PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO LATINOAMERICANO (1er parcial)

 

• DERECHO:

 

• Definición: Proviene de la palabra directum, el cual hace referencia al símbolo latino de la diosa Iustitia, representada con una balanza.
• Ulpiano (jurista romano), define el derecho como el arte de lo bueno y lo equitativo, entendido como Justicia.

 

• Derecho en relación con la moral: El origen de la palabra moral proviene de la latina mores (término utilizado por los romanos para referirse a todo aquello relativo a las costumbres, considerando a las mores maiorum (costumbres mayores), como una regla del derecho.

 

• La influencia de los preceptos moral en la construcción de las normas jurídicas, la encontramos en los ordenamientos actuales y con mayor o menor injerencia. Puesto que la ética informa todo acto voluntario del hombre. A la hora de legislar la moral rije, observando el principio de autonomía de voluntad de las partes, que marca un límite al legislador de no inmiscuirse en la privacidad de los hombres. (ART 19 CN: …”Las acciones privadas de los hombres de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudique a un tercero…”)

 

• La norma moral se distingue de la jurídica en cuanto a:

1. Sus objetivos: la moral se preocupa sobre todo por el bien individual y el logro de su perfección, en cambio el derecho tiene como fin lograr, la justicia, la seguridad y el orden social.
2. A sus sanciones: la violación de una norma moral por sí sola, no tiene la posibilidad de coerción estatal. en cambio, la violación a una norma jurídica es sancionada de manera externa por los poderes públicos y resulta ser coercitiva.

 

• Derecho en relación a la religión:
• La influencia religiosa tuvo influencia en las normas jurídicas en los conceptos primitivos, que permitió regular las relaciones de los hombres con los dioses.

 

• La elaboración llevada a cabo por los llamados “prudentes” (juristas que ejercían la prudentia que daban soluciones a casos concreto, que en respuesta iban creando el derecho, en base a buscar el equilibrio con el entorno), da origen a la iuris prudentia romana, entendida como el “conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo e de lo injusto”

 

• Actualmente la separación entre la religión y el derecho no es fácil, de hecho aún existen Estados cuya legislación está basada en la religión. (Estados teocráticos).

 

 

• La equidad:
• Aristóteles decía que la equidad es la justicia del caso concreto “...lo equitativo si bien es justo, no lo es de acuerdo a la ley, sino como una corrección de la justicia legal. La equidad de aplicaba en as soluciones de los casos que daban, ya que las disposiciones regidas del derecho civil romano llevaban a soluciones injustas y entendían que debían adecuar el derecho positivo a las circunstancias especiales del caso, establecido a la justa proporción y equilibrio entre derecho y vida.
• Divisiones del derecho:

1. Derecho objetivo y subjetivo:

• Derecho objetivo: Conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia de los individuos en una sociedad. (ley, norma, etc.)

 

• Derecho subjetivo: es el poder o facultad que tiene una persona para hacer o no algo (moral, ética,etc.)

 

1. b) Derecho público y privado:

• Derecho público: Es el que comprende las reglas referidas al gobierno del Estado, a la ejecución y desarrollo de determinados actos de trascendencia pública, a la sistematización, funcionamiento y competencia de los órganos del Estado y además, el tratamiento de algunas relaciones que se establecen entre el estado y los individuos a título particular y en las cuales el Estado actúa como tal.

 

• Derecho privado: Es el que comprende todas aquellas reglas que tienen por objeto regular las relaciones entre particulares con el Estado, cuando éste actúa como una persona individual, en paridad de condiciones con cualquier ciudadano. (supone una relación entre pares) → su principal rama, constituye el derecho civil, considerado como tronco común con todo el derecho privado.

 

1. c) Derecho Civil Romano, de Gentes y Natural:

• Derecho Civil Romano: Derecho propio de la ciudad de Roma, exclusivamente para ciudadanos romanos. En los principios de Roma, era un privilegio ser ciudadano romano y se encontraba acotado a un reducido grupo, relacionado con los fundadores, hasta que a principios del siglo III se concede la ciudadanía a todos los súbditos del Imperio.

