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1 tema del parcia à “derechos autóctonos latinoamericanos”

Historia: se divide en 4 etapas.

1) Previa a la llegada de los Españoles

2) A partir de la llegada de los Españoles

3) A partir de las guerras de emancipación

4) Ultimas 4 décadas 1983 (apertura de la democracia) en adelante

1 etapa à “previa a la llegada de los Españoles”

América estaba poblada por numerosas etnias entre ellas había 3 importantes

1) Los inkas (tawantinsuyu)

2) Aztecas (Tenochtitlan) àciudades autóctonas

3) Mayas àciudades – estado independientes (solían entrar en guerra entre ellas)

Estas eran realidades políticas- jurídicas más complejas a la llegada de los españoles a América.

Además también existían otras civilizaciones pero menos complejas, había pueblos sedentarios, constructores de ciudades, grupos nómades, recolectores, cazadores, etc.

La etnia que más pudo ser estudiada antes de su extinción fue la selknam (onas) de tierra de fuego. Estos aborígenes NO habían incorporado el uso del caballo, mantenian muchas de sus tradiciones e instituciones.

Los parámetros de desarrollo son relativos, y no por eso eran más respetados por ejemplo la presencia de la escritura es importante, pero la civilización andina no escribía y sin embargo construyo edificios importantes, caminos, redes de agua corriente, etc.,

Los mayas usaban la escritura del siglo III a.c.

Muchas etnias indígenas han logrado sobrevivir y conseguido trasmitir su legado a sus descendientes.

- Malas formas de llamar a los (no séqué carajo ponerle porq todas están mal)

Indígena (NO): porque significa originarios de la india

Aborígenes (NO): porque no estaban en américa desde los orígenes

Autóctonos (NO): por la misma razón de aborígenes

Pueblos originarios (no): por la misma razón de aborígenes.

2 etapas “a partir de la llegada de los Españoles”

Cuestiones vinculadas con el idioma:

Los mayores perjudicados por estas “leyendas” son los indígenas, que se han visto confundidos y engañados en el contenido de sus raíces culturales, estos quieren saber de dónde vienen para saber a dónde van.

La verdad solo la tiene la historia.

Ninguna civilizaciónindígena uso la escritura con fijes jurídicos, todas eran culturas orales, sus miembros en general desarrollaban mucho la memoria.

El “Kipu incaico” usaba un mecanismo de contabilidad y registro, pero solo expresaba cuestiones numéricas.

Esto introdujo problemas debido a la escritura en gran parte de América, los testimonios escritos son casi todos poscolombinos, es decir ya trasnculturados y esas fuentes son la mayoría de las que disponemos.

Es decir son testimonios indirectos que introducen deformaciones subjetivas respecto a la realidad.

A veces es notable que los defectos de comprensión de lo que se veía fuera alterado, debido a que algunos cronistas buscaban sus propios intereses, ya sea quedar bien con la realeza.

Otra cuestión vinculada con el idioma:

Es que la mayoría de las lenguas americanas se vieron afectadas después de la conquista, carecían de un sistema de letras con sonido propio.

Los españoles trataron de llevar los sonidos indígenas a la escritura castellana, a eso hay que agregar una crítica lingüística, por la transculturación.

Otros de los problemas es el uso de conceptos de raíz romana, suelen faltar palabras en el lenguaje original.

Este problema se presenta siempre que se investiga un sistema jurídico forjado en una cultura diferente.

Ordenamientos jurídicos:

A la llegada de los españoles y portugueses, existían numerosos ordenamientos jurídicos en el territorio que pasarían a ser Latinoamericanos, la mayoría de esos ordenamientos eran consuetudinarios.

Esa costumbre tenia mitos contenedores de normas.

Los españoles se referían a la costumbre como usos, prácticas de los indígenas, etc.

