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PRIMER PARCIAL
EL CONCEPTO DEL DERECHO
Denotacion y designacion
El primer termino ( denotacion) hace referencia a los elementos, objetos, que componen un concepto, por designacion se entiende a los criterios o requisitos que debe cumplir cada elemento u objeto de manera que tal que pueda ser incluido dentro de un concepto determinado. Esta agrupacion de los elementos por clase, o por clasificacion, presenta algunas complejidades.
Esencia de los conceptos
Mediante la seleccion de objetos y el agrupamiento de los mismos en base a caracteristicas comunes realizamos clasificaciones o agrupamiento por clase de cosas. Finalmente le damos un nombre a esa clase de objetos para que puedan ser transmitidos por el lenguaje, lo conceptualizamos.
En el "Problema de los universales" los distintos autores que la protagonizaron se preguntaron cual es la relacion entre las palabras y los objetos designados por ella. Las palabras son previas a los objetos, o los objetos preexisten a las palabras, primero estan los objetos individuales de los cuales se desprenden los conceptos de manera convencional.
Variedad y ambiguedad
Las palabras vagas son aquellas cuyo significado es impreciso, el riesgo de la vaguedad de las palabras consiste en realizar una designacion que no permite comprender a que clase de objeto nos estamos refiriendo. Palabras ambiguas son aquellas que tiene dos o mas significados, o que pueden ser disignados de dos o mas formas.
En cada acto comunicativo hay que elegir entre la precision y complejidad o la generalizacion y simplificacion de las ideas a ser transmitidas, habra que decidir que grado de vaguedad y ambiguedad sera aclarado.
Concepto de Derecho. Problemas. Teorias
El concepto de derecho es ambiguo en tanto puede tener distintos significados dependiendo como se la utilice. Los distintos siginificados que tiene la palabra derecho guardan cierta relación entre si.
El lenguaje juridico presenta muchos términos generales, cuya extensión no siempre es aclarada, como cuando hablamos de dolo en el derecho penal.
En el concepto de derecho, podemos hacerlo de desde dos perspectivas antagonicas y excluyentes. Por un lado podemos decir que hay una sola definicion valida y verdadera del derecho que no puede ser alterada. Por el otro podemos afirmar que no hay una definición verdadera del derecho, sino que la misma se construye y depende de cómo sea entendida en un grupo social determinado.
Todos los derechos se corresponden con un concepto de derecho mas general, con características comunes al restode los derechos nacionales, legislados y soberanos. Si entendemos al derecho como sinónimo de derecho estatal , por fuera de esta concepción quedan distintas organizaciones intra o trans estatales. Si alguna de estas formas de organizacion son cosideradas derecho ¿como resolvemos las incompatibilidades que puedan presentar con el llamado derecho nacional? Todo dependera de como se defina al derecho, pero que ello no pueda ser pensado, siquiera como hipotesis, muestra como la carga emotiva de la palabra derecho puede estar jugando un papel en nuestro esquema mental.
Las caracteristicas del derecho son:
Generalidad: el derecho esta dirigido a todos por igual y regula situaciones abstractas.
Imperatividad: el derecho regula conductas, no las sugiere, estableciendo que se debe y que no se debe hacer.
Coercibilidad: lo que ordena el derecho se debe cumplir aun contra la voluntad del sujeto.
Orden normativo: es un conjunto de normas que no se encuentran aisladas sino que estan ordenadas jerarquicamente. Podemos analizarlo de tres maneras diferentes:
Los valores: que corresponden al enfoque axiologico
Las normas: que son analizadas por la ciencia juridica y su enfoque es normologico
Los hechos: que son analizados por la sociologia juridica y su enfoque es sociologico
El derecho puede ser entendido como un conjunto de normas obligatorias que regula la conducta humana cuyo incumplimiento pueden generar una sansion del estado a traves de los agentes y mecanismos que este establezca. La nocion de derecho y estado son casi inseparables, luego del surgimiento de los estados modernos, el poder judicial es incorporado a los mismos.
Para la corriente iusnaturalista el valor de la justicia en intrinseco al concepto de derecho, de esta manera, si el derecho es injusto no es derecho.
Frente a esta postura tenemos la escula iuspositivista que dira que el derecho puede ser justo o injusto, pero no dejadara de ser derecho.
Para diferenciarlas hay que prestara tencion a la forma en que cada una entiende el valor de justicia.
Desde el primer enfoque tenemos a la ciencia juridica, cuyo estudio se basa en las normas validas. Desde el segundo enfoque tenemos a la sociologia del derecho, cuyo estudio se basa en los hechos.
IUSNATURALISMO
Existen dos tesis pricipales dentro de esta corriente del derecho:
Existe un orden juridico positivo y suele estar legislado o escrito. Es un orden creado por los hombres. Por otro lsdo existe un oden superior y que corredponde al ambito de ls moral. Este orden suele denominsrse derecho natural y tiene las siguientes caracteristicas:
Es un orden superior al derecho positivo: esta formado por un conjunto de normas y principios pero, estas normas o principios son valores morales
El derecho natural no esta determinado por el hombre: el derecho natural no puede ser creado por el hombre, el hombre puede o no, descubrir las normas y principios del derecho natural, pero no puede crearlas ni modificarlas.
Es metafisico: su existencia es ideal y no material, no puede ser captado por los sentidos pero son reales.
Las normas y principios del derecho natural no son contingentes: esto quiere decir que no estan sujetas a cambios.
Las normas y principios del derecho natural pueden ser cognoscibles: son accesibles al hombre de alguna manera.
El derecho natural es eterno: esta desde siempre y es valido en cualqiier lugar, es inmutable.
Los iusnaturalistas teologicos, identifican al derecho natural con una porcion del plan divino de Dios. Los iusnaturslistas racionalistas sostienen que el origen de los principios morales se encuentran en la estructura o naturales de la razon humana. El iusnaturalismo historicista pretende inferir normas universalmenge validas a partir del desarrollo de la historia humana.
Afirmar que el derecho injusto no es derecho, quiere decir que si el ordenamiento juridico positivo no se corresponde con la moral, puede ser reprochado de injusto.
Uno de los inconvenientes al que se enfrentan los iusnaturalistas es el de poder explicar el metodo por el cual acceder a los valores morales que postulan y como poder demostrar que son verdaderos. Otro inconveniente se predenta al tratar de resolver una disputa frente a la discrepancia del valor de justicia, o cualquier otro valor.
IUSPOSITIVISMO
Afirma que los valores no pueden invalidar el derecho positivo. A este enfoque se lo llamo el postivismo juridico como modo de acercarse al derecho.
Desde este enfoque se distingue el derecho que es y el el derecho que debe ser. Se fechaza cualquier version finalista del derecho, tambien se rechaza que el derecho este condicionado a un valor moral como la justicia.
Un iuspositivista podra admitir que existe una conexion entre el derecho y la moral. Cuando el derecho y la moral coincidan dira que estamos en presencia de un derecho justo. Pero si el derecho y la moral no coinciden, podra decir que el derecho es injusto, pero en ambos casos estaremos en presencia del mismo derecho.
Si el derecho es injusto tambien es derecho, actuar con justicia implicara, actuar en contra del derecho.
Cuando los jueces toman una decision donde la ley les da cierta libertad de accion, suelen resolver sus criterios xe justicia, a veces invocando criterios de justicia, el juez puede der que resuelva contra el derecho legislado, ello se conoce con el nombre de fallo contra legem.
Dentro del iuspositivismo se pueden encuadrar a las distintas teorias segun el protagonismo que tengan las normas o los hechos.
El analisis del derecho como fenomeno normativo corresponde a las ciencias juridicas. El derecho es entendido como un conjunto de normas validas. Cada norma tiene validez en la medida que se hayan respetando los mecanismos formales.
La separacion del derecho natural que proponen los iusnaturalistas puede llevar al extremo de entender que la ley puede ser la unica fuente de justicia , el acto justo es un acto conforme a la ley.
Aceptar esto implicari una contradiccion conceptual. Si se afirma que la ley es siempre justa, se etaria cayendo en la misma premisa: la identificacion la validez de la justicia.