 

• Derecho de Gentes: Cuerpo de normas o preceptos legales escritos o no, común a todos los pueblos de la antiguedad. En Roma, regía las relaciones jurídicas que se establecían entre personas que no poseían la ciudadanía Romana, y el que regía las relaciones entre una persona que era ciudadana romana y otra que no lo era. Muchos de los preceptos del derecho de Gentes, estaban receptados en los ordenamientos de los distintos pueblos, y por ende, formaban parte de su derecho. Actualmente, se habla del derecho de Gentes, en relación al derecho internacional público, como aquella rama del derecho que se aplica en gran parte de los países del mundo y que rige no sólo en las relaciones de los Estados soberanos entre sí, sino también a los aspectos que comprometen a la paz y convivencia mundial. Percibe que un Estado que ha ratificado un tratado de DDHH, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias, para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas.

 

• Derecho natural: Comprende todas aquellas reglas que tienen por finalidad la protección del orden natural. Son los hombres los destinatarios de estas normas, por ser los únicos a quienes se les otorgan derechos y se les imponen deberes, como los de protección y respeto de la naturaleza. Es de carácter inmutable, permanente e inderogable. Según las épocas, ha derivado tanto de la razón natural como de la divinidad.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• ORDEN PÚBLICO:

 

• Definción: Todas las normas que forman el derecho público. Conjunto de reglas mínimas sin las cuales se torna imposible la existencia del Estado.

 

• El mismo también se encuentra vigente en normas del derecho privado, porque entendemos el orden público como una consecuencia de la finalidad del derecho de lograr una convivencia pacífica y el respeto de los valores  principios fundamentales sobre los cuales se asienta una sociedad. (Ej: Los contratos establecen el P. de autonomía de voluntad de las partes, es decir, que las partes contratantes pueden crear las obligaciones que voluntariamente deseen, sin embargo al Estado le interesa que el objeto y causa de ese contrato no sea contrario al orden público y a las buenas costumbres).

 

• Las leyes de orden público, son aquellas que aseguran los valores valores fundamentales que emanan de la Constitución Nacional, y los Tratados Internacionales de DDHH.

 

 

• PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:

 

• Definición: Máximas que tienen tanta fuerza en su contenido, que han perdurado en el tiempo, y más aún, impactan y definen el rumbo histórico del derecho. Son formulaciones genéticas, que se consideran fundantes y consecutivas de un ordenamiento jurídico. Sirven como tamiz de las leyes, es decir, normas a sancionarse deben encontrarse en consonancia con ellos.

 

• Provienen de criterios supralegales, y en muchos casos, se encuentran positivizados en la ley. (Ej: los tratados de DDHH, que protegen la integridad física y psicológica de las personas, en base a consecuencias de hechos históricos).

 

• Función: Impiden que los jueces ante la existencia de lagunas normativas o alguna contradicción entre las normas, se excusen de resolver el caso planteado, basándose en la ausencia de previsión legal, a fin de sustentar los dogmas de plenitud y coherencia del derecho.

 

• Principios Generales del derecho latinoamericano:

1. de la Buena Fe: Obliga a celebrar, cumplir e interpretar los contratos basados en la confianza mutua y el respeto a la palabra empeñada. Representa un criterio de valoración del comportamiento humano con el objeto de tutelar las expectativas de determinadas personas.

 

1. de responsabilidad extracontractual: Desprende del precepto de no dañar al otro, y obliga a resarcir los daños causado ilícitamente.

 

1. de “favor debitoris”: En caso de duda, en la resolución de un conflicto entre dos partes, siempre debe resolverse a favor del más débil.

 

1. In dubio pro reo: No se podía condenar a nadie por sospechoso. Ulpiano decía, que es mejor que se deje impune el delito de un culpable, que condenar a un inocente.

 

1. Plazo razonable de los procesos judiciales: Se refiere a un plazo razonable de dos años para las causas criminales, obligando a absolver al acusado,si se extendía más de ese plazo; y el límite de tres años para las causas patrimoniales.
2. Detención ilegítima: Nadie puede ser encarcelado sin orden de un juez.

 

• El principio de autonomía de la voluntad de las partes, es un derivado de la autodeterminación de la persona. Su fundamento puede encontrarse en los derechos humanos como límite al poder, en la necesidad de reservar un ámbito de libertad individual. La voluntad de las partes contratantes expresada en ese consentimiento, es la que los obliga.

 

• El estado de derecho: Gobierno de la ley en contraposición al gobierno de los hombres. Consecuencia de la relevancia del derecho.

 

1. Plano formal: Subordinado a leyes generales y abstractas, que disciplinan sus formas de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a control de legitimidad por parte de jueces separados del mismo e indispensables.