En el caso del tawantinsuyu existían leyes no escritas, ellos tenían un proyecto político y social que requería de un sistema normativo legal, sostenían que las costumbres eran espontaneas y no pueden ser creadas ni orientadas a algún sentido.

3 etapa à “A partir de las guerras de emancipación”

Los derechos indígenas desde la emancipación.

La actitud de los juristas indianos y de la corona respecto de los derechos indígenas, a pesar de todas las dificultades siempre había un elemento de respeto.

La institución “protector de naturales” le otorgó un funcionario encargado de auxiliar a los aborígenes en sus conflictos.

La idea española era considerar a los indígenas que permanecían ignorantes, como personas dignas de una defensa especial, no por ser mentalmente inferiores sino por ser extraños a los criterios jurídicos.

Esta consideración les generaba dos cosas.

1) Restricción en sus derechos, porque necesitaban del protector.

2) Amparo que muchas veces les sirvió para conservar sus tierras.

4 etapas à “ultimas 4 décadas”

Con las consecuentes independencias de las regios Hispanoamericanas del siglo xix, triunfaron las ideas liberales, que veían mal toda restricción a la igualdad natural entre los individuos.

Las declaraciones de independencia, las cn y los cc, fueron proclamados a la prohibición de la esclavitud y la emancipación e igualdad de los aborígenes.

Hubo gestos como redactar documentos en idiomas autóctonos, etc.

Pero los resultados no fueron tan adelantadores, liberados de toda protección especial y dueños plenos de ejercer sus derechos los indígenas comenzaron a perder sus tierras.

En campañas llevadas adelante por rosas, generaciones de aborígenes han sido de algún modo privadas de sus solares ancestrales y reducidos a la pobreza.

Esa situación ha excedido lo jurídico y económico, e incidido en lo político, dañando la democracia al fomentar relaciones de tipo casi feudal.

En la segunda mitad del siglo xix llegan de Europa las ideas imperialistas sobre la superioridad de la cultura “blanca” para someter a los demás grupos al mundo “racional” y “productivo”

El positivismo aporta su confianza ciega en el progreso del hombre europeo.

Paralelamente en el proceso de extensión colonial se lanza la “conquista del oeste” desalojando a masas de indígenas.

En la argentina se encara la “campaña del desierto”, que no es tal, los peores robos de tierras y exterminio de aborígenes se ve en nuestro país, en plena era del liberalismo positivista

Situación actual y perspectivas:

Las etnias aborígenes argentinas perdieron su identidad, ser indígenas en cuanto a lo social es ser una lacra. Solo en grupos reducidos se conservaron las lenguas antiguas, ej. el guaraní.

En la actualidad la discriminación continua, las etnias originarias carecen de poder.

Los ordenamientos jurídicos indígenas desaparecieron en la argentina y solo se conservan en pequeños grupos aislados.

2 tema del parcial - à “normas jurídicas”

Concepto de norma jurídica: La norma jurídica es una regla u ordenación del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento lleva a una sanción.

Autores:

John Austin : Define a las normas jurídicas como “mandatos generales” formulados por el soberano a sus súbditos (toda norma jurídica es una expresión de deseo de que alguien se comporte de determinada manera y de causarle daño sino se cumple).

El elemento que distingue a las normas jurídicas de los demás mandatos, es que:

- Los mandatos son jurídicos (tienen su origen en la voluntad del soberano)

Hans Kelsen : (está de acuerdo en muchos aspectos con Austin pero en otros difiere)

Las normas jurídicas son las que prescriben una sanción jurídica y el contenido de las mismas es un acto coercitivo que priva de algún bien.

Distingue dos tipos de juicios.

1) Los juicios de “ser” à son enunciados descriptivos, pueden ser V o F

2) Los juicios de “deber ser” àson directivos y no tienen V o F, además sirven para interpretar, tienen el sentido.

Kelsen difiere con Austin en la identificación que hace entre normas y mandatos.