Mientras el iusnaturalismo identifica justicia con validez, entender que el derecho es justo por el solo hecho de ser ley estaria identificado validez con justicia.
Pretenden analizar al derecho en su aspecto interno y suelen atribuir al derecho una o varias de las siguientes caracteristicas:
Teoria coativa del derecho: el derecho es la reglamentacion del uso de la fuerza y el estado es el encargado de hacerlo.
Teoria legislativa del derecho: la ley es la fuente principal del derecho.
Teoria imperativa del derecho: el derecho es un conjunto de normas que establecen ordenes o mandatos.
Teoria de la coherencia interna del derecho: el derecho no presenta contradicciones normativas o antinomias.
Teoria de la plenitud del ordenamiento juridico: el ordenamiento juridico puede dar solucion a todos los problemas que entran dentro del ambito de su competencia.
Teoria de la interpretacion logica o mecanista del derecho: la interpretacion del derecho implica la aplicacion del derecho preexistente.
Las primeras tres son caracteristicas definitorias del positivismo juridico, mientras que las ultimas no.
Critica a la coherencia interna del derecho: puede dsrse el caso de que dos normas incompatibles entre si sean validas dentro de un ordenamiento juridico.
Critica a la plenitud del ordenamiento juridico: el principio de clausura en la mayoria de los casos, salvo en el derecho penal, no existe.
Critica a la interpretscion logica del derecho: cuando el juez resuelve una causa, no lo hace recurriendo al texto de la ley, el mismo debe elegir que ley aplicar, como aplicarla, es decir, no esta exento de valoracion.
Caracteristicas del iuspositivismo normologico
Problemas del positivismo juridico normologico
¿Como resuelven los jueces los casos dificiles? Hay dos respuestas posibles:
Kelsen para resolver esta cuestion reconoce en los jueces la capacidad de crear derecho. La sentencia judicial, una vez emitida, pasa a ser parte del cuerpo normativo analizado por la ciencia del derecho.
Costumbre
Es una fuente de derecho. Se puede exigir su cumplimiento judicialmente.
Desde la ciencia del derecho no se puede determinar en que momento la costumbre pasa a ser norma, porque su origen es una conducta.
Luego ocurre que una norma cae en desuetudo cuando deja de ser parte del ordenamiento juridico, porque la misma deja de aplicarse. Mediante la costumbre algo que era derecho, deja de serlo. Se ve como hay una relacion intrinseca entre la eficacia y su validez.
Toda norma sancionada por el legislador se supone valida. Pero si pierde eficacia, se la deja de aplicar. Por otro lado la eficacia de una costumbre puede generar su propia validez normativa.
El derecho como eficacia
El positivismo juridico de corte sociologico entiende al derecho como el conjunto de reglas efectivamente aplicadas sin hacer hincapie en lo que efectivamente dicen las normas que hay que hacer.
Realismo juridico
Sos las escuelas del derecho que tiene una vision esceptica ante las normas.
Para el realismo, las normas juridicas no tienen relevancia propia, sino que solo pueden servir en medida que nos ayuden a predecir a los jueces en sus actos. Para saber que es el derecho hay que mirar la conducta de los jueces y no a la ley escrita.
Critica al realismo juridico
Las conductas y decisiones de los jueces que son relevantes para el derecho son las sentencias pero por mas amplia que sea la discrecionalidad de un juez, su desicion de algun modo esta limitada por el orden legal vigente.
Hecho y norma, el dilema de iuspositivismo
Ross rechaza la validez a priori de una norma juridica, se rehusa a decir que una norma, por la sola cuestion de ser sancionada, ya es derecho. Pero, por otro lado, en la medida que se tenga fundamento suficiente para suponer que sera aceptada por los tribunales al momento de decidir, se puede decir que esa norma es parte del ordenamiento juridico.
Hart dice que para describir al derecho hay que atender a la realidad social, pero sabiendo que el fenomeno juridico esta delimitado, a su vez, por el contenido de las normas juridicas. Los jueces son nombrados segun los procedimienros legales y sus desiciones no son totalmente libres, sino que tienen que intentar ajustarse al sistema normativo.
El interrigante es si es posible construir una teoria que tome ambos enfoques sin caer en una contradiccion metodologica.
Para Guibourg este es el dilema del iuspositivismo. Si se construye en sistema ideal cerrado y finge no ver la realidad circundante, encuentra a menudo que sus deducciones intrasistematicas no coinciden con la situacion social que funda su utilidad; y si se trata de situarse en algun punto intermedio, su propia dinamica la empuja hacia alguno de los extremos.
Teoria critica
Las teorias criticas del derecho, cuestionan la asimilacion que se hace entre el derecho y el estado. Puede decirse que todas parten de una base marxista.
Rechazan tanto los valores metafisicos que propone el iusnaturalismo, como el abordaje cintificista que propone una corriente del iuspositivismo.
Entieden que no hay una realidad o verdad dada, y por tanto, no hay una forma unica de describirlas.
Si bien la realidad y verdad no son cuestiones objeticas y dadas, ello no quiere decir que no exista ninguna unidad de sentido que posibilite una comprension comun de la misma, esta unidad de sentido es el discurso.
FUENTES DE DERECHO
Concepto:
Las fuentes del derecho, segun algunos autores son entendidas como el conjunto de signos exteriores, capaces de der interpretados por el hombre, mediante los que se manifiesta y revelar la norma jurídica. Otros autores entienden que las fuentes del derecho establecen causas de nacimiento del derecho en general, o sea, tanto de las institución jurídicas como de las reglas jurídicas.
Entre las fuentes de derecho formales, que son obligatorias y tienen autoridad, encontrábamos en el código Vélez Sarfield a: la ley, las leyes análogas y los principios generales del derecho, las costumbre y la jurisprudencia plenaria o plena.
Entre las fuentes del derecho material, que no son obligatorias y que carecen de autoridad encontramos a la doctrina y la jurisprudencia.
La ley
La ley es la principal fuente de derecho. Es la regla emanada por la autoridad legítima para regular conductas sociales de los miembros de la comunidad. Características:
Sociabilidad: se discuta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad, y se dirige a gobernar relaciones individuales.
Obligatoriedad: esto supone una voluntad superior que manda y una voluntad inferior que obedece.
Origen público: la ley emana de la autoridad pública.
Coactividad: las sanciones de la ley son resarcitorias y represivas.
Normatividad: abarca un número indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el ámbito de su aplicación.
El gobierno de nuestra nación consta de tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. El poder legislativo es ejercido por el congreso nacional. Compuesto por dos cámaras la de senadores y disputados. Alba constituyen en parlamento cuya función es legislar, ejerce el control del gobierno. Los diputados representan al pueblo y son elegidos directamente por este. Su número depende de la cantidad de habitantes. Los senadores son los representantes de las provincias y de la capital federal.
La formulación de las leyes contacto además tres momentos:
La sancion: es un acto lo el cual ambas cámaras del poder legislativo crean la regla general.
La promulgación: consiste en el acto por el cual el poder ejecutivo establece el cumplimiento de la ley.
La publicación: permite a los sujetos a quienes se dirige tomar conocimiento de esta.
Clasificación de la ley
También es ley toda regla social obligatoria. Siguiendo este punto de vista son leyes: la constitucion, los decretos, las ordenanzas municipales.
Solo es ley toda disposición emanada del poder legislativo, conforme los mecanismos establecidos por nuestra constitución nacional.
Rígidas: son aquellas cuya disposición es precisa y concreta.
Flexibles: son elásticas, se limitan a enunciar un concepto general, fluido, el jueves puede moverse libremente.
Por la naturaleza de la sanción, pueden ser:
Leyes de orden público
Teoría clásica: son aquellas en las que están interesadas de una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad social, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral.
Teoría que identifica las leyes de orden público con las leyes imperativas: entiende que una cuestión se llama de orden público cuando responde a un ingeres general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que solo juega un interés particular.
Vigencia de la ley
La ley mantiene su vigencia hasta ser derogada por otra.
La derogación de una ley:
Las costumbre
Consiste en una conducta reiterada, generalizada en el tiempo entre ellos miembros de una comunidad; y que quienes realizan está conducta lo hacen con la convicción de que está responde a una necesidad jurídica.
