UNIDAD 1 TEXTO “CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: EL PODER POLITICO DEL PODER JUDICIAL Y SUS LIMITES EN UNA DEMOCRACIA”

El poder político de los jueces: las normas constitucionales no deben ser interpretadas en forma aislada e inconexa, sino como partes de estructura sistemática considerada en su totalidad. El poder menos democrático y el control de constitucionalidad: el problema que se presenta, cuando un tribual utiliza su poder en el control de constitucionalidad, es que ejerce una atribución que no le viene por elección directa del pueblo ya que este ha conferido la facultad de crear normas a los representantes elegidos por el mismo pueblo. El control de constitucionalidad ejercido por órganos que no son elegidos ni resultan públicamente responsables de una manera significativa, representa un límite al poder político de los representantes elegidos por el pueblo que, de tal modo, no podrán gobernar siempre como quisieran. Control de constitucionalidad: En términos sencillos, el control de constitucionalidad es aquel proceso que permite verificar y establecer si los actos, provenientes éstos tanto de particulares como de agentes estatales, derivados de tanto de acciones como de omisiones, y las normas que conforman el plexo normativo, colisionan con las reglas que integran el texto de la Constitución Nacional, teniendo siempre y en todos los casos como propósito último el hacer efectiva la supremacía constitucional. BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: el Derecho Administrativo, es decir el Derecho publicó de carácter autónomo respecto del Derecho Privado, prevé un conjunto de privilegios estatales, entre ellos: el carácter ejecutorio de sus actos, las reglas especiales y protectorias de los bienes del dominio público, el agotamiento de las vías administrativas como paso previo al reclamo judicial y el carácter meramente revisor de los tribunales sobre las decisiones del Ejecutivo. En este punto del análisis cabe señalar que según nuestro criterio el cuadro propio del Derecho Administrativo debe asentarse sobre los siguientes pilares teóricos: a) el reconocimiento de los derechos fundamentales; b) el sistema de gobierno (presidencialista, parlamentaria o mixto); c) el control judicial o por tribunales administrativos de las conductas del Poder Ejecutivo; d) la existencia de uno o dos derechos (subsistemas); e) el inOdelo de Administración Pública (centralizado, vertical y jerárquico (vet). su caso, más horizontal y con ma ores notas de descentralización y distribución del poder); y, final- mente, f) la distinción entre Gobierno y Administración. Bases del derecho administrativo, Argentina: Creemos que el Derecho Administrativo nace en nuestro Pals en las últimas décadas del siglo XIX como una disciplina jurídica con rasgos propios. Ciertos autores consideran que nuestro sistema de Derecho Público es quizás contradictorio ya que, por un lado, sigue el texto constitucional de los Estados Unidos y, por el otro, el Derecho Administrativo de los países continentales europeos. Creemos que este postulado es relativo por varias razones. Primero, la Constitución Argentina de 1853/60 tiene diferencias que consideramos sustanciales con el modelo institucional de los Estados Unidos y, segundo, en nuestro Pals el Derecho Administrativo sigue solo parcialmente el marco europeo (control judicial) aunque cierto es que mantiene el doble derecho (subsistemas). Bases actuales del derecho administrativo: El Derecho Administrativo fue , adaptándose poco a poco a los nuevos esquemas políticos e institucionales. En particular, en el siglo XX, el Estado liberal fue reemplazado por el Estado Social y Democrático 'de Derecho, incorporándose los derechos sociales, de modo que el Estado cumple un papel activo con el objeto de extender el bienestar a toda la sociedad mediante prestaciones activas y no simples abstenciones. En el marco del Derecho Administrativo las consecuencias más visibles e inmediatas fueron el crecimiento de las estructuras estatales, el desplazamiento de las potestades legislativas al Poder Ejecutivo, las técnicas cle descentralización del poder territorial e institucional, y las intervenciones del Estado en las actividades económicas e industriales por medico) de regulaciones y de empresas y sociedades e su propiedad. En el Estado liberal el valor central fue la libertad y la propiedad (derechos individuales clásicos). Luego en el marco del Estado democrático se sumó el pluralismo político y, por su parte, en el Estado Social, el principio de igualdad y los derechos sociales y nuevos derechos. En particular, el Estado Democrático reconoce un papel central al Congreso y una Administración Publica abierta y participativa. Por su parte, el Estado Social incorpora el reconocimiento y exigibilidad judicial de los derechos sociales y los nuevos derechos. Así, el Estado asume el compromiso de conformar el orden social en términos de igualdad debiendo garantizar el acceso de todos a ciertos niveles de bienestar. En este contexto, el Estado debe satisfacer derechos por medio de servicios esenciales, tales como la educación, la salud, la seguridad social y la vivienda, entre otros. Ello, sin perjuicio de otras prestaciones de contenido económico, es decir, los servicios palicos domiciliarios. Principio de división de poderes: existen tres funciones estatales diferenciadas por su contenido material (legislar, ejecutar y juzgar) y, por el otro, hay tres poderes que ejercen, en principio, cada una de las competencias antes detalladas con exclusión de las demás. El esquema institucional básico es simple ya que existen tres poderes (poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial) y cada uno de ellos ejerce una función material especial (legislación, ejecución y juzgamiento). La finalidad del principio de división de poderes es dividir el poder para controlar su ejercicio y garantizar así los derechos de las personas. Asimismo esta división es una técnica de racionalización del poder en y tanto atribuye competencias materiales homogéneas en el ámbito de poderes especializados. Sin embargo, cualquiera de los poderes no solo ejerce las funciones propias y específicas, sino también las otras funciones estatales. Es cierto que cada poder conservar sus competencias propias y origiriarias, pero también ejerce competencias ajenas o extraordinarias; es decir, potestades en principio de los otros poderes (a) con carácter complementario de las propias, o (b) en casos de excepción y con el propósito de reequilibrar los poderes. Cada poder conserva un nudo esencial no reductible de facultades propias que coincide con el concepto clásico material aunque con un alcance menor y, a su vez, avanza sobre las competencias de los otros poderes y con limites evidentes. Entonces, los poderes, según el principio de división de poderes, ejercen las siguientes competencias: A) Por un lado, el núcleo material que hemos del núcleo según un criterio más flexible, limitado y razonable. Antes su extensión era mucho mayor, al menos en el piano teórico (por caso, correspondía al Poder Ejecutivo administrar en toda su extensi6n) y, además, el campo de cada poder solo comprendía sus materias propias y específicas (por caso, la funda& ejecutiva con exclusi6n de las demás). B) Por el otro, el complemento material (funciones materialmente legislativas o judiciales complementarias y que• ejerce el Poder Ejecutivo). Este complemento es compartido entre los distintos poderes estatales. Así, el complemento material es distribuido entre los poderes con los siguientes criterios: Primero: si el complemento, mas allá de su contenido material, es concurrente con el núcleo básico de cualquiera de los poderes, entonces corresponde a este Ultimo y sigue su suerte. Por caso, el dictado de decretos reglamentarios es una función materialmente legislativa; sin embargo, corresponde al Poder Ejecutivo porque es concurrente con el ejercicio de sus funciones básicas, esto es, administrar. En otras palabras, el Poder Ejecutivo con el propósito de cumplir con sus cometidos 136sicos (aplicar la ley) debe dictar los decretos sobre los detalles de las leyes y, en tal sentido, esta es una potestad concurrente. 2- Segundo, el complemento es atribuido a uno de los poderes estatales con carácter excepcional o extraordinario, en virtud de la estabilidad del sistema institucional y el equilibrio entre los poderes y de conformidad con el criterio del Convencional Constituyente. Principio de división de poderes en el marco constitucional Argentino: Las competencias materialmente administrativas del Poder Ejecutivo: El Presidente es el Jefe de la Nación, del Gobierno y de las fuerzas armadas y es además el responsable político de la administración general del Pals. A su vez, él es quien debe nombrar a los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado y los demás jueces de los tribunales federales inferiores; conceder jubilaciones, retiros, licencias y pensiones; nombrar y remover a los embajadores con acuerdo del Senado y por si solo al Jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros; prorrogar las sesiones ordinarias y convocar a sesiones extraordinarias; supervisar el ejercicio de la facultad del Jefe de gabinete de ministros de recaudar e invertir las rentas de la Nación; concluir y firmar tratados; declarar el estado de sitio con acuerdo del Senado y decretar la intervención federal en caso de receso del Congreso (art. 99, CN), entre otras. Las competencias materialmente legislativas del Poder Ejecutivo: Par razones de concurrencia. En este apartado debemos incluir el dictado de los decretos internos y reglamentarios que fuesen necesarios para la ejecución de las leyes cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (art. 99, CN). Por su parte, el Jefe de Gabinete de Ministros epide los reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le reconoci6 el Convencional y aquellas que le delegue el Preside te. A su vez, el Jefe de Gabinete debe enviar at Congreso los proyecto de ley de Ministerios y Presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo; y refrendar los decretos reglamentarios. Por razones de excepción. El Presidente puede, en casos de excepción, dietar decretos de necesidad y urgencia y delegados (art. 99, inciso 3, y 76, CN) y el Jefe de Gabinete debe refrendar los decretos delegados, de necesidad y urgencia y de promulgación parcial de las leyes (art. 100, CN). Las competencias materialmente judiciales del Poder Ejecutivo: Par razones de excepción. El Presidente puede, en ciertos casos, ejercer funciones materialmente judiciales mediante los tribunales administrativos, sin perjuicio del control judicial posterior y suficiente. En síntesis, creemos que el contorno del principio de división de poderes en el marco constitucional vigente en nuestro país es el siguiente: 1. Cada uno de los poderes del Estado ejerce básicamente el campa material propio, originario y esencial, pero no con alcance absoluto. Es decir, el Poder Legislativo básicamente legisla, ci Poder Ejecutivo cumple y hace cumplir las leyes y el Poder Judicial resuelve conflictos con carácter definitivo; 2. Cada uno de los poderes del Estado ejerce también materias ajenas o extrañas, esto es, materias de los otros poderes en los siguientes casos. Las competencias materialmente legislativas: No obstante otras, corresponde al Congreso, entre sus potestades materialmente propias: legislar en materia aduanera; imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias e imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación; establecer y modificar asignaciones específicas de recursos de coparticipación, por tiempo determinado y por ley especial; establecer y reglamentar un banco federal; fijar el valor de la moneda; dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería y del trabajo y de la seguridad social, proveer lo conducente a la prosperidad del país, ; hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina (art 75 y otros, CN). Los PRINCIPIOS INSTRUMENTALES DE LA DIVISION DE PODERES: LA LEGALIDAD Y LA Reserva LEGAL: En particular, en el rnarco institucional de nuestro pals, el principio básico es el de legalidad. Esto es así por las siguientes razones: a) las cuestiones más relevantes están reservadas expresamente a la ley (art 75, CN, entre otros); b) el Congreso es competente para ejercer los poderes residuales, esto es, las facultades concedidas por la Constitución al Gobierno Federal y no distribuidas de modo expreso o implícito entre los poderes constituidos (art. 75, inc. 32, CN) y c) los derechos individuales solo pueden ser regulados por ley del Congreso (art. 14, CN). El principio de reserva de ley establece que el poder de regulación del nudo de las situaciones jurídicas es propio del Congreso y, además, le está reservado a el; por tanto, el Poder Ejecutivo no puede incluirse en ese terreno ni cc Ile las competencias regulatorias del legislador, ano. cuando este no hubiese ejercido dicho poder (ornision de regulación legislativa). El caso de los tribunales administrativos. El ejercicio de facultades judiciales por el Poder Ejecutivo y sus Órganos inferiores: La Corte convalid6 los tribunales administrativos con la condición de que sus decisiones estén sujetas al control de los jueces y siempre que, además, este sea suficiente (caso "Fernandez Arias'', 1960). Este antecedente rompió claramente el principio rígido que explicamos anteriormente, según el cual, los poderes están divididos de modo tai que un poder no puede inmiscuirse en las funciones y competencias de los otros. Así, el Tribunal sostuvo que el Poder Ejecutivo no solo ejerce funciones administrativas sino también judiciales, aunque con límites. 1Cuales son estos límites? Segian el citado precedente, los limites sobre el ejercicio de las potestades judiciales del Poder Ejecutivo son: a) el control judicial. suficiente, es decir, el control judicial sobre los hechos y las pruebas, y no solamente sobre el derecho controvertido respecto de los actos jurisdiccionales del Ejecutivo o, en su caso, b) reconocer normativamente y hacerle saber al recurrente que puede optar por la vía judicial o administrativa, sin perjuicio de que en este caso no sea posible Ocurrir luego judicialmente: Evidentemente el planteo que subyace es el alancé del control, esto es, el control mínimo o máximo del juez sobre el acto judicial del Presidente. El Tribunal, por su parte, se incline, por el poder de revisión amplio de los jueces (derecho, hechos y pruebas). En este antecedente la Corte declar6 la inconstitucionalidad de la ley porque solo prever a el recurso judicial extraordinario en términos de revisión de las decisiones judiciales del Ejecutivo. Es decir, la ley incorpor6 el control judicial, pero insuficiente. Cabe recordar que el recurso extraordinario ante la Corte (art. 14 de la ley 48) solo comprende el debate sobre el derecho aplicable, pero no est las cuestiones probatorias y de hecho. Muchos años después, en el antecedente "Ángel Estrada" (2005), la Corte restringi6 la interprete& sobre el alcance de las potestades judiciales del Poder Ejecutivo. En efecto, el Tribunal raffia) el criterio expuesto en el caso "Fernández Arias", pero agreg6 que el reconocimiento de facultades judiciales por los órganos de la Administración debe hacerse con caracter restrictivo (por tanto, en el caso puntual resolvió que el Ente Regulador es incompetente para dirimir controversias entre las distribuidoras y los usuarios en materia de responsabiliclad por Claims y perjuicios basados en el derecho condo), Entonces, el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones judiciales siempre qua el órgano haya sido creado por ley, sea imparcial e independiente, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador en su creación haya sido razonable y, por último, las decisiones estén sujetas al control judicial amplio y suficiente. Cabe mencionar aquí que la Cámara Federal Contencioso Administrativo en el fallo plenario "Edesur" (2011) dijo que, sin perjuicio de lo dispuesto por la Corte en el precedente "Ángel Estrada" antes citado, el ENRE es competente para reparar el da fio emergente es decir, el valor de reparación o sustitución del objeto datado— cuando los usuarios voluntariamente así lo requieran, de conformidad con la ley 24.065 y el art. 42, CN. Es decir, "una vez establecido el incumplimiento contractual de la Distribuidora por parte del ENRE, la determinación del valor del dato consistente en un objeto determinado, no hace invadir al ENRE la función del Poder Judicial, dado que se trata de obtener un dato de conocimiento simple: cuánto vale en el mercado el artefacto de acuerdo a su calidad y marca". En conclusión, más allá del alcance de las competencias jurisdiccionales de los entes reguladores y de los tribunales administrativos en general, cabe concluir que el Poder Ejecutivo puede ejercer potestades judiciales o también llamadas jurisdiccionales siempre, claro, que el Poder Judicial controle luego con amplitud tales decisiones. Es decir, el juez debe controlar el derecho, los hechos, los elementos probatorios y, además, las cuestiones técnicas. SCHIFFIRIN: En el acuerdo celebrado en la fecha, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió la causa “Schiffrin Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional” en la que se discutió la validez de una cláusula de la Constitución Nacional incorporada por la Convención Reformadora de 1994. 1. Con este pronunciamiento, la Corte Suprema abandonó lo decidido en el fallo “Fayt” en 1999. En ese caso, este Tribunal -con otra composición- había declarado que era nulo el artículo 99, inciso 4°, tercer párrafo introducido por la reforma constitucional de 1994. El párrafo señalado exige a los jueces que pretendan seguir en funciones después de cumplir la edad de 75 años la necesidad de que obtengan un nuevo acuerdo del Senado de la Nación y un nuevo nombramiento del Presidente de la Nación para mantenerse en el cargo. 