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ARTICULO 14. Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:
a) derechos individuales: en los que atrás de cada interés hay un titular individual. El interés es
individual y la legitimación también. Cada titular inicia una acción para proteger ese interés y
obtiene una sentencia que le compete a su situación. Aparecen en casos de protección de derechos
que son divisibles, no homogéneos y por la búsqueda de la reparación de un daño individual, no
colectivo.
b) derechos de incidencia colectiva: en los que se afectan derechos que les competen a muchos
individuos, el bien jurídico es homogéneo y puede ser iniciada la protección de este derecho por un
sujeto que integre el grupo afectado, por una asociación que tenga representatividad en el tema o
por el Estado en sí. El bien afectado es colectivo, al que le interesa su protección es un grupo y no un
individuo en particular. No puede haber apropiación individual sobre este bien, sino que es indivisible
y se pide la tutela de ese bien colectivo. No hay beneficio directo para el individuo que inicie el
juicio, sino que es una sentencia general. El Defensor del Pueblo, las asociaciones civiles que
concentren este interés, y los afectados pueden iniciar acciones con respecto a estos derechos.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al
ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
Es importante saber que es la primera vez que se contempla la regulación de los derechos
individuales y los de incidencia colectiva en un Código Civil. Se coordina la CN con el Derecho
Privado.
Pero lo innovador en este caso es que el CCyCN apoya, de manera subliminal a un tercer tipo de
derechos, los derechos de incidencia colectiva relativos a intereses homogéneos. Este tipo de
derecho aparece en el fallo Halabi, siendo este el precedente y la jurisprudencia sellada para
caracterizarlo. No aparece en el CCyCN aunque estuvo en el proyecto, ya que el Poder Ejecutivo
(Cristina F. de Kirchner) lo vetó en 2014.
En este caso, no hay un bien colectivo, porque se afecta a bienes o derechos individuales
enteramente divisibles. Pero hay un hecho, único o continuado que provoca la lesión a todos ellos,
por lo tanto, es identificable una causa fáctica homogénea. Hay una homogeneidad fáctica y
normativa que haga razonable UN SOLO juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada (efecto erga
omnes).
Este tipo de derecho APARECE en la Constitución Nacional artículo 43, en la parte Dogmática. Pero
no hay una ley ni un artículo del Código que reglamente su uso. Es de SUMA importancia que exista
un tipo de ley que determine el alcance de esta acción y quienes pueden ejercerla.
Debido a esta omisión y laguna del Derecho, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, señalo en
2009 (FALLO HALABI) que esta acción es totalmente operativa y válida, siendo también obligatoria
para los jueces que deban aplicarla. Si hay un derecho y hay una laguna, hay que aplicar el remedio
legal posible e idóneo, aunque no esté legislado. Por el SOLO hecho de estar en la Constitución, es
válido.
¿Cuándo puede proceder esta acción?
ARTÍCULO 15.-Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales
sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código.
ARTÍCULO 16. Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden
recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
Bienes: valoración económica, no es determinante si son materiales (Cosas) o inmateriales, porque
lo que interesa es que tengan valor económico y no afectivo.
Desde el punto de vista económico, los objetos pueden tener o no valor patrimonial. Si tienen valor
económico pueden a su vez entrar en el comercio y tener precio
Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe: no solo los objetos que pueden ser
propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar,
el aire, el sol, etc. Desde el punto de vista jurídico.
ARTICULO 17. Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y
sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo
dispongan las leyes especiales.
ARTICULO 18. Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas reconocidas
tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y
de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.
ARTICULO 240. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible
con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho
administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento
ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.
Menciona que hay límites a los derechos individuales sobre los bienes; ya que se pueden ejercer los
derechos individuales siempre y cuando sean compatibles con los de incidencia colectiva, sean
conformes a las normas nacionales y locales y no afecten al medioambiente
ARTÍCULO 241. Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe
respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable.
Menciona que cualquiera sea la jurisdicción, se debe respetar la normativa sobre presupuestos
mínimos que resulte aplicable. Estos artículos son importantes para el Derecho Ambiental, su
fundación y protección.
Distinción. Se destacan 3 diferencias entre estos dos:
Derecho público: destinado a la protección de interés general
Derecho privado: destinado a la tutela de los intereses de los particulares.
2. Sujeto, si están involucrados el Estado o una persona jurídica publica (Empresa) siempre es derecho público. Mientras que el privado, se halla en la intervención de los particulares o personas humanas.
3. Tipo de relación
Ramas del Derecho Público
A) DERECHO CONSTITUCIONAL
Es la rama troncal del derecho público, ya que la Constitución es el fundamento de todo ordenamiento jurídico. Comprende la organización del Estado y los derechos y deberes fundamentales del individuo frente al Estado y en relación con otros individuos.
Impregna todo el derecho positivo por lo que su influencia se extiende también al derecho privado. En nuestra CN aparecen reconocidos: el derecho a la intimidad (ART. 19), inviolabilidad de domicilio y de la correspondencia y papeles privados (ART. 18), la igualdad (ART. 16).
Con la reforma Constitucional de 1994, se han incorporado:
B) DERECHO ADMINISTRATIVO
Es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder: la administrativa; por ello se lo define como el régimen jurídico de la función administrativa y trata del circuito jurídico del obrar administrativo.
Se advierte que ciertas instituciones propias del Derecho Civil pueden ser modificadas cuando se establece una relación jurídica propia del derecho administrativo.
C) DERECHO FINANCIERO
Es la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático de las normas que regulan los recursos económicos que el Estado y los demás entes públicos pueden emplear para el cumplimiento de sus fines, así como el procedimiento jurídico de percepción de los ingresos y ordenación de los gastos y pagos que se destinan al cumplimiento de los servicios públicos. El derecho tributario es la rama especialmente destinada a la regulación de impuestos y tasas que perciben tanto al Estado Nacional como las provincias y los municipios.
D) DERECHO PENAL
Su faz subjetiva es el reflejo de la facultad que el Estado tiene que describir las figuras delictivas y determinar y ejecutar las penas que corresponden a los hechos que en ellas se encuadran.
E) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Es el conjunto de normas que rigen las relaciones de los Estados entre sí y también las de estos con entidades que, sin ser Estados, poseen personalidad jurídica internacional. Tiene relevancia significativa en otras áreas, como el derecho penal humanitario y el derecho de las inversiones internacionales.
6) DERECHO AMBIENTAL
El hombre ha tomado conciencia de la importancia de los recursos naturales, de la posibilidad de su agotamiento o degradación y de su derecho a vivir en un ambiente sano.