Entre las caracteres externos podemos mencionar:
. La reiteración de la conducta
. La generalidad hace referencia a que la conducta debe ser practicada por todos, o casi todos los miembros de la comunidad.
. El tiempo de la reiteración de la conducta
Elemento interno, psicológico:
Consiste en la convicción individual y colectiva de que esa conducta es obligatoria.
Podemos clasificar a la ley de la siguiente manera:
. Costumbre según la ley: a pesar de que estaba reglado legalmente el conflicto, el legislador remitía la solución a la costumbre.
. Costumbre más allá de la ley: la costumbre contienen la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el caso/conflicto no reglado legalmente.
. Costumbres contra la ley: la costumbre contra la ley se manifiesta cuando los individuos sujetos a la norma contenida no la ley no se sentían obligados por esta.
Los principios generales del derecho
Los principios generales del derecho eran guías o indeas directrices, con contenido normativo propio, reguladoras de las conductas humanas.
Cumplían la función de integrar la norma jurídica ante el vacio, oscuridad o ambigüedad que está podía presentar. La conclusión de fórmulas abiertas permitían a los jueces adaptar razonablemente su solución conforme a los cambios operados en la realidad.
La jurisprudencia
La labor de los jueces al decidir, a través de sus sentencias, en casos concretos que se le van presentando, ha constituido la jurisprudencia. A través de los los litigantes podían conocer cuál es la interpretación que de la norma, aplicada a casos similares, realizaban los jueces.
La jurisprudencia se fortalece cuando la solución aportada por las sentencias de va reiterando de manera uniforme. Las soluciones uniformes aportadas por la jurisprudencia muchas veces ha inspirado a los legisladores a dictar una norma en relación al tema por ella abordado.
Fallos plenarios:
Cuando la doctrina que emana del fallo es contradictoria con la doctrina sentada en un caso semejante por otra sala del mismo tribunal, con tal de que está precedente no tengo más de 10 años de antigüedad y haya sudo invocado por las partes antes de la interposición del recurso de inaplicabilidad de ley.
Declarado admisible el recurso, es resultó por la cámara en pleno, es decir, por todos los jueces que integran ese tribunal; el tribunal plenario establece entonces la doctrina aplicable a la cuestión de derecho debatida.
La doctrina
A través a de las notas, opiniones y/o comentarios sobre determinados institutos jurídicos de los conocedores del derecho fueron orientando en la interpretación y aplicación de la norma y/o en la elaboración de esta.
Los jueces han hecho uso de ella para fortalecer los argumentos de sus sentencias y los legisladores se han servido de la misma, entre otras fuentes, para elaborar sus proyectos de ley.
DISTINCION ENTRE DERECHO PRIVADO Y DERECHO PUBLICO
Considera al derecho público como el establecido en forma imperativa por el estado, y al derecho privado como el creado por los particulares en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.
Esta doctrina resulta errónea, en el ámbito del derecho privado existen numerosas normas imperativas o inderogables, tanto en materia de derecho de las personas individuales o jurídicas.
El derecho público estaría destinado a la protección del interés general, y el derecho privado a L tutela de los intereses de los particulares.
Pero bien se ha señalado que el derecho privado, aunque más no fuere mediatamente, también protege un interés general.
Cuando el sujeto es el estado u otra persona jurídica pública la relación jurídica es parte del derecho público, cuando intervienen los particulares la relación jurídica quedaría subsumida en reglas de derecho privado.
Sin embargo, el estado actual como sujeto de relaciones juridico-privadas; tal, cuando arrienda un inmueble para que funcione en el una escuela.
Es derecho público aquel sector del derecho en el cual una de las partes tiene una relación de superioridad respecto de la otra. En cambio, en el derecho privado, las relaciones jurídicas quedan siempre establecidas sobre la base de la coordinación o igualdad de los sujetos.
Esta tesis es insuficiente, por cuanto en las relaciones que se establecen en el ámbito del derecho público existen supuestos de coordinacion e igualdad; y en el ámbito del derecho privado existen también relaciones de subordinacion, como se dan a veces en el derecho de familia y aún en el derecho de las asociaciones civiles.
RAMAS DEL DERECHO PUBLICO
La rama troncal del derecho público es el derecho constitucional, puesto que la constitución es el fundamento de todo el ordenamiento jurídico. Estudios la organización de los poderes del estado y los derechos humanos deberes fundamentales del individuo frente al estado y en relación con los otros individuos.
La doctrina se inclina decididamente por sostener que las normas son de derecho privado, aunque su contiene sea la constitucion, afirmandose que la constitución nonpretende sustituir el ordenamiento jurídico privado, sino antes bien confirmarlo en cuanto totalidad y en sus fundamentos decisivos.
Es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder: la administrativa; por ello se lo define como el régimen jurídico de la función administrativa y trata del circuito jurídico del obrar administrativo.
Es la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático de las normas que regulan los recursos económicos que el estado y los demás entes públicos pueden emplear para el cumplimiento de sus fines.
Es la facultad que el estado tiene de describír las figuras delictivas y y determina y ejecutar L penas que le corresponden a los hechos que en ellas se encuadran.
Es el conjunto de normas que rigen las relaciones de los estados entre sí y también las de estos con ciertas entidades que sin ser estados poseen personalidad jurídica internacional.
El ordenamiento jurídico ha reaccionado reconociendo la prioridad y urgencia de la preservación del ambiente y de ciertos derechos que pertenecen a todos en general relacionados con el ambiente.
HISTORIA DEL DERECHO
Evolucion hitorica del derecho primitivo
Aun estas agrupaciones mas primitivas los integrantes mediante la convivencia debían tener respeto entre ellos y alguna “regla de conducta”que haga posible esta convivencia, ciertos actos estaban indirectos o prohibidos y la violación de los mismos eran sancionados por el grupo entero, es decir que había reglas de conducta las normas jurídicas se apoyan en la religión y mas tarde la razón.
Primeras formas de organización social
Horda
Se cree que la primera agrupación había sido la horda sin organización definida viviendo en una comunidad endogámica descendencia del lado materno, tenian relaciones solo entre los del grupo y sus relaciones eran promiscuas eran grupos cerrados y el mecanismo de sumisión es la venganza indiscriminada, lo expulsaban o la muerte del mismo (el poder era difuso)
Organización clanica
Clan totémico
Eran agrupaciones que creían que descendían del tótem, tenían rituales las relaciones eran exogámicas eran nómades generalmente el tótem era un animal o vegetal, los astros mas venerados eran el sol y la luna decían que el tótem les otorgaba la capacidad. Agrupaciones paterna, el grupo como jefe varon eran los ancianos (en tiempos de paz) a la cual se computaba el vinculo de descendencia y en tiempos de guerra (era el guerrero) su venganza era mensurada (su poder individualizado).
Clan territorial
Este clan abandona de apoco abandonan el tótem, para empezar a creer en dioses, van apareciendo lideres se respeta a los ancianos. Sus relaciónes eran exogámicas se empiezan a asentar en territorios cerca del agua, su producción era el maíz, aumentan su población, empieza la composición de tablas, donde se afirma el prestigio personal; es una institución jurídica que tiene en economía en ella se intercambiaban bienes, con el propósito de cambiar títulos, adquirir un rango, rituales ya que los ritos forman parte de un ciclo para todos los caracteres obligatorios a las prestaciones.
Instituciones juridicas primitivas
Se puede afirmar que las sanciones que garantizaban la observancia de la costumbre primitivs comenzaron siendo del tipo de las que hoy llamariamos penal. Pero lo afirmado no debe concluirse, erroneamente, que es derecho penal precedio al civil.
En un principio las normas juridicas se apoyaban en ls religion. Pero cuando las normas consuetudinarias primitivas comenzaron a ser aplicadas y sancionadas por poderes jurisdiccionales diferenciados, se produce un proceso de seleccion, donde aparecen como juridico- positivas aquellas normas que resultan susceptibles de aplicacion y sancion por organos diferenciados.