 

1. Plano sustancial: Funcionalización de todos los poderes del Estado al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos mediante la incorporación limitativa en sus constitución de los deberes públicos correspondientes, es decir prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos sociales.

 

 

• TEORÍAS FILOSÓFICAS:

 

• Iusnaturalismo: La tesis iusnaturalista se apoya especialmente en la afirmación de la existencia de una conexión o relación intrínseca entre el derecho y la moral, es decir,el derecho no puede ser definido prescindiendo de los valores como la idea de la justicia misma.

 

• La doctrina iusnaturalista sostiene que el orden jurídico se justifica por su conformidad a dichos principios superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las normas. El conjunto de estos principios se conoce desde la antiguedad clásica, con el nombre de “Derecho Natural”

 

• El origen del Derecho Natural, es diferente para las diferentes escuelas.

1. Iglesia católica: El DN, proviene de la voluntad o inteligencia de Dios.
2. Corriente protestante clásica: El DN, proviene de la naturaleza humana.
3. Pensamiento racionalista: El DN, se fundamenta en la “razón”, la cual es concebida como parte principal de la naturaleza humana.

 

• Leyes o sistemas jurídicos según Santo Tomás:

1. Ley eterna: Es la razón divina que gobierna todo el mundo físico y mora, y no puede ser conocida sino a través de sus manifestaciones.
2. Ley naturales: Participación de todas las criaturas en la ley eterna y que resulta asequible a través de la razón humana.
3. Ley humana: Constitutida por el hombre, deriva racionalmente de la anterior y es dispositiva en particular de lo contenido general en la ley natural. Es la ley mas universal e inmutable que hay, y superior a las leyes humanas.

 

 

 

• Positivismo: Se trata de un derecho histórico y terrenal, hecho por el hombre, y que varía en las diferentes sociedades según el tiempo y lugar determinado. El derecho es tal, por el solo hecho de haber sido sancionado por el legislador, y estar respaldado por la fuerza pública. No importará si se adecua o no a la moral vigente de la sociedad.

 

• El positivismo según Kelsen: Kelsen realiza una purificación del positivismo, en primer lugar, eliminando el “mundo natural” (elimina los elementos de la ciencia natural y los de la sociología jurídica que puedan estar presentes en el estudio del derecho); y en segundo lugar, propone la eliminación de la moral, la política, la religión, la justicia, los valores jurídicos y toda ideología. De esta forma, despoja al derecho de cualquier relación con la moral, y aspira a definir “derecho” o “sistema jurídico” de una forma puramente descriptiva y axiológicamente neutra.

 

• Kelsen define el derecho como un sistema normativo para cuya identificación se recurre a elementos exclusivamente descriptivos sin emplear ningún tipo de connotación valorativa.

 

 

• Realismo jurídico: Las concepciones realistas jurídicas, serían las de carácter antiformalista, es decir, las que dieron lugar a la “revuelta contra el formalismo” con el surgimiento de las grandes codificaciones. Esta orientación está estrechamente vinculada a las transformaciones que ocurren en la sociedad contemporánea, con alto grado de conflictividad social, y con el deseo de conectar el derecho con la realidad.

 

• De esta manera definimos al derecho como medio de afectación de la vida social, que puede ser útil para:

1. Legitimar el orden y la realidad social presente, reproduciendo las injusticias y desigualdades que se dan en el mundo real.
2. Cambiar el status quo vigente, utilizando el derecho como motor de cambio social que facilite y promueva la transformación social procurando una sociedad menos inequitativa y más igualitaria.

 

 

• NORMA Y SISTEMA JURÍDICO:

 

• La norma jurídica: No forma parte del mundo real, sino parte del mundo prescriptivo, compuesto por el “deber ser”. Se le reconoce elementos básicos que la caracterizan y permiten indentificarla como tal.

 

1. Carácter: La calificación de determinada acción como obligatoria, prohibida, permitida o facultativa.
2. Contenido: La acción o conjunto de acciones afectadas por dicho carácter, vale decir, lo que está prohibido, permitido, etc.
3. Condición de aplicación: Las circunstancias que deben presentarse para que exista la prohibición, obligación o permisión de realizar el contenido de la norma.
4. Autoridad: El individuo u órgano facultado para dictar la norma.
5. Sujeto normativo o destinatario
6. Ocasión: La localización en tiempo y espacio en que debe cumplirse el contenido de la norma.
7. Promulgación: La formulación, es decir, su expresión en algún lenguaje ya se escrito, oral o de distinto tipo.
8. Sanción: La amenaza de un perjuicio (físico o material) para el caso en que sea incumplido el contenido de la norma.