La protección del ambiente se da en principio en el ámbito del derecho público; la ley argentina de residuos peligrosos y la Ley General del Ambiente son normas del derecho administrativo y penal. Pero obviamente, hay consecuencias de derecho privado, las personas afectadas por las actividades degradantes del ambiente tienen derecho a la reparación del daño sufrido. El CCyC ha asumido esta realidad y contiene numerosas disposiciones que se refieren a los derechos de incidencia colectiva, entre ellos el derecho a la tutela del ambiente (arts. 14 y 240).
Ramas del derecho privado
Derecho Privado se divide en DERECHO CIVIL, este es el derecho común que tiende a regular todas las relaciones jurídicas que el hombre tiene o puede establecer con otros sujetos de derecho. Inicialmente apunta al derecho de las personas y de la familia. Derecho de las obligaciones, contratos y de los derechos reales.
Principio de supremacía
A la constitución se la denomina en todos los países, como la ley suprema, fundamental, ley básica, norma primera.
La supremacía de nuestra constitución desprende del artículo 31.
La CN se encuentra en el vértice del ordenamiento jurídico. Dicho principio impide que la norma fundamental sea modificada por una ley de jerarquía inferior. Su eficiencia requiere que haya medios y procedimientos para controlar que el principio sea respetado.
La prelación normativa (Orden de prioridad)
Tiende a la armonización del ordenamiento jurídico y establece la supremacía del orden federal respecto al provincial. Se funda en el principio de subsunción: las normas inferiores encuentran su razón de validez formal y material en las superiores
El principio de supremacía y el control de constitucionalidad
La Constitución de los Estados Unidos es uno de los antecedentes del sistema argentino. Por ello, el control de constitucionalidad es ejercido por el Poder Judicial de la Nación y, dentro de éste, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su carácter de cabeza del mismo, es la última intérprete de la Norma Fundamental.
El control de constitucionalidad en la Argentina, al igual que en los Estados Unidos, es jurisdiccional y difuso. Jurisdiccional, porque está en manos de los tribunales de justicia. Difuso, porque todos los jueces están facultados, y tienen el deber de ejercer el control. La declaración de inconstitucionalidad de normas o actos es un supuesto de extrema gravedad en el sistema, ya que su consecuencia es la descalificación normativa en el caso concreto. Significa el conflicto entre las funciones de los poderes netamente políticos, generadores de las normas o actos cuestionados, y aquellas propias del Poder Judicial. la primera regla constitucional es que los tres poderes constituidos están sometidos a la Norma Fundamental y, por las particularidades de las funciones asignadas a cada uno de los tres poderes clásicos, el Poder Judicial, al aplicar las normas al caso concreto, es el directamente obligado a resguardar la supremacía constitucional.
Control de constitucionalidad
Dada la supremacía constitucional, si una norma o acto están en contra de lo que manifiesta la constitución nacional, serian infractores no tendrían validez o serian inconstitucionales. Por esta razón se desarrolló el control de constitucionalidad que nace a partir del fallo “Marbury vs Madison” (EE.UU. 1803)
Control de Constitucionalidad: mecanismo por el cual se controla que actos y normas están de acuerdo con la Constitución Nacional.
¿Quién lo puede pedir? Parte Legislada: aquella que inicia la acción y la que esta demandada; 3º Interesado: ayudantes del juez (peritos) que están interesados en cobrar sus honorarios; 3º No Interesado: el empleado le retiene al sindicato el monto; Juez “de oficio”: el juez advierte que existe una inconstitucionalidad y es él mismo quien ejerce el control.
Efecto: Particular: cuando la inconstitucionalidad afecta únicamente a las partes (Argentina); General: cuando la inconstitucionalidad afecta a toda la sociedad.
Características: Es jurisdiccional difuso: cualquier órgano jurisdiccional o todos pueden ejercer en una causa judicial. Requiere que haya petición de parte, a partir del 2001 se aceptó la declaración de oficio de una ley siempre y cuando sea la única manera de resolver el caso. El efecto jurídico que produce es inter-partes, solo produce consecuencias a quienes son parte del litigio, se limita al caso resuelto
ART 75 - CORRESPONDE AL CONGRESO:
En este inciso cabe destacarla diferencia que existe entre la facultad del Congreso de conceder amnistías, de la del presidente de la República de otorgar indultos. En el primer caso la decisión importa borrar el delito y la pena, extinguiendo además la acción. La amnistía alcanza tanto a los condenados como a los procesados o, incluso a quienes no han sido sometidos a proceso.
La decisión de dimitir del presidente en ejercicio no puede ser rechazada, el Congreso solo podría manifestar disconformidad con las razones o fundamentos en las cuales se fundamentó aquélla.
Los distintos tratados en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
FORMACIÓN Y SANCIÓN DE LAS LEYES
Se destacan 3 etapas en el proceso de formación de leyes:
I. INICIATIVA: acto de proponer o presentar al poder legislativo un proyecto de ley. Este proyecto puede ser presentado por…
II. CONSTITUTIVA O DE SANCIÓN: Es el acto en el cual las cámaras deliberan si un proyecto debe ser o no aprobado. Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara, llamada cámara revisora la cual puede aprobar el proyecto o modificarlo parcialmente. Una vez aprobado por ambas cámaras pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley.
Esta etapa admite varios supuestos:
a) Aprobación
b) Rechazo: si hay rechazo no puede repetirse en las sesiones de ese año.
c) Reenvío entre las cámaras: ninguna cámara puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la cámara revisora.
d) Veto: desechado en el todo o en una parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la cámara de su origen, esta lo discute de nuevo y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos pasa otra vez a la cámara de revisión. Si ambas cámaras lo sancionan por igual mayorías, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación.
III. EFICACIA: promulgación por el Poder Ejecutivo. Una vez que la Cámara de Senadores y la de Diputados sancionan un proyecto de ley, éste pasa al Poder Ejecutivo. El presidente de la Nación puede entonces:
El TÍTULO PRELIMINAR es la “puerta de entrada al Código Civil y Comercial" y al resto del ordenamiento jurídico. Es útil en el campo de aplicación e interpretación del Derecho, y es el eje articulador de todo sistema y brinda coherencia mediante reglas y principios generales.
El Código Civil distingue el Derecho de la Ley.
Establece los siguientes principios:
DERECHO
ART. 1: Fuentes y aplicación. Los casos deben ser resueltos según las leyes aplicables, conforme a la CN y los tratados de derechos humanos. Se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarias a derecho.
El Código está diseñado para resolver conflictos, admite una pluralidad de fuentes incluyendo todo el Derecho. Dentro de ello se destaca la CN y los tratados internacionales que permiten concretar la constitucionalización del Derecho Privado.