Las primeras normas eticas surgian en forma irreflexiva e inconciente y eran acatadas tal como se presentaban. Muy posterior intervendra la razon para separar las normas propiamente juridicas. Ese transito se produce cuando empieza a aparecer tecnicos con autoridad para declarar, fijar, interpretar, y por consiguiente tambien modificar la costumbre.
La venganza
Ha constituido la primera autoridad con imperio sobre los seres humanos.
La justicia por mano propia, una de las instituciones tipicamente juridicas que acompañaron a las sociedades mas primigivas.
El Talion, la composicion
La venganza desmesurada fue sustituida por una foma mesurada de venganza, en ella aparece la nocion de igualdad racional. Es la ley del Talion la que limita la venganza a la entidad del daño causado por el ofensor y cuya formula clasica esta congenida en el Antiguo Testamento.
DERECHO ROMANO
Situación previa a la revolución romana: la gens
El hombre del neolítico termina organizado en grupos, sin otra organización social que el sometimiento a la jefatura de uno de sus miembros casi siempre vinculada a la actividad bélica.
Se conocían entre sí y a su vez, se reconocían como integrantes del grupo. Con otros grupos llevaron adelante el comercio de trueque vinculados con los excedentes ser producción.
Estos grupos reciben diferentes nombres, son así conocidos los clanes, tribus, gens y tantos más.
Los grupos que dieron origen a Roma recibieron el nombre de gens.
Eran un grupo humano primordial de unidad económica, militar, religiosa, y jurídica, que ejercía soberanía sobre un territorio, integrado por personas que descendían o creían descender de un antepasado mítico común y que estaban sometidos a la jefatura vitalicia de uno de sus miembros que recibía el nombre de pater.
Hola. La jefatura: el lateral era un miembro de la gens al que todos sus integrantes estaban sometidos. Su cargo era obviamente vitalicio y su poder muy grande, pero no de el dueño de la gens.
Clients
Se fueron constituyendo agrupaciones de individuos que recibían protección de las gens y recibían el nombre de clients.
A cambio de protección y tierras para producir estaban comprometidos asistencia bélica y ocasionalmente económica.
Cuanto mayor fuera la clientela, una gens más rica, poderosa y respetada era.
Estos clients gozaban de plena libertad, podían disponer de sus vidas e, incluso la protección de las gens, pero jamás podían llegar a ser miembros de la gens a la que estaban adosados.
LA REVOLUCION URBANA
La revolución urbana consistía en que los grupos parentales, por causas diversas, van abandonado paulatinamente su aislacionismo y, se integran en una unidad política mayor que termina absorbiendolos y haciéndolos desaparecer.
Aparece una nueva serie de organismos sociales encargados de determinar que conducta quedan prohibidas, que sanción se promete por esas conductas y sobre todo quien aplica la sancion.
Así como la revolución del neolítico permitió al hombre derribar la valla de la escasez natural de los alimentos, la urbana le permitió al hombre derribar la valla de la limitación de la memoria. La revolución urbana no sigue u rumbo único en todas las civilizaciones.
MODELO ORIENTAL DE LA REVOLCION URBANA
Se da cuando los grupos parentales son absorbidos por un sistema teocrático, de gran extensión territorial, monárquico, absoluto, autocrático, generalmente hereditario y con economía fundamentalmente basada en la.obra pública.
Dentro de este modelo entran la civilización sumeria y la mesopotamicas que la siguieron; la hebrea y la egipcia.
El gobierno es ejercido directamente por un Dios. El monarca es señor. Los súbditos están sometidos a la voluntad del monarca que no debe renderizar cuentas a nadie por sus actos y que gobernara, obviamente, hasta su muerte o voluntaria abdicación.
MODELO ACCIDENTAL DE REVOLUCION URBANA
Aparece en otro lugar del mediterráneo Grecia, las islas de mar Egeo y su ámbito de influencia que abarcó hasta Italia un modelo de revolución urbana que recibe el nombre de polis.
La ciudad estado se define como una comunidad de hombres libres que se autogobierno, residente en un territorio autoabasteciente, alrededor de un centro cívico donde funcionan los órganos de acción política cultural.
El territorio de estas polis necesitaba ser pequeño.
Las tendencias expansionistas de una polis debían canalizarse a través de la concertación de pactos con las poleis que pudieran caer en su órbita de hegemonía las que, conservando su gobierno autónomo en lo interior, quedaban atados a la política exterior de las pólizas dominantes.
Así resultaban confederaciones o ligas como las del Peloponeso, liderada por Esparta y la de Delos, dirigida por Atenas.
EL CASO ESPECIAL DE ROMA Y LAS CAUSAS DE SU ATIPICIDAD
La ciudad de Roma comienza siendo une ejemplo claro de revolución urbana occidental y termina desarrollando similar al oriental.
Llegan a lo que hoy es Italia aproximadamente en el siglo cv los latinos, vénetos, yapigos hola galos.
También había llegado a la zona del centro de Italia otro pueblo que decididamente no es indoeuropeo, que son etruscos.
Para que exista una cuidad estado es imprescindible que desaparezcan los vínculos que unían a cada individuo con la gens y a su vez aparecido una autoridad por sobre estas.
El siguiente un proceso de nacimiento familiar al de las poleis griegas: paso por una federación de grupos precivicos a someterse a un monarca común.
Es decir, que en su nacimiento Roma fue una típica polis indoeuropea con instituciones muy similares a las griegas y luego degeneró en un gigantesco imperio.
EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO
El derecho romano es un ordenamiento universal, que se plasmó en el principal cuerpo de leyes en la historia romana. Este ordenamiento desde el siglo XI constituyó el centro de enseñanza universitaria occidental, a partir del cual se han elaborado las reglas y principios que forman la ciencia jurídico desde esa época. Existen diversas divisiones de los periodos del derecho romano.
MONARQUIA
La ciudad estado que nace con la fundación de Roma en el año 753 a.C. se constituye bajo la forma de gobierno de una monarquía.
El rey es un interlocutor entre los Dioses y los hombres que se encontraban bajo su potestad, ejerciendo la justicia suprema y el mando del ejercito.
Los súbditos estaban organizados en unidades de tipo militar, religioso y administrativo llamada curias. Se formó una asamblea denominada comicio curiado y los padres fundadores constituyeron un consejo de ancianos y el dejando asesoraba al rey. De esos primeros padres fundadores, se deriva la clase social más importante políticamente, la patricia. Sus miembro fueron los primeros ciudadanos llamados quirites.
Las curias estaban formadas por grupos de familias llamadas gens, que se hallaban bajo la autoridad de un jefe y con un propio derecho. Los grupos familiares que se van incorporando al estado romano formarán parte de lo que se denominó la plebe.
Se llevó a cabo el primer censo de la población romana, en el que constaba la riqueza de cada cuidadano, concediendo le una representación conforme a su patrimonio en centurias, que se verían reflejadas en la mayor o menor participacion en la votación en el denominado comicio centuriado.
Esta forma de gobierno que se extiende hasta el año 509 a.C. ha tenido como principal fuente a la costumbre. Las principales características del derecho en ese periodo: la oralidad, la solemnidad, la sacralidad y la rigidez en la interpretación y aplicación del mismo. Los únicos interpretes del derecho son los pontífices. Eran los encargados de la custodia de los formularios procesales y negociales, lo cual les proporcionaba un poder excepcional.
REPUBLICA
Comienza una transformación política y social de manera gradual, con el reemplazo de la figura del rey lo la de los magistrados republicanos. Las magistraturas se caracterizaban por temporalidad en la función del gobierno, la elección de los magistrados por parte de los comicios, la colegialidad y la responsabilidad en los actos de gobierno. La república se va transformando a consecuencia de la lucha de los plebeyos en una república democrática.
Los plebeyos comenzaron a reunirse en sus propias asambleas y de sus acuerdos surgieron los plebiscitos, norma jurídica que solo era obligatoria para los plebeyos.
Otra de las conquista de los plebeyos fue la creación de una magistratura republicana, con el objeto de fijar un límite a la potestad de los magistrados patricios.