2. Al revocar la doctrina del caso “Fayt”, la decisión de esta Corte en el presente caso “Schiffrin” devuelve la validez a la única norma de la Constitución Nacional que fue declarada nula -en toda la historia constitucional de la Argentina- por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 3. Este fallo de alto interés institucional restableció entonces la potestad del Congreso y del Presidente de la Nación -como poderes políticos reconocidos por la Constitución- de ejercer las funciones que el constituyente reformador les otorgó para decidir como representantes del pueblo si un juez puede continuar ejerciendo su función después de los 75 años. 4. La doctrina que emana de la presente sentencia apunta en suma a devolver su vigencia a la totalidad del texto de la Constitución Nacional, tal como fue aprobada por los constituyentes reformadores en 1994. 5. En el fallo, la Corte Suprema declaró por una mayoría de votos compuesta por los doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti -con disidencia del Doctor Rosenkrantz- la plena validez y vigencia de la norma señalada y, con ello, de la totalidad de las cláusulas de la Constitución Nacional, con las reformas incorporadas por la Convención Constituyente de 1994. 6. Mediante la decisión mayoritaria conformada por los votos concurrentes individuales de los doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti, los señores Ministros dejaron expresamente en claro que concordaban absolutamente con respecto a que: a) La Convención reformadora actúa como poder constituyente derivado, reuniéndose con la finalidad de modificar, o no, sólo aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas. b) Dentro de los límites de la competencia habilitada, la Convención Constituyente es libre para determinar si lleva a cabo la reforma y, en su caso, para definir el contenido de las disposiciones constitucionales que modificará. c) El control judicial de la actuación de una Convención Constituyente debe adoptar la máxima deferencia hacia el órgano reformador, acorde al alto grado de legitimidad y representatividad que tiene la voluntad soberana del pueblo expresada a través de la Convención Constituyente. En caso de duda debe optarse por la plenitud de poderes de esa Convención. d) La ley 24.309 (artículo 3°, tema e), al habilitar a la Asamblea reformadora de 1994 a actualizar las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo contenidas en la Constitución Nacional, incluyó los diversos componentes del proceso de designación de los jueces federales que impera en nuestro país. e) Esa habilitación sostiene la conclusión de que la necesaria intervención de los Poderes Ejecutivo y Legislativo -cuando los jueces federales alcanzan la edad de 75 años- aparece razonablemente como una de las modalidades posibles reservadas a la Convención Constituyente. f) La única vez en la historia argentina en que la máxima autoridad del Poder Judicial declaró la nulidad de una cláusula de la Constitución Nacional fue en el caso “Fayt” de Fallos 322:1616, sentencia en la cual la Corte había puesto en ejercicio un control restrictivo sobre el juicio de compatibilidad material entre los temas habilitados y las cláusulas adoptadas, que limita severamente la competencia del órgano reformador. g) La doctrina utilizada en el caso “Fayt” debe ser abandonada y sustituida por un nuevo estándar de control, que sea deferente y respetuoso de la voluntad soberana del pueblo. h) La aplicación de la nueva doctrina lleva a concluir que la convención constituyente de 1994 no ha excedido los límites de su competencia al incorporar la cláusula del art. 99, inc. 4°, tercer párrafo, de la Constitución Nacional. Ni tampoco ha vulnerado el principio de independencia judicial, que hace a la esencia de la forma republicana de gobierno; ello así, en tanto el límite de edad modifica únicamente el carácter vitalicio del cargo, pero no la garantía de inamovilidad de los jueces. Con estos fundamentos, se declaró procedente el recurso extraordinario, se rechazó la demanda promovida por el juez Schiffrin, y se dejó en claro que el pronunciamiento no afectaba la validez de los actos cumplidos por dicho magistrado. FONTEVECCHIA: En el acuerdo del día de la fecha la Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó la presentación de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto por la cual se solicitaba que, como consecuencia del fallo de la Corte Interamericana dictado en la causa “Fontevecchia y otros c/ República Argentina”, se dejara sin efecto una sentencia firme de la Corte Suprema. La posición mayoritaria fue conformada por el voto conj unto de los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Carlos Rosenkrantz y el voto propio del juez Horacio Rosatti. En disidencia votó el juez Juan Carlos Maqueda. El voto conjunto consideró que no correspondía hacer lugar a lo solicitado en tanto ello supondría transformar a la Corte IDH en una “cuarta instancia” revisora de los fallos dictados por los tribunales nacionales, en contravención de la estructura del sistema interamericano de derechos humanos y de los principios de derecho público de la Constitución Nacional. En este sentido, entendió que el texto de la Convención no atribuye facultades a la Corte Interamericana para ordenar la revocación de sentencias nacionales (art. 63.1, C.A.D.H.). Asimismo, consideró que revocar su propia sentencia firme —en razón de lo ordenado en la decisión “Fontevecchia” de la Corte Interamericana— implicaría privarla de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirla por un tribunal internacional, en violación a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional. Al mismo tiempo, tuvo por cumplida la publicación exigida en la sentencia interamericana —instrumentada a través del CIJ (ver enlace) y la página de jurisprudencia del Tribunal— y consideró que la reparación económica ordenada en favor de los peticionantes se encontraba fuera del alcance de las actuaciones y no resultaba necesaria la intervención judicial. Por su parte, el juez Rosatti en su voto compartió, en lo sustancial, los argumentos expuestos y reivindicó el margen de apreciación nacional de la Corte Suprema en la aplicación de las decisiones internacionales (con base en los arts. 75 inc. 22 y 27 de la Constitución Nacional). También debemos decir que el Derecho Administrativo, por un lado, reconoce ciertos privilegios a favor del Estado ya que este persigue el interés colectivo. Entre otros privilegios, vale recordar, el ma re° jurídica de los bienes del dominio público, el poder regulatorio sobre el dominio privado, los caracteres del acto administrativo, las prerrogativas contractuales y las ventajas procesales. Por el otro, el modelo establece restricciones especiales sobre el Estado. Así, por ejemplo, el trámite de las contrataciones estatales, el procedimiento para el dictado de los actos administrativos y reglamentos, y las previsiones presupuestarias. Además, las reglas establecen mandatos mas rígidos, estrictos y sustanciales que en el Derecho Privado. Finalmente, el modelo incorpora técnicas de control sobre el cumplimiento del ordenamiento jurídico de Derecho Administrativo por el Estado. Este modelo integrado por privilegios en ciertos aspectos y restricciones en otros, solo alcanza al Estado y no al resto de las personas (físicas o jurídicas), salvo excepciones que luego veremos. Así, pues, este sistema jurídico propio es razonable porque el Estado satisface y reconoce derechos, y más en el marco de un Estado Social y Democráticos. Por último, el Derecho Administrativo también comprende el conjunto de derechos y garantías a favor de las personas en sus relaciones y situaciones jurídicas con el Estado. La cuestión a resolver tradicionalmente, a través del análisis abstracto de los principios, reglas e instituciones y, a su vez, el estudio practico de los casos concretos del Derecho Administrativo, es saber cuándo el equilibrio o conjunción de esos postulados —es decir privilegios y restricciones estatales y derechos y garantías de las personas— es o no razonable según los estándares constitucionales. En primer lugar, y en términos obvios, el Derecho Administrativo, al igual que cualquier otra rama del Derecho, es un conjunto de principios, directrices, reglas, instituciones y técnicas, articulados de modo coherente y sistemático. En segundo lugar, mas and de las definiciones, e inclusive de nuestras coincidencias o desacuerdos con estas, creemos que es posible analizar esta cuesti6n de modo más simple y directo. El objeto del Derecho Administrativo? La respuesu Ts, seem nuestro criterio, y como ya hemos dicho, que el Derecho Administrativo es el marco jurídico de las funciones administrativas del Estado, es decir, el conjunto de principios, directrices y reglas que regulan tales funciones estatales. Sin embargo, este criterio es insuficiente y no permite aprehender el objeto de nuestro conocimiento. Por tanto, as necesario incorporar otros dos aspectos relevantes y complementarios, esto es, el modo de organización del Estado en al ejercicio de tales funciones y el vínculo entre el Estado, en ejercicio de dichas funciones, y las personas. el estudio de las funciones administrativas comprende su contenido; al titular de estas, es decir al Poder Ejecutivo —su modo de organización—; y a los destinatarios, esto es, las personas titulares de los derechos en el marco de sus relaciones con el Estado. Por ello, ya hemos dicho que el Derecho Administrativo comprende los diversos aspectos de las funciones administrativas, a saber: el nude() conceptual (funciones administrativas), el titular y su organización (el Estado) y el destinatario (las personas titulares de derechos e intereses). Finalmente, cabe preguntarse si el concepto de función administrativa es suficiente o quizds sea necesario recurrir a otras ideas, por caso, las finalidades que persigue el Estado (por ejemplo, la conformación del inter& publica o el orden social). El objeto de función administrativa es propio del Estado Liberal de Derecho, y claramente insuficiente en.el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, pues en este ultimo el Estado debe construir el orden social, según el mandato constitucional. Asi, el Derecho Administrativo es técnicamente un conjunto de principios, directrices, reglas e institutos curi objeto es resolver conflictos entre derechos con el prop6sito de conformar el orden social len terminos justos e igualitarios. En conclusión, el Derecho Administrativo es el subsistema jurídico que regula la resolucion de los conflictos entre derechos (derechos vs. derechos) con intervención del Poder Ejecutivo —reconociéndole prerrogativas en su aplicación (aspecto formal)— y recomponiendo las desigualdades preexistentes entre los titulares de estos (aspecto sustancial). La génesis del Derecho Administrativo es la limitación del poder estatal, cuya razón de ser es el respeto por los derechos de los ciudadanos. Tras las revoluciones liberales del siglo XIX y el advenimiento del Estado Liberal, el Derecho comenzó a sistematizar los principios y reglas propias del poder, y especialmente sus limitaciones. El Derecho Administrativo nace como un conjunto de sistemático de privilegios y límites estatales apoyándose en el reconocimiento de derechos. Desarrollo del principio de división de poderes: Por un lado, el modelo anglosajón interpretó que el principio de división de poderes no impide el control judicial sobre el Gobierno. Por el otro, el modelo continental europeo sostuvo, al menos en sus inicios, que el Poder Judicial no puede revisar las actividades del Poder Ejecutivo porque si fuese así se desconocería el principio de división de poderes. En este contexto el derecho administrativo comenzó a construirse como el conjunto de herramientas o técnicas de exclusión del control judicial sobre el Poder Ejecutivo. El derecho administrativo fue concebido en parte como una serie de privilegios del Poder Ejecutivo especialmente frente al Poder Judicial. LOS CASOS MÁS CONTROVERTIDOS SOBRE EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES: El principio de división de poderes o separación de funciones está permanentemente en crisis y estado de tensión. El control judicial (difuso) sólo es procedente en un caso judicial concreto y no en términos abstractos, el control sólo es posible, en principio, por petición de parte y no de oficio por el juez o por el fiscal, y los efectos de la decisión judicial sólo comprenden a las partes, es decir, el fallo tiene alcance relativo y no absoluto. Sin embargo, la Corte Suprema ha aceptado que el juez declare de oficio y no a petición de la parte la inconstitucionalidad de una ley siempre que estén presentes ciertas condiciones a saber: La violación sea de tal entidad que justifique la invalidez, aún en desmedro de la seguridad jurídica. No exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, es decir la declaración es el presupuesto necesario para el progreso de la pretensión. De tal manera, el ejercicio de esa potestad judicial sólo es posible en un caso concreto y sólo produce efectos dentro de esa causa. La Constitución dice claramente que “corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas”. Es decir, todos los actos estatales deben sujetarse al control de los jueces, obviamente que el control no supone siempre invalidez (puede invalidar o no), así como el juez no puede juzgar la oportunidad, mérito o conveniencia de los actos sino su legitimidad, es decir si respetó o no el ordenamiento jurídico. En principio, el juez no puede en ningún caso sustituir al Poder Ejecutivo, no obstante la Corte aceptó la potestad de los jueces de anular y modificar en parte el acto sancionador (reducción del monto de las multas). El juez no puede inmiscuirse en el núcleo discrecional mínimo compuesto por el mérito, oportunidad o conveniencia de los actos estatales, trátese de actos legislativos o ejecutivos, sin perjuicio, del control judicial amplio y sin restricciones del ámbito discrecional. Un caso típico de funciones extrañas respecto del poder ejecutivo es el ejercicio de potestades judiciales. Es el caso de los tribunales administrativos, es decir, órganos que integran el poder ejecutivo y que ejercen funciones materialmente judiciales toda vez que resuelven conflictos entre partes. La CN sólo prohíbe al poder ejecutivo juzgar conflictos judiciales, por lo tanto puede ejercer facultades judiciales limitadas. La cuestión a resolver es la constitucionalidad o no de las funciones judiciales del Poder Ejecutivo. Por un lado, se ha dicho que si bien el poder ejecutivo sólo ejerce la potestad de ejecutar las normas que dicta el Congreso, también puede ejercer facultades jurisdiccionales, pero limitadas. Por otro lado, también se han desarrollado razones en contra de los órganos administrativos con facultades jurisdiccionales en nuestro ordenamiento jurídico, como por ejemplo: a. El precepto constitucional que prohíbe al poder ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales cuando dice que “ en ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restableces las fenecidas” (art. 109 CN). b. El principio que ningún habitante puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18 CN). El Convencional constituyente prohibió al Poder Ejecutivo el ejercicio de facultades judiciales con carácter definitivo, pero no así el ejercicio previo de esas funciones si luego son revisadas por los jueces. Conviene aclarar que el sentido de incorporar tribunales administrativos es el siguiente: 1. Unificar criterios de interpretación o resolución de situaciones complejas o técnicas. 2. Incorporar la experiencia de los órganos administrativos. 3. Resolver el excesivo número de controversias que surgen por la interpretación o aplicación de las normas de policía. 4. Unificar la potestad de ejecutar las normas legislativas con la de resolver controversias. Esta cuestión recobró interés en la década de los 90 a partir de la creación de los entes de regulación de los servicios públicos privatizados que, entre otras funciones, ejercen poderes judiciales. Fallo Fernández Arias (1960) Se rompe con el principio de división de poderes en términos rígidos según el cual los poderes están divididos de modo tal que un poder no puede inmiscuirse en el ámbito de los otros. La Corte convalidó a los tribunales administrativos con la condición de que sus decisiones estén sujetas al control de los jueces y siempre que, además, éste sea suficiente. Este antecedente rompió el principio rígido de que los poderes están divididos de modo tal que cualquier poder no puede inmiscuirse en las funciones y competencias de los otros. Así, el Tribunal sostuvo que el poder ejecutivo no sólo ejerce funciones administrativas, sino también judiciales aunque con límites. Los límites sobre el ejercicio de las potestades judiciales del Poder Ejecutivo son: 1. El control judicial suficiente, es decir, el control judicial sobre los hechos y pruebas y no solamente sobre el derecho controvertido respecto de los actos jurisdiccionales del Ejecutivo. 