 

• Las normas integran un sistema en el cual unas normas se fundan o se derivan de otras, y esta circunstancia hace que todas ellas estén vinculadas a través de una relación lógica especial.

 

• Una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurídico en cuestión.

 

 

 

• La norma jurídica según Kelsen: Kelsen señalaba que las normas tenían un carácter hipotético, es decir que la aplicación de una sanción, estaría siempre condicionada a que ocurra un hecho determinado que recibe el nombre de “transgresión”. La transgresión refiere a cualquier hecho o acto de conducta a cuyo acontecer se encuentra condicionada la aplicación de una sanción. Es decir, la transgresión es la hipótesis que condiciona la reacción específica (coactiva) del derecho.

 

• Kelsen quiere indicar que la lógica que requiere el derecho no es casual, sino normativa. Para Kelsen, la validez constituye la existencia específica de las normas jurídicas.

 

• Kelsen señala la siguiente estructura de la norma: “Si A es, (entonces) B debe ser” (A= hecho antecedente o condicionante transgresión; ENTONCES= imputación;   B= consecuencia condicionada sanción).

 

• El sistema jurídico: Sistema normativo reconocido, generalmente, como obligatorio, por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye, y que regula, las condiciones en que esos órganos pueden disponer la ejecución de medidas coactivas, en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal. Consiste de dos elementos:

 

1. Coactividad: Sus normas están dirigidas a regular principalmente el ejercicio del monopolio de la fuerza o coacción estatal.
2. Grado de institucionalización: El empleo de la fuerza está regulado como el monopolio de determinados órganos estatales (ej; jueces) encargados de aplicarla.

 

• Sistema jurídico según Kelsen:
• El permiso de dictar una norma se dirige a ciertas personas a quienes se denominan “órganos competentes”.

 

• Kelsen entiende que una norma es válida cuando concuerda con lo previsto por otra norma válida en cuanto al:

1. Órgano: El órgano que dicte la norma, este facultado para hacerlo.
2. Procedimiento: Forma en la que fue dictada la norma.
3. Contenido: Lo que dicta esa norma.

 

• Kelsen señala que finalmente llegaremos a la constitución originaria, creada por el primer legislador, de la cual deriva su validez todo el resto la pirámide del ordenamiento jurídico. Pero ella, a su vez, no deriva su validez de ninguna otra norma positiva superior alguna. En conclusión, Kelsen sostiene que no hay ninguna normal de derecho positivo que establezca que debemos obedecer a aquel primer legislador, pero la afirmación de que una norma jurídica “debe ser obedecida”, implica, el presupuesto de que “debemos obedecer al legislador originario”, porque en él, el autor corona la fundamentación de todas las normas.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• LA IDEA DE JUSTICIA:

 

• Platón: (filósofo ateniense, representante del hombre idealista). Sostiene que la justicia se basa en la idea del bien, en la armonía en el mundo. Es ante todo, una virtud y se encuentra relacionada con la moral. La falta de virtud, es asociada con la ignorancia, es decir, podrá actuar correctamente, solo quien conoce la Idea del Bien, tanto públicamente como privadamente. Para platón la justicia representa la salud del alma, el camino para la felicidad del individuo y del Estado; implica fundamentalmente la correspondencia de las clases sociales a su función.

 

 

• Platón reconoce al Estado, como un macroantropos (hombre grande), y dentro de él existen tres clases:

1. Los sabios o filósofos, destinados a mandar o gobernar.
2. Los guerreros, destinado a defender al Estado.
3. Los artesanos, quienes deben obedecer a los magistrados.

 

• A su vez Platón reconoce cuatro virtudes:

1. Justicia, implica que cada estamento haga lo que le corresponde hacer, es decir, que cada quien ocupe su puesto. Esto conlleva a un reparto equitativo de los beneficios de una ciudad entre sus habitantes.
2. Prudencia, consiste en ser acertado en las deliberaciones.
3. Templanza, consiste en la armonía entro lo menos bueno y lo mejor por naturaleza.
4. Valor, es defender a la ciudad.