ART. 2: Interpretación. La Ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre DDHH, principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo ordenamiento.
ART. 3: Deber de resolver: El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
LEY
Se establece la obligatoriedad de la ley tanto en el plano objetivo como subjetivo, y sea que consista en una prohibición, permisión o mandato (art. 4). También se regula la publicación para que sea conocida (art. 5), diferente de la obligatoriedad (leyes secretas o no publicadas) y los modos de contar los intervalos de derecho (art. 6).
Se establece que la ley es de aplicación inmediata a las consecuencias de relaciones y situaciones jurídicas existentes (art. 7). Las leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, excepto las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. La segunda regla general es que la ley no puede establecer efectos retroactivos. La excepción es que una ley lo establezca expresamente, pero en ese caso no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
ART. 4: Ámbito subjetivo: las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, ciudadanos, extranjeros, residentes, domiciliarios o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.
Las leyes obligan a todos, deriva del principio constitucional de igualdad ante la ley. Esta regla tiene una amplia extensión subjetiva (todos los grupos de personas ya nombrados) y objetiva (leyes imperativas y supletorias). La noción de obligatoriedad se refiere al enunciado normativo, sea una prohibición, permisión o mandato.
ART. 5: Vigencia: las leyes rigen después del 8vo día de su publicación oficial o desde el día que ellas determinen. Ejemplo:
Nadie puede decir que no conoce la ley porque no leyó la publicación, ya que la obligatoriedad es independiente, se funda en la norma de reconocimiento y no en la publicidad; puede haber leyes no publicadas o secretas que son obligatorias. La publicación tiene efectos para todos de modo inmediato.
ART. 6: Modo de contar los intervalos del derecho: cómputo legal. Día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar el día siguiente.
Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente a la inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora 24 del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables.
En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual empieza desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo.
ART. 7: Eficacia temporal: a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo (salvo excepciones).
ART. 8: Principio de inexcusabilidad: la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su incumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.
EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
ART. 9: Principio de buena fe: los derechos deben ser ejercidos de buena fe. La buena fe es un principio general que funciona como un control de la sociabilidad en el ejercicio de los derechos subjetivos. Es decir, las partes deben confiar en las situaciones tal como se las presentan, y la buena fe como lealtad en las relaciones jurídicas.
ART. 10: Abuso del derecho: el ejercicio regular del derecho no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo. Como consecuencia final, se resarce el daño.
El abuso del derecho es un principio general que tiene influencia en todo el sistema de Derecho Privado.
Existe el abuso de un derecho subjetivo (art. 10), el abuso de un derecho subjetivo en relación a un bien de incidencia colectiva (art. 14), y el abuso derivado de situaciones jurídicas (art. 10).
Los efectos del acto abusivo son: despojar de toda virtualidad al acto desviado, privándolo de efectos; impedir el ejercicio de una acción judicial que se funde en el abuso; dar origen a la tutela preventiva o resarcitoria.
Se considera abuso del derecho exceder los límites impuestos por la buena fe, moral y las buenas costumbres (art. 1071).
No se abusa del derecho cuando se ejerce un derecho propio o se cumple una obligación.
Existen distintas tesis para identificar el ejercicio abusivo:
A) El ejercicio doloso: es aquella en la que el ejercicio del derecho no es un modo de satisfacer los fines del mismo, sino un instrumento para perjudicar a alguien. “INTENCIÓN DE DAÑAR”.
B) El ejercicio culposo: es no tener intención dolosa de causar un daño, pero tener una conducta desaprensiva, omitiendo las diligencias exigibles para un hombre razonable (“Quien, intencionalmente o por culpa, ha causado un daño a otro en ejercicio de un derecho, está obligado a repararlo si ha excedido los límites establecidos por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho le ha sido conferido”).
C) El ejercicio sin interés: es suficiente la ausencia de interés ("Cuando al ejercitar un derecho se cause daño a otro, hay obligación de indemnizarlo si se demuestra que el derecho sólo se ejerció a fin de causar daño, sin utilidad para el titular del derecho”.)
D) El ejercicio antisocial: se sostiene que “los derechos derivan en su origen de la comunidad y de ella reciben su espíritu y finalidad", el uso antisocial es descalificable. Se pretende que los derechos individuales tienen su fuente en la comunidad, el pensamiento jurídico ha evolucionado en el sentido contrario, afirmándolos frente a la sociedad.
E) El ejercicio regular: la regularidad es un concepto que surge de la buena fe, la moral y buenas costumbres; por lo tanto, abarca los ejercicios anteriores.
ART. 11: Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.
Esta norma es aplicable tanto al abuso de derechos subjetivos como de situaciones jurídicas, en las que se genera cautividad por abuso de posición dominante.
ART. 12: Orden público – fraude a la ley: las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto a las leyes. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, se considera otorgado un fraude a la ley.
ART. 13: Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba.
CAPÍTULO II: FUENTES DEL DERECHO CIVIL
Cuando se habla de fuentes se hace referencia a la causa que da origen al derecho y al modo en que se manifiesta.
Se dividen en:
LA LEY
Es una norma general escrita, emanada de autoridad competente, justa porque tiene igualdad de tratamiento en situaciones legales, común porque se trata de una norma formulada en términos generales, que es suficientemente promulgada hace referencia a que ha sido establecida por un legislador siguiendo el proceso de formulación. Es obligatoria y por eso hay una sanción si no es cumplida.
CARACTERES DE UNA LEY
Obligatoriedad: Es el carácter imperativo de la ley, establecida por el estado, obliga a todos, es lo que dispone el art 1 del código civil argentino, señala que las leyes son obligatorias para todos los que habiten el territorio de la república.
Generalidad: hace referencia a que la ley se establece para un número indeterminado de personas o de hechos, que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se agote en un caso. A la generalidad se liga la permanencia de la ley, la ley se aplica de manera permanente desde el día de su puesta en vigencia hasta su derogación.
Justicia: Se vincula a la igualdad ya que la ley debe tener un tratamiento igualitario para situaciones semejantes. La justicia de la ley está también vinculada a la supremacía de la constitución.
Autenticidad: La ley debe emanar del poder como función legislativa ejercida en forma legítima.
CLASIFICACION DE LA LEY
a) La ley en sentido material y en sentido formal:
En sentido Material: es toda norma general y obligatoria emanada de autoridad competente, se incluyen las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación, los decretos, los edictos etc.
En sentido Formal: es toda norma emanada desde el congreso conforme al mecanismo constitucionalmente determinado.
