como reglas morales cuando entran en conflicto con los deseos del individuo.

En la moral y en los usos convencionales los motivos correspondientes toman parte cada uno según su manera y en forma independiente el uno del otro. El motivo interesado, el temor del a sanción, impulsa a una persona a actuar de manera de no merecer la desaprobación de los demás. El motivo desinteresado, el sentimiento de un impulso interno hacia lo que es correcto, la lleva a actuar de tal manera que ella misma apruebe su acción.

Hay que mostrar como está relacionado el sistema institucional de derecho con las actitudes morales individuales que predominan en la comunidad jurídica. Tiene que haber un grado considerable de armonía entre uno y otras. Se hallan en relación de cooperación recíproca.

Las reglas jurídicas tienden a quedar fijadas en conceptos dirigidos a alcanzar certeza y objetividad en la administración de justicia. Pero las actitudes morales resultan de la reacción del individuo en situaciones concretas.

Cuando el derecho cede ante las presiones del deseo moral de soluciones adecuadas para los casos concretos, y disminuye su objetividad conformándose a las circunstancias particulares, hablamos de moralización del derecho, o de equidad como cosa opuesta al derecho estricto.

Discusión: idealismo y realismo en la teoría jurídica

1- teoría jurídica idealista: reposa en la creencia de que existen dos mundos diferentes a los que corresponden dos métodos de conocimiento. Por un lado el mundo de la realidad (se conoce a través de la experiencia de los sentidos) y por el otro el mundo de las ideas o validez (que captamos inmediatamente mediante nuestra razón). Este último conocimiento es así independiente de la experiencia de los sentidos y por eso es llamado a priori. Cree además que el derecho pertenece a ambos mundos. El derecho es un fenómeno de realidad en la medida en que su contenido es un hecho histórico. Pero que este contenido tenga validez como derecho es algo que no puede ser observado en la experiencia. Según este punto de vista la diferencia entre el derecho la moral puede ser expresada así: mientras que la norma moral se origina en la pura razón, incluso en su contenido, la validez del derecho está unida a un contenido terreno y temporal, el derecho positivo con su contenido históricamente determinado. La moral es pura validez; el derecho es fenómeno y validez.

Hay dos variedades de idealismo:

- variedad material, podría decirse, que toma al idealismo en serio. La idea específica que se manifiesta en el derecho es la idea de justicia, que ofrece un ideal para apreciar el derecho positivo y lo constituye

- la variedad formal, acepta sin reservas como derecho a cualquier orden que tiene vigencia en el mundo de los hechos. El conocimiento del derecho no apunta a la descripción de algo fáctico, si no a la captación de lo que se cree que es válido. La validez de una norma no puede derivarse de un hecho natural sino de otra norma superior.

2- El realismo jusfilosófico: deseo de entender el conocimiento del derecho de acuerdo con las ideas sobre la naturaleza, problemas y método de la ciencia elaboradas por la moderna filosofía empirista. Solo hay un mundo y un conocimiento. Las ideas de validez son construcciones metafísicas erigidas sobre una interpretación falsa de la fuerza obligatoria vivida en la conciencia moral. La ciencia del derecho tiene que ser en último análisis un estudio de fenómenos sociales, la vida de una comunidad humana.

Discusión: realismo psicológico y realismo conductista.

Todas las teorías realistas están de acuerdo en interpretar la vigencia del derecho en términos de efectividad social de las normas jurídicas. Queda por definir con mayor precisión este “ser activo”. En este punto las teorías divergen. Hay dos enfoques:

- realismo psicológico. Encuentra la realidad del derecho en hechos psicológicos. Una norma es vigente si es acepta por la conciencia jurídica popular. Para poner a prueba si una regla dada es derecho vigente debemos hacer ciertas investigaciones socio- psicológicas. La objeción principal a esta corriente es que la conciencia jurídica es un concepto que pertenece a la psicología individual. Al ligar el derecho vigente a la conciencia jurídica individual, esta rama del idealismo hace del derecho un fenómeno individual que se halla en el mismo plano que la moral

- realismo conductista. Encuentra la realidad del derecho en las acciones de los tribunales. Una norma es vigente si hay fundamentos suficientes para suponer que será aceptada por los tribunales como base de sus decisiones.

La oposición entre los dos puntos puede ser expresada como sigue: mientras que la teoría psicológica define la vigencia del derecho de tal manera que tenemos que decir que el derecho es aplicado porque es vigente, la teoría conductista define el concepto de tal manera que tenemos que decir que el derecho es vigente porque es aplicado.

Mi punto de vista es conductista en la medida en que busca hallar consistencia y previsibilidad en la conducta verbal, exteriormente observada, del juez. Es psicológico en la medida en que la aludida consistencia es la de un todo coherente de significado y motivación, únicamente posible sobre la base de la hipótesis de que en su vida espiritual, el juez se halla gobernado y motivado por una ideología normativa cuyo contenido desconocemos.

