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Derecho Resumen de Nino Cátedra: Craig Prof: Rando 1° Cuat. de 2007 Altillo.com

Nino. Capítulo Primero: La definición de Derecho.

1)- ¿Qué es el derecho?

Existe una dificultad para definir “derecho” y se debe a la adhesión de cierta concepción sobre la relación ente lenguaje y realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre sus presupuestos, técnicas y consecuencias.

· Concepción platónica o escencialista:

o realismo verbal.

§ hay una sola definición válida que refleja la esencia de las cosas, a través de las palabras, que los hombres no pueden crear o cambiar.

§

· Concepción convencionalista:

o filosofía analítica.

§ no hay una sola definición válida y estas son establecida arbitrariamente por los hombres, quienes pueden elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas; pese a que suele haber un acuerdo consuetudinario para nombrarlas.

§ es conveniente investigar su significado en el lenguaje ordinario, ya que definir una palabra no significa describir la realidad

La palabra “derecho” es:

· ambigua: tiene varios significados relacionados entre sí.

o “derecho objetivo” como ordenamiento o sistema de normas. (el derecho argentino prevé la pena capital)

o “derecho subjetivo” como facultad, atribución, permiso, posibilidad, etc. (tengo derecho a vestirme como quiera)

o “ciencia del derecho” investigación, estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores. (el derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas)

· vaga: no está presente en todos los casos, no se puede generalizar.

o coactividad no es relevante en el Código Civil;

o directivas promulgadas por una autoridad no en las costumbres jurídicas;

o reglas generales no en sentencias judiciales que constituyen normas particulares

· carga emotiva: tiene significado emotivo favorable; perjudica su significado cognoscitivo y tiene relación con la moral y la justicia.

2)- El Iusnaturalismo y el Iuspositivismo.

· Iusnaturalismo: hay una relación intrínseca importante entre derecho y moral.

o hay principios morales y de justicia universalmente válidos. [N° 2]

o una norma no pueden ser “jurídica” si contradicen principios morales o de justicia. [N° 10]

§ discrepan en el origen de dichos principios del “derecho natural”:

o El iusnaturalismo teológico: de los mandatos de Dios

o El iusnaturalismo racionalista: naturaleza o estructura de la razón humana. Iluminismo S. XVII y XVIII (Influyeron en la dogmática jurídica -tradición jurídica vigente, en Europa-)

o La concepción historicista: desarrollo de la historia humana (índole encubierta; detrás de otra que se funda en la “naturaleza de las cosas”, que sostiene que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.

· Iuspositivismo: no hay una relación intrínseca importante entre derecho y moral.

o escepticismo ético (Cayo).

§ no hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. [≠N° 2]

· positivismo lógico:

o el único juicio racionalmente válido es el empírico, no el moral (subjetivos y realidad).

· positivismo moderno:

o posible justificar racionalmente un principio moral universalmente válido, el “principio de utilidad”: una conducta es moralmente correcta cuando incrementa la felicidad del mayor número de gente

o positivismo ideológico (Cayo).

§ las normas del derecho positivo tienen validez obligatoria, sin tener en cuenta la moral. [N° 8] [≠N° 7]

· posición moralmente neutra, limitándose al derecho vigente.

· justificación para cualquier régimen de fuerza (nazismo).

· posición valorativa que sostiene un sólo principio moral: “observar todo lo que dispone el derecho vigente” ---> limitación: no es el único válido.

o positivismo teórico o formalismo jurídico.

§ derecho compuesto por leyes.

§ el orden jurídico es un sistema autosuficiente para dar una solución unívoca para cualquier caso; es siempre completo, consistente y preciso.

§ unido al positivismo ideológico, porque los jueces deben acatarse a la ley y a las normas jurídicas que siempre ofrecen una solución unívoca y precisa -dogmática jurídica-

o positivismo metodológico o conceptual

§ una norma sólo debe basarse en condiciones fácticas, no implicando juicios de valor y verificándose empíricamente [≠N° 10]

§ una norma no debe ajustarse a principios morales y de justicia universalmente válidos. [≠N° 2]

* Ciertos sistemas pueden ser muy injustos como para ser aplicados; frente a ésto, los jueces:

· positivistas: están moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurídicas

· positivistas ideológicos: están necesariamente obligados aplicar una norma jurídica.

· naturalistas: no están moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurídicas, porque no sería norma al no estar apoyada en la moral.