2. Reconocerle y hacerle saber al recurrente que puede optar por la vía judicial o administrativa, sin perjuicio de que en este último caso no sea posible recurrir luego judicialmente. El Tribunal en este caso se inclinó por el poder de revisión amplio de los jueces (derechos, hechos y pruebas). La Corte declaró la inconstitucionalidad de la ley porque sólo incorporó el recurso judicial extraordinario en términos de revisión de las decisiones judiciales del Ejecutivo. Fallo Estrada (2005) Aquí la Corte restringió la interpretación sobre el alcance de las potestades judiciales del Poder Ejecutivo. En efecto, el Tribunal ratificó el criterio expuesto en el caso Fernández Arias, pero agregó que el reconocimiento de facultades judiciales por los órganos de la Administración debe hacerse con carácter restrictivo, por lo tanto, en el caso puntual resolvió que el Ente Regulador es incompetente para dirimir controversias entre las distribuidoras y los usuarios en materia de responsabilidad por daños y perjuicios basados en el derecho común. Entonces, el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones judiciales siempre que el órgano haya sido creado por ley, sea imparcial e independiente, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador en su creación haya sido razonable y las decisiones estén sujetas al control judicial amplio y suficiente. Aquí la Cámara Federal Contencioso Administrativo en el fallo plenario Edesur (2011) dijo que, sin perjuicio de lo dispuesto por la Corte en el precedente Estrada, el ENRE es competente para reparar el daño emergente cuando los usuarios voluntariamente así lo requieran, de conformidad con la ley 24.065 (Consumidores) y el art. 42 CN. Más allá del alcance de las competencias jurisdiccionales de los entes reguladores y tribunales administrativos en general, el Poder Ejecutivo puede ejercer potestades judiciales o también llamadas jurisdiccionales siempre que el Poder Judicial controle luego con amplitud tales decisiones. El juez debe controlar el derecho, los hechos, los elementos probatorios y las cuestiones técnicas. HACIA UNA APROXIMACIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Es relevante explicar cuáles son las funciones del Estado a fin de establecer el régimen jurídico que corresponde aplicar a la actividad desarrollada en el ejercicio de esas funciones, a saber: Funciones administrativas: derecho administrativo. Funciones legislativas: derecho parlamentario. Funciones judiciales: derecho judicial. El Derecho Administrativo tiene por objeto el estudio de las funciones administrativas. A.- LAS FUNCIONES ESTATALES SEGÚN EL CRITERIO OBJETIVO: Este concepto está centrado en el contenido o materia de las funciones estatales, es decir, aquí no interesa el sujeto titular o responsable del ejercicio sino sólo sobre el objeto materia o contenido. El sujeto es absolutamente irrelevante. Es decir, no interesa si interviene el poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, sino el contenido material de las funciones (objeto). En este contexto, las funciones legislativas consisten en el dictado de normas con carácter general abstracto y obligatorio con el objeto de reconocer y garantizar derechos y ordenar y regular las conductas de las personas. B.- LAS FUNCIONES ESTATALES SEGÚN EL CRITERIO SUBJETIVO: Este criterio dice que las funciones estatales son legislativas, ejecutivas o judiciales según cual sea el sujeto titular de éstas. Así, las funciones estatales, más allá del contenido material (objeto), es el conjunto de competencias que ejerce el Poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial, según el caso. Así, cualquier acto que dicte el Poder Ejecutivo es acto administrativo aunque materialmente sea legislativo o judicial. La crítica a este criterio es la heterogeneidad del objeto, porque las funciones comprendidas en su objeto son disímiles, esto es, incluye funciones administrativas, legislativas y judiciales. Unidad 2 Las fuentes del derecho administrativo Son hechos, actos y formas de donde surgen los principios y normas jurídicas que se aplican y componen el derecho administrativo. Las fuentes regulan la función administrativa. Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurídico, es decir, el origen del Derecho, su principio y su fundamento. Los principios generales son reglas de carácter general, abstracto y de estructura abierta. Los principios están incorporados en el ordenamiento jurídico de modo expreso. Los principios cumplen el cometido de ordenar el modelo jurídico, integrarlo con un criterio armónico y coherente, salvar las indeterminaciones y orientar la labor del intérprete. Los principios en el marco del Derecho Administrativo ocupan un espacio mucho mayor que en el Derecho Privado. LA CONSTITUCIÓN: La CN es la principal fuente del derecho, y en especial, del administrativo. En ningún caso el análisis del Derecho Administrativo puede prescindir de los principios y cláusulas constitucionales. Para conocer el sentido del texto constitucional e inferir sus consecuencias jurídicas es necesario recurrir a juicios de valor. El valor democrático es el pilar fundamental del modelo jurídico. Una vez definido el alcance del concepto jurídico básico de nuestro ordenamiento constitucional, esto es, el régimen democrático, cabe analizar los otros principios e instituciones a partir de él. Por ello para la interpretación sobre el alcance del régimen institucional, en particular en casos de indeterminaciones normativas, debe ser aquella que mejor garantice la participación y el debate público en el procedimiento de elaboración de las decisiones políticas. El criterio a seguir debe ser dinámico y progresivo, y para ello hay que considerar: El texto (interpretación literal). Sus antecedentes (interpretación histórica). Su sentido lógico (interpretación lógica). Su integración con el resto de las normas jurídicas (interpretación integral). LOS TRATADOS INTERNACIONALES CON JERARQUÍA CONSTITUCIONAL Y LAS REGLAS DE ACLARACIÓN, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN POR LOS ÓRGANOS COMPETENTES EN EL MARCO INTERNACIONAL : Tras la reforma de 1994, los tratados tienen rango constitucional en los siguientes términos: “En las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte del Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” (art. 75 inc. 22). estación teleológica). LOS TRATADOS INTERNACIONALES SIN RANGO CONSTITUCIONAL: El art. 75 inc. 22 de la CN establece de modo expreso que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Así las cosas, la ley no puede derogar o modificar un tratado suscripto por el Estado. 6.- LOS TRATADOS DE INTEGRACIÓN: El Estado argentino puede transferir competencias siempre que estén presentes condiciones de reciprocidad e igualdad y, a su vez, el respeto por el orden democrático y los derechos humanos, de conformidad con el mandato constitucional. Estos tratados tienen jerarquía superior a las leyes de conformidad al primer párrafo del inc. 24 del art. 75 de la CN. En estos casos, el Congreso debe declarar la conveniencia del tratado de integración y, luego de transcurridos al menos 120 días, aprobarlo. La declaración debe ser votada por la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y el acto posterior (aprobación) debe contar con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros del Congreso. - LA LEY Y EL REGLAMENTO A.- LA LEY: Las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio. No sólo debe regular las materias reservadas expresamente por la CN en su ámbito de competencias sino también otras materias, en virtud de las facultades implícitas y residuales que el régimen constitucional reconoce al Congreso. No existe materia vedada al legislador en el ámbito de regulación. A su vez, la facultad del Poder Ejecutivo de dictar pormenores o complementos de la ley está limitada por: 1. El texto constitucional en tanto el Poder Ejecutivo no puede avanzar sobre el núcleo de las materias 2. El texto legal ya que el Poder Ejecutivo debe sujetarse a la ley del Congreso 3. El ejercicio que, en cada caso en particular, hace el legislador ya que si éste regulase los detalles, el Ejecutivo entonces no puede hacerlo La ley es toda norma obligatoria dictada por el Congreso sobre materias propias a través del procedimiento específico que prevé la CN. El legislador debe necesariamente regular el núcleo de las materias y que puede o no regular, según su discreción, el detalle o pormenores que completen ese núcleo. Dado el concepto de ley, se debe señalar que no existe distinción entre las leyes (por ejemplo leyes orgánicas o simples), sin perjuicio de que ciertas leyes exigen un trámite especial o mayorías especiales en el procedimiento de aprobación ante el Congreso. Finalmente, la ley es superior al reglamento con el siguiente alcance: a. La ley regula con carácter exclusivo las materias reservadas. b. El decreto no tiene un campo propio e inescrutable ante la ley. c. La ley puede regular incluso los detalles, de modo que excluye el poder reglamentario del Poder Ejecutivo. d. La ley prevalece sobre el reglamento y, por tanto, éste no puede contradecir la ley. e. La ley puede indicarle al Presidente en qué términos o con qué alcance ejercer el poder reglamentario. - EL REGLAMENTO Los reglamentos son los actos administrativosde alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el Poder Ejecutivo con efectos jurídicos directos sobre las personas en virtud de una atribución expresa o implícita del poder constitucional o legal. Los reglamentos, salvo aquellos con rango legislativo (decretos delegados y de necesidad) deben subordinarse a la ley. El reglamento sólo puede abarcar el ámbito secundario que dejó librado la ley y, asimétricamente, no puede contradecir o derogar las disposiciones legales o suplir la ley en caso de omisión del legislador. El reglamento debe ser dictado por el órgano constitucionalmente competente y con absoluta observancia de las normas de rango superior (leyes), y su validez depende del respeto por los principios generales del Derecho. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO La potestad reglamentaria es el poder del Presidente de dictar los reglamentos, es decir, los pormenores de las leyes. La ley comprende el núcleo y, por su parte, el reglamento el detalle o complemento. La CN reconoce poderes reglamentarios propios del presidente y no condicionado por una habilidad del legislador. Luego de la reforma de 1994, la CN en sus art. 99 inc. 2 y 3 y el 76, se reconoce expresamente al Poder Ejecutivo las facultades de dictar decretos de ejecución, delegados e inclusive de necesidad. Es decir, el Presidente no sólo dicta decretos sino también leyes en casos de excepción. LOS TIPOS DE REGLAMENTOS LOS REGLAMENTOS AUTÓNOMOS/ZONA DE RESERVA DE LA ADMINISTRACION: El decreto autónomo es aquella norma de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva competencia de ordenación y regulación y que, por ende, excluye la intervención del legislador. Sin embargo, para Balbín y otros autores, el ejercicio de la administración general del país no supone ni exige necesariamente el reconocimiento del poder de dictar decretos con carácter exclusivo prescindiendo de la voluntad del Congreso, menos aún después de la reforma constitucional ya que el Convencional reconoció en el Poder Ejecutivo el ejercicio de potestades legislativas sólo en situaciones excepcionales. Por otra parte, las facultades constitucionales a las que se refiere el inc. 1 del art. 100 comprenden funciones de administración o ejecución material y no de ordenamiento ni regulación de materias y situaciones jurídicas. Es más, la CN sí establece, expresamente y en sentido contrario el principio de reserva legal, o sea que el poder de regular el núcleo es propio del Legislador y no del Presidente. Esto significa que éste no puede inmiscuirse en las potestades de regulación del Congreso. Por tanto, el Poder Ejecutivo no tiene una zona de reserva propia en materia normativa, y en consecuencia, no puede dictar reglamentos autónomos. erva) en el ámbito normativo. LOS REGLAMENTOS INTERNOS/autonomos: Los reglamentos internos son decretos meramente formales porque no regulan situaciones jurídicas y por tanto no incluyen proposiciones jurídicas; es decir, sólo tienen efectos dentro del marco del Poder Ejecutivo. Así, los reglamentos internos del Ejecutivo sólo regulan su propia organización. El fundamento de los decretos internos es la titularidad, responsabilidad y ejercicio de la Jefatura de la Administración Pública en tanto sólo comprende aspectos internos de la organización y funcionamiento del Estado que en ningún caso alcanza situaciones jurídicas, derechos ni obligaciones de las personas. REGLAMENTOS DE EJECUCION: Son los actos que dicta el Ejecutivo con el propósito de fijar los detalles o pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso. Así, el Poder Ejecutivo, conforme al art. 99 de la CN, expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes. A su vez, la CN establece un límite en el ejercicio de esas potestades que consiste en la prohibición de alterar el espíritu de las leyes mediante excepciones reglamentarias. El PE no tiene voluntad política. LOS DECRETOS DELEGADOS: Son los actos de alcance general que dicta el Presidente sobre materias legislativas, previa autorización del Congreso. El legislador traspasa al Ejecutivo materias propias que en vez de ser regladas por ley a través del trámite parlamentario son reguladas por el Presidente por medio de decretos. La reforma de 1994 introdujo otro escenario. La CN establece en su artículo 76 como principio la prohibición del legislador de transferir potestades propias en el Ejecutivo. A su vez, prevé como excepción que el legislador delegue y consecuentemente el Ejecutivo dicte decretos delegados si se cumplen los siguientes requisitos: La delegación debe tratar sobre materias determinadas de administración o emergencia pública El legislador debe fijar las bases legislativas. El legislador debe decir también cuál es el plazo de la delegación (el término en que el Ejecutivo puede dictar la ley) La ley de delegación que dicte el Congreso debe establecer cuáles son concretamente las materias delegas, las bases específicas y el plazo en el que el Ejecutivo puede ejercer las potestades legislativas delegadas mediante el dictado de los respectivos decretos. En otras palabras, la CN exige los siguientes requisitos para la constitucionalidad de los decretos delegados: i.- El requisito material Las materias prohibidas en el ámbito de las delegaciones legislativas son: Las cuestiones penales, tributarias, electorales y de partidos políticos. ii.- Requisito subjetivo y de forma Se refiere al órgano competente y el trámite constitucional. Por un lado el órgano delegante es el legislativo, y por el otro, el órgano delegado es el ejecutivo. El Presidente no puede subdelegar en sus órganos inferiores las potestades legislativas delegadas por el Congreso. Asimismo, la ley de delegación tampoco puede autorizarle a trasladar las competencias materialmente legislativas en sus órganos inferiores. Los decretos delegados deben ser firmados por el Presidente con el refrendo del Jefe de Gabinete y los ministros del ramo. A su vez, el Jefe de Gabinete debe elevarlo a la Comisión Bicameral en cumplimiento de la obligación que prevé el art. 100 inc 12. iii.- Requisito de admisibilidad Son las bases para el ejercicio de la potestad delegada y el plazo en que puede ejercerse. Las leyes de delegación deben comprender las bases y el plazo para el ejercicio de las potestades delegadas. Por base se entiende el objeto o materia fijada por el legislador, y el alcance comprende los mandatos de hacer (obligación de hacer según el modo, tiempo y lugar) y no hacer (prohibición de hacer) dirigidos al Ejecutivo. iv.- Requisito de Control Consiste en la intervención de la Comisión Bicameral Permanente y el pleno de las Cámaras. La Comisión Bicameral Permanente ejerce el control de los decretos delegados. A su vez, una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA: Son las normas de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias legislativas sin autorización previa del Congreso. A diferencia de los decretos delegados, en los DNU no existe una habilitación previa del órgano deliberativo. Los DNU tampoco estaban previstos expresamente en la CN antes de la reforma de 1994. La Corte, antes de la reforma, se expidió sobre la validez de tales decretos, fundamentalmente en el precedente Peralta, y sostuvo la constitucionalidad de los DNU. La CN de 1994 dispuso en su art. 99 inc. 3, que “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros. El Jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras”. Cabe remarcar que la CN dispones el principio de prohibición del Ejecutivo de dictar normas de contenido legislativo, sin perjuicio de ello, el convencional autorizó el dictado de decretos de necesidad en determinados casos y sobre ciertas materias. La Corte, en sus fallos, estableció dos supuestos que, en principio, son los únicos que configuran los casos de excepción que impiden, en términos constitucionales, seguir el trámite parlamentario ordinario: 1. La imposibilidad material de reunir al Congreso para sesionar. 