 

• “la justicia consiste en asegurar a cada uno, la posesión de su propio bien y el ejercicio de la actividad que le es propia”

 

• Aristóteles: (discípulo de Platón). Sostenía que la virtud del hombre consistía en la perfección en el uso de la razón. La virtud radica en elegir el justo término medio, tal como lo haría el hombre prudente. Este término medio, no puede ser siempre el mismo, depende de las circunstancias y de la persona. Según esta teoría, la Justicia consiste en la igual distancia entre lo mucho y lo poco: el justo medio; y la considera la virtud por excelencia. Se busca el bien común, intentando impedir las desigualdades sociales.

 

• Sostiene dos tipos de virtudes:

1. Virtudes dianoéticas: Laa de la razón considerada en sí misma.
2. Virtudes éticas: Las de la razón aplicada a la facultad de desear.

 

• Define a las “virtudes éticas o morales”, como un hábito de elección, consistente en una posición intermedia relativa a nosotros, determinada por la razón tal como la determina el hombre prudente.
• Define dos tipos de justicia:

1. Justicia particular: Se enfoca en las relaciones de intercambio entre individuos dentro de la comunidad; es una parte total del total de las virtudes, que tiene como objeto la distribución e intercambio de bienes. La justicia particular, presupone la justicia universal.

 

a.1) Justicia distributiva: En base al criterio de igualdad proporcional o de acuerdo a la analogía. Exige que del reparto de honores, bienes, impuestos, cargas y funciones, cada uno reciba una porción adecuada a su mérito. El mérito desigual de las personas está compensado por el valor desigual de las cosas. Se exige proporcionalidad. -à Justicia por mérito supone, un orden social jerárquico.

 

a.2) Justicia correctiva o equiparadora (o conmutativa según Santo Tomás): Hace referencia a las relaciones interpersonales. Se tiene en cuenta en principio de igualdad de los seres humanos, y la exigencia de un intercambio de valores equivalente; tiene en cuenta las cosas y las acciones en su valor objetivo. Por su parte, la justicia correctiva (justicia judicial), presupone un acto involuntario en el intercambio o en las relaciones sociales, que denota la presencia de una injusticia. Existe un daño como consecuencia del acto involuntario, y en estos casos, de trata de reestableces la igualdad apelando a un juez.

 

1. Justicia universal: Representa la suma de las virtudes sociales, referido exclusivamente al sistema jurídico y a las costumbres en general.

 

• El pensamiento Romano: Su aplicación práctica se debe a que requerían dar una solución a los problemas jurídicos del momento, producto de la multiplicidad de costumbres y leyes existentes. Distingue Justicia como la voluntad firme y continua de dar a quien lo suyo.

 

• Distingue tres principios generales:

1. Vivir honestamente.
2. No dañar al otro.
3. Dar a cada uno lo suyo.

 

• Tomás de Aquino: (Filósofo y teólogo italiano). Define Justicia como, el hábito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante una voluntad constante y perpetua. Clasifica la justicia, como una de las cuatro virtudes cardinales, junto con la templanza, la prudencia, y la fortaleza.

 

• Reconoce que la Fe y la Razón son diferentes, pero no considera que sean opuestas, sino que ambas, proceden de Dios, que es la Virtud misma.

 

• Considera que la justicia distributiva, es aquella que la comunidad debe a sus miembros en función de sus méritos y circunstancias; mientras que la justicia conmutativa, es aquella que los particulares deben entre sí, y reside en dar lo igual por lo igual.

 

 

 

• Inmanuel Kant: Considera que los principios de la moral, deben tener la universalidad de los principios de la lógica y el contenido de las leyes de la física. Sostiene que toda acción se orienta hacia algún fin. El fin absoluto de todos los seres humanos racionales, radica en el hecho, de que la humanidad debe ser tratada como un fin en sí misma, y nunca como un medio.

 

 

• El consecuencialismo: Teoría ética que sustenta la prioridad de lo bueno sobre lo correcto. Lo correcto consiste en maximizar lo bueno o maximizar la felicidad.

 

 

• Hans Kelsen: Para el la justicia, es aquella relativa, que se encuentra en aquel ordenamiento social, bajo cuya protección puede prosperar la búsqueda de la verdad.

 

 

 

• Gustav Radbruch: Sostiene la Justicia, como idea de igualdad. No hace distinción entre a quien hay que considerar igual, ni a quien desigual, sino remite que las normas jurídicas, solo reciben de la idea de justicia, su forma.
• Hace relevancia en la tensión entre la Justicia y la seguridad jurídica (garantiza que no represente nada en comparación con aquella injusticia, el derecho positivo deberá ceder el paso a la justicia); acotando que la tensión entre ambos factores, debería haberse resuelto de manera que el derecho positivo asegurado por la ley y el poder, tiene preeminencia aún en su contenido.