· Controversia entre iusnaturalismo y positivismo.

· se reduce a una mera cuestión de definición de “derecho”

o concepción “esencialista” del lenguaje: captar cuál es la verdadera esencia del derecho. No puede explicarlo, porque no nos ofrece un procedimiento inter-objetivo ni confiable.

o concepción “convencionalista” del lenguaje: el significado de una palabra está determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de esa palabra.

§ averiguar cómo se usa efectivamente en el lenguaje ordinario, logrando cierto grado de autoconfirmación, influenciado tanto por el iusnaturalismo y iuspositivismo.

§ averiguar cómo debería usarse en el lenguaje ordinario

· Argumentos positivistas:

o naturaleza y alcance de la ciencia jurídica

§ positivistas: “derecho” de modo descriptivo, componentes centrales de la ciencia jurídica

§ naturalistas: “derecho” también utilizado en otras actividades puramente normativas, como la administración de la justicia.

o si “derecho” se basara en juicios de valor, éste también será subjetivo y relativo, dificultando la comunicación. -base del escepticismo ético-, no compartido por todos.

o ventajas teóricas y prácticas; distinción tajante entre lo que es y debe ser

Iuspositivistas es debe ser
Iusnaturalistas es considerado es

· Inconvenientes:

o si un orden jurídico se basa en principios morales o de justicia, éste también diferiría según cada persona en la práctica, dificultando la comunicación.

o hay un cierto tipo de crítica valorativa que propone una comparación por compartir propiedades fácticas; imposible establecer si un derecho es bueno o malo, porque éste último no existiría.

Kelsen: pretende fundar una ciencia jurídica valorativamente neutra, basándose en un principio presupuesto epistemológico, una hipótesis de trabajo del “debe ser”. No existe una obligación moral de aplicar toda norma jurídica.

Nino. Capítulo Cuarto: Los conceptos básicos del Derecho.

1)- Introducción. La teoría de los conceptos jurídicos básicos.

· Filosofía del derecho tradicional: valorar moralmente hechos o conductas.

· Teoría del derecho vigente: analizar y reconstruir un esquema conceptual éticamente neutral.

* La expresiones jurídicas básicas forman un sistema:

· términos primitivos: no se definen por ninguno de los restantes.

· términos derivados: en su definición aparece alguna expresión primitiva.

Tareas principales:

· Investigar el uso ordinario por juristas y gente.

· Reconstruirlos para evitar su ambigüedad y vaguedad.

· Reflejarlos en sus relaciones lógicas manteniendo ciertas propiedades fácticas.

 

 

Sanción:

· acto coercitivo, de fuerza efectiva o latente; la coerción es distintiva de la actividad de sancionar, pudiéndose, la fuerza, aplicarse si el reo no colabora.

o Raz: critica, da el ej. del monto de dinero.

· fin: privación de un bien valioso para la generalidad de las personas, independientemente de si lo es para el reo (vida, libertad, propiedad, ejercicio de ciertos derechos, -honor-)

o Raz: critica, da el ej. del pago de una multa -no por terceros-

· ejercida por una autoridad competente; las normas primarias dan competencia para la aplicación de sanciones y están integradas por disposiciones constitucionales, procesales y administrativas.

· consecuencia de una conducta voluntaria, pudiéndose omitir.

Sanción Civil Sanción Penal
Reclama el damnificado Reclama el fiscal
Producto para el demandante Producto para el Estado
Fin: resarcir el daño, estipulado en el monto Fin: retribuir o prevenir
Causar sufrimiento, puede producirse pero no es el fin Causar sufrimiento, también se incluye en el fin

Acto antijurídico (delito):

· Iusnaturalistas: hay actos delictuosos en sí mismos mala in se -derecho natural-, tengan o no sanción (si tienen, mala prohibita) -derecho positivo-.

· Kelsen: acto sancionado por el orden jurídico.

o 1° definición: condición o antecedente de la sanción, mencionado en la norma jurídica.

§ limitación: norma completa; antecedente con muchas condiciones, no todas delitos.

o 2° definición: conducta que, siendo condición de la sanción en una norma jurídica, está realizada por el individuo a quien se le aplica.

§ limitación: casos de responsabilidad indirecta; delito cometido por un menor

§ limitación: no sirve para eliminar las conductas realizadas por el sancionado con no son delitos; adulterio, dos condiciones

o 3° definición: conducta de aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sanción establecida, como consecuencia, de una norma jurídica.