Ley en sentido formal y sentido material pueden coincidir lo que sucede cuando la norma sancionada por el Congreso conforme al mecanismo constitucional es general y obligatoria, por ejemplo, El Código Civil, el Penal o la Ley de Trasplantes.
Puede haber leyes en el sentido material que no sean en el sentido formal, por ejemplo, un decreto reglamentado por el Poder Ejecutivo.
Puede haber leyes en el sentido formal que no sean en el sentido material por ejemplo cuando el congreso da una pensión a una persona determinada en virtud de sus grandes servicios a la patria u ordena erigir un monumento.
b) Leyes imperativas y supletorias:
Ley Imperativa: es la que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que la regulación que establece se impone a los interesados los cuales no pueden modificar ni sustraerse a sus consecuencias, tal sucede en el derecho de familia o derechos reales.
Son de orden público y obligatorio para todo el territorio. No se pueden desobedecer.
Las leyes Supletorias: representan la iniciativa y la voluntad de las particulares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria para el caso que esa voluntad no se haya exteriorizado. El ámbito propio de las leyes supletorias es la materia contractual, donde el principio general es el de la autonomía de la voluntad.
Son las leyes que solamente regulan los intereses de las personas en particular. Son renunciables, permisivas y pueden ser dejadas sin efecto por los particulares en sus convenciones y no afectan al orden público. Son de obligatoriedad reducida.
Se utilizan para “encaminar” a las partes, se dice que son orientadoras (Ej.: contrato de locación, puede ser de 2 años -más o menos-).
c) Ley preceptiva y prohibitiva:
Es una clasificación que corresponde a las leyes imperativas.
La preceptiva: es la que ordena positivamente una consecuencia jurídica forzosa, por ejemplo, la obligación alimentaria entre los parientes.
La ley prohibitiva: es la que prohíbe algo, sin pronunciar una norma jurídica positiva que haya de regir en lugar de lo prohibido por ejemplo la prohibición del matrimonio entre hermanos.
d) Ley complementaria e interpretativa:
Esta clasificación corresponde a las leyes supletorias:
Leyes complementarias: suplen la falta o carencia de una manifestación de voluntad de las partes.
Leyes interpretativas: son las que tienden a determinar la voluntad de las partes cuando ella se ha manifestado de manera dudosa o incompleta.
LEY DE ORDEN PÚBLICO
a) Noción: Puede decirse que hoy el orden público se identifica con lo que interesa al orden social, o a las instituciones fundamentales del estado.
b) El orden público económico y el orden público social:
El orden público económico importa que el estado puede regular, por vía de jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos aspectos de la economía.
El orden social o público social, tiene una trascendencia en algunas ramas del derecho, como el derecho laboral donde el estado impone con carácter obligatorio la regulación de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo.
c) Ley de orden público y ley imperativa:
Toda ley de orden público es imperativa, es decir, no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes.
d) Quien determina que una ley es de orden público:
Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden público y por lo tanto son inderogables por los particulares.
Hoy el juez debe decidir que una ley es inderogable para los particulares y como tal incluirá dentro de las leyes imperativas, una de cuyas especies es indudablemente la ley de orden público.
e) El orden público en el Derecho Civil Argentino:
Distintas disposiciones del código civil hacen referencia al orden público. En particular el art 21 conforme a las convenciones de los particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposiciones en contrario con lo cual la caracterización de la ley como de orden público ha perdido gran parte de su trascendencia.
OTRAS CLASIFICACIONES
a) Por la esfera territorial de aplicación:
Existen normas de aplicación nacional y otras que solo se aplican en determinadas provincias o municipios.
b) Por la materia que abarcan:
Hay códigos de fondo y de forma:
Los códigos de fondo son el Código civil, el de comercio, el penal, el de minería y la constitución autoriza también al congreso nacional a dictar el código de trabajo y seguridad social. Los códigos de fondo son competencia de la legislatura nacional
Las leyes de forma o códigos de formas regulan la materia procesal, es decir, la reglamentación del ejercicio de las acciones judiciales. Los códigos de forma son competencia de las legislaturas locales, es decir son dictados por las provincias.
FORMACION DE LA LEY
La sanción debe seguir los mecanismos establecidos por la C.N, de tal modo que se produzca la aprobación del texto por la cámara de diputados y la cámara de senadores.
b) Promulgación: es el acto por el cual el presidente de la nación atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades que la cumplan y que la hagan cumplir en todas sus partes.
c) Veto: es la atribución que da la C. N al presidente de la nación para rechazar la promulgación de una ley sancionada por el congreso de la nación. El veto puede ser total o parcial. Los proyectos desechados parcialmente no pueden ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas pueden ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el congreso.
PUBLICACIÓN
c) Sistema del código civil: en nuestro país las leyes entran en vigor simultáneamente en todo el ámbito de aplicación territorial.
d) Ley que establece fecha de vigencia, pero no ha sido publicada: los ochos días se cuentan desde el día siguiente a la fecha en que aparece publicada en el boletín oficial del estado nacional o d la provincia que se trate, los días son corridos.
e) A que norma se aplica: se aplica a toda la ley en sentido material.
g) Ley no publicada: la doctrina considera que el particular que el particular que tiene derechos frente al estado en virtud de una ley no publicada, puede invocarlos y el estado no puede justificarse en la no publicación.
h) Leyes secretas: hay leyes que no se publican, por cuanto pueden afectar la seguridad nacional, estas leyes no pueden crear normas de derecho objetivo aplicables a los particulares.
i) Errores en la publicación: son bastantes comunes especialmente en épocas de inflación legislativa.
j) Entrada en vigencia de la ley sometida a reglamentación: en algunos casos la ley subordina su entrada en vigencia al dictado de un decreto reglamentario, en este supuesto mientras no se sancione el decreto, la ley no entra en vigor.
LA JERARQUIA DE LAS NORMAS
SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCION:
La expresión supremacía de la constitución apunta a que la C.N obliga a que las normas y los actos estatales se ajusten a ella; todo el orden jurídico del estado debe ser congruente o compatible con la C.N.
Dada la estructura general del Estado la supremacía constitucional reviste un doble alcance:
1) La C.N prevalece sobre todo el orden jurídico del estado
2) La constitución en cuanto federal, prevalece también sobre todo derecho provincial.
EJERCICIO DEL CONTROLADOR CONSTITUCIONALIDAD:
En nuestro país el controlador constitucional lo ejerce la Corte Suprema y por delegación el resto de los tribunales. Pero ningún tribunal puede dejar de aplicar la ley, salvo que la declare inconstitucional.
DECLARACION DE INCOSNTITUCIONAL:
Falta completar.