2. La necesidad de que la medida legislativa tenga carácter rápido y expedito para que resulte eficaz, es decir, la situación requiera ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Por otra parte, las medidas estatales dictadas en este contexto deben ser necesarias y urgentes. El acto es necesario cuando la crisis es de suma gravedad y constituye el único medio institucional idóneo para superar la situación excepcional. A su vez, el decreto es urgente cuando el Estado debe responder de modo súbito o rápido. Los DNU sólo pueden comprender las cuestiones que fueren imprescindibles e inaplazables para superar el estado excepcional y sólo por un tiempo determinado. El Ejecutivo no puede emitir disposiciones legislativas sobre materia penal, tributaria, electoral y de partidos políticos. El requisito subjetivo de los DNU es que el órgano competente para su dictado es el Presidente y sólo es válido si está acompañado por el refrendo del Jefe de Gabinete y, además, es aprobado en acuerdo general de ministros. En cuanto al control del Congreso, los legisladores deben observar: a. La existencia de las circunstancias excepcionales b. La explicación de cómo las circunstancias hicieron imposible seguir el trámite ordinario para la formación y sanción de las leyes c. El carácter necesario y urgente de las medidas legislativas d. La proporción entre las medidas y el fin que se persigue e. El cumplimiento de los restantes requisitos constitucionales f. El mérito del decreto En caso en que ambas Cámaras ratifiquen el decreto, éste queda aprobado. Por su parte el rechazo del Congreso significa que el decreto caduca más allá de los efectos temporales de la extinción de éste. Si una de las Cámaras recha y la otra aprueba, el decreto tiene vigencia. En caso de que cualquiera de las Cámaras no se expide (silencio legislativo), según la ley 26.122, el decreto continúa en pie pero, al no haber sido tratado y aprobado por el Congreso, puede ser rechazado en cualquier momento aunque sin efectos retroactivos. Tanto la CN como la ley 26.122 señalan que las Cámaras deben darle inmediato y expreso tratamiento, y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser de forma expresa. UNIDAD 3 LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Las ventajas que introdujo la personificación del Estado fueron: a. Construir relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares. b. Responsabilizar al Estado por sus conductas, ya sean acciones u omisiones. c. Garantizar las obligaciones estatales con el patrimonio estatal. d. Posibilitar la organización del Estado en términos coherentes y de unidad por medio de técnicas. Una vez reconocido el Estado como persona jurídica, esto es, centro de imputación de derechos y obligaciones, es necesario ver cómo es posible que el Estado manifieste su voluntad y trabe así sus vínculos con terceros (relaciones jurídicas). El Estado (persona jurídica) debe expresar su voluntad a través de personas físicas que son parte de su estructura. En la Teoría del órgano no cabe distinguir entre las personas físicas y jurídicas sino que ambas por decisión del legislador se superponen y entremezclan en sus voluntades. De modo que no es posible discernir entre voluntad del Estado (persona jurídica) y la del agente (persona física). El Estado es un sujeto de derecho con personalidad jurídica propia capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y que está integrado por órganos, es decir, personas físicas que son quienes dicen directamente cuál es su voluntad. El órgano es una unidad o estructura (factores humanos y materiales) dentro del aparato estatal que tiene un conjunto de competencias, y particularmente, capacidad para imputar su voluntad en sus relaciones con terceros en el propio Estado. El órgano es el conjunto de potestades, personas físicas y elementos materiales propios del cargo. LAS COMPETENCIAS ESTATALES: La competencia es la suma de potestades que surge del ordenamiento jurídico, esto es, la aptitud de los poderes públicos para obrar y cumplir así sus fines. El principio básico en cualquier Estado Democrático es que el Estado no puede actuar, salvo que la ley lo autorice a hacerlo (art. 19 CN). El Estado puede hacer sólo aquello que le está permitido. El principio es la prohibición, y las excepciones son las permisiones. Este postulado de permisiones es el concepto de competencias estatales. • - LA COMPETENCIAS EXPRESAS: El Poder Ejecutivo es competente, en principio y según el criterio de la legalidad, cuando así surge del texto normativo. Las competencias expresas son entonces permisiones que nacen del propio texto normativo (CN, la ley e inclusive el reglamento). • - LAS COMPETENCIAS IMPLÍCITAS Es imposible que el legislador establezca con carácter previo y en el propio texto legal todas las potestades propias y necesarias del Poder Ejecutivo. Por lo tanto es necesario reconocer otros mecanismos atributivos de competencias; y en este contexto es posible desarrollar otras teorías, entre éstas, el criterio de las potestades implícitas. Así la norma reconoce y el órgano estatal recibe, no sólo las facultades textuales sino también aquellas que surgen del modo implícito del bloque de legalidad sin que éste las nombre (potestades implícitas). Para determinar cuáles son las competencias implícitas es posible ensayar distintos criterios al respecto: a. Las potestades implícitas son aquellas necesarias para el ejercicio de las facultades expresas, es decir, el órgano sólo puede ejercer sus potestades explícitas si se reconoce en él otras potestades que no están escritas en el texto de las normas. b. Las potestades implícitas son el conjunto de competencias que resulten necesarias e incluso convenientes en el marco de sus facultades explicitas, esto es, el operador no sólo reconoce las potestades de orden necesario en el ejercicio de las facultades expresas sino además otras que resulten útiles u oportunas en ese ejercicio. c. Las potestades implícitas son las que se deducen de modo racional en términos sistemáticos o finalistas de las normas. • - LA TEORÍA DE LA ESPECIALIDAD Se desarrolló en el campo de las competencias estatales el axioma de la libertad como principio rector común a las personas físicas y jurídicas (entre ellas el Estado). Las personas físicas son iguales a las jurídicas. • - LAS CLÁUSULAS GENERALES DE APODERAMIENTO En estos casos no se trata del reconocimiento de potestades en términos específicos por las leyes sino de cláusulas generales que reconocen un cúmulo de potestades en el Estado y sus órganos. Estas cláusulas deben ser previstas expresamente en la ley y su justificación es la imposibilidad o inconveniencia de precisar los alcances de las competencias con mayor detalle en los textos normativos por la indeterminación de los supuestos de hecho. Configuran un poder general e impreciso cuyos límites son el ámbito material y los fines públicos. • - EL CRITERIO PROPUESTO Balbín cree que el criterio rector debe ser el reconocimiento de las facultades expresas e implícitas, entendidas las últimas como aquellas necesarias de acuerdo con el marco normativo y las circunstancias del caso, para el ejercicio razonable de las competencias expresas. Para saber si el órgano es competente para el ejercicio de una facultad determinada se debe: Si la potestad implícita satisface esos estándares, entonces, el órgano es competente y el acto consecuentemente es válido. LOS TIPOS DE COMPETENCIAS: El art. 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos dice que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, el territorio, el tiempo o el grado, salvo en este último supuesto si la delegación o sustitución estuvieren permitidas. La competencia en razón de la materia es un criterio cuyo contorno depende, del contenido de las facultades estatales (sustancia). Por ejemplo, el Ministro del Interior es competente en -razón de la materia, entre otros asuntos, para "entender en las cuestiones institucionales en que estén en juego los derechos y garantías de los habitantes". Por su parte, la competencia en virtud del territorio es definida por el ámbito físico. La competencia en razón del tiempo es un Modo atributiva de facultades por un plazo determinado. La competencia en raz6n del grado es un criterio cuyo eje distintivo es el nivel jerárquico de los órganos administrativos y no la materia, el territorio ni el tiempo. - LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIAS: El legislador reconoce potestades estatales a veces de modo claro y expreso y en otros casos confusamente. En los últimos casos, es obvio que existan dudas y conflictos interpretativos. Cuando dos o más órganos creen que son competentes, entonces, existe conflicto positivo entre ellos (Conflicto Positivo). El otro conflicto plausible ocurre cuando los órganos entienden que no deben conocer en el asunto (Conflicto Negativo). Quién y cómo deben resolverse estos conflictos lo determina la Ley de Procedimientos Administrativos. EL DESARROLLO DEL MODELO. LAS ESTRUCTURAS ESTATALES La teoría de la organización estatal debe construirse con el uso de dos instrumentos teóricos básicos: el órgano y el ente. El concepto de órgano surge del propio texto constitucional y la Ley de Ministerios. A su vez, los entes nacen de la CN y de las respectivas leyes o decretos de creación. La diferencia esencial consiste en que los órganos no tienen personalidad jurídica propia sino que forman parte del Estado que sí es sujeto de derecho; mientras que los entes, por su parte, sí revisten el carácter de persona jurídica y, consecuentemente, son capaces de establecer relaciones jurídicas por sí mismos, es decir, adquirir derechos y contraer obligaciones por sí mismos. En el marco del Poder Ejecutivo existen órganos estatales y entes que son parte de él, sin perjuicio de que los primeros no tienen personalidad jurídica sino sólo cierto grado de subjetividad y los segundos sí son personas jurídicas. El estado centralizado es aquel que está integrado por los órganos estatales y, por su parte, el Estado descentralizado por entes estatales. Por último, hay que agregar en el marco de las descentralizaciones y para completar el cuadro propio de la organización del Estado, las entidades de éste que llevan adelante actividades industriales y comerciales, esto es, las empresas del Estado, las sociedades de economía mixta, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y las sociedades anónimas del Estado. - LOS ÓRGANOS ESTATALES El órgano es básicamente el centro de imputación de competencias estatales (aspecto objetivo) que está integrado por personas físicas (aspecto subjetivo) y que dispone de ciertos recursos (aspecto material). Es parte de la estructura del Estado y no tiene personalidad jurídica propia, sin perjuicio de que sí posee cierto grado de subjetividad. El órgano es un concepto jurídico complejo porque está compuesto por personas físicas que son los titulares de éste, el conjunto de funciones o poderes públicos y los elementos materiales de que se vale el titular con el objeto de ejercer tales funciones. Si bien los órganos no poseen personalidad jurídica y no son sujetos de derecho, sí tienen cierto grado de subjetividad. Ello trae dos consecuencias en términos jurídicos: Por un lado los órganos pueden relacionarse entre sí, pero siempre que estén contenidos por un mismo sujeto jurídico – Estado nacional Por el otro, es posible trasladar e imputar su voluntad en el Estado, es decir, en el sujeto de derecho. El principio instrumental básico que permite actualizar los órganos entre sí es el criterio jerárquico que brinda unidad en el ejercicio de las funciones estatales y le imprime un contenido coherente. La jerarquía es el modo de relación jurídica entre órganos. El Estado está estructurado por órganos que están ubicados en distintos niveles o grados, en posiciones relativas de poder y de modo piramidal, y en cuya cúspide se encuentra el Presidente. En este cuadro existen grados o categorías superiores e inferiores de modo que un órgano que está ubicado en un cierto orden de la escala jerárquica o escalafón burocrático está por debajo de unos, pero por encima de otros. El superior jerárquico debe dirigir, ordenar y controlar al inferior. El superior jerárquico puede con respecto al órgano inferior, en principio en términos teóricos: a. Dictar instrucciones de alcance general mediante resoluciones, planes o programas resoluciones. b. Dar órdenes de alcance particular respecto de asuntos concretos. c. Coordinar las funciones de órganos inferiores entre síde modo de darles unidad de acción. d. Controlar o fiscalizar el desempeño del inferior. e. Aplicar sanciones al inferior. f. Transferir competencias propias al órgano inferior (delegar). g. Avocarse respecto de cuestiones propias del inferior. h. Revocar, modificar o sustituir los actos del inferior por petición de parte interesada. i. Resolver los conflictos de competencias entre órganos inferiores, siempre que sea el superior jerárquico común respecto de aquéllos. En cuanto a los puntos g y h (delegación y avocación) sólo puede hacerlo en los términos que prevé la LPA, así su decreto reglamentario establece que el órgano superior podrá: 1. Dirigir o impulsar la acción de sus inferiores mediante órdenes, instrucciones, circulares y reglamentos internos. 2. Delegar facultades. 3. Intervenirlos. 4. Avocarse al conocimiento y decisión de sus asuntos. Si bien el modo de relación entre órganos es básicamente el nexo jerárquico (pleno o limitado), cuando se trata de órganos con funciones materialmente diferentes el modo de interacción es mediante el principio de cooperación. La cooperación excluye el poder de mando y se apoya en la colaboración entre órganos, entes y – a su vez – órganos y entes entre sí. En otros supuestos el modelo prevé técnicas de coordinación entre órganos con competencias diferentes, pero interdependientes. La coordinación es el ejercicio de las competencias propias de cada órgano en términos no contradictorios con los otros y en cumplimiento de fines convergentes. El Congreso es quien ejerce la potestad de organización del Estado o sea el poder de crear, ordenar y regular los órganos estatales. Finalmente los agentes públicos son designados por el Jefe de Gabinete y, en ciertos casos, por el Presidente. LOS ENTES ESTATALES El ente estatal es un centro de imputación de competencias (aspecto objetivo) desempeñado por un sujeto con personalidad jurídica propia (aspecto subjetivo) e inserto en la estructura del Estado. Las organizaciones centralizadas están diseñadas sobre el criterio de división del trabajo y unidades de mando, y por su parte, las estructuras descentralizadas se apoyan en el postulado de división del trabajo y pluralismo de mando. Es posible distinguir entre el ente descentralizado con fines estatales específicos y directos (ente descentralizado autárquico) y otros con fines industriales o comerciales (ente descentralizado no autárquico). En el primero es aplicable el Derecho Público, y en el segundo Derecho Público y Privado. En cuanto a la organización de los entes, se debe señalar que están estructurados internamente de modo reflejo al Estado central. Su estructura es un conjunto de órganos con subjetividad y sin personalidad que están relacionados entre sí por el nexo jerárquico. El vínculo entre el ente y los órganos de la Administración central no es claramente jerárquico porque si fuese así se rompería el distanciamiento entre el ente y el órgano que es básicamente el valor que persigue el legislador en este contexto de descentralización del poder. Por otro lado, si bien debe preservarse eses distanciamiento entre tales extremos, es necesario rescatar el principio de unidad del Estado y de su actuación de modo que el legislador debe unir esas piezas, es decir, los órganos y los entes. Para ello es menester aplicar el criterio de control del órgano central sobre el ente descentralizado. Este poder es conocido como tutela administrativa. El control o tutela administrativa consiste en: a. Designar a los agentes que integran los órganos máximos del ente. b. Dar directivas generales. c. Controlar los actos a instancia de parte. d. Intervenir el ente en casos extremos, es decir, remover los agentes de su conducción. Si bien no existe un marco común de modelo, ya que cada ente tiene su propio modelo jurídico y específico, se puede inferir elementos comunes: a. Personalidad jurídica. b. Asignación legal de recursos. c. Patrimonio estatal. d. Gobierno, conducción y administración propia. e. Control estatal. El Congreso es el poder competente para crear entes descentralizados, ya que es el Poder Legislativo quien ejerce el poder de ordenación y regulación, quien debe aprobar la ley de presupuesto y establecer los procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional. LAS TÉCNICAS DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS. DESCONCENTRACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN: Una vez que el legislador atribuyó competencias con carácter permanente en el marco estructural estatal repartiéndolas entre órganos (desconcentraciones) y entes (descentralizaciones), la ley permite que los propios órganos modifiquen ese cuadro con un alcance restringido. Estos instrumentos permiten alterar en términos menores el modelo distributivo de facultades. Estas técnicas de redistribución son la delegación y la avocación. Básicamente, existen dos modos de distribución de competencias que, como ya dijimos, coinciden con el modelo estructural estatal de Órganos y entes. En términos simples y sencillos: la desconcentración es la herrarnienta de distribución de competencias estatales entre los órganos que integran el Estado central; mientras que la descentralización es el instrumento de traslado de competencias, pero no en órganos, sino en entes estatales que componen el Estado llamado descentralizado. Es decir, en el primer caso, el Estado transfirió e potestades en sujetos sin personalidad y, en el segundo, hace eso mismo en sujetos con personalidad jurídica. A su vez, en ambos casos, se transfiere titularidad y ejercicio. Asimismo, las características de la desconcentración son las siguientes: 1) su fuente es una norma de alcance general y no particular (Constitución, ley o reglamento); 2) el traslado es decisión del Convencional, el legislador o el Poder Ejecutivo, pero en ning6n caso del propio órgano; 3) es un Instrumento de traslado y reconocimiento de titularidad y no simplemente de ejercicio de competencias; 4) es un conjunto o bloque de competencias y no competencias específicas, singulares o particulares; 5) es de carácter permanente y no transitorio; y, por 6) es posible dejar sin efecto el traslado de competencias por derogación o modificaci6n de las normas atributivas de alcance general. La descentralización, por un lado, distribuye competencias y, por el otro, reconoce de modo inseparable personalidad jurídica al ente estatal sobre el que se asientan tales facultades. LAS TECNICAS DE REDISTRIBUCION DE COMPENENCIAS. LA DELEGACION Y LA AVOCACION. Las técnicas de redistribución de competencias nos permiten volver a distribuir nuevamente las competencias ya transferidas, pero con un alcance limitado (singular). Así, una vez que el legislador at ibuyo las competencias con carácter permanente en el marco estrctura1 estatal repartiéndolas entre órganos (desconcentraciones) tes (descentralizaciones), la ley permite que los propios órganos deifiquen ese cuadro con un alcance restringido o particular. Es decir, estos instrumentos permiten alterar en términos menores el modelo distributivo de facultades estatales. Cuáles son estas técnicas? Son: a) la delegación y b) la avocaci6n. La delegación consiste en la transferencia de una competencia específica o puntual desde un órgano a otro y con carácter transitorio. En verdad, el Órgano no traslada la titularidad de sus potestades sino simplemente su ejercicio, y por eso el órgano delegante y titular de las competencias sigue siendo responsable por su ejercicio junto con el 6rgano receptor (órgano delegado). Entonces, el concept() de delegación debe definirse-como el traslado de competencias desde el órgano superior hacia el