En el siglo V a.C. en respuesta a la lucha plebeya y con la finalidad de dar a conocer el derecho y posibilitar así un mejor acceso a la justicia, se sancionó la primera ley escrita en tablas que se exhibió públicamente en el foro y de ahí su nombre de Ley de las XII Tablas. Esta ley reflejo la normativa que por la costumbre aplicaba en ese momento. Su importancia está dada porque la publicidad y conocimiento de la norma por todos facilita el acceso a la justicia y los pontifeces como intérpretes se vieron obligados a publicar las formulas procesales mantenidas en secreto hasta entonces.
En el siglo IV a.C. nace la magistratura republicana más importante que es la pretura. Los pretores eran los encargados de administrar la justicia. Podían dictar normas con fuerza de ley al comienzo de su mandato llamados edictos, los que van a ir conformando en su conjunto el derecho pretoriano, el que a su vez formó parte del derecho honorario. La actuacion de los pretores duraban un año, también este era el plazo de vigencia del edicto.
Debido al crecimiento del tráfico comercial y relaciones jurídicas se crea la pretura peregrina en el 242 a.C. a fin de administrar justicia en esas relaciones.
La influencia del derecho de gentes a través del derecho pretoriano va flexibilizando las formas de los actos jurídicos. Las partes se dirigían al pretor a fin de exponer su conflicto, el magistrado decide cuál de el derecho a aplicar en ese caso y se elegía un juego privado, el que recibí la prueba y resolvía aceptar o rechazar la acción judicial, aplicando el derecho que había indicado el pretor.
Junto a estas fuentes de derecho encontramos a las leyes comisiales, los plebiscitos que emanan de las asambleas de la plebe y la jurisprudencia que era la actuación de los juristas.
Esta forma de gobierno no fue posible sostenerla debido a la expansión territorial del estado romano, luego de muchas armadas con un cambio de gobierno que provoca la desaparición paulatina de las magistraturas y la absorción de esas funciones en la figura del principe.
PRINCIPADO
A partir de la creacion de la figura del príncipe, pierden poder poder político no solo las magistraturas republicanas, sino también todas las asambleas que formaban parte de los comicios.
Sus principales fuentes del derecho fueron las constituciones imperiales que sancionaban con fuerza obligatoria los príncipes, los senadoconsultos que emanaban de los acuerdos del senado, las respuestas de los prudentes que conformaban la jurisprudencia y el derecho pfetoriano que se había heredado de la época anterior.
En este periodo se otorgó la ciudadanía romana a todos los habitantes súbditos del imperio con excepción de aquellos que hubieran padecido una condena.
El principado coincidió con la época de mayor desarrollo de la ciencia jurídica y de creación del derecho. La flexibilización que se produce por la influencia de la filosofía istoica y de las ideas de cristianismo en las relaciones de derecho privado tuvieron como contrapartida las sangrientas persecuciones a los cristianos por temor a su acceso al poder público. La sucesion de los príncipes ensangrentada derivo en una etapa de anarquía hasta la proclamacion de Diocleciano como emperador, comenzando la época del denominado poder absoluto o dominado.
ELIMINADO
Diocleciano asume en una época de importantes problemas económicos y sociales. Ante ello surge la figura de Diocleciano como descendiente de Júpiter y presenta diseño ante el pueblo romano como el Dios y Señor de sus súbditos. Su política absolutista llevo a modificar las reglas de derecho tanto en el ámbito público como privado. Desapareció el senado, cambio el procedimiento judicial al hacer desaparecer la figura del curso privado y en su reemplazo nombró a un funcionario del imperio con función de juez.
Las fuentes del derecho que desea aplicaban eran las constituciones imperiales que dictaban los distintos emperadores, a las que se llamo leges, y la jurisprudencia grada desde rines de la república hasta finés del principado, a la que se le dió el nombre de iura. Los emperadores se dedicaron a ordenar las distintas normas y así aparecen las primeras compilaciones para facilitar el conocimiento de las normas aplicables a cada caso y reafirmar su autoridad del emperador. Las primeras sirvieron de inspiración para la sanción del Código Teodosiano. Las ventajas de la codificación también secan a aplicar en los iura, al reunir las opiniones de los juristas en lo que se denominó la ley de citas, por la cual se reconoció está jurisprudencia como fuente de derecho.
La crisis social y económica llevo a que en año 476 cayese el imperio de occidente, continuando su desarrollo en oriente con una mayor influencia de las tradiciones helenísticas.
Los pueblos que conquistaron occidente respetaron el derecho de Roma para los romanos, y en lo relacionado a las normas de derecho privado se seguido utilizando el código Teodosiano ya la Ley de Citas hasta que se sancionaron las leyes llamadas romano-barbaras.
En oriente, el emperador Justiniano en su afán de recuperación occidente, encargo al jurista Triboniano L recaudación de un código inspirado en el Teodosiano, como reunión de constituciones imperiales ordenadas cronológicamente y por materias. La obra Justiniano se completa con el Digesto, reunión de la jurisprudencia.
Asimismo, Justiniano sugiere la creación de un manual dedicado a la enseñanza del derecho su nombre fue Institutas o Instituciones. La cuarta obra que compone compone el que fue llamado a partir del siglo XI Corpus Iuris Civilis o cuerpo de derecho civil para contraponerlo al existente en ese momento.
Esta recopilación es receptada por occidente a partir del estudio que inicia Irnerio, fundador de la escuela de los glosadores. Es a partir de esta escuela que nace la elaboración de las reglas de derecho que hoy conocemos como reglas generales.
De la reseña histórica se desprende que de un tronco comun, el romanista, surgen dos distintas maneras de enfocar el derecho, el Anglosajón y el Continental de último de los cuales deriva los derechos Latinoamericanos.
NOCIONES SOBRE INSTITUTOS DE DERECHO PRIVADO ROMANO Y SU RECEPCION
CONCEPTO DE PERSONA
Cuando hablamos de persona, nos estamos refiriendo al sujeto de derecho, aquel que tiene la capacidad de adquirir derechos humanos contraer obligaciones.
Se hacía mencion a la persona refiriendose ya ti a los hombres libres como a los esclavos, quienes no eran considerados sujetos de derecho.
Las personas podían ser de existencia visible, es decir, los hombres, y de existencia ideal, que es el reconocimiento que se les dió a las corporaciones o agrupaciones de personas, no tenían una existencia viable, la componían sus representantes, su patrimonio, las normas que la regulan, etc.
En Roma, solo eran considerados sujetos de derecho aquellas que reunían los tres estatutos o posiciones: 1. De hombre libre 2. De ciudadano romano 3. Los no sujetos a ningún autoridad familiar.
Al hombre, para actuar y ser reconocido por el derecho, se le exigió tener capacidad. Saludos distinguió entre la capacidad de derecho, que es la de ser titular de derecho, y la de hecho, que es la de poder ejercer derecho.
COMIENZO Y FIN DE EXISTENCIA DE LA PERSONA FISICA
Se era necesario establecer cuando comienza a exigir la persona, en Roma, era a partir del nacimiento con vida, tras su completa separacion del seno materno, debiendo probarse el mismo, existiendo dos posiciones al respecto: la escuela de los proculeyanos, que exigia un sonido (llanto) para probar el nacimiento, y en cambio, la escuela de los sabios manos, cuya doctrina prevaleció en la obra justinianea, para los que era suficiente cualquier sigo de vitalidad. Además se exigía que fuera un parto perfecto, es decir que la gestación este ubicada entre los 180 días como mínimo y 300 como máximo.
En nuestro ordenamiento jurídico, la persona comienza su existencia desde la concepción del seno materno, sujeto a la condición suspensiva de su nacimiento con vida.
En el derecho romano como en el nuestro, la personalidad se extingue con la muerte de la persona. Esto presento complicaciones en el derecho romano, especialmente en los casos de accidente o catástrofe común en el que fallecían personas emparentadas entre sí. La situación traía consecuencias si no se podía establecer quien había fallecido primero.
En efecto, a la muerte de pater familia, y a la falta de testamento, el patrimonio familiar era heredado por las personas que estaban sometidas así potestad. Sin embargo, si un hijo muere antes que su padre, técnicamente no podría sostenerse que adquirió está herencia, por lo que no podrá a su vez transmitirla a sus propios descendientes.