La jerarquía del resto de la legislación:
A) Atribuciones de las provincias:
Las provincias conservan todas las facultades no delegadas expresamente al estado nacional. Por lo tanto, las legislaturas provinciales tienen competencia para legislar en todo aquello que no esté expresamente mencionado en el art 75 de la C.N, que enumera las materias de competencia del congreso nacional.
B) Ubicación de la legislación provincial con relación a la legislación federal:
Todo el Derecho Federal, inclusive las leyes dictadas por el congreso nacional y los tratados internacionales aprobados por el mismo, prevalecen sobre la legislación provincial, así surge de los art 5 y 31 de la C.N.
c) Atribuciones de los municipios y otros órganos:
El régimen municipal debe ser asegurado por las provincias (art 5 C.N.). Los municipios son además personas jurídicas públicas y tienen atribuciones en determinadas materias, particularmente por las constituciones provinciales o por las leyes orgánicas de cada municipalidad.
Las disposiciones dictadas por los municipios dentro de su competencia, deben subordinarse a las leyes provinciales, a las leyes federales, a la constitución provincial y a la constitución federal. Lo mismo cabe decir de las disposiciones emanadas de otros órganos, es decir resoluciones dictadas por los ministerios, o por la dirección general impositiva o edictos policiales.
d) Atribuciones del PE nacional:
Tiene atribuciones legislativas delegadas y originarias que están establecidos en el art 99, los decretos del PE deben estar sometidos a la ley y a la constitución. De lo contrario serán inconstitucionales.
LOS TRATADOS
El estado puede celebrar tratados con otros estados o formar parte de convenciones adoptadas por los organismos internacionales. Por ejemplo, la convención interamericana de derechos Humanos conocida como Pacto de San José de Costa Rica, la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer etc.
La celebración de un tratado en nuestro Derecho, requiere:
-La firma del mismo por el Poder Ejecutivo
-La aprobación del congreso y
-La ratificación por el Poder Ejecutivo
El tratado entra en vigor a partir de la ratificación.
El derecho internacional público conoce otra categoría de convenios: los acuerdos ejecutivos o en forma simplificada. Esta clase de acuerdos entran en vigor desde que fueron suscriptos. La existencia de estos acuerdos en la argentina es producto del derecho constitucional consuetudinario.
La denuncia de un tratado es competencia del PE, no siendo necesaria la aprobación del congreso, salvo que se trate de un tratado de derechos humanos de los previstos en el art 75 inc 22 de la C.N.
El art 75 inc 22 de la C. N. establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La corte suprema dice que deben interpretarse que las clausulas constitucionales y la de los tratados tiene las mismas jerarquías, son complementarias y por lo tanto no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente.
El art 75 in 22 dispone que los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional podrán ser denunciados por el PE nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de la cámara.
Este artículo establece que los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para gozar de jerarquía constitucional.
El art 75 ins 24 de la C.N expresa que corresponde al Congreso de la Nación aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales. La validez de esta transferencia de competencia se encuentra supeditada a la observancia de ciertos principios; reciprocidad, igualdad y respeto del orden democrático y de los derechos humanos.
Las normas incorporadas por vis de los tratados pueden requerir la adecuación a ello del derecho interno, mediante la sanción de las leyes reglamentarias correspondientes. Ello no es necesario cuando se trata de las convenciones internacionales que han creado un derecho supranacional de los derechos humanos, como lo es el pacto de San José De Costa Rica.
Según ha interpretado la comisión interamericana de derechos humanos, su objetivo y fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de la nacionalidad. Al aprobar estos tratados los estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos asumen varias obligaciones en relación hacia los individuos bajo su jurisdicción.
DEROGACION DE LA LEY
El problema es la derogación tacita, que se produce cuando la vigencia de la nueva ley es incompatible con la anterior.
La regla de derogación tacita va a diferir cuando una ley nueva establezca una regla especial y la ley antigua una regla general, se admite en este caso la subsistencia de la ley antigua, salvo en lo que es materia de la nueva ley especial.
ACTOS CONTRARIOS A LA LEY
Principio general: La consecuencia de la infracción de la ley es aplicar la sanción que la misma señale como medio de lograr el restablecimiento del orden jurídico, perturbado por la infracción.
EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY
El fraude de la ley se caracteriza por implicar UNA infracción encubierta de la misma, realizada bajo apariencia de licitud. El fraude supone por sí mismo la discordancia siquiera formal entre dos normas jurídicas, de donde el campar propicio para el fraude es el derecho internacional privado. El fraude a la ley se presenta fundamentalmente en el Derecho de familia y en el Derecho societario.
LA COSTUMBRE
Concepto: la costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio.
Elementos de la costumbre. Restricción preliminar
La costumbre exige la presencia de dos elementos: un elemento objetivo que consiste en la exigencia de un uso reiterado y que debe reunir ciertas condiciones y un elemento subjetivo consistente en la convicción que tiene la comunidad de que tal uso resulta jurídicamente obligatorio.
1) El uso constituye el elemento material de la costumbre. Solo puede tener efecto la
2) costumbre en tanto la voluntad jurídica que en ella está inmersa, se exterioriza con claridad a través del uso.
La mayor parte de los autores se inclinan hacia la tesis que basta la mera conciencia de obligatoriedad.
Usos convencionales o del trafico distinción con la costumbre e importancia
Los usos convencionales, o usos de negocios o usos de tráfico son lo que se observan en la práctica de los negocios jurídicos y especialmente en la de los contratos. No tiene la consideración ni la fuerza de la costumbre, les corresponde empero una importante función interpretativa y supletoria de la voluntad de las partes.
Clasificación de la costumbre
Este tipo de costumbres no es aceptado porque el único que le puede quitar vigencia a la ley es el praeter legem. Si se aceptan no estarían cumpliendo los principios de los poderes.
Prueba de la costumbre
Los jueces no conocen todas las costumbres, por lo tanto, es lógico que el juez pueda requerir la prueba de la misma y la parte pueda adelantarse a proveerla. Si la costumbre es notoria y ha sido ya reconocida en la jurisprudencia y en la doctrina, nada habrá que probar. Si esta controvertida la existencia misma de la costumbre, habrán de probarse los hechos que concurren como elementos constitutivos de las mismas.
LOS PRINCIPIOS y VALORES
Los principios generales del derecho constituyen una fuente, reconocida por nuestro propio ordenamiento.
Un principio general de derecho es una idea rectora.
¿De dónde emanan esos pensamientos rectores que se califican de principios generales?
• Orientación iusnaturalista: los principios generales del derecho son los principios del derecho natural. Aluden a los ppios que emanan de la idea de justicia o de la naturaleza de las cosas
• Orientación positivista: Esta corriente concatena (unir en uno solo) los principios generales con el derecho positivo.