órgano inferior en el marco de las estructuras estatales jerárquicas. La técnica de la delegación solo es posible si existe igual competencia material y vínculo jerárquico entre los órganos delegante y delegado. A su vez, en el caso de las delegaciones de competencias, el Órgano delegante puede, en cualquier momento, reasumir las competencias transferidas de modo expreso o implícito —en este Último caso, por el simple ejercicio de tales facultades—. Pues bien, en el caso de las desconcentraciones, el traspaso de potestades es: 1) de titularidad y no simplemente de ejercicio; 2) general; 3) permanente; y, por Ultimo, 4) se lleva a cabo por medio de disposiciones de alcance general. Por su parte, la delegación supone: 1) el traslado del ejercicio de competencia y PO de titularidad, 2) especificas; 3) de caracter no permanente; y 4) Por medio de actos de alcance particular y no general. En el piano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo (ley 19.549) establece que, por principio, las delegaciones están prohibidas, pues las competencias son improrrogables. ENTES AUTONOMOS: Los entes autónomos pueden clasificarse en: (a) territoriales (Provincias, Municipios y Ciudad de Buenos Aires); e (b) institucionales (universidad). Las Provincias Las Provincias constituyen, en el marco de nuestro sistema federal, centros de poder autónomo que dictan su propia Constitución, en los términos del artículo 5, CN, y se dan sus propias instituciones. A su vez, los Estados provinciales eligen sus gobernadores, legisladores y demás fraccionarios, sin intervención del Gobierno Federal. Pues bien, las Provincias deben dictar su Constitución abajo el sistema representativo, republican, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria". Es decir, las Provincias son autónomas, sin perjuicio de que deban sujetarse a ciertos principios básicos que prevé el texto constitucional federal. Dice la Constitución Nacional que las "provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que ex- presamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación". En igual sentido, "las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación". Los municipios El Convencional incorpor6 el siguiente texto en el marco constitucional (1994): acacia Provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el articulo 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero". De modo que, luego de 1994, el municipio es un ente autónomo de conformidad con el artículo 123. Así, el contenido autormimico. de los municipios nace de la propia Constitución y no de las Constituciones locales o leyes provinciales. En consecuencia, ese conjunto de competencias que tiene origen constitucional no puede ser desconocido por el Convencional local o legislador provincial. Dicho en otros términos: cuales son las potestades de los municipios? Aquí, debemos revisar dos fuentes. Por on lado, el texto constitucional nacional y, particularmente, como ya vemos dicho ,su artículo 123, CN. Por el otro, el bloque normativo provincial. Es decir, el marco competencial de los municipios es rellenado por la Constitución Nacional con un sustrato mínimo e inviolable y por los poderes, mayores o menores según el caso, traspasados por las Provincias. Las conclusiones de este apartado son las siguientes: 1) Antes de la reforma constitucional de 1994, los operadores jurídicos discutían silos municipios eran entes autárquicos o aut6nomos. 2) El Convencional en 1994 introdujo expresamente el concepto de autonomía municipal (art. 123, CN). 3) Sin embargo, el carácter autonómico es un concepto indeter-MinadcwCabe preguntarse, entonces, cud" es el alcance del tam& autonómico municipal. 4) La: Corte sin perjuicio de resaltar el articulo 123; CN, aclaro que el contenido del poder autonómico municipal debe ser: a) definido y precisado por las Provincias y, a su vez, b) con el mayor grado posible de atribuciones. 5) De todos modos, no es posible inferir con cierto grado de certezas --de entre los precedentes de la Corte-- cual es el contenido de dicho concepto; sin perjuicio de que el criterio del Tribunal en el precedente "Municipalidad de La Plata" es claramente restrictivo; y mas abierto en los casos "Ponce", "San Luis" y "La Rioja". 6) Por nuestro lado, sostenemos que el municipio es autónomo en el sentido de que la Constitución le atribuye ciertas competencias, de modo que el municipio tiene mas o menos potestades según el marco provincial, pero en ningún caso menos que aquellas que le reconoce el propio convencional nacional. 7) Así, el contenido de las ideas de autonomía debe definirse básicamente como un concepto comprensivo de: a) el poder de gobierno de sus asuntos; b) el uso y disposición irrestricta de sus recursos; y el criterio de que, en caso de dudas, debe estarse a favor del municipio. El caso de la Ciudad de Buenos Aires La Ciudad de Buenos Aires es, como veremos, un caso peculiar en términos jurídicos y políticos respecto de los Estados provinciales y municipales. Es decir que, en principio, no es posible ubicar a la Ciudad en el marco ya estudiado de las Provincias y municipios. El Constituyente en 1994 reconoci6 a la Ciudad de Buenos Aires un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicci6n. En particular, el Poder Ejecutivo local, según el texto constitucional, es ejercido por el jefe de gobierno elegido directamente por el pueblo de la Ciudad. Por su parte, el Congreso -nacional, en cumplimiento del mandato que prevé el artículo 129, CN, —ya citado—, sancion6 la ley de garangas de los intereses del Estado nacional en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Así, el legislador nacional sancion6 la ley 24.588 (1995), cuyo objeto es "garantizar los intereses del Estado Nacional en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea Capital de la Republica, para asegurar el pleno ejercicio de los poderes atribuidos a las autoridades del Gobierno de la Nación". Creemos, entonces, que el poder de la Ciudad de Buenos Aires y su extensión, en virtud del mandato del propio texto constitucional nacional, es igual que el de los estados provinciales. Veamos. Por un lado, como ya sabemos, los Estados provinciales ejercen todo el poder no delegado en el Estado federal. Pero, lo cual es el poder delegado? Básicamente el conjunto de competencias que nacen de los artículos 75, 99, 100y 116, CN. Este es, entonces, el criterio de distribuci6n de competencias entre el Estado federal y los Estados provinciales. Las Universidades Públicas Las consecuencias jurídicas más relevantes son las siguientes. (a) Primero: las Universidades no pueden dictar normas reglamentarias, sino que el poder de reglamentar la ley es propio y exclusivo del Poder Ejecutivo; (b) segundo: es posible plantear recursos administrativos (alzada) contra los actos de la Universidad ante el Ministro de Educadon y, consecuentemente, el Poder Ejecutivo puede revisar por esta vía las decisiones de la Universidad; y (c) tercero: en caso de conflicto entre la Universidad y el Ministro cualquier otro órgano o ente del Poder Ejecutivo), este debe resolverse —en principio— por el Presidente porque es de carácter interadministrativo (es decir, se trata de controversias entre entes autárquicos y órganos administrativos en el marco del propio Poder Ejecutivo y, por tanto, debe sustraerse del conocimiento judicial). A su vez, (a) las decisiones del órgano superior de la Universidad son revisables ante el Poder Judicial y no por el Ministro de Educación; y (b) no existe conflicto interadministrativo entre Universidad y Poder Ejecutivo, o sea que las controversias entre estos se resuelven por el Poder Judicial. UNIDAD 5 EL SERVICIO PÚBLICO - LAS DISTINCIONES ENTRE EL PODER ESTATAL DE REGULACIÓN Y LOS SERVICIOS ESTATALES El Estado debe garantizar derechos y para ello es necesario que preste servicios materiales o garantice su prestación por otros. Debe garantizar el goce de múltiples derechos y hacerlo de modo integral – trátese de derechos individuales, sociales y colectivos -, con el objeto de que cada cual pueda elegir y materializar su propio plan de vida. Así, es necesario e imprescindible que el Estado intervenga activamente. El Estado puede: a. Regular y prestar directamente el servicio. b. Regular y garantizar el servicio prestado por terceros El Estado debe prestar o garantizar la prestación de servicios con el objeto de hacer valer los derechos fundamentales. - EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO. SUS ELEMENTOS MÁS RELEVANTES La base para la construcción del concepto de servicio público es el texto constitucional. El servicio público puede ser prestado materialmente por el propio Estado o por terceros y esto es indistinto según el criterio del Convencional, de modo que el legislador puede optar por un modelo u otro. En el contexto normativo actual, el legislador eligió el camino de la subsidiariedad del Estado, es decir, éste interviene en el ámbito de prestación de los servicios cuando el particular no lo hace. Sin embargo, esto modelo comenzó a desdibujarse en los últimos años por medio de los procesos de estatización de ciertos servicios. Cabe aclarar que el monopolio y el oligopolio son situaciones de excepción en el ordenamiento jurídico y, en particular, en el terreno de los servicios públicos. Es el legislador quien decide si el servicio es prestado o no en condiciones de exclusividad. Si bien el Estado, por un lado, decide crear el monopolio y consecuentemente darle más derechos a su titular, así por el caso el derecho de explotar cierto servicio en términos de exclusividad, por el otro, restringe otros derechos. Por ello, en el marco del servicio público prestado en condiciones de monopolio, el poder de regulación estatal es mucho mayor. El Estado debe garantizar los derechos que resulten restringidos a través del monopolio, por medio del precio justo de los servicios objeto de intercambio. Si bien es cierto que el servicio público satisface derechos instrumentales, tras éstos subyacen derechos fundamentales y, por tanto, una vez reconocidos por el legislador, el prestador del servicio debe brindarlo obligatoriamente por el vínculo que existe entre los derechos fundamentales y los derechos instrumentales. El servicio público satisface derechos instrumentales de contenido económico, consecuentemente, el usuario debe pagar el precio (tarifas), y como subyacen derechos fundamentales, el modelo debe garantizar el acceso de todos mediante, por ejemplo, las tarifas sociales. El concepto del servicio público puede definirse en los siguientes términos: a. Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio. b. Prestación en condiciones de competitividad y excepcionalmente en situaciones de monopolio u oligopolio. c. Carácter retributivo del servicio en razón de su contenido económico. d. Obligatoriedad de las prestaciones. e. Reconocimiento del servicio por el legislador. Si bien no existe titularidad estatal del servicio público, el ordenamiento jurídico reconoce mayor poder estatal de regulación en este campo y, particularmente, la obligación del Estado de garantizar el servicio con el objeto de reconocer derechos. El estado, con el propósito de reconocer y satisfacer derechos, debe realizar conductas negativas – particularmente abstenciones – y, a su vez, otras de contenido positivo, esto es, regulaciones y prestaciones. El servicio público debe garantizar los derechos de los usuarios mediante prestaciones positivas en condiciones de igualdad y continuidad. La responsabilidad del Estado por la falta de prestación o prestación irregular del servicio es directa cuando éste es prestado por el Estado, e indirecta cuando es llevado a cabo por otros. El servicio es público no por la titularidad estatal sino porque el Estado asume la responsabilidad de su prestación (por sí o por terceros) con el fin de satisfacer derechos y, por ello, se le reconoce mayor poder de regulación y ordenación. Cuando el servicio es prestado en situaciones excepcionales de monopolio u oligopolio, el Estado debe remediar el contenido de los derechos alterados (en particular, el derecho de los usuarios) mediante mayores regulaciones sobre los derechos del concesionario prestador. En el marco del monopolio, el Estado debe restringir mucho los derechos del concesionario; debe regular las obligaciones y el modo de prestación del servicio y reservarse el poder de revocación y rescate de éste y la reversión de los bienes, de modo de garantizar así la prestación del servicio y la recomposición de derechos entre las partes (concesionarios y usuarios). En igual sentido, el Estado puede y debe regular el marco de las tarifas y, particularmente su valor. El usuario del servicio público debe, en principio, pagar el precio de éste salvo casos de excepción (tarifas sociales). El servicio social satisface derechos fundamentales de modo directo y debe ser, consecuentemente, gratuito, mientras que los servicios públicos reconocen derechos instrumentales y su carácter es oneroso. La obligatoriedad de las prestaciones permite garantizar los derechos, el acceso en condiciones de continuidad e igualdad sin discriminaciones y de modo razonable. Los aspectos instrumentales de este principio son: a. El precio de las tarifas debe estar regulado por el Estado y ser razonable. b. El plan de inversiones debe ser aprobado y supervisado por el Estado. Otro aspecto a tener en cuenta es que el servicio público nace estrictamente de la ley. El alcance de los servicios como públicos depende de las demandas sociales y las necesidades de seguridad y bienestar que la sociedad considera irrenunciables en un tiempo dado. Los CARACTERES DEL SERVICIO PUBLICO: En general se reconocen los siguientes caracteres como propios de los servicios públicos: (a) la continuidad; (b) la regularidad; (c) la generalidad; (d) la igualdad; ye) la mutabilidad. La continuidad supone que el servicio no puede interrumpirse, sin perjuicio de que su prestación puede revestir carácter continuo o discontinuos, según las modalidades del caso. Por ejemplo, el Estado puede regular más fuertemente el derecho de huelga y, en ciertas circunstancias, prestar el servicio por Si mismo. En síntesis, el servicio debe ser permanente y solo es posible su interrupción en casos debidamente justificados. Por su lado, la regularidad establece que el servicio debe prestar- se según las reglas vigentes (es decir, de conformidad con el ordenamiento jurídico). En este contexto, cabe mencionar especialmente la calidad del servicio (características de las prestaciones, transparencia en las facturaciories, información al usuario y medidas de seguridad, entre otras). También, es razonable incorporar en el marco normativo compromisos de calidad y evaluaciones periódicas. Por su parte, el carácter general exige que todos tengan acceso al servicio y, en tal sentido, el prestador no puede impedirlo o restringirlo. A su vez, el significado del rasgo igualitario es que todos deben acceder y hacerlo en condiciones similares (es decir, en igualdad y sin discriminación). Este aspecto tiene un vínculo directo con el precio del servicio que debe ser razonable y justo; sin perjuicio de que el Estado pueda establecer categorías entre los usuarios sobre bases razonables y no discriminatorias. La igualdad supone también accesibilidad de cualquier usuario, de modo que el precio debe estar al alcance de todos incorporando en su caso tarifas sociales y, si fuese necesario, SubSidio8 con ese objetivo. El criterio, en tales supuestos, no es el costo del servicio sino la capacidad económica de los usuarios. Por último, la mutabilidad supone que el Estado pueda reformar el servicio en términos de calidad y —por tanto— modificar ei propio contrato en términos razonables y, en su caso, indemnizar al concesionario. En tal sentido, cabe citar a las cláusulas de progreso —a veces incorporadas en los contratos— que establecen la obligación del concesionario de prestar el servicio en las mejores condiciones con-forme el avarice y las innovaciones tecnológicas. LA GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO El servicio público puede ser prestado (gestión) por el propio Estado, los particulares o mediante esquemas mixtos (Estado / particulares). El legislador tiene un amplio margen de discrecionalidad para optar por un modelo u otro. A.- LA GESTIÓN ESTATAL Y MIXTA En un principio, los servicios públicos fueron prestados por empresas privadas en su mayoría de capitales extranjeros. Sin embargo, en la mitad del siglo pasado, el país inició un proceso de traspaso de las empresas del sector privado prestatarias de servicios públicos al ámbito público y consecuentemente, el Estado creó distintos regímenes jurídicos, tal es el caso de las empresas del Estado y las sociedades de economía mixta, regidas básicamente por el Derecho Público. Posteriormente y en razón de las dificultades de las empresas del Estado para competir en igualdad de condiciones con las empresas del sector privado, el Estado creó otros regímenes jurídicos con el objeto de dar a las figuras estatales mayor flexibilidad mediante la aplicación de las normas propias del Derecho Privado. Por ello, el Estado creó las sociedades del Estado y las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria. - LA PRIVATIZACIONES En este marco los servicios públicos son prestados por terceros. El Estado debe seleccionar al prestador del servicio por medio de procesos participativos y transparentes que garanticen el derecho de los otros. En general, el instrumento que utiliza el Estado para ejercer ese poder es el contrato de concesión del servicio. El proceso de privatización se inició en el gobierno de Alfonsín, con fuerte rechazo de la oposición con representación en el Congreso. Luego, Menem impulsó el traspaso del sector público al privado en el marco de la ley 23.696; asimismo dispuso el de los servicios llamados periféricos en el marco de la ley de Reforma del Estado y la de Emergencia Económica. - EL PROCESO DE REESTATIZACIÓN A partir del año 2003 se puede advertir la decisión del Estado de reasumir actividades y servicios. Así asumió directamente la gestión de ciertos servicios públicos a cuyo efecto creó órganos estatales o sociedades específicas con ese objeto. LOS MARCOS DE REGULACIÓN. EL CONTROL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS PRIVATIZADOS A.