Se elaboraron dos soluciones. La primera basada en la suposición de que todos habían fallecido al mismo tiempo y la segunda que determinaba prioridades dependiendo de las mayores posibilidades de supervivencia.
El código civil argentino se recepta la primera de las teorías en el art. 109.
STATUS LIBERTATIS. MATRIMONIO, SUCESIONES.
Las personas podían ser libres o esclavas, eran libres todos aquellos que habían nacido libres o aquellos esclavos a quien se les había otorgado la libertad. La esclavitud era una institución aceptada en Roma, común a todos los pueblos de la antigüedad. No se encontraba aceptada por el derecho natural.
La esclavitud puede tener origen a) por nacimiento: los hijos nacidos de una madre esclava; b) por ser prisionero de guerra: el cautivo se convierte en esclavo del enemigo que lo ha sometido; c) a consecuencia de la imposición de una condena.
Los esclavos eran objetos de derecho, es decir, cosas. Formaban parte del patrimonio de su dueño y podían ser objeto de transacciones comerciales. Sin embargo se les reconocio ciertas atribuciones. A finés de la república comienzan a sancionarse leyes a efectos de evitar abusos por parte de los amos.
El modo de extinción de la esclavitud se lleva a cabo por el acto denominado manumision, por el cual el amo o una autoridad de gobierno le otorgaba la libertad al esclavo.
En el supuesto de realizarse de un modo solemne, no solo adquiría la libertad sino también la ciudadanía romana, mientras que si el acto era sin solemnidad obtenía una libertad de hecho pero no la ciudadanía romana.
STATUS CIVITALIS
No todo hombre libre que habitaba suelo romano poseia plena capacidad jurídica, también debía ser ciudadano romano. La ciudadanía se obtenía por nacimiento, o se adquiría por concesión o premio del estado al renocoer alguna acción valerosa.
La condición de ciudadano romano implica el reconocimiento de derechos públicos y privados: las facultades de contraer matrimonio, dejar testamento, ser legítimo heredero de un testamento, poder ejercer cargos públicos en el gobierno de Roma, formar parte de colegios sacerdotales, ser identificado con la tria nomine.
En Roma solamente podía gobernar quien revestía el status civitalis de ciudadano, y no podía serlo quien era un hombre libre pero no ciudadano.
En los comienzos de Roma la ciudadanía era un privilegio acotado a un grupo reducido. La concesión de beneficios a quienes no eran cuidadanos comenzó paulatinamente a otorgarse. Se les otorgó la facultad de celebrar negocios, testar, contraer matrimonios, pero se les restringió los derechos políticos excepto poder votar en la colonia a la que pertenecían.
Todos aquellos hombres libres que no eran ciudadanos, ni latinos, pero que habitaban el suelo romano fueron llamados peregrinos, a quienes se les reconoció la capacidad de llevar a cabo negocios jurídicos y eran protegidos por el derecho de gentes.
Quiénes habitaban fuera de las fronteras de Roma era llamados bárbaros.
STATUS FAMILIAE. MATRIMONIO. SUCESIONES.
En último término, era necesario que la persona no se encontrara sometida a la potestad de otra. Esta posición se la denominó sui iuris, es decir, someterse a su propio derecho, así propio poder.
La posición contraria es la de alieni iuris, es decir, dependiente de una autoridad ajena, que era el pater o jefe familiar. La patria potestad sobre los hijos era vitalicia.
La familia romana estaba constituida por loscuidadanos romanos, a partir de un legítimo matrimonio, creándose un vínculo civil denominado agnaticio.
El matrimonio en Roma era una situación de hecho, no se requería de un acto jurídico para su celebracion, pero si de dos elemtos muy importantes: la cohabitación (elemento objetivo) y la affectio maritaris (elemento subjetivo). Para ello se requería de la capacidad biológica que daba la pubertad, la capacidad civil que gozaban los ciudadanos romanos y el consentimiento de los contrayentes y de los padres si se trataba de alieni iuris.
Existieron dos tipos de matrimonios: el cum manu y el sine manu. En el primero, la mujer quedaba sometida a la potestad del marido o del Pater del marido, en este matrimonio la mujer era una alieni iuris y todo lo que adquiría pasaba al matrimonio del marido o su pater. En el caso del matrimonio sine manu, la mujer no se encontraba bajo la potestad del marido y si era sui iuris conservaba esta posición y todo lo que adquiría formaba parte de su propio patrimonio independiente del de su propio marido.
En Roma el matrimonio se dislvia por la muere de uno de sus contrayentes o por la capitis deminutio, o por divorcio.
Los hijos nacidos en un legítimo matrimonio paertenecian a la familia agnatica de su padre y estaban bajo la autoridad del pater de esa familia. Los hijos de la familia que realizaban negocios jurídicos, adquirían a favor del patrimonio del pater o jefe de familia.
Contrapuesto al vincula agnatacio se hallaba el parentesco en lazos de sangre llamado cognaticio. El derecho civil romano no protegía este último; con la evolución del derecho pretoriano, se comenzó a renococer derechos a quienes sin formar parte de la familia agnaticia pero vinculados biológicamente con el fallecido eran puestos en posesión de los bienes, sin ser designados herederos como lo hacían en le derecho civil. Finalmente, en el derecho justinianeo prevaleció el vínculo cognaticio sobre el agnaticio, en materia sucesoria como en nuestro derecho vigente.
En la sucesión para los romanos no solo se transmitía el patrimonio sino que se heradaba su posición social, familiar y el culto religioso familiar.
La forma, los alcances, condiciones y modalidades de esa transmisión pueden ser previstos y definidos por el mismo causante mediante el acto jurídico previo a su muerte denominado testamento o bien por la ley.
Los romanos otorgaban amplia libertad para designar herederos en un testamento. En nuestro ordenamiento existe una protección para los herederos legítimos y forzosos como son, por ejemplo, los hijos.
En el derecho primitivo se considero que la regla era morir con testamento. En el supuesto de que el testamento no dudes válido o no existe, el derecho civil romano disponía un orden susesorio. Solo se contemplaba designar heredero a quien poseía un vínculo agnaticio con el causante. En el primer orden se designaba a los descendientes bajo su autoridad, luego al armado más proximo y, en caso de no aceptar la herencia, a un miembro de la gens, lo que denota los caracteres primitivos de esta regulación.
Finalmente, dos constituciones del emperador Justiniano establecen el orden sucesorio que ha sido receptado por el código civil argentino. Se basa en el parentesco por sangre, no se hace distinción entre hijos varones y mujeres y heredan en primer orden los hijos.
CAPITIS DEMINUTIO
Las alteraciones en cualquiera de estos estatus (transformación de un hombre libre en esclavo, de un ciudadano en extranjero, de un siu iuris en alieni iuris o viceversa) se conocían en el derecho romano con el nombre de capitis deminutio.
LAS COSAS Y EL PATRIMONIO
En sentido jurídico, las cosas son todos los objetos materiales susceptibles de apreciación económica. En nuestra legislación, también se da el tratamiento de cosas a aquello que es inmaterial pero que posee un valor pecuniario como es la energía.
Las cosas consideradas en su conjunto son pasibles de ser calificadas en subgrupos o categorías, según su naturaleza o por sus características distintivas.
Las cosas junto a los objetos inmateriales susceptibles de valor, llamados bienes, forman el patrimonio de una persona.
Para Roma, todos los hombres podían ser titulares de un patrimonio, es decir, solo el hombre libre, ciudadano y sui iuris. Con el derecho pretoriano se permitió que los alieni iuris fueran titulares de un patrimonio.
Para los romanos el patrimonio era un conjunto de bienes. Podia ser transmitido por actos entre vivos o a causa de muerte. En nuestro ordenamiento por considerarse al patrimonio un atributo de la personalidad, toda persona tiene patrimonio aunque no posea bienes porque se le renocoe la aptitud de ser titular y por consecuencia de este carácter solo se transmite a casualidad de su muerte.
Forman parte del patrimonio los derechos reales y personales que por ser inmateriales son bienes. Los romanos no realizaron la distinción entre restos derechos, sino que crearon distintas acciones judiciales para defender a cada uno de ellos.