CAPÍTULO 11: ANÁLISIS Y CRÍTICA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO NATURAL

Puntos de vista epistemológicos

Las aserciones metafísicas no admiten ser refutadas, precisamente porque ellas se mueven en una esfera que está mas allá del alcance de la verificación. El modo más efectivo de derrotar a la metafísica en el derecho es simplemente crea una teoría jurídica científica cuya autosuficiencia relegue a las especulaciones metafísicas al olvido.

El derecho natural busca lo absoluto, lo eterno. La fuente de la validez trascendente del derecho ha sido buscada en una mágica ley del destino en la voluntad de Dios o en una captación racional absoluta.

En el campo político es bien sabido que el derecho natural combinado con la doctrina del contrato social ha sido utilizado con acierto para justificar todo tipo de gobierno, desde el poder absolutazo hasta la democracia absoluta. El derecho natural se ha puesto al servicio de quienes han querido consolidar el orden existente y al de quienes han preferido abogar por la revolución.

El derecho natural está a disposición de cualquiera. No hay ideología que no pueda ser defendida recurriendo a la ley natural. ¿Como podría ser de otra manera, toda vez que el fundamento último de todo derecho natural se encuentra en una captación privada directa, en una contemplación evidente, en una intuición?

Un fuerte argumento en favor del punto de vista de que las doctrinas iusnaturalistas son construcciones arbitrarias y subjetivas, es que la evidencia no puede ser un criterio de verdad.

Puntos de vista psicológicos

Las consideraciones psicológicas complementan la crítica epistemológica. El cuadro se hace más claro si comprendemos no sólo que las especulaciones metafísico- morales son vacías y carentes de sentido, sino también cuales son las razones que hacen que los hombres persistan en ellas.

Si hay una ley independiente de nuestras elecciones y arbitrio, que nos ha sido dada como verdad eterna basada en la voluntad de Dios, o mediante una captación a priori de la razón, y que nos dicta el curso de acción correcto, entonces, al obedecer esta ley universal, no somos más que dóciles piezas de un orden cósmico y quedamos liberados de toda responsabilidad.

El derecho también es vivido como válidamente obligatorio, como algo que obedezco, no meramente en razón al temor a la sanción sino también en razón del respeto hacia la validez del mismo. La conciencia jurídica origina interpretaciones supra empíricas.

Puntos de vista políticos

Desde el punto de vista político, el derecho natural puede ser conservador, evolucionista o revolucionario.

El derecho natural es primera y principalmente una ideología creada por quienes se encuentran en el poder para legitimar y robustecer su autoridad.

Puntos de vista de la teoría jurídica

Mientras el derecho natural fue simplemente una filosofía moral para justificar el derecho positivo, no pudo perturbar seriamente el pensamiento jurídico genuino. Sus postulados de que el derecho debe estar de conformidad con la naturaleza del hombre o con los principios de justicia, no impedían por sí solos un tratamiento realista de los problemas de política jurídica.

El racionalismo introdujo un cambio decisivo en esta situación. El derecho natural que era una filosofía moral se convirtió en una disciplina jurídica.

El derecho natural ha sido reformador evolucionista, no revolucionario.

CAPÍTULO 12: LA IDEA DE JUSTICIA

La justicia y el derecho natural

El derecho natural insiste en que en nuestra conciencia reside una idea simple y evidente, la idea de justicia, que es el principio más elevado del derecho como opuesto a la moral. Está reflejada con un grado mayor o menor de claridad o desfiguración en todas las leyes positivas.

La justicia es la igualdad. La idea de justicia parece ser una idea clara y simple dotada de una poderosa fuerza motivadora. El poder de la justicia es grande. Luchar por una causa justa fortalece y excita a una persona.

Análisis de la idea de justicia

Tal falta de reconocimiento de todas las diferencias realas significaría de hecho que todo el mundo ocuparía una posición jurídica idéntica, sin considerar la edad, el estado civil, si ha cometido un asesinato o no, si ha celebrado un contrato o no.

La demanda de igualdad encierra únicamente la exigencia de que nadie, en forma arbitraria o sin razón eficiente para ello, sea sometido a un trato que difiera del que se acuerda a cualquier otra persona.

La exigencia de igualdad debe ser comprendida, por lo tanto, en un sentido relativo, esto es, como una exigencia de que los iguales sean tratados de la misma manera.

- a cada uno según su mérito: el criterio está dado por los méritos morales o el valor moral de una persona. Relación entre el mérito y el destino que a uno le espera

- a cada uno según su contribución: la pauta de evaluación es la contribución que cada persona hace a la economía social

- a cada uno según sus necesidades: en materia de protección social

- a cada uno según su capacidad

- a cada uno según su rango de condición.

El contenido práctico de la demanda de justicia depende de presupuestos que están fuera del principio de igualdad a saber los criterios que determinan las categorías a las que debe aplicarse la norma de igualdad.

Dos elementos contenidos en las fórmulas de justicia: la exigencia formal de igualdad y el criterio material para la determinación de la clase a la que se aplica la norma de igualdad.