- EL MARCO DE REGULACIÓN El marco de regulación comprende en términos generales los siguientes aspectos: a. El carácter de servicio público o interés general de las actividades b. Los objetivos que persigue el Estado c. Las reglas generales d. Los actores del sector e. La participación de terceros f. Las obligaciones y derechos de los prestatarios g. Los derechos de los usuarios h. El término de los permisos y concesiones i. El marco de los bienes j. La extinción de los permisos y concesiones LOS ENTES REGULADORES Los entes reguladores son entes autárquicos (sujetos de responsabilidad jurídica) que actúan en el campo del Derecho Público y Privado. Fueron creados en ciertos casos por ley, y en otros por decretos del Poder Ejecutivo. Las normas de creación de los entes reguladores establecen las estructuras internas y, en ese marco, los órganos máximos de gobierno y conducción de éstos. La legislación debe prever la necesaria participación de las provincias interesadas en los organismos de control. El ente ejerce un conjunto de poderes sobre el servicio público privatizado y su fundamente es el traspaso de los objetivos y poderes, múltiples y complejos, desde el Ejecutivo con el objeto de residenciarlos en él, dado su carácter autónomo y técnico. El régimen jurídico de los entes es el Derecho Público. Sin embargo, ciertos aspectos están regidos excepcionalmente por el Derecho Privado, cuando es ordenado expresamente por las leyes respectivas. Por ejemplo, el personal debe guiarse por la Ley de Contrato de Trabajo. EL órgano COMPETENTE PARA CREAR, REGULAR, EXPLOTAR Y EXTINGUIR EL SER'VICIO La regulación de los servicios es de orden federal siempre que: 1. el Convencional e legislador hayan establecido expresamente, términos implícitos— el carácter federal del servicio (por ejernplo, el correo); 2. el servicio se desarrolle entre jurisdicciones, excediendo el ámbito propio de las provincias en los términos del inciso 13 del artictilo 75, C.N. De modo que el servicio público entre Jurisdicciones es de carácter nacional; 3. el servicio este incluido entre los poderes concurrentes del Estado federal y las provincias, tal es el caso de la cláusula del progreso (artículo 75, incisos y 19, CN). Creemos conveniente, y tal vez necesario, distinguir entre estas facetas del servicio: (a) El acto de creación de este. Así, el servicio público debe ser creado por el legislador porque el Estado, en este marco, restringe y reconoce derechos. Este concepto es reforzado por las potestades del Congreso en el campo presupuestario y tributario y, particularmente, su poder de planificación de las políticas públicas. (b) El poder de fijar las reglas. 1,Quien debe regular los servicios públicos? La regulación del servicio es competencia del legislador, el Ejecutivo o —quizás— los entes reguladores? Entendemos que en este punto cabe usar las mismas argumentaciones y conclusiones que en el punto anterior sobre creación del servicio. El Legislativo es, entones, el poder competente para ordenar y regular los servicios públicos, sin perjuicio del poder regulatorio complementario del Poder Ejecutivo y los entes reguladores. (c) El poder de prestar y controlar el servicio. En este aspecto existe un punto de inflexión toda vez que torcemos el criterio legislativo por el del Ejecutivo. Este es quien debe prestar el servicio por sf o por terceros. A su vez, en el marco normativo vigente, el Órgano competente para controlar los servicios públicos es el ente regulador. Sin embargo, el Poder Ejecutivo reasumi6 las potestades propias del ente, incumpliéndose así de un modo mucho más claro el postulado según el cual "el poder que concede el servicio no debe consecuentemente controlarlo". Entre nosotros, el Poder Ejecutivo regula, gestiona, concede y controla el servicio por medio del ejercicio de las potestades delegadas por el legislador y el dominio de los entes reguladores. LAS CONCESIONES DE LOS SERVICIOS PUBLICOS Hemos dicho que el servicio puede ser prestado por el propio Estado o los particulares. En este último caso, el vínculo entre el Estado y el particular es el contrato de concesión del servicio público (concedente y concesionario). Cabe aclarar que, excepcionalmente, el servicio pallor) es prestado por terceros por medio de licencias otorgadas por el Estado (por ejemplo, el uso y acceso alas redes por los prestatarios de servicios de TIC). Pues bien, el servicio debe ser otorgado por concesión y, particularmente, con carácter temporal porque su traslado supone la delegación de potestades estatales y, con mayor razor', en el caso de los servicios prestados en situaciones monopólicas. -En este apartado proponemos analizar, por un lado, ese contrato y, por el otro, el vínculo entre el particular concesionario y los usuarios. La concesión es, entonces, el contrato que tiene por objeto transferir la gestión del servicio público a manos de los particulares (tratase de personas !Micas o jurídicas). El núcleo del acuerdo consiste en que el concesionario asume la obligación de prestar el servicio en determinadas condiciones y, al mismo demi)°, adquiere, entre otros, el derecho a cobrar el precio por el servicio prestado. En definitiva, la concesión es básicamente Ull COntrate, sin perjuicio de quo ciertos elementos de ese vínculo estén alcanzados directamente por disposiciones reglamentarias y legales. Es decir, el nexo es contractual y —a sit vez— fuertemente reglamentario. iPor que el componente reglamentario irrumpe de este modo en el marco del contrato de concesión de los servicios? El contrato no puede interpretarse aisladamente de las clausulas reglamentarias sino que, según nuestro criterio, debe verse como un acto único, complejo, sistemático y coherente (esto es, un bloque integrado por normas constitucionales, legales, reglamentarias y convencionales). Pero, lacaso las normas contractuales pueden prevalecer sobre las otras? Entendemos que no es posible subvertir el marco jurídico por el acuerdo entre las partes, sin perjuicio de que si es plausible rellenar convencionalmente los intersticios. Este marco es propio de cualquier contrato estatal, pero aquí el componente reglamentario es más penetrante y complejo con el objeto de resguardar debidamente los derechos de los usuarios. Y, a su vez, el contrato de concesión debe interpretarse conjuntamente con los acuerdos entre el concesionario y usuarios, pues se constituyen como convenios interdependientes. Por su parte, la Corte dijo, por ejemplo, que el concesionario no puede fijar libremente las condiciones del servicio o, en su caso, modificarlas por acuerdos con los usuarios. Funciones del congreso: Funciones El Poder Legislativo es ejercido en la República Argentina por el Congreso Nacional, que está compuesto por dos cámaras: la de Diputados y la de Senadores. Si bien ambas cámaras se fundan en la representación popular (todos sus miembros son elegidos en forma democrática en base al sufragio universal, secreto y obligatorio), los diputados representan directamente al pueblo argentino y los senadores a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires. El equilibrio entre ambas representaciones es la base de nuestro sistema representativo, republicano y federal. El Congreso ejerce su función legislativa a partir de la deliberación y sanción de leyes que tengan en cuenta el bien común de todos los habitantes, para lo cual pueden también modificar la legislación preexistente. La Constitución Nacional determina las atribuciones del Congreso, las cuestiones sobre las cuales puede y debe legislar, así como sus limitaciones. También establece la relación entre los distintos poderes, que es clave para fortalecer el sistema republicano. La participación del Congreso y del Poder Ejecutivo en la formación y sanción de las leyes es un ejemplo de ello. Además de legislar, el Congreso tiene la función de ejercer el control del Poder Ejecutivo. Entre otras atribuciones, ese control incluye el pedido de informes, las interpelaciones, la actuación de la Auditoría General de la Nación -dependiente del Congreso-, la posibilidad de solicitar juicio político y la aprobación de las Cuentas de Inversión. La publicidad de sus actos es otra de las tareas clave del Congreso ya que permite a la ciudadanía evaluar el cumplimiento del mandato conferido. Es importante también señalar que, desde la reforma constitucional de 1994, el jefe de Gabinete de Ministros tiene la obligación de concurrir periódicamente al Congreso para informar acerca de la marcha del Gobierno. Este informe se realiza alternadamente, un mes en cada Cámara del Congreso. LAS ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCIÓN 1.- INTRODUCCIÓN Históricamente el Estado uso ciertos institutos clásicos de intervención calificados como: Poder de policía: poder de ordenación y regulación estatal Servicio Público: actividades de servicios que presta el Estado Fomento: promoción de actividades de interés colectivo Estos instrumentos tienen una diferencia sustancial, su mayor o menor uso varía según las circunstancias políticas, sociales y económicas y de conformidad con el modelo estatal. En nuestro ordenamiento jurídico estos instrumentos tienen bases constitucionales. No existe un régimen común sino que tras las bases constitucionales nacen múltiples marcos según el criterio particularizado del legislador. Básicamente el poder de policía es la potestad de ordenación y regulación estatal, el poder estatal de limitar los derechos. El estado debe preservar y garantizar los derechos individuales, sociales y colectivos. Para ello, debe abstenerse de conductas propias que restrinjan los derechos y realizar acciones positivas para que las personas gocen efectivamente y en términos reales de sus derechos. Sin embargo, es obvio que el Estado debe intervenir mediante la regulación de los derechos con el propósito de satisfacer otros derechos y resolver los conflictos entre éstos. Es decir, la intervención estatal restringe ciertos derechos y a su vez reconoce, protege y garantiza otros, de modo que el poder estatal debe limitar usos y extender otros derechos. El poder estatal se ensanchó por dos caminos. Por un lado, el Estado dejó su papel pasivo y comenzó a desarrollar un papel activo con el objeto de promover el Estado de bienestar y conformar el orden social. Por el otro, incorporó nuevos títulos de habilitación de su poder de ordenación y regulación, así respecto de la tríada originaria del poder de policía (seguridad, moralidad y salubridad pública) sumó otros tantos, tales como la economía pública, el bienestar público, la confianza pública y el decoro público. Las prestaciones positivas se clasifican en servicios y fomento. El servicio es un conjunto de actividades que el Estado debe satisfacer por sí o por terceros. Por su parte el fomento es el conjunto de prestaciones estatales con el objeto de promover o ayudar. El Estado, no sólo debe abstenerse sino que además debe regular (poder de policía) y realizar prestaciones de modo que cada persona pueda elegir y materializar su propio plan de vida (servicio público y fomento). REGULACIÓN ESTATAL, SERVICIO PÚBLICO Y FOMENTO: SU RÉGIMEN CONSTITUCIONAL El régimen constitucional del poder de policía o regulación está apoyado básicamente en los arts. 14, 19, 28 y 75 incs. 10, 12 y 13. La CN dice que todos los habitantes gozan de los derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14); así como las cláusulas que autorizan al Estado a regular diversas materias, como por ejemplo, el poder de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí. También se encuentra previsto en los tratados internacionales incorporados en la CN desde el año 1994. En la CN también se define el núcleo de los derechos que el Estado no puede alterar: Todos los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que idoneidad La propiedad es inviolable y ningún habitante puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie El domicilio es inviolable, como también la correspondencia y los papeles privados, y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación El Congreso no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta El Estado debe defender la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y controlar los monopolios naturales y legales. EL PODER DE REGULACIÓN Y ORDENACIÓN. DESARROLLO CONCEPTUAL El poder de policía es entendido como la potestad estatal de limitar o restringir derechos. Este concepto tuvo históricamente dos caracteres básicos. Por un lado, el poder de regulación e intervención del propio Poder Ejecutivo sin participación del legislador, y por el otro, el poder expansivo y restrictivo sobre los derechos. El legislador por medio de las leyes puede restringir legítimamente los derechos, pero el Estado sólo puede hacerlo cuando persigue intereses públicos o colectivos. El interés colectivo es aquel que satisface derechos individuales, sociales y colectivos, y no existe otra razón de ser del Estado, éste sólo debe intervenir, ordenar, regular limitar, hacer y prestar con el objeto de garantizar el ejercicio cierto de los derechos. El Estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer derechos individuales, sociales y colectivos y, consecuentemente, puede y debe en ciertos casos restringir derechos porque éste es el único camino para reconocer otros derechos. El conflicto es lograr el equilibrio entre los derechos de unos y otros. El Estado debe perseguir el equilibrio entre derechos, pero respetando siempre el principio de inviolabilidad y autonomía de las personas. La intervención estatal debe definirse en el marco del Estado democrático y social de Derecho, como intervencionismo democrático. El poder de regulación debe nacer del propio texto constitucional o legal y precisar cuál es el ámbito material y el alcance de esos poderes. El poder de regulación estatal debe estar reconocido por ley y justificarse en el respeto de los derechos de los demás. Las decisiones estatales, en cumplimiento del mandato constitucional, deben necesariamente señalar: Cuáles son los derechos restringidos y el alcance dela limitación Cuáles son los derechos reconocidos, el fundamento de las restricciones impuestas El nexo entre limitaciones de unos y el reconocimiento y goce de los otros La inexistencia de vías alternativas que permitan compatibilizar los derechos en conflicto sin restricciones o con limitaciones menores. LAS EXCEPCIONES AL PODER DE POLICÍA ESTATAL. LAS VÍAS DE ESCAPE A.- LAS TÉCNICAS DE HABILITACIÓN El Estado ejerce el poder de ordenación y regulación y, consecuentemente, restringe derechos. Esta limitación consiste en restricciones, límites, suspensiones y prohibiciones. En ciertos casos, el titular no puede ejercer su derecho (prohibiciones y suspensiones) y, en otros sí puede hacerlo, si cumple con ciertas condiciones (restricciones y límites). Así cuando el titular del derecho cumple con estos recaudos el Estado debe habilitar su ejercicio. PODER DE POLICIA: CRITICAS Poder estatal es uno solo, con varias funciones No puede tomarse como punto de partida el poder del Estado sobre los individuos Contramarcha elaborar “teoría” dedicada exclusivamente a limitaciones a derechos No existe, hoy en día, una “noción” autónoma y suficiente de “poder de policía”, no existe porque esa función se ha distribuido dentro de toda actividad estatal (Agustín Gordillo) -Para imponer una limitación no puede invocarse simplemente el “poder de policía” debe buscarse concreto fundamento normativo de la restricción en normas legales y constitucionales -La coacción no permite demarcación segura entre policía y otras actividades del Estado, el orden coactivo esta presente en la esencia del Estado (Agustín Gordillo) Facultades para limitar derechos individuales no pueden subsumirse en un concepto común con vigencia jurídica autónoma y que fundamente nuevas facultades y nuevas limitaciones. Propone eliminación de noción de policía, para enfatizar su polo opuesto, las libertades y garantías individuales Cine Callao Debido a la falta de suficientes salas de teatro, los artistas del espectáculo sufrieron una grave crisis ocupacional. Circunstancia por la cual, el Poder Legislativo dictó la Ley Nº 14.226, la cual declara obligatoria la inclusión de espectáculo de variedades en los programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de la Nación. La norma anteriormente mencionada prohibió cobrar al público una suma extra por los números ofrecidos, por lo que las empresas cinematográficas debían soportar los gastos adicionales. Esto último fue posteriormente modificado por la Resolución Nº 1.446/57 que autorizó a cobrar por separado los ‘actos en vivo’. La S.A. propietaria del Cine Callao se rehusó a cumplir la norma citada, por lo cual, la Dirección Nacional de Servicio de Empleo la intimó para que iniciase la presentación de los ‘números en vivo’. A pesar de la intimación, la S.A continuó incumpliendo la norma, motivo por el cual la D.N.S.E. inició un sumario administrativo. En dicho acto administrativo se le impuso a la sociedad una multa y se la obligó a cumplir con la ley 14.226 bajo apercibimiento de clausura. Contra esta sentencia, la interesada interpuso recurso extraordinario impugnando la constitucionalidad de la ley 14.226 por contrariar la garantía de propiedad y el derecho de ejercer libremente el comercio e industria, ambos consagrados en los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional. La Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida, en primer lugar dejó de lado la concepción limitada de poder de policía y adoptó una tesis amplia, según la cual los derechos individuales pueden ser restringidos no sólo por razones de moralidad, seguridad y salubridad pública, sino también con el objetivo de atender los intereses económicos de la comunidad Art. 67 inc. 16 de la Constitución Nacional. Esta concepción de poder de policía incluye la facultad de dictar leyes como la 14.226 con la finalidad de evitar