Además sugiere que la similitud entre normas y mandatos es solo parcial, solo se podría decir metafóricamente que una norma es un mandato.

Diferencia entre normas y mandatos/orden

Es la propiedad de la validez, esta es la condición de existencia de una norma jurídica y esta tiene fuerza obligatoria, cualidad que NO tienen las ordenes.

Las normas expresan un sentido objetivo de un acto de voluntad.

Las órdenes son la expresión con la intención de quien la formule

Estructura de una norma jurídica

Las normas forman una motivación social, para guiar al hombre a comportarse de determinada manera.

Hay 2 técnicas diferentes de motivación:

1) Motivación DIRECTA: indican directamente la conducta deseada, pretenden motivar por la autoridad o racionalidad de la norma à características de las normas MORALES (de no cumplirse pueden tener una sanción)

2) Motivación INDIRECTA: Las normas establecen una sanción para la conducta indeseada àej.: las normas religiosas

Las normas jurídicas también constituyen casos de técnica de motivación indirecta y la sanción consiste en la privación de algún bien, ej.: la libertad.

Clases de normas jurídicas

En cuanto a las condiciones de aplicación pueden ser:

Categóricas: son las sentencias judiciales

Hipotéticas: las leyes

Clasificación:

Generales : son las normas que se refieren a clases de sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas (leyes)

Particulares : son particulares aquellas normas que son específicas a uno o más sujetos en alguna ocasión determinada (sentencia judicial)

Primarias: son las que prescriben a un sujeto a la privación de sus bienes por medio de la fuerza, ej.: la libertad (normas penales). Su contenido son las sanciones

Secundarias: son reflejo de las primarias ej.: “no se debe matar porque si no vas a la cárcel”

Proposición normativa.

La proposición normativa es un enunciado que describe una o varias normas jurídicas, estas a diferencia de las normas jurídicas pueden ser V o F

Todos los autores comparten que una Norma para ser Jurídica tiene que pertenecer a un sistema jurídico.

CRITICAS A KELSEN.

Joseph Raz:

Critica a Kelsen por el hecho de que el contenido de una norma contenido sea una sanción.

Este no es un elemento suficiente para diferenciar a las normas jurídicas de las que no son.

Sostiene quesi bien todos los sistemas jurídicos incluyen normas que tienen sanciones, en algunas circunstancias, estas, están impuestas por la naturaleza.

Ej.: en una sociedad angelical no necesita de la sanción para saber lo que tienen que hacer.

HART.

Está de acuerdo con Kelsen en el sentido de que sostiene que el esquema de las órdenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura de las normas jurídicas penales y algunas pocas de las civiles. Otra de las cosas con las que está de acuerdo es que como en el caso de Kelsen las normas jurídica se dirigen a los funcionarios.

También piensa que el esquema Austin-kelsen deja de lado a las normas que tienen como función conferir potestades.

Hay normas jurídicas que se refieren a la forma de celebrar contratos, matrimonios, testamentos, etc. Esas normas NO tienen por función imponer obligaciones sino facilidades para concretar sus deseos.

Asimismo como las que confieren potestades públicas.

Hart dice que tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como pautas de conducta para la apreciación de ciertas acciones y esto es lo que hace que ambas sean reglas o normas.

Es decir Hart critica a Kelsen ya que dice que Kelsen considera al hombre jurídico desde el punto de vista de que el hombre rompe las reglas, el que ha infringido su deber.

Otras de las cosas por las cuales no está de acuerdo con Kelsen es que dice que no es posible distinguir una norma jurídica de otras clases de normas por su contenido sino por su pertenencia a un sistema jurídico.

Ordenamiento jurídico según hart.

Considera ordenamiento jurídico como una unión de diferentes tipos de normas o reglas, las clasifica en primarias y secundarias.

Primarias: son reglas que establecen a los individuos a realizar ciertos actos, lo quieran o no (imponen) ya que tiene fuerza compulsiva, estas reglas se dirigen a los súbditos.