• Criterios que combinan ambos conceptos:
Los principios generales pueden tener cabida ambos conceptos. No escapa a nadie que ciertas reglas puedan dimanar del derecho positivo, sea que se los induzca de normas particulares o que se los aprehenda por deducción sistemática. Pero ello no puede oscurecer que la especie más trascendente del genero este dada por las reglas derivadas del orden natural.
JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia en un sentido estricto alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos.
Importancia actual
Ese conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia es indispensable para el ejercicio profesional y para el correcto enfoque de cualquier litigio o proceso, también es fundamental para la labor doctrinaria, pues se daría una visión muy parcial o abstracta del derecho sino se conociese la aplicación que los tribunales hacen de las normas jurídicas. Ello se debe básicamente a que los tribunales tienden a respetar las decisiones anteriormente vertidas sobre la cuestión de derecho.
La jurisprudencia como fuente de derecho
Una corriente doctrinaria persiste en negar que la jurisprudencia constituya una fuente de derecho, dado que no tiene aptitud para crear normas jurídicas y su función es distinta de la legislativa, otro autor alemán sostiene que la jurisprudencia solo es fuente del derecho cuando se transforma en derecho consuetudinario.
La jurisprudencia crea derecho:
-Cuando la ley es demasiado lata, y los jueces precisan los conceptos en su aplicación.
-Cuando completan una ley insuficiente o rejuvenecen una ley antigua
-Cuando resuelven casos no previstos por la ley, a lo cual no pueden negarse.
La cuestión en el derecho nacional
No cabe duda que la jurisprudencia es una fuente material. En nuestro país la jurisprudencia puede considerarse fuente formal, en cuanto ciertos pronunciamientos resultan obligatorios para los tribunales que los dictan y para los jueces inferiores que de ellos dependen. Estas sentencias obligatorias emanan básicamente de dos fuentes; las sentencias dictadas por las cámaras de apelaciones en virtud de los denominados fallos plenarios y las sentencias dictadas por la corte suprema nacional. Estos pronunciamientos constituyen verdaderas normas generales de derecho objetivo.
El rol de la jurisprudencia en nuestro país.
La jurisprudencia tiene un rol preponderante en la interpretación del derecho vigente, desarrollando una tarea de modernización de la ley y de adecuación a las nuevas realidades sociales, económicas, culturales y políticas del país.
Elementos de la jurisprudencia
Por regla general la jurisprudencia está vinculada a la repetición de los pronunciamientos de los tribunales en sentido uniforme, sobre una cuestión de derecho, y esos pronunciamientos deben emanar de tribunales de cierta jerarquía.
Un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia, en cambio la reiteración en el tiempo en distintos pronunciamientos de la misma solución sobre un tema de derecho si puede considerarse que constituye el criterio de jurisprudencia.
En punto a la jerarquía, tiene relevancia los pronunciamientos de las cámaras nacionales de apelación, de las cortes superiores de provincia y de la corte suprema nacional.
Debe tenerse en cuenta que la sentencia normalmente se estructura con los resultados que describen los hechos de la Litis. Naturalmente la parte importante son los motivos o considerandos que permiten al juez dar a conocer su manera de interpretar la norma jurídica, o de construir el derecho que acaso está llamado a convertirse en jurisprudencia. Estos motivos son lo que pueden convertirse en jurisprudencia porque son abstractos y generalizables, de modo que tienen los elementos de la norma de derecho objetivo.
Métodos de unificación de la jurisprudencia
Vinculado al tema de obligación de la sentencia se encuentra el de los métodos de unificación de la jurisprudencia.
En la época actual los tribunales son múltiples y su actividad se halla distribuida en la corte suprema nacional, las cortes provinciales, las cámaras, divididas en salas y jueces de primera instancia. Esto da lugar a la posibilidad de pronunciamientos contradictorios en cuestiones semejantes, y por ende a inseguridad jurídica. De allí que es una preocupación ya antigua la de encontrar mecanismos que sirvan para la unificación de la jurisprudencia, unificación que solo se logra cuando los pronunciamientos distados sobre determinada materia, resulten en cuanto a su doctrina jurídica, obligatorios parar el mismo tribunal que los dicta o para tribunales inferiores.
En nuestro país la corte suprema nacional tiene competencia originaria (art 100 y 101 C.N.) y competencia derivada, en cuanto puede entender en las cuestiones resueltas por tribunales inferiores, cuando lleguen a ella por vía del recurso extraordinario (art 14 ley 48 )
De acuerdo a la estructura de recurso extraordinario, la corte interviene en las denominadas cuestiones federales, es decir cuando está en juego la inteligencia de la C.N. o la interpretación de una ley federal.
La corte ha ampliado el marco de recurso extraordinario, para admitirlo en los supuestos de sentencia arbitraria.
En estricto derecho los pronunciamientos de la corte nacional, en punto a su doctrina, no son obligatorios para los tribunales inferiores, aunque la notable autoridad moral de la corte suprema nacional, conducen en general a los tribunales inferiores a adecuar sus criterios a los de la corte nacional. Carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se aparte de los precedentes de la corte. Según el criterio de la corte la sentencia que se parte sin dar nuevos argumentos constituye una típica sentencia arbitraria, aun cuando se trate de una sentencia plenaria de una cámara nacional.
El código procesal civil y comercial de la nación organiza el denominado recurso de inaplicabilidad de la ley, que puede ser interpuesto por ante la cámara de apelaciones que dicte sentencia definitiva en un proceso judicial, cuando la doctrina que emana del fallo es contradictoria con la doctrina sentada en un caso semejante por otra sala del mismo tribunal.
Declarado admisible el recurso, es resuelto por la cámara en pleno, es decir, por todos los jueces que integran ese tribunal; el tribunal plenario establece entonces la doctrina aplicable a la cuestión de derecho debatida. El tribunal plenario nunca resuelve sobre cuestiones de hecho, ni dicta sentencia sobre el fondo del asunto, pues en el caso de que su criterio sea en definitiva distinto del de la sentencia recurrida, se limitara a enviar el expediente a la sala siguiente para que esta dicte un pronunciamiento acorde con la doctrina sentada en el plenario.
La importancia de estos fallos plenarios es que son obligatorios, en punto de la doctrina de derecho establecida, para los jueces de primera instancia que dependen de la cámara que lo dicto y para todas las salas que integran esa cámara.
Algunas provincias tienen también previstos mecanismos procesales para llegar a sentencias plenarias, sea a nivel de cámara como de corte provincial.