§ limitación: vago concepto de “allegados”

§ limitación: no resuelve la segunda limitación de la segunda definición

· Problema principal: su concepción sobre norma jurídica y su no aceptación a las normas prohibitivas sin aplicación de sanción, por ejemplo las que autorizan.

· En la dogmática penal:

o iusnaturalistas: infracción a la ley del Estado, promulgada para la seguridad de un acto externo al hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.

o positivismo criminológico: hay delitos naturales por delincuentes natos; causas antropológicas u orgánicas; no sería justo castigarlos, sino aplicar medidas de seguridad y tratarlos

§ limitación: vago, alejado del uso común

o Ernst Von Beling: acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad.

§ acción: movimiento (comisiva) o ausencia de movimiento (omisiva) voluntario corpotal

§ tipicidad: descripta por una ley penal no retroactiva

§ antijuricidad: viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a las que estipulan las penas

§ culpabilidad: acompañada por dolo (intención) o culpa (negligencia e imprudencia)

§ punibilidad: sujeta a pena según el derecho positivo

· Comparación dogmática penal y Kelsen.

Responsabilidad:

· Sentidos (Hart):

o obligación o función derivada de un cargo, papel, etc.; cuando la obligación no se cumple mecánicamente

o factor casual de personas, cosas o procesos; sin reproche moral

o capacidad y estado mental; imputabilidad

o punible o moralmente reprochable; con reproche moral

· Clases (Kelsen):

o directa: el que recibe la pena, cometió el delito

§ intención maliciosa (matar por venganza)

§ intención de cometer el delito para beneficiarse (matar para heredar al muerto)

§ sin deseo pero con previsión de resultado (matar niños para pedir limosna más eficazmente)

· a ésto, los penalistas le suman la negligencia

o indirecta o vicaria: el que recibe la pena es un tercero.

o subjetiva (por culpa): que haya querido o previsto el resultado

o objetiva (por resultado): que no haya querido o previsto el resultado

* Para Kelsen, la negligencia, es parte de la responsabilidad objetiva, ya que no hay vinculación psicológica con el individuo y su acto.

* La responsabilidad indirecta determina que sea objetiva.

Obligación o deber jurídico:

No es fácil determinar empíricamente, se lo suele relacionar con hechos psicológicos o sciológicos. Es el opuesto del acto antijurídico.

· verse obligado a: hecho psicológico; creencia subjetiva, olvida lo normativo.

· tener la obligación de: hecho no psicológico; probabilidad objetiva; para predecir que será sancionado y justificarse con una regla social.

Hart: si bien está la probabilidad de sufrir un mal, lo decisivo son las reglas o normas de sanción.

Kelsen: hay deber jurídico cuando está prevista una sanción para la conducta opuesta, independientemente de su aplicación. Es aplicable sólo al derecho penal.

· norma primaria: “si alguien hace X debe ser la sanción S”; autoriza a los jueces a aplicar la sanción, sin que dependa de otra norma que estipulen condiciones para no sancionar.

· norma secundaria: deber jurídico.

Derecho subjetivo:

1. en general:

o iusnaturalismo: facultades y poderes innatos al hombre, independientes de las normas del derecho objetivo.

o positivismo metodológico: derechos morales y no jurídicos (derechos individuales), porque no son empíricamente verificables sobre normas jurídicas.

Kelsen: puede haber derecho subjetivo sin interés. Plantea eliminar el dualismo entre derecho subjetivo y objetivo:

· derecho como no prohibido: no hay una norma jurídica que sanciones la acción

o principio de clausura: “todo lo que no está prohibido está permitido”

· derecho subjetivo limitado a describir la ausencia de una norma positiva (sin que implique que la sanción está autorizada o que está prohibido sancionarla o que interfieran con ella)

· derecho como autorización: existencia de normas que permiten o autorizan la acción

*Von Wright llama al derecho como no prohibido, permiso débil y al derecho como autorización, permiso fuerte; y dice que para autorizar se puede tener la intención de no interferir (no hay norma) o la promesa de no interferir (hay norma).