Secundarias: son reglas que se ocupan de las reglas primarias. Hay 3 tipos de reglas.

1) Regla de reconocimiento: son las que sirven para identificar que normas pertenecen a un sistema jurídico y cuales no

2) Reglas de cambio: establecen órganos creadores de normas

3) Reglas de adjudicación: establecen órganos de aplicación de normas

3 tema del parcial à “SITEMA JURIDICO”

AUTORES:

1) Alchourron y Bulygin: Sostiene que en los Sistemas jurídicos hay al menos una norma.

Un sistema jurídico no requiere de estar constituido solo por normas, puede haber definiciones conceptuales ej.: art 77 que define la expresión funcionario público.

2) KELSEN: sostiene que todo sistema jurídico prescribe un acto coactivo, una sanción.

Dice que un sistema normativo no es un sistema jurídico, si no incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tienen que pactar actos coactivos.

El sistema jurídico incluye normas que prohíben en general el uso de la violencia, hay una serie de excepciones a esta prohibición, autorizando la fuerza en ciertas ocasiones.

3) JOSEPH RAZ: Pone en duda que la coercitividadsea una condición necesaria de un sistema jurídico. Sostiene que si bien todos los sistemas jurídicos incluyen normas que tienen sanciones, esta es una circunstancia que esta impuesta por la naturaleza humana y no es lógicamente necesario. Si se requiere de reglas y tribunales para saber lo que deben hacer, tanto en general como en situaciones particulares.

A ese sistema de reglas RAZ lo denominaría sistema jurídico pero estas no incluyen la violencia. (Fijarse en las críticas a Kelsen)

4) HART: un sistema jurídico se caracteriza por incluir ciertas normas secundarias.

Imagina una sociedad primitiva en la que se rigen solo reglas primarias de tipo consuetudinario estableciendo la obligatoriedad de ciertas conductas, las normas de esa sociedad serian pautas morales o tradiciones, pero NO de reglas jurídicas. Da origen también a las reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación.

5) ALF ROSS: define al sistema jurídico: son normas aplicadas por tribunales y en el caso de aplicación de una norma jurídica, la acción del juez se siente obligado, por la norma.

La distinción entre el mero hábito del juez y una norma eficaz se basa en las vivencias psicologías del juez.

Derecho primitivo – derecho internacional

Ambos sistemas se caracterizan por no contar con normas que otorguen competencia a determinados individuos para crear otras normas y aplicar las existentes, imponiendo sanciones.

Estas características se dan más que nada con el derecho internacional donde las sanciones no están a cargo de un tribunal central sino de los Estados víctimas de la agresión.

Órganos del derecho

1) Órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores)

2) Órganos encargados de determinar que normas son aplicables a situaciones particulares y de aplicar una sanción (jueces)

3) Órganos encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas (policías)

4 tema del parcial à “interpretación de las normas”

Normas jurídicas, contienen un lenguaje natural que posee las mismas características que el lenguaje jurídico.

-Hay un cuerpo de funcionarios (jueces) cuya opinión es privilegiada en cuanto a la aplicación de una norma a un caso, su opinión es condición para que se haga efectiva, además enfrentan a las normas a través de un lenguaje escrito.

-Los legisladores, utilizan un lenguaje natural, como el castellano hablado por sus súbditos, ya que deben comunicar sus directivas lo más eficaz posible y no lo conseguirían si utilizarían un lenguaje complicado.

Símbolos: las palabras están constituidas por símbolos (para representar una realidad arbitraria, asítambién como notas musicales, etc.).

La relación que tienen con el objeto que representan es: convencional.

Ya que fueron creadas por el hombre, son reglas que hacen referencia a ciertos hechos o cosas.

Signos: la relación que tienen con el objeto que representan es de tipo: casual o natural.

Ej.: el trueno respecto al rayo, humo y fuego.