los daños económicos y sociales que genera la desocupación. “El Poder Judicial no está facultado para pronunciarse sobre el mérito o eficacia de los medios elegidos por el legislador para alcanzar los fines propuestos. A los jueces sólo les compete verificar que los derechos afectados no sean desnaturalizados por la norma reglamentaria y que ésta guarde cierta proporcionalidad con los fines a alcanzar”. La Corte Suprema verifica en el caso el cumplimiento de los mencionados requisitos y consagra la constitucionalidad de la norma en base a los siguientes fundamentos, la emergencia ocupacional de los artistas compromete el patrimonio artístico nacional, y la ley 14.226 lejos de beneficiar a un grupo en perjuicio de otro, tiende a satisfacer el interés público. Por la afinidad que existe entre las actividades teatrales y cinematográficas, el sector que debe soportar la carga no ha sido arbitrariamente elegido. La resolución 1.446/57 estableció que los gastos ocasionados por la presentación de los números adicionales se trasladen a los espectadores. El empresario puede elegir libremente al artista y la vinculación se realizará a través de un contrato de locación de obra que no establezca relación de dependencia entre las partes. La presentación de espectáculos en vivo se realiza en el intervalo que precede a las exhibiciones cinematográficas, por lo tanto pueden explotarse en las horas y condiciones habituales. Por todo esto la norma no lesiona los derechos de propiedad, ni los de comerciar y ejercer la industria lícita. Disidencia Dres. Bofia y Boggero Declaran la inconstitucionalidad de la norma por ser violatoria de la libertad de comercio y del derecho de propiedad, arts.14 y 17 de la Constitución Nacional. Si bien estos derechos pueden ser reglamentados, Art. 14 de la Constitucional Nacional, en el caso se los desnaturaliza ya que se impone a los empresarios cinematográficos la obligación de contratar y realizar una determinada actividad comercial ajena a su rubro. El grupo sobre el que recae la restricción es ajeno a la situación de emergencia, por esto los medios elegidos no guardan relación con los fines perseguidos. El estado contaba con los medios para superar la crisis ocupacional. La Corte Suprema toma postura hacia la tesis amplia respecto del poder de policía. Los derechos individuales podrán ser restringidos no sólo por motivos de seguridad, salubridad y moralidad sino también para salvaguardar los intereses económicos de toda la comunidad. BREGMAN- La Justicia porteña confirmó la validez de la medida cautelar que presentaron días atrás los legisladores del Frente de Izquierda Myriam Bregman y Patricio del Corro, por lo que el aumento del subte, previsto en dos etapas entre el 8 de mayo y el 1° de junio, sigue suspendido. En su fallo, firmado este viernes, la jueza Patricia López Vergara resolvió "hacer lugar a la medida cautelar requerida y en consecuencia suspender la entrada en vigencia"del aumento. De acuerdo con el cuadro tarifario original, publicado en el Boletín Oficial, el boleto del subte porteño debía aumentar el 8 de mayo de $ 7,50 a $ 11 y desde junio, a $ 12,50. En su reclamo, Bregman y Del Corro pidieron a la Justicia que la empresa Metrovías dé cuenta de cuántos subsidios recibió entre 2013 y 2017, lo que, de acuerdo a la resolución de López Vergara, la empresa deberá realizar como condición para avanzar en el incremento. Los denunciantes también criticaron la "tarifa técnica" (el costo para trasladar a los pasajeros), que Metrovías estableció en $ 18 pesos. Para los legisladores de izquierda, basados en informes de la Auditoría de la Ciudad, esta tarifa debería ser de $ 15. "Metrovías quería cargarle sus gastos en restaurantes, en remises, en diarios, a la tarifa del #Subte. Una estafa vergonzosa que logramos parar!", comentó Bregman en su cuenta de Twitter. UNIDAD 6 ACTO ADMINISTRATIVO El acto administrativo es una declarado unilateral de alcance particular dictado por el Estado, en ejercicio de funciones administrativas, que produce efectos jurídicos directos e inmediatos sobre terceros. si bien es cierto que el acto administrativo es aquel dictado n ejercicio de funciones administrativas, cabe preguntarse si cualquier actividad que desarrolle el Estado en ejercicio de funciones administrativas es —necesariamente y en términos conceptuales— acto administrativo. Creemos que no. Tal como surge del concepto que hemos descrito anteriormente, el acto administrativo es una declaración unilateral de alcance individual que produce efectos jurídicos directos sobre las personas. De modo que, entonces, cabe excluir de su marco conceptual al contrato en razón de su carácter bilateral; al reglamento, es decir el acto de alcance general; a los hechos y las vías de hecho, toda vez que constituyen comportamientos materiales (esto es, decisiones estatales sin exteriorización previa de voluntad); al silencio que es simplemente una decisión tacita estatal; y, por último, abs actos internos que no tienen efectos directos sobre terceros. Por un lado, parece razonable distinguir entre el acto y el contrato; el primer caso se trata de una decisi6n unilateral, pues s6lo concurre la voluntad estatal; mientras que el segundo es de orden bilateral porque en él participan el Estado y terceros. El acto y su definición nace entonces de entrecruzar los conceptos de funciones administrativas, carácter unilateral y alcance particular; pero que debemos entender por efectos jurídicos directos e inmediatos? El acto administrativo es aquel que crea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos en términos directos y, por Si mismo, sin detenerse en otros actos intermedios. En conclusión: el acto administrativo es aquel que produce efectos individuales y directos. EL ANALISIS DE OTROS ACTOS ESTATALES Y SU CALIFICACIÓN JURÍDICA 1. Los actos dictados por los otros poderes del Estado. las potestades materialmente administrativas de los Poderes Legislativo y Judicial no deben estar reguladas —en principio-- por el Derecho Administrativo ya que partimos de un criterio subjetivo de funciones estatales. Sin embargo, cabe aplicar por vía analógica el marco jurídico de los actos administrativos (LPA) a los actos materialmente administrativos del Poder Legislativo y Judicial; en cuyo caso, cabe extender las garantías, pero no así las restricciones. Por el contrario, si postulamos el criterio objetivo o mixto, ese camp° est6 comprendido directamente dentro del ámbito del Derecho Administrativo. 2. Los actos jurisdiccionales del Poder Ejecutivo. En principio, y teniendo en cuenta el aiterio subjetivo, cabe concluir que cualquier acto del Poder Ejecutivo, constituye acto administrativo, incluidos los jurisdiccionales. 3. Los actos dictados por otras personas públicas estatales (entes descentralizados autárquicos). Tales actos son actos administrativos, pues constituyen decisiones dictadas por personas jurídicas públicas estatales igual que el propio Estado, en ejercicio de funciones administrativas. 4. Los actos dictados por las personas públicas no estatales. En este caso, solo cabe aplicar excepcionalmente el título de acto administrativo. 5. Los actos dictados por las empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades an6nimas con participación estatal mayoritaria y sociedades anónimas de propiedad del Estado. Los ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO Dice el artículo 7 DE LA LEY 19.549 del Título III (requisitos esenciales del acto administrativo que son requisitos esenciales del acto los siguientes: a) competencia, b) causa, c) objeto, d) procedimiento, e) motivación, y f) finalidad. Ante todo, estos preceptos deben interpretarse en conjunto con el artículo 16 del mismo texto legal que establece que "la invalidez de una clausula accidental o accesoria de un acto administrativo no importara la nulidad de este siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido". De modo que es simple concluir que el acto administrativo está compuesto por elementos esenciales y, en ciertos casos, por otros elementos llamados accesorios. COMPETENCIA: ser dictado por autoridad competente. CAUSA: deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. OBJETO: el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos. PROCEDIMIENTOS: antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considerase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos. MOTIVACION: deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo. FINALIDAD: habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del presente Título, si ello fuere procedente. FORMA. ARTICULO 8.- El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta. LOS ELEMENTOS ACCESORIOS DEL ACTO Los elementos accidentales de los actos administrativos, igual que ocurre en el derecho privado respecto de los actos jurídicos, son: el modo, la condi¬ción y el plazo. El primero de ellos, esto es el modo, es una obligación accesoria que se impone sobre el beneficiario del acto. En el marco del derecho público, el modo es la obligación que cae sobre el destinatario del acto y que guarda relación con el derecho reconocido. El Estado puede exigir el cumplimiento de esas obligaciones. Por otro lado, la condición, según el Código Civil, es la modalidad que decide sujetar la adquisición o resolución de un derecho a un "acontecimien¬to incierto y futuro que puede o no llegar" a suceder, es decir que debe tratar¬se de un hecho que puede o no ocurrir85. Las condiciones pueden ser suspensivas o resolutorias. En el primer caso el nacimiento del derecho está subordinado al acontecimiento del hecho, de modo que el acto sólo produce sus efectos desde el cumplimiento de las condiciones y no antes. En otros términos, el acto está suspendido a resultas de las condiciones. En el segundo, es la extinción del derecho —y no su naci¬miento— aquello que está sujeto a las condiciones del caso y, consecuente¬mente, el acto produce sus efectos inmediatamente y desde un principio, sin perjuicio de su cese posterior por cumplimiento de las condiciones resoluto¬rias. Cabe recordar que el artículo 530 del Código Civil dispone que "la condi¬ción de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación". Igualmente en el ámbito del derecho público la condición es un hecho futuro e incierto en virtud del cual el acto estatal nace o, en su caso, se extin¬gue. Finalmente, el plazo es la modalidad que difiere o limita en el tiempo los efectos del acto pero que ocurre inevitablemente. En el marco del derecho público el plazo es un hecho futuro y cierto en razón del cual nacen o cesan los efectos del acto administrativo. Finalmente, los elementos accesorios no son piezas que integren el obje¬to del acto y consecuentemente sus vicios, en principio, no recaen sobre los elementos esenciales y por tanto no afectan su validez, siempre —claro— que fueren separables del acto y sus elementos esenciales. Los CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO La ley (LPA) en su artículo 12 dice que "el acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios". La presunción de legitimidad Sera preSundi6nes iuris taritum (es decir que cede y se rompe Si se prueba la invalidez del acto, e incluso si sus vicios son claramente manifiestos). De modo que se impone al destinatario del acto, la carga de probar la ilegitimidad de este si pretende su exclusi6n del mundo jurídico. Cuál es el fundamento de este carácter del acto estatal? Es decir, porque debemos presumir que el acto estatal es legítimo? Porque es un principio necesario para el desarrollo de las actividades estatales. En efecto, en ca0 contrario, el Ejecutivo vería trabado permanentet h erite ci *rad° de MIS funciones. y, consecuentemente, el cumplimiento de sus fines. Este camino que trató el legislador tiene dos consecuencias jurídicas relevantes. Por un lado, el juez no puede declarar la invalidez del acto administrativo de oficio es decir, por si mismo y sin pedimento de parte—, sin que solo puede hacerlo ante el pedido puntual de las partes en el marco de un proceso judicial. Recordemos que, contrariamente, en el caso del Derecho Privado, el juez puede declarar de oficio la invalidez de los actos jurídicos de nulidad absoluta y manifiesta. El carácter ejecutorio del acto El acto estatal, además de presumirse legítimo -como ya explicamos-, es de carácter ejecutorio (es decir, el Estado puede hacerlo cumplir aun contra la voluntad del destinatario y sin intervención judicial). La ley dice que, en principio, los actos administrativo tienen fuerza ejecutoria, pero establece dos excepciones, a saber: (a) cuando la ley dispusiese otro criterio; o (b) cuando la naturaleza del acto exigiese la intervención judicial. El primer supuesto es claro, pero no así el segundo. Veamos: ¿en qué casos la naturaleza del acto requiere la intervención judicial para su cumplimiento coactivo? Se ha dicho que ello ocurre cuando el acto afecte o pudiese afectar derechos o garantías constitucionales, pero en tal caso -prácticamente- ningún acto estatal es ejecutorio. Así las cosas, en este contexto interpretativo, el principio ya no es el carácter ejecutorio sino suspensivo del acto. El carácter ejecutorio de los actos administrativos nace del texto de la LPA y, consecuentemente, el legislador puede derogar o modificar este postulado sin contradecir principio constitucional alguno. Los medios de ejecución forzosa son los siguientes: a) el embargo y ejecución cuando se trata de sumas líquidas; b) el cumplimiento subsidiario -es decir por otro y a cargo del destinatario-; y c) las astreintes. Finalmente, en razón del principio pro libertad, el Estado debe aplicar el medio menos gravoso respecto del destinatario del acto a ejecutar. ¿Como es la primera en nuestro sistema institucional respecto del carácter ejecutorio de los actos? En verdad, las excepciones que prevé la ley son tan amplias y extensas que el principio (fuerza ejecutora) comienza a desdibujarse y concluye invirtiendose. Es decir, el principio general de la ejecutividad de los actos se ve transformado y constituido simplemente como excepción. Por tanto, la excepción al principio (esto es, la suspensión del acto), según el criterio literal de la ley, acaba siendo la regla a seguir. Asi, en la realidad, los actos no son ejecutorios; salvo casos de excepción (por ejemplo, en el campo tributario y con ciertas limitaciones). ________________________________________ En conclusión, el acto administrativo no tiene fuerza ejecutoria, salvo casos de excepción. Agreguemos que cuando el acto no es ejecutorio y el Poder Ejecutivo intente hacerlo cumplir, debe iniciar el proceso judicial pertinente, cuyo objeto es justamente su cumplimiento (por ejemplo, los procesos ordinarios o, comúnmente, los juicios ejecutivos por el cobro de multas y deudas tributarias). Descrito el principio, veamos ciertos aspectos puntuales propios y complementarios de aquel. (1) La interposición de los recursos administrativos o acciones judiciales contra el acto estatal, no suspende por sí solo su carácter ejecutorio, salvo que una norma expresa disponga lo contrario. Este es el criterio legal (LPA), en términos literales. (2) Sin embargo, no debe confundirse el segundo párrafo del art. 12, LPA, con el primero que ha sido objeto de estudio en los apartados anteriores. Así, el segundo párrafo dice que “la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”. Esta cláusula se refiere al régimen de las medidas precautorias de suspensión del acto en el procedimiento administrativo (sede administrativa). Es decir, el Poder Ejecutivo en el marco del art. 12 LPA, segunda parte, debe suspender en ciertos casos el cumplimiento (ejecución) de los actos administrativos. El carácter no retroactivo Los actos administrativos singulares tienen eficacia desde su notificación (artículo 11, LPA). Sin embargo, la LPA dispone que "el acto administrativo podrá tener efectos retroactivos— siempre que no se lesionaren derechos adquiridos— cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado" (articulo 13). Es decir, la retroactividad encuentra sus límites en el derecho de propiedad y el principio de seguridad jurídica. Asimismo, el articulo 83 del decreto reglamentario de la ley (LPA) establece que "los actos administrativos de alcance general podrán ser derogados, total o parcialmente, y reemplazados por otros, de oficio o a petición de parte y aun mediante recurso en los casos en que este fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de las normas anteriores y con indemnización de los claims efectivamente sufridos por los administrados". Aclaremos además— que respecto de los actos de alcance general debemos aplicar por vía analógica el Codigo Civil y Comercial. Asi, "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales..." (art. 7). En síntesis, además de los caracteres ya descritos y mencionados en el artículo 12 de la LPA, el acto administrativo es —por regla general— no retroactivo, sin perjuicio de las excepciones que pesan sobre este principio. LOS MODOS DE EXTINCIÓN DJ. ACTO La LPA establece tres modos de extinción del acto administrativo, ellos son: la revocación, la caducidad y la nulidad. La revocación del acto administrativo La revocación es un modo de extinción del acto administrativo dispuesto por el propio Poder Ejecutivo ante si mismo, sin intervención del juez, y por razones de ilegitimidad o inoportunidad. El objeto de este instituto es extinguir los actos estatales ilegítimos o inconvenientes, y sufrndnnmto básicamente es: (a) preservar el principio de legitimidad en el marco de la actuaci6n estatal; y (b) satisfacer el inter& colectivo. En particular, el Ejecutivo cuando descubre o advierte cualquier acto ilegítimo debe extinguirlo —por sly ante si— por medio del instituto de la revocación; o, si ello no fuere posible en ciertos casos, tal como prescribe la ley, debe recur& ante el juez con el objeto de que este declare invalid° el acto, expulsándolo asf del mundo jurídico. Esta acción procesal cuyo objeto o pretensi6n del actor —Estado Nacional— es la declaración de nulidad de sus propios actos recibe el nombre de lesividad. La revocación del acto