· derecho como correlato de una obligación activa: deber jurídico de hacer

· derecho como correlato de una obligación pasiva: deber jurídico de no hacer ---> Kelsen: derecho de propiedad.

o relativos: una persona o conjunto de ellas determinado

o absoluto: todas las demás personas ---> Kelsen: derecho de propiedad.

o personales: relaciones entre individuos

o reales: relaciones entre individuos y cosas ---> Kelsen: no existe

· derecho como acción procesal: posibilidad de recurrir a la organización judicial para lograr el cumplimiento o sanción de una obligación correlativa ---> Kelsen: derecho estricto o técnico

o objetivo: que se dicte una norma judicial

· derecho político: vinculado a la organización política (el Estado tiene el derecho moral de convertir los derechos morales en jurídicos

o objetivo: que se anule una norma judicial, por contradecir una superior.

2. El derecho de propiedad en particular.

· vínculo entre una persona y una cosa

Capacidad:

Facultad limitada a auto-obligarse o dictar normas autónomas (promesa), se es capaz para modificar la propia situación jurídica.

*En el derecho civil:

· capacidad de derecho: facultad de adquirir o contraer obligaciones

o relativa: no pueden realizar ciertas acciones estipuladas por ley

o absoluta: no existen (desde que se abolió la esclavitud)

· capacidad de hecho: posibilidad de hacerlo por sí mismo, sin intervención legal

o relativa: no pueden realizar muchas acciones por sí mismos.

o absoluta: personas por nacer, menores impúberes, dementes y sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito.

§ los incapaces de hecho que realicen actos jurídicos quedan nulos dichos actos.

§ los capaces de hecho tendrán éxito en hacer que ciertas consecuencias jurídicas sean aplicadas.

*En el derecho penal:

· capacidad o imputabilidad: que se le pueda aplicar una pena.

· incapacidad o inimputabilidad: que no se le pueda aplicar una pena.

o menores de 16 años

o oligofrénicos

o psicóticos y sordomudos y tendientes a psicopatías modernas

o estado de inconciencia absoluta (embriaguez profunda)

§ medidas de seguridad, protección y reforma sin fines represivos.

Incapacidad Civil Incapacidad Penal
No se satisface una condición para que ciertas consecuencias sean aplicables
Pena Conjunto de derechos y obligaciones
Autorizaciones para obrar obteniendo ciertos efectos jurídicos
Requieren ciertas exigencia de madurez y normalidad psíquica

Competencia:

Facultad para obligar jurídicamente a otras personas (ley, sentencia, ordenanza), se es competente para modificar la situación jurídica de otras personas, autorizado por una norma válida de ese sistema, dictada por otro funcionario competente

---> “potestad jurídica”.

· centralización: en mayores casos, derecho vinculado al Estado.

· descentralización: en menores casos, derecho no vinculado al Estado; padre-hijo; empleador-empleado.

Persona jurídica:

Ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.

· personas jurídicas individuales: hombres

· personas jurídicas colectivas: sociedades, asociaciones, fundaciones, instituciones gubernamentales, universidades, organismos internacionales, etc.

o ¿Para que dicha persona jurídica sea propietaria de un bien, qué actos y qué personas deben ser respetados?

§ teoría negativa: no existen las personas jurídicas colectivas; conjunto de bienes sin dueño afectados a un cierto fin; condominio sujeto a reglas diferentes

§ teoría realista: existen las personas jurídicas colectivas, configuradas por ciertos fenómenos reales, independientes de la conducta de determinados hombres.

§ teoría de la ficción: hacen como si existieran las personas jurídicas colectivas; a disposición del Estado con fines lícitos.

§ teoría del Kelsen:

· no hay diferencia sustancial entre las personas jurídicas individuales y colectivas. el hombre es una entidad psicológica y biológica; la persona, una entidad jurídica

· ambas consisten en un conjunto de normas, la primera dirigida sólo a un hombre, y la segunda a un grupo de ellos

· los únicos que pueden ser titulares de derechos y obligaciones son los hombre

· la ciencia jurídica “personifica” a los conjuntos normativos; ésto se puede prescindir.

· para que el acto de un hombre se impute a un sistema de normas, debe estar previsto por tal sistema (órgano)

· las personas jurídica individuales establecen un elemento material (conjunto de derechos y obligaciones) y otro personal (titulares de dicho conjunto); las personas jurídica colectivas establecen sólo el elemento material.

· las personas jurídica colectivas son ordenamientos jurídicos parciales, por ser descentralizados.

§ enfoque más plausible: construcción lógica, haciendo referencia a una entidad, pese a que sus hechos no pueden ser verificados empíricamente.