La diferencia entre signo y símbolo, es la relación que tienen con el objeto representado.

Denotación: es cualquier palabra que está compuesta por: clase de cosas o hechos (nombradas por la palabra)

Hay palabras que no tienen denotación y esto ocurre cuando nombran objetos que no tienen existencia en el mundo real, ej.: HADA.

Designación: es el conjunto de características que el objeto debe tener para ser nombrado por la palabra.

Esta es las más importantes de las dos funciones ya que decide el criterio de aplicación de la palabra.

Palabra de clases: supone haber hecho una clasificación de la realidad, consiste en agrupar teóricamente cosas o hechos tomando en cuenta ciertas propiedades comunes.

Oraciones: pueden usarse para informar acerca de algo, para motivar ciertas conductas, para pedir información.

Proposición: cuando una oración esta usada con el fin de describir algo, su significado suele ser una proposición. De estas se pueden predicar la verdad o falsedad.

Problemas de interpretación

Ambigüedades : quiere decir que la palabra tiene más de un significado, ya que utiliza un lenguaje ordinario, también son conocidas como ambiguas las palabras que sirven como nexo lógico entre 2 o más oraciones, ejemplo “y”. (art 2 de la cn)

Vaguedad: la vaguedad se produce cuando el campo semántico de una palabra no es preciso. ¿Cómo se puede eliminar la vaguedad?, dando definiciones aclaratorias o sustituyendo el termino por otro. (Art 184, inc. 2)

Carga emotiva: las palabras no solo sirven para referirse a cosas o hechos, sino que a veces se usan también para expresar emociones y provocarlas en los demás ej.: ¡hay!

La carga emotiva en el lenguaje jurídico no es muy usual, pero hay casos como en el art 128 del código penal.

La fuerza de las oraciones : “delitos contra honestidad” cada juez puede interpretar diferentes cosas, es decir a que quisieron referirse cuando escribieron ese fragmento.

Dificultades en la promulgación de una norma: cuando el legislador utiliza alguna frase incorrecta.

Defectos Lógicos de los sistemas jurídicos:

Hay una contradicción entre normas cuando 2 imputan el mismo caso pero con soluciones diferentes.

ALF ROSS distingue:

1. La inconciencia total-total: los ámbitos de referencia se superponen totalmente.

Ej.: la importación de tractores debe pagar un recargo aduanero y otra que estableciera que los tractores importados están exentos de recargos aduaneros.

2. La inconciencia total-parcial: el ámbito de referencia de una norma está incluido totalmente en el de otra, pero esta última comprende además casos adicionales.

Ej.: una norma establece que la importación de vehículos sufrirá recargos aduaneros y otra exime de tales recargos a los tractores.

3. La inconciencia parcial-parcial:cuando las descripciones de 2 normas se superponen parcialmente.

Para resolver estos problemas se usa:

1. Ley superior: entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la de nivel superior

2. Ley posterior: la última ley es válida, la promulgada con posterioridad.

3. Ley especial: prescribe que se de preferencia a la norma específica dentro del campo de referencia más general.

Lagunas del derecho

Concepto: lagunas del derecho son aquellas que surgen cuando no hay ni ley, ni costumbre, ni principio aplicable a un caso. Estas lagunas no están permitidas debido al principio de que los tribunales deben resolver todo, por medio del cual los jueces deben conocer, juzgar, y hacer ejecutar lo juzgado.

Cuando el juez que analiza un caso no encuentra solución.

Pueden ser normativas o axiológicas.

Lagunas normativas del sistema jurídico no tienen una norma jurídica para el caso.

Lagunas Axiológicas hay una norma para el caso, pero el juez valorativamente entiende que el caso presenta propiedades que no se pueden resolver.

El juez completa la norma.

Kelsen sostiene que el derecho no puede tener lagunas, por el llamado principio de clausura “lo q no está prohibido está permitido” art 19 de la cn