De ellas, podemos dar estas características de ambos derechos:
Derechos reales: a) pueden oponerse a cualquier persona que intente violarlos, b) confieren a su titular ius persequendi o derecho a perseguir la cosa en manos de quién se encuentre, d) posee un sujeto activo determinado, e) la acción nace de la preexistencia del derecho.
Derechos personales: a) solo pueden oponerse a la persona obligada por el contrato o delito, b) su número es ilimitado, c) no confieren ius persequendi, d) los sujetos activo y pasivo de la obligación de hallan siempre determinados, e) la acción nace de la relación con la contraparte.
En la actualidad, además de los derechos reales y personales, se consideran que componen el patrimonio, por su apreciación económica, los derechos intelectuales.
NACIMIENTO Y EVOLUCION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS
La vida en sociedad nos lleva a la realización continua de negocios jurídicos. En Roma, se regularon los requisitos eneciales para su validez, el modo de ser exigidos, y vicios que los afectaban.
Al mencionar un hecho nos estamos refiriendo a todo acontecimiento. Si este provoca el nacimiento, nlmodiciacion, transformacion o extinción de derechos, se dice que produce efectos jurídicos y, en consecuencia, se trata de un hecho juridico.
Los hechos jurídica pueden ser de naturaleza o del hombre. Estas últimos son aquellos en los que interviene el hombre en su creación, pueden ser voluntarios o involuntarios.
El hecho jurídico voluntario que es conforme al ordenamiento jurídico, es el llamado Acto Jurídico, que podemos definir como la manifestación de voluntad destinada a reglar derechos.
Desde los inicios se exigieron elementos tos esenciales para la existencia del acto jurídico, que eran la voluntad, el objeto y la causa.
La voluntad debía ser manifestada por el sujeto que hubiera obrado con discernimiento, intención y libertad.
El objeto era el contenido del acto jurídico ybel mismo debía ser determinado o determinable, posible física y juridicamente, lícito y con valor económico.
Y la causa era el fin por el cual se realizaba el acto y debía ser lícita.
Fue el pretor el que fue introduciendo acciones para proteger a quienes habían sudo engañados o voilentados en la celebración de un negocio y permitió su anulación. El derecho Pretoria no admite que una persona encargue a otra la realización de un negocio jurídico y que sea el mandante quien se vea obligado por el acto.
Los actos jurídicos podían ser unilaterlaes si emanaban de la voluntad de una persona o bilaterales si surgían por voluntad de dos partes.
El contrato es una de las más importantes fuentes creadora de obligaciones.
LA OBLIGACION Y EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD
La obligación es el vínculo jurídico que une a dos personas, una llamada deudor, que debe una prestación a favor de un acreedor, quien tiene una acción judicial para exigir su cumplimiento. La obligación es el típico derecho personal, en el que sus elementos son: a) los sujetos: pasivo (deudor) y activo (acreedor), b) el objeto. Para los romanos era la prestación que podían ser un dar, un praestare, un hacer o un no hacer, y V) el vínculo: lazo que ata a los sujetos y que le da al acreedor la acción de reclamar el cumplimiento y la excepción de no devolver lo que recibió en pago.
La naturaleza propia de la obligación es la vinculación del deudor con el acreedor, que originalmente cae sobre la persona del deudor. Si es deudor no cumplía la sentencia que lo condenaba a cumplir la prestación pactada, el acreedor podía aprehenderlo y llevarlo prisionero a su casa, y si no pagaba, podía disponer de su vida o venderlo como esclavo. No se permitió discutir si se pagó erróneamente, o si hubo engaño o error. El juez solo comprobaba la existencia del vínculo y las formalidades que lo rodearon, de manera rígida conforme a la ley.
Desde el siglo I el cumplimiento de la prestación debida, que era el pago, va a extinguir la obligación y desatar al deudor, ya no se requirió de formalidades. El deudor siguió estando vinculado, pero a cumplir la prestación y la responsabilidad solo navia cuando no se cumplía la prestacion, incumplimiento que otorgaba acción.
A partir de la ley Aquilia se consideran a los delitos fuente creadora de obligaciones. La ley Aquilia establecía que el autor de una daño injustamente causado estaba obligado a reparar el perjuicio ocasionado. Se desarrollo la teoría de la responsabilidad extracontractual. La importancia de la ley Aquilia redica en haber introducido el concepto de culpa contrapuesto al del dolo y que ambos, al ocasionar un perjuicio, hace nacer en su autor la responsabilidad de repararlo.
HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
PERIODO HISPANO ROMANO
El periodo hispano romano se extiende desde el año 218 a.C. hasta el año 476, fecha que corresponde a la caída de la ciudad de Roma.
Los dos primeros siglos del periodo hispano romano los insumio Roma en la conquista del territorio. Esta organización coexistio con la de los pueblos nativos de la península Ibérica, hasta que se completó el proceso de romanizacion. Las transformaciones de las comunidades nativas, que previo Roma, fue social, cultural, económica, político administrativa y, también, jurídica.
El polo de radiciacion de la civilización fueron las ciudades. Hacia el final de la conquista había alrededor de 400 ciudades en Hispania. Las ciudades se clasifica ban en:
Ciudades provinciales: eran las ciudades nativas que conservaban su organización y en las cuales regia el derecho nativo.
Ciudades romanas: fueron las organizadas a semejanza de Roma. Estás de dividieron en colonias y municipios.
El derecho era considerado como un atributo del pueblo o nación y con carácter intransferible. La conquista de un territorio no significaba la imposición a sus habitantes del derecho privado vencedor.
Los derechos que se aplicaron en hispania, siguiendo este concepto fueron:
Se distinguen en la península Ibérica las siguientes categorías jurídicas:
Los bárbaros eran extranjeros que vivían fuera del estado romano.
El derecho romano, fue trasladado a las provincias, tendía a diferenciarse por obra de factores juicios y no jurídicos.
Las normas romanas locales o derechos provincial hispánico fueron destinadas a resolver problemas de organización izacion política y administrativa.
Como consecuencia de la crisis que surgió en el imperio se estinguio el derecho romano clásico y aprecio el derecho romano vulgar. Los factores desencadenantes fueron:
PERIODO VISIGOTICO
El periodo visigotico empezó en el año 476 y se prolongó hasta el año 711.
Tres ordenamientos jurídicos principales participaron el la formación del derecho vigente en esa época: el derecho romano vulgar, el derecho germanico y el derecho canónico.
El derecho de la iglesia católico no solo fue el único que se aplicó, sino que influyó directamente en el derecho secular.
Las circunstancias que favorecieron la tendencia universalista de la iglesia visigoda fueron:
Antiguamente, los reyes godos no conocían la función legislativa: eran jefes militares y administraba justicia según las costumbres
La función legislativa no la ejercía el rey por si solo. Participaron de ella el consejo y los concilios de Toledo.
El rey no estaba sobre la ley, sino bubordinaba a ella.
Los reyes visigodos recopilaron las leyes. Los modelos fueron los castigos Teodosianos y Justiniano.
Textos legales visigoticos:
PERIODO MUSULMAN
A partir de 711 empezó a derrumbarse el reino visigotico a causa de la invasión de los musulmanes.
El feudalismo se impuso así en la península Ibérica.
Entre 1150 y 1474 se produjo la transmisión hacia los tiempos modernos. El desarrollo urbano y el nacimiento de la burguesia transformaron la vida social. Jurídicamente la ciudad de levanto sobre la base del privilegio.
En este periodo se apuntó a la integración normativa o recomposición de la unidad jurídica perdida.
En Castilla se avanzó hacia la unidad jurídica a un ritmo veloz. Esto obedeció a la acción de varios factores internos como:
Externos: penetración dels erecho común.
Alfonso de Sabio fue la figura central del derecho castellano de este periodo.
Los textos legales y doctrinales de esta época fueron:
PERIODO MODERNO
Este periodo anexa desde el año 1474, en el cual Isabel I fue coronada reina de Castilla, hasta 1808, año en que el ejército napoleónico invadió España y se inicia la guerra de la independencia.
La sensación de comunidad jurídica se hace evidente a través de las constituciones, los códigos civiles la terminología que se emplea en las normas, en las obras de derecho, en las mayorías de las instituciones juridicas, etc.