Este recurso es también un medio de unificar la jurisprudencia, por vía de un tribunal especial o a veces directamente por el tribunal supremo.
El método más conocido de casación es el francés; por ese recurso se impugnan las sentencias de los tribunales de apelación, de los jueces de paz o tribunales de primera instancia que hayan sido dictadas con carácter definitivo.
El tribunal de casación se limita a decidir si la sentencia que viene recurrida es o no ajustada al derecho aplicable y en caso de que no lo sea remite el expediente a otro tribunal para que dicte nueva sentencia. El nuevo tribunal interviniente tiene libertad para resolver según su propio criterio, y si lo hace en contra de la tesis del tribunal de casación el expediente vuelve a este que lo trata entonces en pleno (asamblea plenaria); si la asamblea plenaria que resuelve del acuerdo al criterio originario del tribunal de casación, vuelve a remitir el expediente a otro tribunal, que ahora si está obligado a seguir el criterio de la corte de casación.
De este modo el tribunal de casación en Francia lleva a cabo una función reguladora de la jurisprudencia a través de esta prerrogativa de imponer su criterio.
La constitución de 1949 atribuyo a la corte suprema el carácter de tribunal de casación para la interpretación del código civil, comercial, penal y de minería.
DOCTRINA
La doctrina está constituida por las obras de los juristas expresada a través de los libros, artículos, los comentarios de las sentencias judiciales, las críticas de la legislación.
Antecedentes
Tuvo muchísima importancia en el Derecho romano, obras de Ulpiano, gayo etc.
En el medioevo la doctrina tuvo importancia particularmente en Francia y dentro de ella en los países de derecho consuetudinario, porque muchas veces el juez tenía que encontrar solución a los casos en las obras de doctrina.
Después de la sanción del código civil, francés de 1804 se asistió al nacimiento de la escuela de los intérpretes que tuvo una labor fecunda de interpretación del código civil.
Valor de la doctrina como fuente
Se puede reconocer solo el carácter de fuente material, en el sentido de que contribuye al conocimiento y a la interpretación de las normas vigentes. Pero sin duda no constituye fuente formal en el sentido de creadora del derecho objetivo.
OTRAS POSIBLES FUENTES
LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
La autonomía de la voluntad no constituye una fuente de Derecho, pues el pacto o contrato solo crea derechos subjetivos, pero no derecho objetivo, no genera reglas generales sino meramente individuales.
LA EQUIDAD
La equidad hace a la aplicación de las leyes, pero no a la integración del ordenamiento.
LAS REGLAS CORPORATIVAS
Son reglas emanadas de las corporaciones, relativas al ejercicio de una profesión, como la que puede dictar el colegio de abogados en punto a la ética profesional, o el colegio médico sobre le modo de ejercer la profesión.
Si la afiliación a la corporación es obligatoria, con mayor razón la regla corporativa constituye una norma jurídica fuente de derecho. Así la regla corporativa constituirá en primer lugar fuente del derecho regulador de las actividades profesionales, control de la matrícula, ética profesional, disciplina.
Y puede en definitiva constituir fuente del derecho civil, aunque mas no fuere mediatamente.
Dentro de las reglas de este tipo pueden incluirse a los denominados convenios colectivos de trabajo, que son acordados entre asociaciones profesionales de trabajadores y empleadores para regular las condiciones en que se desarrolla el trabajo en una determinada actividad.
La eficacia normativa del convenio colectivo de trabajo deriva de la ley, que delega la reglamentación uniforme del trabajo por actividad a las asociaciones profesionales.
LAS REGLAS TRADICIONALES O DE LA EXPERIENCIA
Hay un cierto número de aforismos como “no hay responsabilidad sin culpa “, “la posesión vale título “etc. Obviamente no son fuentes del derecho, generalmente no hacen más que expresar de una manera ingeniosa y fácil de memorizar, ciertos principios generales que pueden valer como fuentes en tanto y en cuanto sean verdaderos principios generales.
EL DERECHO COMPARADO
Se puede comparar Derechos (es decir, sistemas jurídicos de diferentes Estados), familias jurídicas (es decir, dos o más sistemas jurídicos parecidos o semejantes), legislaciones, doctrinas, costumbres, etc.
También se puede comparar la legislación de una Estado base con la doctrina de un Estado extranjero. Así también se puede comparar jurisprudencia de un Estado base con la legislación de dicho Estado.
Sin embargo, podrá ser catalogado como derecho comparado lo será únicamente la comparación realizada entre o a nivel de sistemas jurídicos (Derechos de Estados) o familias jurídicas.
Para lograr su efectiva utilidad lo más aconsejable es que las comparaciones externas (macro y micro) se realicen tomando como punto base el sistema jurídico de un Estado; y no entre dos sistemas jurídicos extranjeros u ajenos al sistema jurídico estatal base.
Ejemplo: Un letrado peruano debe comparar el sistema jurídico peruano (base) con el o los sistemas jurídicos extranjeros.
CAPÍTULO IV: EFECTOS DE LA LEY CON RELACION AL TIEMPO
Planteo del problema
Cuestiones que suscita la sanción de la ley: Las nuevas leyes han de regir las relaciones jurídicas y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a su entrada en vigencia. Pero no es tan claro que pasa con las relaciones y situaciones jurídicas que existen, que están constituidas y en curso, al tiempo de esa entrada en vigor de la nueva ley. En teoría pueden darse tres respuestas a este tema:
-la nueva ley no alcanza las situaciones jurídicas.
-la ley nueva rige para esas situaciones jurídicas;
-la ley nueva puede regir algunos aspectos de esas situaciones jurídicas; en principio aquellos que no hayan sido concluidos definitivamente bajo la legislación sustituida.
Valores que están en el juego
En la solución entran dos tipos de valores: Por un lado, la nueva ley que considera un avance sobre la derogada, sustituida o modificada legislación anterior. De allí que sea razonable la pretensión de que la nueva ley tenga el ámbito de vigencia más extendido posible. De otro lado, si las nuevas leyes afectaran siempre a las relaciones o situaciones jurídicas constituidas, no habría seguridad alguna. Si las leyes pudieran reglamentar el pasado, pudieran hacer ilícito lo que era licito, o viceversa, prohibir lo autorizado, etc.; toda relación o situación jurídica estaría permanentemente en cuestión. La sociedad no sería posible. La primera idea de Derecho moderno sobre el tema, ha sido la de la irretroactividad de las leyes, expuesta como principio general para regir la materia.