La exigencia forma de igualdad no excluye una diferenciación entre personas que se hallan en circunstancias diferentes. El único requisito es que la diferencia debe obedecer al hecho de que a la luz de ciertos criterios relevantes las personas pertenecen a clases diferentes. El puro principio de igualdad, sin embargo, no nos dice qué criterios son los relevantes.

La justicia en este sentido formal puede ser expresada también como una exigencia de racionalidad en el sentido de que el trato acordado a una persona debe ser predeterminable por criterios objetivos, establecidos en reglas dadas.

Cualquiera sea el contenido de la regla, la exigencia de regularidad queda satisfecha. Las fórmulas corrientes de justicia, sin embargo, pretenden ser pautas que guían al legislador en su elección de la regla correcta. Se sigue de aquí que en la medida en que ellas posean algún contenido, este contenido no puede ser derivado del principio de igualdad, sino que tiene que surgir del otro elemento que aparece en las fórmulas de justicia: el criterio material porsupuesto.

La idea de justicia, se dice, surge de nuestra conciencia más íntima con necesidad imperativa a priori.

Decir que la decisión es justa significa que ha sido hecha de una manera regular de conformidad con la regla o sistema de reglas. Cualquier conducta puede ser correcta si está en armonía con la reglas.

Pero aplicada para caracterizar una regla general o un orden, las palabras justo e injusto, carecen de significado.

Puesto que la idea formal desigualdad o justicia como estrella polar para la orientación político- social carece de significado, es posible abogar por cualquier tipo de postulado material en nombre de la justicia.

Algunos ejemplos

Kant à un comportamiento es lícito si la libertad para realizarlo es compatible con la libertad de todas las personas bajo una regla general.

Leonard Nelson à utilizando como puntos de partida la conciencia moral general y la jurídica, Nelson sostiene que la suprema norma de acción que determina el deber del hombre se caracteriza como sigue:

1- es restrictiva

2- el límita consiste en la exigencia de que en la persecución de nuestros intereses debemos también tener en cuenta los de los demás

3- esto último se expresa en la exigencia de que la persona que realiza la accion tome en consideración los intereses afectados por ella.

El contenido de esta ley puede ser analizado en dos elementos, primero Nelson exige que realicemos un experimento en el pensamiento (imaginar que todos los intereses afectados por una acción son propios del sujeto agente), segundo, debemos investigar si sobre este presupuesto el agente aprobaría la acción.

La idea de justicia y el derecho positivo

La idea de justicia se resuelve en la exigencia de que una decisión sea el resultado de la aplicación de una regla general. La justicia es la aplicación correcta de una norma, como cosa opuesta a la arbitrariedad.

Afirmar que una norma es injusta no es más que la expresión emocional de una reacción desfavorable frente a ella. la declaración de que una norma es injusta no contiene ninguna característica real, ni referencia a algún criterio ni argumentación. La ideología de la justicia no tiene, pues, cabida en un examen racional del valor de las normas.

Entre el derecho vigente y la idea de justicia pueden distinguirse dos puntos: primero la exigencia de que haya una norma como fundamento de una decisión, segundo, la exigencia de que la decisión sea una aplicación correcta de una norma. Por ello el problema puede ser formulado de dos maneras:

a) podemos preguntarnos qué papel desempeña la idea de justicia en formación del derecho positivo, en la medida en que ella es entendida como una exigencia de la racionalidad. Esto es, una exigencia de las normas jurídicas que sean formuladas con ayuda de criterios objetivos y sean predecibles

Pero la racionalidad formal, objetiva, es también un ideal del derecho, en el sentido de que es deseable un máximo de racionalidad en concordancia con ciertas valoraciones que, por lo menos en la civilización occidental, están presentes cuando se crea el derecho.

Todo derecho y toda administración de justicia, están determinados, en aspectos formales por un conflicto dialéctico entre dos tendencias opuestas. Por un lado la tendencia a la generalización y a la decisión de conformidad con criterios objetivos, y por el otro, la tendencia a la individualización y a la decisión a la luz de las valoraciones y apreciaciones subjetivas de la conciencia jurídica.

b) Puede preguntarse, luego, qué papel desempeña la idea de justicia en la administración de justicia, en la medida en que esta idea es entendida como una exigencia de que la decisión del caso individual aplique correctamente el derecho vigente.

La justicia, concebida de esta manera como un ideal par el juez es una idea poderosa en la vida social. Representa lo que se espera de un buen juez, y es aceptada por el juez mismo como standard profesional supremo. Calificar a una decisión de injusta quiere decir que no ha sido hecha de acuerdo con el derecho y obedece a un error, o a una desviación consciente de la ley.

Ninguna situación concreta da lugar a una aplicación única de la ley. Hay siempre un margen de extensión variable, y cuando una decisión cae dentro del mismo, nadie la llamaría injusta, ni siquiera en sentido objetivo. Podría calificársela de equivocada, en el sentido de que quien emite la opinión habría aplicado la ley en forma diferente.

La decisión es objetiva cuando cabe dentro de principios de interpretación o valoraciones que son corrientes en la práctica. Es subjetiva cuando se aparta de ello.