 

• John Rawls: (Filósofo estadounidense). Define a la Justicia como, la capacidad moral que tenemos de juzgar cosas justas, apoyar esos juicios en razones, actuar de acuerdo con ellos y desear que otros actúen de igual modo.

 

• Su teoría de justicia, se orienta a la adecuada distribución de derechos y deberes por parte de las instituciones que conforman la estructura básica de la sociedad (lo social o la familia; la economía o mercado; y la política o constitución).

 

• Considera que los principios de justicia que son objeto de un acuerdo entre personas racionales, libres e iguales en una situación contractual justa, pueden contar con una validez universal y incondicional.

 

• Conclusión: La justicia se presenta tradicionalmente como el valor más directamente vinculado al Derecho, identificado como paradigma de la corrección a la que debe aspirar el ordenamiento jurídico.

 

• La idea de justicia se encuentra expresamente plasmada en el preámbulo de nuestra CN, asegurándola como valor supremo del mundo jurídico-político, cuya finalidad es alcanzar la justicia íntegra, en la ideología política de nuestra Constitución.

 

 

• FUENTES DEL DERECHO:

 

• La ley: Es el modo más importante d expresión de las reglas de cumplimiento obligatorio, que regulan la convivencia humana. Es aquella norma general destinada a regular un número intermedio de situaciones y cuyo atacamiento resulta obligatorio.

 

• Emana del órgano del Estado, que tiene como función primordial legislar (poder legislativo).

 

• Clasificación de las leyes:

1. Según su jerarquía se clasifican en Fundamentales, Se encuentran en el plano más alto del ordenamiento jurídico, y su validez no deriva de ninguna norma, pero las inferiores deber ser acordes a ellas (Derivadas o Secundarias)

 

1. Según el ámbito espacial de aplicación se clasifican en Generales, Rigen en todo el territorio del Estado, o Locales, las cuales rigen solo en una región (ej: leyes provinciales).

 

1. Según el ámbito personal de validez se clasifican en Leyes Generales, Alcanzan a un número indeterminado de personas, o Particulares, referidas a personas determinadas.

 

1. Según el ámbito temporal de validez se clasifican en Indeterminadas, cuando no tienen un período de vigencia que haya sido previsto en la ley, por lo tanto rigen hasta que sean derogadas; o Determinadas, cuando la norma prevé un plazo de vigencia.

 

• La costumbre: También denominado “derecho no escrito”. Es un comportamiento uniforme y constante practicado con la convicción de que se está respondiendo a una obligación jurídica. Cuando una comunidad acepta actuar de determinada manera, se repiten los mismos actos que con el transcurso del tiempo adquieren cierto carácter de obligatoriedad, convirtiéndose en exigencias colectivas.

 

• La costumbre jurídica posee dos elementos:

1. Elemento objetivo: Constituye una seria de actos semejantes uniforme y constantemente. Posee 4 características:

 

a.1) Uniformidad en el modo de realización del hecho, sin alteraciones sustanciales con relación a los hechos anteriores.

 

a.2) Repetición constante, y no interrumpida del hecho configurativo de la costumbre.

 

a.3) Generalidad de la práctica del hecho que no habrá de ser efectuado solo por ciertos sectores sociales, sino por todo el pueblo.

 

a.4) Duración de la práctica por un cierto tiempo.

 

1. Elemento subjetivo: Lo establece la convicción o creencia de que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio. No basta la repetición, resulta indispensable la observancia constante y uniforme por los miembros de la comunidad social, quienes deben considerar que si la violan, serán sancionados.

 

• Clasificación de la costumbre jurídica:

1. Costumbre según la ley: Está expresamente prevista en la ley. El hecho de estar incorporada en el texto de la ley, le da fuerza obligatoria, por lo que la realidad muestra que no se trataría de una costumbre, sino de la ley misma, que en determinadas ocasiones refiere a determinados usos o prácticas.
2. Costumbre en ausencia de ley: Esta clase de costumbre, surge independientemente de las leyes, y viene a completar vacíos legales.
3. Costumbre en contra de la ley: Es aquella que se opone a las leyes que expresan una conducta diferente.