Todo ese basaje jurídico que desde España fue trasladado al "nuevo mundo" se ha ido nutriendo de otras teorías tanto jurídicas como filosóficas.
Así, el viejo derecho romano mantenido y transformado por el derecho castellano, que sería luego transportado a América, donde sufriría nuevas transformaciones por la influencia y los cambios producidos por las ideas del liberalismo, el socialismo y el renovado interés que ha despertado en las últimas décadas el estudio de la antiguas instituciones de los pueblos que integraban el Tawantinsuyubobel Anáhuac, llegaría hasta nuestros días.
DERECHO LATINOAMERICANO
INFLUENCIA DEL CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE
La constitución, en su versión moderna, es un código de derecho político. Se rige, en consecuencia, por las mismas ideas y principios de todos los codigos. La estadounidense ha Dido hasta al actualidad la más famosa, y la más imitada. En 1971 que se le agregaron las primeras diez Amendments.
El iusnaturalismo racionalista, volvía a aparecer en las enmiendas. Una vez aprobada la constitución obtuvieron las diez primeras enmiendas llamadas "declaración de derechos norteamericana" estás se atribuyen principalmente a Benjamín Franklin.
Franklin había traducido las enmiendas al francés, creen que de ese modo ellas influyeron en la declaración de los derechos del hombre francesa. En Francia, en su constitución de 1791 incorporo las declaraciones de derechos al texto principal. La constitución francesa de 1791 influyó en las dos que se dictaron en España durante la ocupación napoleónica: la del rey José Bonaparte y la del congreso reunido de Cádiz. Esta última tuvo enorme influjo sobre los textos constitucionales de nuestro continente.
En el río de la plata, uno de los intelectuales más interesados por la cuestión de la constitución fue el tucumano Juan Bautista Alberdi, el más célebre jurista argentino de derecho politico del siglo XII. Influyo decisivamente sabré la convención constituyente que dió lugar al texto de 1853.
En el pensamiento de Alberdi, una clara vinculación entre la constitución la relaidad sociopolítica a la que aquella debía responder.
Se aparta de las bases racionalistas y codificadores de la idea constitucional, no, en cambio, cuando se refiere a los principios existenciales de igualdad y libertad.
No le importa que la constitución sea la mejor del mundo en su redacción y declaraciones si, para el país de que se trata, no sirve, por ser inadecuada a su relaidad social.
La constitució debe ser una herramienta al servicio de un proyecto.
Este tema de la relación entre constitución y relaidad social género muchos debates en America y europa debutante el siglo XIX, en los que se enfrentaron los románticos con los racionalista. La postura más cercana al romatisimo es tomada por Alberdi en 1868, cuando debate con Vélez Sarfield acerca de la conveniencia y oportunidad de hacer el código civil argentino. Se refiere a la constitución de 1860, que fue el resultado de las reformas al texto de 1853 que exigiera la provincia de buenos aires para entrará en la confederación Argentina.
Alberdi sintió esas modificaciones como una afrenta personal, porque se sentía autor de la versión de 1853.
La influencia de la constitución estadounidense, sin mebargo, se hallaba también presente, y mucho, en el texto de 1853.
Las similitudes con nuestro preambulo de 1853 son obvias. Las diferencias obeden a circunstancias propias de cada realidad.
La constitución Argentina aprobada por la convención de santa fe en 1853, está muy influida por la estadounidense en su faceta orgánica. Pero en la parte dogmática priman la tradición francesa, la constitución de Cádiz de 1821 y las frustadras constituciones locales de 1819 y 1826.
En la Argentina, como en tres países de Latinoamérica, ese obvio parecido entre la constitución propia y la estadounidense llevo a la corte suprema de justicia de la nación, y otros tribunales federales, a emplear, dura te muchos años, sentencias de la suprema corte estadounidense como precedentes. Esa dependencia de la jurisprudencia estadounidense de fue dejando a lo largo del siglo XX.
CODIFICACION LATINOAMERICANA
La fama del código civil francés de 1804 llevo a que, en la primera mitad del siglo XIX, se convirtiera en el modelo que todos todos los países tomaban a la hora de codificar sus propias normas civiles. Tal tendencia abarcó a naciones europeas de raíz jurídica latina como Italia y España, pero fundamentalmente se verifico en América, desde la provincia canadiense de Quebec, y el territorio de Luisiana hasta el extremo sur. El movimiento codificador traía del ideario racionalista la convicción de que los cuerpos normativos "bien hechos" de acuerdo con la razón, por ser esta universal, serían perfectos para cualquier país en cualquier tiempo.
Esa noción llevo no solo que a otros estados adoptasen la línea del código francés, sino también a la imposición de este por la fuerza.
Derrotado el imperio napoleónico, algunos comprendieron que, el recuperar esos estados su autonomía jurídica, terminaría esa efímera uniformidad legislativa. Por eso, Antón Thibaut escribe en 1814, De la necesidad de un derecho civil común para toda Alemania.
Su postura fue refutada por Savigny, quien no creía llegado el momento de concretar esa codificación común alemana.
La obra principal de Savigny se estructuro sobre un esquema nuevo, independiente delbque trajera el código Napoleón.
El codigo alemán tuvo en las primeras décadas del siglo xx una influencia semejante a la que había tenido el francés cien años antes. El argentino ofrece algunas similitudes con el alemán, pero no por haber influido sobre este, sino por haber tenido fuentes comunes.
BELLO, FREITAS, VELEZ SARFIELD
El abogado brasileño Augusto Texeira de Freitas fue el encargado de ordenar sistematice te los preceptos civiles e hizo la Consolidación de las leyes civiles, al año siguiente se le encomienda preparar un proyecto de código civil. El resultado fueron 7 volúmenes conocidos como Esbozo. En 1867 Freitas cambia de idea y cree mejor hacer un código general, civil y comercial. es repudiada por el gobierno brasilero.
En la Argentina, Vélez Sarfield descubre los trabajos de Freitas y los aprecia como nunca lmltro lohania hecho. El Esbozo tiene enorme influencia sobre Vélez Sarfield. Gracias a Freitas, nuestro códificafor conoce la obra de Savigny. Alberdi lo acuso de estar bajo el "imperialismo brasileño". También hizo notar la relativa oscuridad de Freitas frente a otros juristas, sobre todo franceses, de más fama y renombre. Pero Vélez Sarfield siguió impasible defendiendo el mérito científico de Freitas. Ferias, fue el gran inspirador del código civil argentino, poco después adoptado también por el Paraguay.
El tercer gigante de la codificación civio latinoamericana del siglo XII fue Andrés Bello, nacido en Caracas en 1781 y muerto en Chile en 1865. Redacto el código civil chileno, verdadera obra maestra, adoptando criterios originales.
El código de Bello fue elogiado por sus contemporáneos. Vélez Sarfield extrajo de el varias soluciones, y lo empleo ampliamente te, incluso criticandolo a veces.
El código argentino fue encargado, lograda la unificación nacional, por el presidente Mitre a Vélez Sarfield, que ya había elaborado con el uruguayo Eduardo Acevedo, el código de comercio. Vélez Sarfield, al enterarse de los trabajos de Freitas, consiguió el Esbozo y entabló correspondencia con el brasileño.
El brasileño era mucho joven que el, carecía de fama fuera de su patria ya aún no había terminado su proyecto. Como premio, Freitas lo llevo a la escuela alemana: el primer doctrinario jurídico puro mencionado en la nota de elevación del proyecto es Savigny. Así que puede decirse que el código civil argentino, sancionado en 1869 para entrar a regir en 1871, fue el primero de la escuela savigniana en el mundo.
El gobierno de Mitre manda a imprimir la nota de Velez Sarfield y el proyecto del Libro I. En 1867, Alberdi, que vive en París, recibe un ejemplar. Al año siguiente, publica una crítica dura, que mezcla observaciones atinadas e interesantes con ácidas referencias políticas. Se nota su resentimiento contra el codificador, Mitre y Sarmiento.
Pero Vélez Sarfield no era un hombre de permanecer callado ante los ataques. En 1868, en los diarios El Nacional y La Tribuna, aparecieron artículos firmados por el codificador respondiendo a sus críticas.
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