administrativo La revocación es un modo de extinción del acto administrativo dispuesto por el propio ejecutivo ante sí mismo, sin intervención del juez y por razones de legitimidad o de oportunidad, mérito o conveniencia. En particular, el ejecutivo cuando descubre un acto ilegítimo debe extin¬guirlo por sí y ante sí por medio del instituto de la revocación o, si ello no fuere posible en ciertos casos tal como prescribe la ley, recurrir ante el juez con el objeto de que éste declare inválido el acto. ¿Cuál es el órgano competente para revocar el acto en sede administrati¬va? En principio el órgano que dictó el acto, sin perjuicio de que el órgano superior jerárquico también puede hacerlo por dos vías, a saber: por un lado, de oficio mediante el instituto de la avocación trayendo ante sí el trámite y resolución del caso que se encuentra en el ámbito del inferior. Por el otro, por pedido de parte interesada, cuando resuelve los recursos administrativos contra los actos del inferior. ¿Cuál es el plazo para hacerlo? El ejecutivo de oficio puede hacerlo en cualquier momento. Por su parte, el pedido de parte interesada debe formularse en el plazo normativo que estudiaremos en el marco del procedimiento y los recursos administrativos. La revocación de los actos estatales por oportunidad, mérito o conveniencia Hemos dicho y repetimos que el legislador establece que el acto "también podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los admi¬nistrados" (artículo 18 LPA). En términos concordantes la Cámara Federal dijo que "la concesión otor¬gada de un bien del dominio público puede ser cancelada o revocada en cualquier momento por el poder concedente, sin perjuicio de la indemnización que corresponda acordar al concesionario por los daños sufridos y siempre que la revocación no se funde en la falta ó deficiente prestación del servicio. a) ¿debe el Estado motivar sus actos cuando resuelve revocar por razo¬nes de oportunidad?; b) ¿puede el Estado revocar actos ilegítimos por razones de oportuni¬dad?; c) ¿el Estado siempre debe indemnizar cuando resuelve revocar sus pro¬pios actos por motivos de oportunidad? (a) Respecto del. primer aspecto diremos que el Estado siempre debe motivar sus actos. (b) el Estado sólo puede revocar por razones de mérito y funda¬damente el acto válido e indemnizar al particular, pero no cabe revocar por tales razones el acto inválido porque, en tal caso, el propio ejecutivo o el juez debe declarar su extinción y —en principio— sin derecho a indemnización. (c) El Estado debe indemnizar en caso de revocación del acto por razones de oportunidad, es decir que el ejecutivo debe motivar el acto e indemnizar. La indemnización por la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia Dijimos que el Estado puede revocar sus propios actos por dos razones, esto es, la ilegitimidad (vicios en el acto) o por su inoportunidad. En el primer caso, el Estado no debe indemnizar al particular perjudicado —salvo excep¬ciones—, y en el otro caso sí debe hacerlo. Es decir, cuando el Estado revoca por razones de oportunidad, mérito o conveniencia debe indudablemente indemnizar a las personas por los daños y perjuicios causados, sin embargo cabe plantear, al menos, el siguiente inte¬rrogante: ¿cuál es el alcance de la indemnización en caso de revocación de los actos por razones de oportunidad? ¿El monto de la reparación debe alcanzar sólo al daño emergente o también al lucro cesante? La Corte en el antecedente "Sánchez Granel" sostuvo que el principio jurídico que rige toda indemnización es la integridad —indemnización ple¬na— y que no cabe recurrir analógicamente a la ley de expropiaciones que establece un criterio restrictivo —daño emergente—. Recordemos que el artículo 10 de la ley 21.499—ley de expropiaciones—dice que "la indemniza¬ción sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación.... No se pagará el lucro cesante...". Cabe agregar que en este precedente se discutió la responsabili¬dad estatal contractual. Más adelante, en el caso "Motor Once" el tribunal señaló la improce¬dencia del resarcimiento del lucro cesante en los casos en que el Estado debe responder por sus actos lícitos realizados en ejercicio de sus faculta¬des de policía. ¿Por qué? Por la aplicación analógica de la ley de expropia¬ciones137. Posteriormente, en el antecedente "Juncalán" la Corte sostuvo que las conductas lícitas del Estado —en el presente caso se trataba de hechos— no lo eximen de la obligación de resarcir los perjuicios sufridos por los particu¬lares, y que la reparación no puede limitarse al daño emergente con exclu¬sión del lucro cesante ya que la indemnización debe ser plena, salvo razones de fuerza mayor o cuando el marco contractual o las leyes establezcan un criterio contrario. Y agregó que no cabe aplicar analógicamente la ley de ex¬propiaciones que sólo prevé e! reconocimiento del daño y no del lucro, toda vez que no cabe esa comparación cuando el texto legal (ley de expropiación) es una solución de excepción. La caducidad del acto administrativo Dice la LPA (art. 21) que el Estado puede declarar unilateralmente la cadu¬cidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumple con las con¬diciones fijadas en él. Para ello deben darse dos condiciones: primero, el incumplimiento del particular respecto de sus compromisos y el acto de inti¬mación estatal constituyéndolo en mora y otorgándole —además— un plazo razonable para su cumplimiento. Segundo, el incumplimiento persistente del interesado y el vencimiento del plazo suplementario. En tal caso, el Estado debe declarar la caducidad sin que ei particular tenga derecho al cobro de indemnización alguna ya que el acto se extinguió por causas que recaen sobre él. Las nulidades del acto administrativo El tercer y último modo de extinción de los actos administrativos, además de las técnicas de la revocación y caducidad ya estudiadas, es la nulidad del acto. Cabe adelantar que la revocación y la nulidad están apoyadas básica¬mente en las irregularidades o vicios del acto, es decir sus contradicciones con el ordenamiento jurídico. Sin embargo existen dos asuntos centrales que dividen las aguas entre éstos. Por un lado, las revocaciones proceden tam¬bién por motivos de inoportunidad y no sólo por ilegitimidad. Por el otro, la revocación es obra del ejecutivo y la nulidad —por su parte— del juez. EL REGIMEN DE NULIDADES EN EL DERECHO PTIBLICO El Derecho Administrativo, en un principio y en términos históricos —más allá de los juicios de valor— recurrió de modo directo en unos casos y analó¬gico en otros al campo del derecho privado con el propósito de llenar las innumerables lagunas y desentrañar el régimen jurídico de los actos admi¬nistrativos y en particular sus nulidades. Los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y anulable de nulidad relativa En medio de este derrotero cabe preguntarse si debe recurrirse al dere¬cho privado y, en particular, al régimen de las nulidades propio del Código Civil. La respuesta obviamente es que no. Este es un aspecto básico del régi¬men de nulidades del derecho público que fue explicado por la Corte desde el antecedente "Los Lagos S.A. Ganadera c/ Gobierno Nacional"del año 1941. Los jueces advirtieron que no es posible utilizar las teorías propias de los actos jurídicos del derecho civil en el derecho público e intentaron desentra¬ñar cuáles son las bases que permiten distinguir un terreno del otro y cons¬truir así el edificio dogmático del derecho público sobre pilares propios. Por último, tengamos presente que en ese entonces no existía ley que guiase el criterio judicial En definitiva, el tribunal reconoció el carácter autónomo del Derecho Administrativo y, en particular, el alcance propio y específico del régimen de las nulidades del acto administrativo respecto de la teoría de los actos jurídi¬cos del derecho civil. ¿Cuáles son los vicios, según el criterio de la Corte, en relación con los elementos detallados? En materia de competencia "la falta de aptitud del poder ejecutivo, derivada de carecer de facultades para poner en movimiento su actividad"; en el caso del objeto, "la prohibición de realizar ciertos actos" y, por último, en el campo de las formas "la omisión de aquellos requisitos de carácter formal prescritos por las leyes y los reglamentos". Ante tales vicios: ¿la nulidad del acto es absoluta o relativa? En este contexto, los jueces dijeron que "en todos esos supuestos la nulidad del acto sería completa y total, es decir, absoluta". Antes de avanzar es necesario aclarar que en el campo del derecho públi¬co utilizaremos indistintamente los conceptos de actos nulos y nulidades absolutas por un lado, y actos anulables y nulidades relativas por el otro. Hemos mencionado antes el artículo 14 de la LPA que establece un listado o detalle de los vicios propios del acto administrativo como nulidades abso¬lutas e insanables, según su propio encabezamiento. De modo que es posible y razonable inferir de ese texto normativo que todos los vicios que prevé este precepto —artículo 14 LPA— son vicios de nulidad absoluta. Recordemos que este artículo dice textualmente que "El acto administra¬tivo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos: a) cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antece¬dentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente o por simulación absoluta; b) cuando el acto fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado". Así, de acuerdo a la lectura del texto legal y en particular de los artículos 14 y 15 LPA, es razonable concluir que el legislador previo claramente dos categorías: a) los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y b) los actos administrativos anulables de nulidad relativa. Aclaremos cuáles son los términos que utilizó el legislador. Por un lado, los nombres de: 1- actos nulos de nulidad absoluta e insanable (artículo 14 LPA); 2- actos de nulidad absoluta, es decir, irregulares (artículo 17 LPA) y 3- actos administrativos nulos (artículo 20 LPA). Por el otro, los títulos de: 1- actos anulables (artículo 15 LPA); 2- actos regulares viciados (artículo 18 LPA) y 3- actos administrativos anulables (artículo 19 LPA). En síntesis, creemos que, prescindiendo de las categorías propias del derecho civil que el Derecho Administrativo abandonó en su momento, cabe encuadrar todos las especies de nulidades citadas por el legislador en el texto de la LPA en el esquema de nulidades que describimos desde un principio en este capítulo (1— actos nulos de nulidad absoluta y 2— actos anulables de nulidad relativa) con el propósito de evitar confusiones o enredos simple¬mente de palabras y sin sentido. Estas categorías nos permiten salvar cual¬quier contradicción de la ley. Es que en verdad el punto más controvertido no es el de las denominaciones sino el criterio de distinción conceptual entre ambas categorías. na interpretación armónica e integral de los preceptos antes citados puede conducirnos al siguiente esquema de nulidades en el marco del dere¬cho público: a) los actos nulos de nulidad absoluta (artículos 14 y 20 LPA), también llamados irregulares (artículo 17 LPA) que impiden la existencia de uno o más de sus elementos esenciales (artículo 15 LPA) y cuya enu¬meración o listado no taxativo está descrito en el artículo 14 LPA; b) por otro lada, los actos anulables de nulidad relativa (artículo 15 LPA), también llamados en parte regulares (artículo 18 LPA), que tienen un vicio, defecto o irregularidad que no impide la existencia de sus ele¬mentos esenciales. A su vez, el acto anulable de nulidad relativa pue¬de ser objeto de saneamiento (artículo 19 LPA). De modo que e criterio básico para distinguir entre ambas categorías de nulidades de los actos administrativos es, tras el vicio, la subsistencia o no de los elementos esenciales. El criterio madre es, entonces, que las nulidades son absolutas —actos nulos— o relativas —actos anulables— según el vicio impida o no la existen¬cia de alguno de los elementos esenciales del acto administrativo. De todos modos es conveniente y quizás necesario completar este concepto y darle así mayor contenido y precisión. Debemos reconocer que —en verdad—, el pilar básico del régimen de nulidades del derecho público tras la existencia o no de los elementos esen¬ciales, es la violación del interés colectivo. Sigamos construyendo el cuadro. El legislador establece un criterio o guía que es la presunción de que la lesión es grave cuando, en virtud del vicio en el acto bajo análisis, desaparece alguno o varios de los elementos esenciales. En caso contrario, el vicio constituye un defecto anulable y de alcance relati¬vo. De modo que el intérprete no debe ya detenerse en cuál es el grado de violación sobre el interés o el orden público, sino en el concepto legal de la existencia o no del elemento esencial del acto detrás del cual está ubicado el interés público predeterminado en estos términos por el propio legislador. EL ACTO ADMINISTRATIVO DE ALCANCE GENERAL es necesario diferenciar entre los actos particulares (actos administrativos) y generales (reglamentos), e insistimos en que el estandar de distinci6n es el campo definido y cerrado de los destinatarios del acto, tras el cual aparece con mayor nitidez su capacidad de normar con carácter permanente o no las situaciones jurídicas. El procedimiento de elaboraciOn de los actos de alcance general (reglamentos) El decreto 1172/03 establece el régimen sobre elaboración participativa de los reglamentos. Sin embargo, mas allá de este decreto, existe un profundo vacío normativo. Por nuestro lado, entendemos que los pasos cent rales a seguir en la elaboracion de un reglamento, deberán ser los siguientes. (a) Primero: la elaboración del proyecto que explique su objeto y fundamentos (necesidad y oportunidad), acompañado por uninforme técnico, económico y jurídico. En particular, este Ultimo debe indicar como el acto repercute en el ordenamiento jurídico. (b) Segundo: el pedido e incorporación de informes, consultas y dktainenes a otros Órganos estatales (Universidades, asociaciones intermedias y particulares). (c) Tercero: la publicación y el acceso a tales proyectos y sus antecedentes. (cl) Cuarto; el debate mediante la intervención de las áreas cora: petentes del Estado y la participación de la sociedad civil (audiencias. etc) Quinto: las respuestas fundadas del Estado. (f) Sexto: la aprobación y publicación del reglamento. En síntesis, los aspectos centrales que debemos plantearnos son la necesidad del reglamento; sus efectos sociales, jurídicos y económicos; el ancilisis de los distintos intereses afectados; su justificación; y su objeto en términos clams y simples. El régimen jurídico de los Fegiamentos Los aspectos básicos del régimen jurídico de los reglamentos son los siguientes: (A) el postulado de la inderogabilidad singular (es decir, la prohibición del Poder Ejecutivo de dejar de aplicar los actos de alcance general sobre un caso particular, creando asf un estado de excepción o privilegio singular); (B) Si se debe aplicar o no la ley 19.549 sobre procedimiento administrativo; (C) el camino de impugnación de los reglamentos; (D) la legitimación para impugnar los reglamentos; y, por (E) los efectos de la revocación por el Ejecutivo o de la declaración judicial de nulidad de los reglamentos (absolutos o relativos). EL ACTO ADMINISTRATIVO DE ALCANCE GENERAL El concepto de acto administrativo de alcance general y su distinción con el acto de alcance particular Sabemos que el acto administrativo es un acto de alcance particular y el reglamento, por su parte, es de alcance general. Pero ¿cuál es la distinción entre el estándar particular o general del acto que s.'rve de guía entre ambos conceptos? Creemos que el punto de apoyo es el sujeto destinatario del acto pero, en particular como ya señalamos en los comienzos de este capí¬tulo, el carácter individualizado o no del sujeto en el marco del propio acto y__además— su carácter abierto o cerrado. En otros términos, el acto es particular si cumple con dos condiciones: (a) dice quiénes son las personas destinatarias y (b) el campo es cerrado. Las diferencias entre el acto de alcance general y el reglamento l reglamento y el acto de alcance general comparten el destina¬tario indeterminado, pues alcanzan a todos aquellos que se encuentren en un determinado estado o situación de hecho —carácter general—. Pero, por otro lado, las diferencias consisten en que el acto de alcance general está fundado en situaciones concretas y su resultado es único e irrepetible, mientras que el reglamento tiene por sustento y objeto regular conductas en términos abs¬tractos y atemporales. El régimen jurídico de los reglamentos A) el postulado de la inderogabilídad singular de los reglamentos, es decir la prohibición del ejecutivo de ordenar la no aplicación de los actos de alcance general sobre un caso particular creando un estado de excepción o privilegio; B) el régimen jurídico aplicable, es decir particularmente si debemos seguir o no la ley 19.549 sobre procedimiento administrativo; C) el modelo de impugnación de los reglamentos; D) la legitimación para impugnar los reglamentos y, por último, E) los efectos de la revocación por el ejecutivo o la declaración judicial de nulidad de los reglamentos —absolutos o relativos—. EL HECHO ADMINISTRATIVO El Código Civil establece que "los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna ad¬quisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obliga¬ciones" (artículo 896 CC). El derecho civil en verdad no distingue entre el acto y el hecho jurídico en iguales términos que el derecho público. En el derecho público el acto es un modo de manifestación formal de voluntad estatal y por su parte el hecho es simplemente un comportamiento. Es decir, el hecho administrativo es un comportamiento material que expresa decisión estatal. Así, el hecho es el comportamiento material no precedido de acto admi¬nistrativo alguno o —quizás— precedido por un acto inconexo con el hecho. En caso contrario, cuando el comportamiento está precedido por un acto, las conductas no constituyen hechos administrativos sino simplemente ejecu¬ción material de aquél.