Principio de irretroactividad de la ley
Nuestro Código Civil de 1869 sostuvo la irretroactividad de principio, vinculada con la noción de derechos adquiridos (art3), y previo excepciones a favor de las leyes interpretativas y de orden público (art 4y5). Excepciones a la irretroactividad: a la irretroactividad se le impusieron limites por vía de al menos tres excepciones: Las leyes de orden público; Las leyes interpretativas; Las leyes expresamente retroactivas. El principio de irretroactividad no es más que una regla hermenéutica (método de interpretación de la ley) dirigida al juez.
Cuándo la ley es retroactiva:
Las doctrinas de los derechos adquiridos afirman que una ley es retroactiva cuando afecta los derechos adquiridos al amparo de la anterior legislación; y no lo es cuando solo se dirige a las meras expectativas o facultades.
Fuera de estos casos la ley no tiene efecto retroactivo, y cuando se refiere a las consecuencias de las situaciones jurídicas en curso, se trata de efectos inmediatos o aplicación inmediata de la nueva ley.
Excepciones a la irretroactividad
Se impusieron límites a ella por la vía de las excepciones:
El principio de irretroactividad de las leyes expresado original, entonces una norma de conducta para el legislador, quien tiene una completa independencia para cada caso en particular siempre que no afecte derechos amparados por garantías constitucionales. En los códigos civiles como el argentino más que una redacción regla hermenéutica dirigida al juez.
RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN EL CCyC DE LA NACIÓN
Dispone: “eficacia temporal. A partir de la entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efectos retroactivos, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones e consumo”. Se advierte que es la reproducción del art. 3 del viejo código introducido en su momento por la ley 17.711.
Enumeración de las reglas que contiene el art. 7: cinco reglas que son:
i. Aplicación o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones y relaciones jurídicas en curso;
ii. principio de irretroactividad salvo disposición legal en contrario;
iii. límite de la retroactividad dado por los derechos amparados por la Constitución;
iv. la subsistencia de las leyes de las empresas vigentes en el tiempo de la conclusión de los contratos:
v. con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
a) Concepto de situación y relación jurídica:
Dice Borda que relación jurídica es aquella que se establece entre dos o más personas, con un carácter peculiar y particular. Las más frecuentes son así que nacen de la voluntad de las partes como los contratos, de los hechos ilícitos; en ambos casos nacen obligaciones a cargo del o los deudores. Estas relaciones se extinguen con el ejercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que emanan de ellas. La situación jurídica es permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ser ejercidos indefinidamente, sin que por ellos desaparezca la situación o poder; está organizada por la ley, de modo igual para todos. Ejemplos son los derechos reales (el dominio, la hipoteca, el usufructo) y las situaciones jurídico-familiares. De todos modos, el art. 7y los trata como sinónimos.
b) El efecto inmediato:
Siguiendo las enseñanzas de Roubier, adopta de manera expresa la regla del efecto inmediato de la nueva ley, la que se aplicara a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas existentes en el tiempo de entrada en vigor del nuevo texto legal.
c) Situaciones jurídicas ya constituidas o ya extinguidas:
Se rige por la ley bajo la cual se constituyeron o extinguieron; de otro modo habría retroactividad.
d) Situaciones jurídicas en curso de constitución:
Algunas situaciones jurídicas tienen un inter constitutivo. Si durante ese proceso de constitución se modifica la ley, la nueva normativa es aplicable a ese proceso de constitución.
e) Excepciones:
La noción del efecto inmediato tiene dos excepciones de distinto sentido. Por un lado, la ley nueva puede tener efecto retroactivo, si ella misma lo establece. Por otro lado, puede darse un fenómeno de supervivencia de la ley antigua cuando la ley nueva contiene disposiciones supletorias, que no se aplican a los contratos en curso de ejecución, a no ser que se trate de normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo (art 7).
Los juicios en trámite
Una cuestión muy compleja y que divide a la doctrina es que la ley se aplica a un caso judicial que comenzó bajo la vigencia de una ley que sustituye a la anterior. Autores, afirman que las nuevas leyes de fondo se aplican a los procesos judiciales en trámite. Así, todos los juicios de divorcios bajo la vigencia del Código viejo, fundados en alguna causal (adulterio, injurias), deberían ser resueltos conforme al nuevo código que suprime todas las consideraciones de la culpa. Nosotros hemos cuestionado esto por una serie de razones:
IRRETROACTIVIDAD: El segundo principio establecido por el art.7 es el de la irretroactividad de la ley. En el derecho vigente la ley será retroactiva cuando pretende a la constitución o extinción de una situación jurídica constituida o extinguida bajo el amparo de la ley anterior; o a efecto de una situación jurídica que se han producido también bajo la vigencia de la ley sustituida.
De todos modos, en la práctica no es sencillo distinguir entre el efecto inmediato y la retroactividad.
Límite de la retroactividad legal: La ley puede ser retroactiva en tanto no afecte derechos amparados por garantías constitucionales. Algunos autores han expresado que al establecer el límite “derechos amparados por garantías constitucionales”, se vuelve a la noción de derechos adquiridos, pues ambos conceptos serian equivalentes. Se les ha respondido que no es así; la Constitución protege los derechos sin calificaciones de adquiridos o en expectativas, sino tomándolos en su esencia. La corte ha declarado constitucionales las leyes de emergencia de locaciones, que prorrogan sus plazos o congelan sus alquileres, pues consideró que no había afectación del derecho en su esencia, aunque sin duda había un derecho adquirido. Y seguramente declararía inconstitucional una ley que conculcase el derecho de adquirir la propiedad aun cuando esta fuera una mera expectativa.
Subsistencia de la ley antigua:
El art. 7 autoriza la subsistencia de la ley antigua en tanto las nuevas leyes supletorias no se aplican a los contratos en curso de ejecución, por lo que estos se siguen rigiendo por la ley antigua. Normalmente se entendió que de esta manera se respetaba la voluntad de las partes expresadas en el contrato.
Excepción:
Las reglas más favorables al consumidor. La doctrina había puesto en tela de juicio la subsistencia de la ley derogada particularmente cuando las nuevas leyes se dirigen a la protección de las partes más débiles del contrato, o se refieren a los contratos tipo o de adhesión; en tales casos, ellas deben ser de aplicación inmediata a los contratos en curso de ejecución. Esta idea es la que recoge el nuevo art.7 en el último párrafo al disponer la aplicación inmediata de la nueva ley a las relaciones de consumo cuando ellas son más favorables al consumidor.
Efectos de la ley con relación al territorio
Una relación jurídica puede tener elementos situados en distintos países, lo que motiva la dificultad de determinar cuál es la norma que regla esa relación. Nuestro Código Civil fue el primero en establecer normas tendientes a solucionar esos conflictos.
Preguntas y Respuestas entre Usuarios: