De la unidad tres vamos a ver los caracteres que son tres, solo ese punto, de ese capítulo del libro solo leer caracteres, todo lo que sigue después (acceso a inf. publica, distintos niveles de participación, esa parte no es obligatoria para el parcial).

. Primeras tres unidades

Que es el derecho administrativo : es un derecho moderno, acompaña el surgimiento del estado moderno tal cual como lo conocemos hoy, aproximadamente siglo 18 en adelante, por eso el derecho administrativo data de esa época.

* COMO FUE CAMBIANDO EN EL TIEMPO, PARADIGMAS:

Inicialmente estuvo asociado con la idea del LÍMITE, este límite es al Estado. Se supone que el estado existe para garantizar nuestros derechos, que como personas tenemos derechos propios por nuestra condición de persona, estos derechos son justamente los que tiene que garantizar el Estado, por eso todas las personas cedemos parte de nuestra libertad para que el Estado ponga reglas.

En ese contexto, el Estado protegía la propiedad privad y la libertad. Por un lado, el Estado tiene una serie de poderes, competencias que le son propios y se fundamentan en su finalidad, y en ese contexto tenemos una ciudadanía que alega o es titular de los derechos a la libertad y propiedad , y ¿ qué tiene que hacer el Estado para garantizar estos derechos? Tiene que abstenerse, mas allá de regular la normativa , el estado para garantizarlo tiene obligaciones negativas , tiene que no confiscar, no privar de la libertad, no censurar, etc. hay una lógica en el cual en este sistema clásico, cuando el Estado tiene mayor poder tiene menor niveles de derechos y al revés .

El derecho administrativo procuraba un equilibrio entre los derechos y el poder. Intentaba darle un marco jurídico al Estado para limitar esas competencias en el entendimiento de que menos prerrogativas se ejercían, mayores niveles de derechos se ejercían.

Ese es el paradigma clásico del derecho administrativo, que se encarga de estudiar la organización del estado y los vínculos y relaciones que el estado establece con las personas .

Ese contexto en el cual se desarrolló ese derecho administrativo cambio sustancialmente, mutó al sistema jurídico en el que el rol del Estado fue entre otras cosas la lógica del estado de bienesta r, la incorporación del artículo 14 bis, la constitución del peronismo, los derechos sociales, etc. otra cosa que lo cambio fueron los derechos humanos después de la segunda guerra mundial , los estados decidieron crear mecanismos de autolimitación estatal, y de la mano de esto aparecieron nuevas categorías de derechos, aparecen los derechos sociales y ya el Estado no tiene que garantizar solo la libertad y la propiedad, sino que tiene que garantizar, salud, vivienda, medioambiente, educación, etc .

Frente a estas nuevas obligaciones, el Estado tuvo que cambiar su forma de comportarse, porque ya no alcanzaban las obligaciones negativas, es necesario que el estado intervenga para garantizar los derechos sociales , es decir, para garantizar el derecho a la salud, por ejemplo, es necesario que el Estado tenga muchas obligaciones positivas, que construya hospitales, contrate médicos, etc. que son obligaciones de corte positivo.

IMPORTANTE: La definición clásica que teníamos entonces de derecho administrativo, que se enmarcaba enel paradigma de poder vs derechos,ya no nos permite explicar el contexto actual, porque tener menos poderes ya no necesariamente significa que haya más derechos .

Acá Balbín plantea que se necesita un cambio de paradigma y dejar atrás esa lógica, y reemplazarla por un nuevo paradigma en el que el Estado tenga que resolver conflictos, y los conflictos entre los particulares, el conflicto va a ser el derecho de uno vs el derecho del otro .

El nuevo paradigma seria derecho vs derechos y lo tiene que resolver el estado .

¿El Estado necesariamente tiene que ser neutral o hay que incorporar una variable de ajustes? El derecho administrativo no puede ser indiferente al contexto del Estado, si tengo la realidad de argentina, el estado no puede ser indiferente a la hora de resolver estos conflictos, Balbín dice que cuando el estado los resuelve lo tiene que hacer desde una perspectiva de justicia, de justicia social, procurando recomponer las desigualdades prexistentes.

* DEFINICION ACTUAL DE BALBIN: Subsistema jurídico que regula la resolución de conflictos entre derechos, con intervención estatal y procurando recomponer las desigualdades prexistentes.

Hay dos grandes modelos de derecho, uno de derecho público y otro de privado. El derecho administrativo es público.

. Cosas que hay que saber: Cual era el contexto clásico, cual es el actual, la evolución del conflicto poder vs derechos a derechos vs derechos, como el dcho administrativo fue cambiando y como se robustecieron las herramientas estatales.

* ORGANIZACIÓN DEL ESTADO ARGENTINO, PODERES :

. Principio de división de poderes/funciones. Hay tres poderes, ejecutivo legislativo y judicial más los órganos que se agregaron en la reforma del 94 (jefe de gabinetes, ministerio publico fiscal y defensa, consejo de la magistratura, defensor del pueblo, auditoría general de la nación).

Tienen un núcleo decompetencias que le son propios y exclusivos, elejecutivo administra el país, ellegislativo es el encargado de sancionar las leyes y establece la política pública, y el poder judicial resuelve los conflictos con fuerza de verdad legal.

Cada uno tiene sus competencias propias y exclusivas, pero, lo que hay que descubrir es a que le vamos a aplicar derecho administrativo. Vamos a hacer hincapié en la función administrativa porque es a la que le vamos a aplicar derecho administrativo , pero, esto no es tan así.

Los poderes se cruzan en sus competencias , el ejecutivo realiza también funciones materialmente propias de los otros poderes, el legislativo también, el judicial también, ejemplo, cuando el poder judicial alquila un edificio para un juzgado, es una función administrativa, tomar empleados también, y lo hace el poder judicial .

El congreso ejerce funciones materialmente judiciales cuando hay un juicio político, y funciones administrativas cuando el congreso compra insumos, contrata gente, etc.

El poder ejecutivo legisla cuando dicta decretos, pero no todos los decretos son legislativos, solo los de necesidad y urgencia, los decretos delegados. Funciones judiciales son los tribunales administrativos, hay un artículo 109 de la constitución que le dice al presidente que no puede ejercer funciones judiciale s, la corte en los DOS FALLOS QUE HAY QUE LEER, habla de esos tribunales y el artículo 109 . Es tan importante este tema de los tribunales administrativos que es un tema de tensión de la división de poderes para Balbín.

. Principios que se derivan de la división: las dos son caras de la misma moneda

- Legalidad : El Estado tiene que respetar las normas. Por un lado, determinadas cuestiones, las más relevantes en el orden institucional, sólo pueden ser reguladas por el Congreso por medio de debates públicos y con la participación de las minorías en el seno del propio Poder Legislativo. Por el otro, establece que el Poder Ejecutivo está sometido a la ley. Por lo tanto debe relacionarse con las leyes por medio de los criterios de sujeción y subordinación y no en términos igualitarios. Las conductas del poder ejecutivo no sólo deben estar sujetas a las leyes sino a todo el bloque de juridicidad.

- Reserva de ley : Frente a omisiones del congreso, el poder ejecutivo no puede hacerlo, no puede invadir esa reserva de ley, es una competencia propia del congreso . El poder de regulación del núcleo de las situaciones jurídicas es propio del Congreso y, además, le está reservado a él; por tanto, el Poder Ejecutivo no puede inmiscuirse en ese terreno ni avasallar las competencias regulatorias del legislador, aun cuando este no hubiese ejercido dicho poder

* TEORÍAS PARA LIMITAR EL ALCANCE DE LAS FUNCIONES ESTATALES :

. Criterio subjetivo: mira el sujeto, no le interesa el contenido de la función estatal, sino quien la ejerce, si es ejercida por el ejecutivo, es administrativa.

. Criterio objetivo: es el opuesto al subjetivo, no le interesa quien ejerza la función estatal sino su contenido. El ámbito de aplicación del derecho administrativo cambia sustancialmente de acuerdo al criterio que adopte, si tengo un DNU, le aplico derecho administrativo si miro el criterio subjetivo, y no si aplico el objetivo.

. Criterio mixto : es la suma de los dos anteriores, supone que vamos a tener función administrativa cuando tengamos en cuenta que el sujeto y el contenido sean administrativas , a funciones ejercidas por el ejecutivo (todo lo que hace) y además aquellas que versen sobre materia administrativa de los otros dos poderes. Este es el criterio más amplio.

Balbín dice que son formas diferentes de establecer un ámbito de aplicación, no hay uno mejor o peor. A nivel federal, hay normas que aplican más en uno y normas que aplican más en el otro. En la ciudad se aplica el criterio mixto.

Balbín adopta el subjetivo , porque es el más simple, todo lo que hace el ejecutivo es administrativo y se le aplica derecho administrativo.

* CARACTERES DEL DEREHCO ADMINISTRATIVO:

Es autónomo: tiene principios, reglas, conceptos y técnicas de integración e interpretación propias, se vincula con otras ramas pero tiene autonomía.

Local : cada jurisdicción tiene la posibilidad de dictar su propio derecho administrativo , vamos a ver más federal del estado nacional. Por ejemplo, no es lo mismo el régimen de compras del estado federal, que el de la ciudad, que el de una provincia, etc.

Dónde debemos ubicar al derecho administrativo , es decir: ¿en el campo del Estado federal o de los Estados provinciales? Pues bien, las provincias conservaron en sus propios ámbitos la ordenación y regulación de las funciones estatales administrativas. Sin embargo, los Estados provinciales, a través del acuerdo constitucional, delegaron en el Estado federal ciertas funciones estatales administrativas. Es decir , las provincias transfirieron el poder de regulación y el ejercicio de ciertas actividades materiales al Estado federal . Por ejemplo, las actividades de los órganos presidente y jefe de Gabinete; el empleo público federal; y las contrataciones del Estado nacional; entre otras. Por ello, en nuestro ordenamiento jurídico coexisten, por ejemplo , leyes nacionales y locales sobre organización estatal, contrataciones públicas, régimen económico financiero del Estado y control del sector público .

En conclusión, cabe afirmar que el derecho administrativo es un derecho esencialmente local, es decir, provincial, sin perjuicio de las competencias que el propio texto constitucional reconoce al Estado federal por delegación de las provincias.

Instrumento necesario para ejecución de políticas públicas : le da herramientas al ejecutivo que pueden ser utilizadas con la idea de implementar y ejecutar políticas públicas .

El derecho administrativo comprende dos aspectos. Por un lado, el detalle de las políticas públicas con alcance complementario al texto constitucional y las leyes del Congreso (planificación y regulación) y, por el otro, la ejecución de esas políticas. En ambos casos, en el marco de las competencias propias del Poder Ejecutivo (reglamentos y decisiones singulares). De modo que esta rama del derecho debe adaptarse a las políticas públicas definidas a través de los procesos políticos y constitucionales. Es, en definitiva, el instrumento jurídico del Estado para el cumplimiento de sus fines.

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* TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS

Los tribunales administrativos son órganos que integran el Poder Ejecutivo y que ejercen funciones materialmente judiciales toda vez que resuelven conflictos entre partes (trátese de Estado/particulares; particulares/particulares).

Por un lado, respecto a lasfacultades judiciales por parte del poder ejecutivo, habría una afectación al principio de división de poderes, está el artículo 109 (En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas) que le prohíbe al ejecutivo desarrollar funciones judiciales.

. Que requisitos le exige la corte al ejecutivo para que sean válidas : el poder ejecutivo debe garantizar un control judicial de las resoluciones, y este debe ser amplio, osea, un control de los hechos, derechos y pruebas.

. Este control, desde el punto de vista procedimental en Fernández arias, para que sea amplio y suficiente tiene que ser por vía ordinaria, el recurso extraordinario es un recurso que habilita ante la cuestión federal, por lo tanto el análisis que hace la corte es jurídico limitado a la cuestión federal, por lo tanto excepcional, por lo tanto no hay análisis de hechos y prueba en general . Por eso tiene que ser por vía ordinaria.

Recurso ordinario no significa que vaya a un juez de primera instancia, puede ir directamente a cámara, pero ese recurso tiene que tener un alcance amplio, no se puede limitar a la decisión adoptada por el tribunal administrativo , entonces lo importante es EL CONTROL JUDICIAL Y LA VIA (en Fernández).

. En Ángel estrada, tiempo después, la corte agrega elementos a esto. Va a ser más estrictos los requisitos para la constitucionalidad de los tribunales administrativos, estos tienen que ser creados por ley en sentido formal, emanado del congreso, los objetivos políticos y económicos que tiene que tener en cuenta tienen que ser razonables , y tiene que actuar con criterios de imparcialidad e independencia.

El más complejo de analizar sería el de Ángel estrada, respecto a la imparcialidad e independencias porque en estos procedimientos el juez es parte, y podría ser cuestionada la falta de imparcialidad, ejemplo, la dirección de defensa del consumidor, el estado tiene que garantizar la ley, los derechos de usuarios y consumidores, y al mismo tiempo tiene que imputar investigar y sancionar una conducta que vaya en contra de la ley de defensa del consumidor, la finalidad se puede entorpecer con la cuestión.

En síntesis, el Poder Ejecutivo puede ejercer potestades judiciales o también llamadas jurisdiccionales siempre, claro, que el Poder Judicial controle luego con amplitud tales decisiones . Es decir, el juez debe controlar el derecho, los hechos, los elementos probatorios y, además, las cuestiones técnicas del caso.

* FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO (unidad 4) en orden jerárquico:

1. La principal fuente es la CONSTITUCION o LEY, dentro de ello estaría la constitución, tratados, etc.

¿Porque la ley/norma es tan importante para el estado? Porque el estado está sujeto al principio de legalidad, entonces básicamente la norma va a edificar este derecho .

El principio mediante el cual se estructura nuestro sistema de normas es lapirámide por la jerarquía, esta supone una subordinación de los grados inferiores a los superiores, las normas no tienen que ser contradictorias en dos aspectos , por un lado procedimental y por otrosustantivo, fondo y forma tienen que estar respetados.

La constitución es la norma fundamental, un decreto no puede contradecir no solo la CN, sino a un tratado, ley y dnu, es decir, toda la adecuación tiene que respetarse.

¿De dónde surge la idea de la Constitución como ley suprema? De la misma Constitución, en su artículo 31 que establece la supremacía constitucional.

El control de constitucionalidad surge de Madbury vs Madison del año 1803.

Nuestra constitución está estructurada por dos grandes partes, una es la parte dogmática y otra la parte orgánica. La parte dogmática donde están los derechos y garantías de las personas y la orgánica desde el 44 en adelante refiere a la organización del poder.

Esta constitución es nuestra fuente primaria, después de la reforma del 94 se le otorga jerarquía a los tratados, no se mantiene sola en la cúspide para nuestro sistema, sino que es compartido junto los tratados con jerarquía constitucional , la norma que garantiza esto es el artículo 75 inciso 22 de la CN.

El constituyente le da la posibilidad al congreso de constitucionalizar tratados, otorgarles jerarquía constitucional, a partir de la sanción de una ley especial. Esto en argentina sucedió tres veces más aparte de los que dice la constitucional, a los 11 que están mencionados se le agregaron tres nuevos, si uno tiene que conformar el primer peldaño de la pirámide, vamos a encontrar que está conformado por la CN y 14 tratados con jerarquía constitucional.

¿Qué requisitos le impone la cn a estos tratados? ¿Cómo son incorporados? Tienen que estar en concordancia con la constitución. Se constitucionalizan en norma complementaria a la primera parte de la constitución, no derogan artículos. Esta complementariedad respecto de la parte dogmática se da porque en esa parte se regulan los derechos y garantías de las personas, entonces como los tratados también regulan derechos y garantías, el sistema de derechos que surjan de los tratados tiene que ser complementarios, por ejemplo, un derecho constitucional complementado por un tratado el debido proceso en la CN está previsto en el artículo 18, si tomas esa literalidad, no es tan amplio, si lo comparas con artículos de la convención americana, con el pacto san José de costa rica, ahí se complementan, el tratado robustece el alcance del derecho. También hay supuestos donde el tratado suple alguna omisión de la constitución, por ejemplo, en la constitución no hay un artículo que establezca el derecho a la vida, pero la convención en su artículo 4 si lo tiene.

Estos tratados se incorporan bajo las condiciones de su vigencia, de acuerdo a como rigen en sus respectivos sistemas internacionales, ¿cómo se identifican estos instrumentos? A partir de la jurisprudencia que surge de los órganos de aplicación de cada uno, en el ámbito de la convención es interpretado por la comisión interamericana.

2. TRATADOS INTERNACIONALES. Es una categoría intermedia entre ley y CN porque es una jerarquía infra constitucional pero supra legal, esto surge del artículo 75 inc. 22, el primer párrafo establece esta regla.

¿Estos tratados internacionales están solos o hay otros elementos que incorporamos en esta jerarquía? En el 75 inciso 24 hay un procedimiento diferenciado. Entonces, en la segunda parte de la pirámide están los tratados internacionales más derecho derivado de procesos de integración , por ejemplo Mercosur, los tratados del Mercosur tiene jerarquía supra legal.

3. LEY y DECRETOS DE NECESIDAD DE URGENCIA y DECRETOS DELEGADOS (los dos son leyes, tiene naturaleza legislativa aunque sean del ejecutivo) .

Las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio. El criterio constitucional básico sobre las leyes es que las cuestiones sustanciales deben ser reguladas por ley (Poder Legislativo). En efecto, el legislador a través de esta herramienta debe reglar y ordenar el contenido esencial de las materias. Por ello, cabe concluir que el convencional constituyente ha optado en términos de valor a favor de la ley. El congreso debe regular el núcleo de las materias pero también tiene la potestad, si así lo desea, de regular también los pormenores de la ley (facultad que también tiene el PE).

L a facultad del Poder Ejecutivo de regular los pormenores o complementos de la ley con el objetivo de complementarla, interpretarla y aplicarla está limitada por:

a. la constitución: en tanto el Poder Ejecutivo no puede avanzar sobre el núcleo de las materias, aun cuando el legislador hubiese omitido regular.

b. El texto legal: ya que el PE debe sujetarse a la ley del Congreso y no puede contradecirla.

c. El ejercicio: que, en cada caso en particular, hace el legislador, pues si este regulara los detalles, el Ejecutivo ya no puede hacerlo .

Decreto Delegado : actos de alcance general que dicta el presidente sobre materias legislativas, previa autorización del Congreso .

El legislador traspasa al Ejecutivo materias propias que, en vez de ser regladas por ley a través del trámite parlamentario, son reguladas por el presidente por medio de decretos.

En ese caso, el círculo central está regulado en parte por el legislador y en parte por el decreto delegado, y por último, el círculo que está encerrando al central es el decreto reglamentario con los detalles. (Dibujar el círculo por la mitad)

Ejemplo :

Ley 1: prohíbe arrojar residuos y establece que si se viola este mandato se le aplica una multa de 100 pesos

Ley 2: prohíbe arrojar residuos y establece que si se incumple, la sanción es de 100 pesos o de clausura

Ley 3: prohíbe la violación de la ley o cualquier decreto, mandatos indefinidos, no precisos, y establece como sanción a aplicar una multa de hasta 100 pesos o una clausura por un término no mayor de 3 meses.

En el primer caso el campo regulatorio, el círculo, esta completado por el legislador, define la conducta y sanción a aplicar en caso de incumplimiento.

En el segundo caso, la conducta está definida y la sanción está en parte definida por el legislador pero le permite al ejecutivo avanzar.

La tercera deja los dos puntos librados al poder ejecutivo, que podría establecer más concretamente la conducta prohibida y definir la sanción que aplica.

Esto nos permite advertir que en ciertos casos el legislador regula el círculo y en otros lo deja librado al ejecutivo.

Cuando el congreso regula, como dijimos antes en el ejemplo de las tres leyes, puede cubrir todo el círculo, parte, o avanzar al círculo del decreto y comprender los dos círculos.

DNU : normas de alcance general que dicta el poder ejecutivo sobre materias legislativas, sin autorización previa del Congreso . Esta es la diferencia entre los delegados y los decretos de necesidad y urgencia, que en los delegados se necesita autorización previa de Congreso y en los DNU no. Es una facultad de excepción. El marco normativo de estos dos decretos está en la constitución y en la ley 26.122 que fue impulsada por cristina, establece el control del parlamento respecto de los decretos delegados y DNU. Presupuestos: estado de necesidad o urgencia, y que este estado de necesidad impida seguir el trámite ordinario para la formación de la ley .

La corte dijo que existe este estado de necesidad cuando: hay imposibilidad material de que se reúna el congreso y cuando la decisión estatal sea de tales características que si se sujetase a discusión parlamentaria no tendría efectividad, por esto puede recurrir el ejecutivo al DNU.

4. DECRETOS RESTANTES DEL PODER EJECUTIVO: Los reglamentos/decretos son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el Poder Ejecutivo con efectos jurídicos directos sobre situaciones jurídica s, en virtud de una atribución del poder constitucional. Por tanto, el reglamento comprende el poder regulatorio complementario.

El decreto debe definirse por su objeto material, es decir, el detalle o complemento de las materias; el órgano competente; y el procedimiento constitucional o legal.

Los decretos –salvo aquellos con rango legislativos (delegados y de necesidad)- deben subordinarse a las leyes. Es decir, los decretos están por debajo de las leyes, salvo los delegados y de necesidad.

El reglamento debe ser dictado por el órgano constitucionalmente competente y con absoluta observancia de las normas de rango superior; pero, además, su validez depende del respeto por los principios generales del derecho.

Entre ley y estos decretos hay un conflicto, por un lado está la potestad regulatoria del legislativo y el poder regulatorio del ejecutivo y el conflicto entre estas dos áreas de competencia.

VINCULO ENTRE LEY Y DECRETOS : hay que distinguir el campo regulatorio de los dos, en términos gráficos hay un círculo central donde está la ley y otro circulo alrededor de este donde están los decretos. (Dibujar círculo)

La ley es dictada por el legislador y eldecreto por el ejecutivo, estos últimos establecen los detalles de la ley. Primero el legislador dicta la ley sobre la cuestión central y luego el ejecutivo dicta o aprueba los detalles, el complemento, respecto de la ley .

El punto complejo es la línea divisoria entre la ley por un lado y el decreto por el otro, esto está vinculado por un principio del derecho administrativo que es el de legalidad, uno de los pilares centrales es este. Este principio es aquello que describimos con el grafico del círculo, la centralidad en materia regulatoria le corresponde a la ley , pero además está el otro principio que es el de reserva de ley, de modo que estos dos principios son los que nos permiten construir el círculo.

SINTESIS : La ley ocupa el círculo central y la reserva de ley nos indica que el poder ejecutivo no puede penetrar este círculo propio del poder del legislador, quien dicta la ley y la constitución le prohíbe al ejecutivo que dicte la ley.

Si el legislador completa parte del circulo y luego el ejecutivo dicta el complemento, la pregunta es ¿ puede el ejecutivo ante la omisión del legislativo, avanzar y regular ? NO, por la reserva legal, el círculo está blindado, el ejecutivo no puede bajo ninguna circunstancia ingresar en el círculo.

5. NORMAS REGULATORIAS O REGLAMENTARIAS (potestad regulatoria de los órganos administrativos y entes autarticos) . No solo el presidente dicta reglas a las que llamamos decretos, sino que los ministros, secretarios de estado, subsecretarios de estados, al igual que los entes descentralizados, también dictan reglas.

Ministros: resoluciones

Secretarios: reglamentos

Al fin y al cabo son REGLAS, reglas jurídicas.

¿Cómo se ordenan estas reglas? A través de dos reglas básicas: en primer lugar , todo el campo regulatorio comprende el mundo de los decretos (detalles y complemento). Y en segundo lugar, las normas dictadas por los órganos superiores prevalecen respecto de las dictadas por los órganos inferiores , es un principio de jerarquía.

Entre ley y decreto existe la distinción sustancial, la ley va sobre el núcleo y el decreto sobre los detalles, pero entre decreto y resolución no hay una distinción sustancial . Ejemplo, la ley abarco todo el núcleo y el decreto puede avanzar sobre tres detalles, si el decreto los completa inhibe al ministro de dictar regla alguna porque ya se hizo, pero si el ejecutivo solo completa uno de los tres detalles, el ministro si puede regular los que sigue.

Entonces, entre decreto y las otras normas regulatorias no hay una distinción sustancial sino que depende de cuánto el presidente haya avanzado en ese campo regulatorio complementario .

La competencia de los órganos inferiores de dictar normas reglamentarias no es originaria sino derivada a través de ciertas técnicas.

1. La transferencia directa de la potestad reglamentaria en los órganos inferiores mediante ley formal

2. El poder Ejecutivo puede delegar de manera expresa o tácita la fijación de los detalles o pormenores de una ley

En relación a los entes autárquicos (sujetos con personalidad jurídica que son parte de la estructura del Poder Ejecutivo como la AFIP o los entes reguladores), el criterio a seguir es el mismo.

6. POTESTAD REGULATORIA DE ENTES AUTÓNOMOS: Los entes autónomos son sujetos con personalidad jurídica que son parte de la estructura estatal –más propiamente del Poder Ejecutivo – y con marcadas notas de autonomía en relación con el Presidente, por ejemplo las Universidades Públicas. Es posible el reconocimiento de potestades reglamentarias en los entes autónomos en dos hipótesis diferentes, a saber:

1. Cuando el propio texto constitucional reconoce el carácter autónomo del ente por sus notas de especialidad. Existe un campo propio del ente de contenido reglamentario, de modo que el Ejecutivo no puede dictar el respectivo decreto.

2. Cuando el legislador traspasa ese poder en el ente. Hay una transferencia del poder reglamentario por el Congreso con el asentimiento del Ejecutivo; el poder es concurrente entre el ente y el Presidente.

7. JURISPRUDENCIA: La Jurisprudencia es fuente del Derecho sólo en los siguientes supuestos:

1. Los fallos de la Corte, ya que son obligatorios para los otros tribunales.

2. Los fallos plenarios que, más allá de su constitucionalidad o no, son obligatorios para los miembros de la propia Cámara y para los otros jueces del fuero

3. Los fallos con efectos absolutos.

La jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del derecho en que ella es “imperativa” sólo en el momento en que el juez la aplica o la reitera. Cabe agregar que los fallos no son obligatorios respecto de los propios jueces, y que éstos, consecuentemente pueden apartarse de sus precedentes sin embargo, no pueden hacerlo de un modo arbitrario sino que deben dar razones.

8. DOCTRINA: Comprende las ideas de los autores y estudiosos del Derecho, es fuente “indirecta” porque si bien no tiene base en el orden positivo , y por lo tanto no es fuente del ordenamiento jurídico, contribuye con sus ideas o teorías a la solución de situaciones no previstas expresamente por la legislación o legisladas con poca claridad .

9. COSTUMBRE: La Costumbre consiste en la observancia de un cierto comportamiento por las personas, constante en el tiempo y de modo uniforme, y en el entendimiento de que ello es obligatorio. Las costumbres del Estado, es decir sus hábitos y comportamientos, igual que ocurre con sus precedentes, esto es sus pronunciamientos formales, constituyen fuentes de derecho con ciertos matices.

El Estado puede apartarse de sus comportamientos, siempre que ello sea razonable y no arbitrario, y en ese sentido y con ese alcance ciertamente limitado es fuente creadora de Derecho. Los comportamientos del Estado reiterados y constantes, al igual que sus precedentes, son fuente del Derecho, condicionando sus conductas. Ello es así porque este concepto es cercano a los principios de certidumbre, el estado de confianza legítimo y el criterio de los actos propios .

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DECRETO Y REGLAMENTO ES LO MISMO

* POTESTAD REGLAMENTARIA:

. Un órgano estatal en ejercicio de función administrativa, emite ACTOS ADMINISTRATIVOS ( declaración unilateral de alcance particular y formal hecha por el Estado, en ejercicio de funciones administrativas, que produce efectos jurídicos directos e inmediatos sobre terceros).

Estos actos administrativos tienen alcance individual.

Para la ley de procedimientos hay actos dealcance individual con losactos administrativos o de alcance general con los reglamentos.

. Si es unacto de alcance individual o administrativo, se impugna o cuestiona, puede ser cuestionado a través de un recurso. Un órgano estatal sanciona a una empresa, desde la notificación fehaciente se exige el acto administrativo, surte efectos, recién ahí puede ser impugnado. Esto es porque es para una persona.

. Un acto de alcance general o reglamentos, se impugna con un reclamo propio e impropio. Exigencia: se publica en el boletín oficial, entra en vigencia a partir de que el reglamento lo establezca al igual de las leyes.

. Cualquier tipo de reglamento está por sobre el acto administrativo, osea que estos últimos no pueden ser contradictorios con el reglamento.

No se puede excepcionar la aplicación de un reglamento a través de un acto administrativo, porque el reglamento es para todos, tiene superioridad jerárquica al acto administrativo, y hay una vulneración al principio de igualdad, no se puede excepcionar por un acto administrativo.

. Según Balbín es el poder del presidente de dictar los reglamentos, es decir, los pormenores de las leyes . En síntesis, la ley comprende el núcleo y, por su parte , el reglamento desarrolla los detalles o complemento. La esencia de la ley es del legislativo, los pormenores del ejecutivo

Artículo 99 .- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

Inciso 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación , cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

. Los delegados están en Artículo 76.- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

En los reglamentos delegados hay un núcleo, la ley delegante y el reglamento delegado conforman este núcleo y después tiene una reglamentación .

. Reglamentos/decretos : No son leyes en sentido formal. Una ley en sentido formal es una norma emanada del órgano competente, el poder legislativo, de acuerdo al procedimiento previsto en la CN.

Si estuviéramos dentro del criterio OBJETIVO, el dictado de los decretos seria materialmente legislativa, es decir, el decreto claramente no es una ley en sentido formal, pero goza de ciertas características similares a las leyes .

. El ejecutivo es quien emite los reglamentos. Balbín habla se la dispersión subjetiva e hipertrofia normativa, (básicamente, que hay cada vez más decretos) esto último significa que los reglamentos como fuentes de nuestro dcho administrativo, son la fuente más profusa (abundante) , tenemos las fuentes genéricas que conforman el ordenamiento jurídico, y el ordenamiento jurídico lo vemos plasmado en la pirámide. En esta pirámide encontramos a los reglamentos, y esto, en su dispersión subjetiva, tiene que ver la hipertrofia normativa con la cantidad y profusión de normas y reglamentos. Con la dispersión subjetiva, la cantidad de órganos que emiten reglamentos. Por un lado, en el aspecto cuantitativo, por caso el Poder Ejecutivo dictó cada vez más decretos. Por el otro, cualitativo, por la incorporación de los decretos de contenido legislativo y su incidencia en el sistema institucional.

En la constitución dice que quien está habilitado para emitir reglamentos es el presidente (art 99 inc 2), los DNU, los delegados también pero lo cierto es que en virtud de delegaciones que se pueden hacer, la transferencia de algunas competencias en la organización administrativa, muchas veces hay otros órganos estatales que emiten reglamentos y no son el presidente .

Balbín entiende que si el legislativo quisiera emitir o regular los detalles y pormenores de las leyes, también podría hacerlo . Y el ejecutivo no podría decir que se estaría inmiscuyendo en sus facultades. Los decretos reglamentarios no podrían alterar el espíritu de la norma

. ¿Todos los decretos están por debajo de las leyes? Todos menos los delegados y DNU. La ley 26122 está vigente desde el 2006, es el REGIMEN LEGAL DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA, DE DELEGACION LEGISLATIVA Y DE PROMULGACION PARCIAL DE LEYES.

. El REGLAMENTO INTERNO: los reglamentos internos son decretos meramente formales porque no regulan situaciones jurídicas y, por lo tanto, no incluyen proposiciones jurídicas (es decir, solo tienen efecto dentro del marco del Poder Ejecutivo). Así, los reglamentos internos del Ejecutivo solo regulan su propia organización . El fundamento de los decretos internos, como puede inferirse en términos lógicos del ordenamiento jurídico, es la titularidad, responsabilidad y ejercicio de la Jefatura de la Administración Pública , en tanto solo comprende aspectos internos de la organización y funcionamiento del Estado que, en ningún caso recae sobre situaciones jurídicas, derechos ni obligaciones de las personas.

En conclusión, el ámbito de decreto interno comprende las potestades regulatorias del Poder Ejecutivo sobre cuestiones de organización propia que no tiene efectos sobre terceros y siempre que, además, la materia de que se trate no se encuentre reservada al legislativo por mandato constitucional o haya sido objeto de regulación por el Congreso. No gozan de esta característica de que afectan derechos de terceros como todos los otros reglamentos .

. REGLAMENTARIO O DE EJECUCIÓN: los reglamentos de ejecución son los actos que dicta el Poder Ejecutivo con el propósito de fijar los detalles o pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso ; es decir, las reglas de carácter general, abstracto y obligatorio, pero con ese alcance específico y periférico. Tienen jerarquía inferior a las leyes. Según el art. 99 inc. 2 CN “el PE expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes”.

A su vez, la CN establece un límite en el ejercicio de esas potestades; ese límite es la prohibición de alterar el espíritu de las leyes mediante excepciones reglamentarias. La potestad de dictar normas de ejecución que compete, en principio y por disposición constitucional al presidente y al Jefe de Gabinete, pueden ejercerse por sí o trasladarse a los órganos inferiores (art. 100 CN). Ese tipo de decreto es propio del PE, no lo tiene que autorizar el congreso.

. REGAMENTOS AUTONOMOS: El decreto autónomo es aquella norma de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva competencia de ordenación y regulación y que, por ende, excluye la intervención del legislador. El Ejecutivo regula el núcleo y los detalles de tales materias, constituyéndose así una zona propia de él (zona de reserva de la administración) en el ámbito normativo. Las zonas de reserva de la administración son materias que son inherentes al ejecutivo, donde ahí sí, si el legislativo emite normas de esa materia, es zona de reserva propia, no podría. Esto está aceptado por la doctrina y jurisprudencia, y que se emiten autónomos, no lo comparte Balbín, para el NO hay zona de reserva de la administración, solo hay zona de reserva legal.

Estos decretos autónomos no son reglamentos de ejecución sino normas de alcance general sobre materias que no pueden ser reguladas por ley. Estos decretos encuentran su fundamento en los arts. 99 y 100 inc. 1 CN

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. Ejemplos de tipos de reglamentos como los de la clase pasada :

- DNU 13/2015 de macri, ministerios. ¿ Cuáles serían conforme a las clasificaciones que vimos, más allá del contenido del decreto, en que vemos si se trata de un dnu, o los otros tipos ? Voy a los CONSIDERANDO del decreto, estos tienen vistos, considerandos, y un articulado que dice el poder ejecutivo decreta…. Esa es la estructura en principio.

En los considerando lo que voy a ver es la razón o razones de porque se toma esa medida. Dicho formalmente, los considerandos son las razones del dictado de un acto por parte de la administración, es la motivación, son las razones por las que el órgano estatal emite o toma esa medida .

“Que la urgencia en la adopción de las presentes medidas, para el inmediato inicio de la nueva gestión gubernamental, hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCION NACIONAL para la sanción de las leyes” Esto que dice el DNU es lo que hace que nos demos cuenta de que es un DNU y no otro tipo de reglamento también .

En Visto esta la normativa y seguro el número de expediente, ejemplo, visto la ley tal y el expediente tal.

En este caso, se habla de una ley de ministerio que está siendo modificada por un decreto, pero como es de necesidad y urgencia la característica que tiene es que es equiparable a una ley. Esta ley no es modificada por otra ley sino que por un DNU que tiene igual jerarquía que la ley.

Al modificar una ley no puede ser modificado por un decreto reglamentario, tiene que ser si o si por un DNU .

Si las dos cámaras no coinciden una lo acepta y otra rechaza, no pierde la vigencia, el decreto sigue vigente.

- DNU 297/2020: decreto de aislamiento social preventivo. “VISTO el Expediente N° EX-2020-18181895-APN-DSGA#SLYT, la Ley Nº 27.541, el Decreto Nº 260 del 12 de marzo de 2020 y su modificatorio N° 287 del 17 de marzo de 2020”

. En la jurisprudencia que seleccionó y está en el campus, son casos relacionados con el PODER DE POLICIA DE EMERGENCIA, que tiene que ver con la restricción de ciertos derechos individuales en contextos de emergencia, el ejercicio de poder de policía y de policía como función administrativa.

El poder de policía se asociaba con la seguridad, salubridad y moral pública, eso es poder policía en un sentido restringido, en la doctrina clásica.

- Decreto REGLAMENTARIO 715/2020: Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones emergentes del artículo 99 incisos 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL. Los incisos 1 y 2 son: 1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país. 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias .

En este caso se mezcla la normativa porque el inciso 1 seria autónomo y el 2 reglamentario creo.

El inciso 3 es DNU

Articulo 76 Delegados .

. Muchas veces se utilizan este tipo de reglamentos o decretos autónomos para la creación de personas jurídicas, muchos entes descentralizados se han creado a través de la utilización del decreto o reglamento autónomo. Esto es porque se invoca el 99 inciso 1 por ejemplo.

. Técnicamente la designación la vemos como decreto, pero no es decreto en términos de alcance general que estamos viendo , cuando hablamos de que decreto y reglamento es lo mismo, técnicamente el decreto no tiene el alcance general de los reglamentos como los estudiamos de la constitución de los artículos que escribí arriba, esos decretos de designación son actos emitidos por el ejecutivo pero son actos de alcance individual, porque son designaciones (art 99 inciso 19 o 4).

- 1023/2001 decreto Delegado

* ACTIVIDAD REGLADA Y ACTIVIDAD DISCRECIONAL: unidad 5.

La discrecionalidad conceptualmente es la potestad del Poder Ejecutivo de elegir entre dos o más soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico . Cualquiera de ellas es, entonces, jurídicamente plausible e igualmente razonable. El Ejecutivo puede optar por cualquiera de ellas según su propio arbitrio o criterio en tanto esté incorporado en el orden jurídico.

Las potestades del Ejecutivo son claramente regladas cuando su ejercicio depende de criterios casi automáticos; es decir cuando este debe, en el marco de un supuesto hecho determinado, aplicar las consecuencias prefijadas claramente por el orden jurídico .

Las competencias del PE las regula el Congreso, ya que el PE no puede reconocerse a sí mismo competencias; pero si puede decidir el cómo y el cuándo en el ejercicio de aquellas.

Una vez que el PE elige una de las posibilidades que le da la norma (de manera discrecional) tiene quejustificar por qué eligió esa opción y no otra (la motivación); y el juez debe controlar si aquel cumplió con los límites que prevé el ordenamiento jurídico.

El acto es arbitrario o no, básicamente, por el análisis de los motivos que justificaron su dictado, de allí que sea sustancial ( obligatorio) conocer cuáles son esas razones.

En definitiva, el Ejecutivo debe explicar:

a. El marco normativo;

b. El interés público comprometido;

c. Los antecedentes del caso;

d. Las opciones posibles; y

e. Cuál es, según su criterio, el nexo entre tales antecedentes, el interés público y su decisorio .

El control judicial de los actos discrecionales encuentra su ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión: la competencia, la causa, la forma y la finalidad del acto. CSJN fallo “CPDBBAP DDHH”

. Actividad REGLADA: en el ejercicio de una actividad reglada, frente a determinada cuestión aplico como solución la norma que lo regula y que taxativamente esta reglada, a tal situación le aplico tal otra . Está regulada cual es la solución ante un supuesto.

. Actividad DISCRECIONAL : acá, no está claramente reglada y habilita algún tipo de interpretación para resolver la situación, se puede dar que hayan varias soluciones. En este caso, la administración tiene discrecionalidad para elegir cual situación es la que elige en ese caso, la discrecionalidad es que puede optar por cualquiera de esas, pero en este marco NO se está fuera del ordenamiento jurídico, está adentro, no hay una única solución detallada, puedo optar por varias soluciones . Dicho de otra forma, es la facultad del ejecutivo de elegir varias soluciones a un mismo problema, por oportunidad, merito o conveniencia.

En este caso donde se puede elegir, hay que explicar la elección esto se ve en la motivación del órgano y esto se analizara por quien controle este actuar . Si el acto no estuviera motivado es nulo de nulidad absoluta.

. Ejemplo de ambas potestades, reglado y discrecional : ley 11683 Artículo 32.

Shnaiderman y silva tamallo.

. ¿Las posibilidades de la discrecional, de donde surgen? ¿Están limitadas? La discrecionalidad también surge de la norma, tiene base normativa, es la propia norma la que le da el marco de libertad y opciones para que elija una de esas opciones. Ante tal caso, le corresponde tal, tal, o tal, pueden ser elegidas cualquiera, pero obligatoriamente tiene que tener un fundamento, una motivación, la administración tiene que motivar esa decisión, fundamentarla, explicar las razones que permiten llegar a esa conclusión, y porque se rechazan las otras opciones .

¿Cómo se justifica? Oportunidad mérito y conveniencia, cuando el ejecutivo ejerce la discrecionalidad la fundamenta a partir de eso. Porque entendió que era lo más oportuno, lo más conveniente.

Esta motivación es la que va a permitir el control judicial . El acto administrativo no es estrictamente reglado o estrictamente discrecional, hay una mezcla de actos, hay actos mayormente reglados o mayormente discrecionales, siempre hay un poco de fusión entre ambos.

¿La voluntad estatal puede ser reemplazada por la voluntad del juez? Puede modificarse sin sustituir la voluntad administrativa.

¿En qué consiste el criterio de oportunidad o mérito? Entendemos que el concepto de oportunidad o mérito es el modo en que el Ejecutivo decide interpretar y rellenar el concepto de interés público en el marco del caso concreto —ya definido por el legislador en términos más abstractos a través del bloque de legalidad—.

Es decir, el Poder Ejecutivo debe optar entre dos o más soluciones posibles según el criterio de oportunidad o mérito; esto es, el Ejecutivo debe componer el interés colectivo en el caso concreto, según su propio criterio, y de conformidad con el marco jurídico general

QUE SABER: DIFERENCIA ENTRE DISC Y REGLADO, MOTIVACION, OPORTUNIDAD, MERITO Y CONVENIENCIA, CONTROL JUDICIAL DEL AMBITO ADMINISTRATIVO, QUE HACE FOCO EN LOS ASPECTOS REGLADOS.

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* ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA: (fallos procuración de tesoro y garbarino?)

. En la organización administrativa, vemos como está formada la administración pública y vemos las funciones del ejecutivo, entendido no solo como el presidente sino una visión más amplia de funciones en relación al jefe de gabinete, ministros y todos los órganos y entes de la administración (no solo hablamos de administración pública sino del sector público nacional). Hablamos del ejecutivo como el titular de la administración, pero la administración generaldel país (con la reforma del 94) la realiza el jefe de gabinetes, el presidente es quien responde políticamente frente a la ciudadanía. Administración pública:

- Presidente

- Vicepresidente (hay una discusión porque este no forma parte de la administración publica nacional, no en forma permanente).

- Jefe de gabinete

- Veinte ministerios actuales

- Dentro de cada ministerio, secretarios y subsecretarios

. La organización administrativa surge gracias a dos acontecimientos:

1. La personificación del estado , el estado es una persona jurídica, esto surge del código civil y comercial, que nos da la definición de persona jurídica y el 146 habla de las personas jurídicas públicas donde menciona el estado nacional (Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter)

Esta personificación es importante porquepermite la organización interna,garantiza sus obligaciones,responsabiliza sus conductas y construye relaciones jurídicas con los particulares.

El derecho administrativo le suma una categoría más a la persona jurídica del Estado, esta persona jurídica pública puede ser estatal y no estatal , esto depende de su incorporación o no en la estructura estatal. Puede ser que una persona jurídica pública sea no estatal porque lleva adelante una finalidad pública pero no está inserta en la estructura estatal (ej. Colegio de abogados).

2. La teoría del órgano. Es la imputación de las conductas al estado, cómo el estado materializa su voluntad y cómo trasladamos esto al estado. Como hablamos de persona jurídica, necesitamos una ficción legal para trasladar las conductas y el estado sea responsable por las conductas que se le imputan .

En nuestro país se usaron teorías ius privatistas para imputar estas conductas como lateoría de la representación/mandato, más adelante la teoría principal/dependiente.

La teoría del órgano (fallo “VADELL”), la corte construye esta ficción y entiende que cada uno de las personas que nombramos antes (presidente, jefe de gabinete, ministerios, etc.), son órganos formados por las personas y por la competencia , entonces cuando esa gente ejerce la competencia, en realidad, esa expresión hace que quien se expresa no es el agente, sino el propio estado, de forma tal que la que prevalece es la estatal . Esto nos permite imputar la conducta al estado.

. Sintesis: El Estado debe expresar su voluntad a través de personas físicas que son parte de sus estructuras . La teoría del órgano nos dice que no es posible discernir , en este contexto interpretativo, entre la voluntad del Estado y la del agente, sino que la ley ha creado un hecho ficticio cuando dice que la voluntad del agente y su decisión es directamente el decisorio estatal.

En definitiva: el Estado es un sujeto de derecho con personalidad jurídica propia, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y que está integrado por órganos (es decir, personas físicas que son quienes dicen directamente cuál es su voluntad –en el marco de sus funciones-); el órgano es una unidad dentro del aparato estatal que tiene un conjunto de competencias, es decir, es el conjunto de potestades, personas físicas y elementos materiales propios del cargo.

El órgano estaba constituido por dos elementos, los agentes públicos y la competencia.

¿Qué es la competencia? Es la suma de potestades que surge del ordenamiento jurídico, esto es, la aptitud de los poderes públicos para obrar y cumplir con sus fines . Surge del ordenamiento, siempre tiene base legal, esto es fundamental.

Esto nos permite respetar el principio fundamental del derecho administrativo que es el principio de legalidad.

Está regulada en el artículo 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Surgen cuales son las características propias, que son la obligatoriedad y la improrrogabilidad, mas allá de sus excepciones, siempre es obligatoria e improrrogable.

¿Cómo se clasifica la competencia? En razón de la materia, grado, jurisdicción y tiempo. Son los cuatro elementos de clasificación.

En razón de la materia significa en razón al tema, por ejemplo, los ministerios, hay competencia en razón a la salud, educación, transporte, etc. estos son la clásica separación de competencia en razón de la materia.

En razón de la jurisdicción, nos lleva a como está organizado nuestro país, somos un país federal, osea que tenemos jurisdicción nacional, provincial, municipal, con lo cual, de acuerdo a la jurisdicción que tenga el órgano, vamos a tener un alcance distinto de la competencia.

En razón el tiempo, tiene que ver con la designación, si alguien esta designado en un cargo y eso concluye, tiene que ver con la duración en el cargo del órgano que ejerza la competencia.

En razón del grado, se relaciona con el concepto de jerarquía, estas jerarquías son: presidente, jefe de gabinetes, todos los ministerios (dentro de ellos las secretarias, subsecretarias), direcciones nacionales, etc.

Cuando analizamos la competencia tiene que darse LOS CUATRO SUPUESTOS EN FORMA SIMULTANEA, para entender la competencia como licita y completa .

¿Cómo se configura la competencia en las personas jurídicas?:

Postulado de la permisión , es el equivalente a la conducta nuestra, nuestro criterio de comportamiento, nosotros podemos hacer todo menos lo que está prohibido. Hay gente que dice que esto se puede trasladar a las personas jurídicas.

Postulado de la prohibición Balbín toma esta, dice que solo pueden actuar siempre que una norma las faculte, la regla no sería la libertad sino la prohibición. Es el que aplica la gran mayoría. El problema de este postulado es, el principio de legalidad, si decimos que todo tiene que surgir de las normas, van a haber vacíos y van a haber supuestos que no estén en la norma, es imposible que se puedan determinar todos y cada uno de los supuestos.

Entones este postulado tiene que complementarse con la teoría de las competencias implícitas, es decir, a partir de las competencias expresas (las que surgen del ordenamiento), pueda derivar competencias implícitas.

A partir de las competencias expresas, puedo derivar en términos implícitos otras consecuencias que me permitan complementar las expresas, ¿en qué sentido? Bueno, las implícitas tienen que ser necesarias para el cumplimiento de las expresas .

Para entender esto un poco más está el caso Garbarino en el que se discute la competencia de la dirección de defensa de consumidor para otorgar daño de oficio , porque la ley dice que la autoridad de aplicación puede reconocer daño directo pero no determina si es a pedido de parte o se otorga de oficio. Una señora denuncia a garbarino y defensa le otorga daño directo sin que ella lo pida, garbarino dice que no es competente para reconocer de oficio este daño. La cámara dice que es verdad que no surge de forma expresa, pero es posible inferir en términos implícitos la posibilidad de otorgarlo de oficio, y es necesario, entonces le rechazo la demanda a garbarino, justificando a partir de la teoría de las competencias implícitas .

Además de esta teoría, hay otra forma de atribuir competencias, que tiene que ver con la teoría o principio de especialidad, que está presente en el dictamen de la procuración del tesoro cuando analiza las competencias de la PIA.

El criterio de especialidad que desarrollo linares y que lo toma la jurisprudencia y legislación, hace a que obre como límite, lo que pretende , es delimitar hasta donde llegan las competencias implícitas, se entiende que el fin o el objeto serian el límite.

Cuando hay un órgano creado con una especialidad propia y una finalidad, no es necesario que la norma le atribuya toda las competencias posibles porque ese órgano puede ejercer las competencias que se deriven de la especialidad (atribuida por la noma), esto se ve en los entes reguladores, estos están conformados por expertos sobre el tema.

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La participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en dicha participación.

. Repasando la persona jurídica del estado: ¿Para qué sirve saber que el estado es una persona jurídica? Para poder contraer derechos y obligaciones, por otro lado, por la competencia y por la responsabilidad, porque si incumple algo en relación de sus obligaciones, aparece el instituto de la responsabilidad, a partir de accionar u omisión del estado se le puede imputar esta responsabilidad. Hablamos de responsabilidad ilegitima pero también de su actuar legitimo tiene responsabilidad, porque si en ese actuar legitimo comete un daño es pasible de sancionar ese daño. No solo ponemos el foco en la responsabilidad sino también en poder demandarlo, porque si no lo demando al estado no puede ser responsable.

Primero tiene que haber reconocimiento de la persona jurídica, por otro lado tengo que poder demandarlo y después de esto podrá ser condenado . Estas son situaciones que derivan del reconocimiento de la persona jurídica del estado.

No se demanda directamente, sino que primero tiene que haber reclamación previa en sede administrativa .

¿Cómo se le imputa la responsabilidad ya través de que estructura puedo hacerlo? Teoría del órgano.

El caso badel tiene que ver con la actuación del registro inmobiliario de la provincia de bs as respecto a compraventas, la demanda que impuso badel fue demandando a la provincia que había cometido determinada parcela, hubo errores de los escribanos que no fueron advertidos por el registro de la propiedad de la provincia, y esas malas registraciones hicieron que se superpusieran ventas de esa parcela y que se tomara como dueños a quienes no lo eran. Lo que origina es un liding case en la materia que es badel, donde la corte aplica la teoría del órgano para responsabilizar a la provincia, particularmente al registro .

Lo fundamentan en lo que era el artículo 1112 del código de Vélez.

La teoría del órgano entiende que cuando actúa determinado órgano, actúa la persona estado y se le imputa ese accionar u omitir a través del 1112, originalmente, existían otras teorías por ejemplo de la representación, el 1112 es responsabilidad objetiva y directa, prestación irregular de un servicio en el cliché de la responsabilidad estatal dice la corte.

. Estructuras estatales:

Órganos y entes

Entes tienen personalidad jurídica, está separado de la organización pública.

. ¿Qué es el órgano y cómo está compuesto? Balbín habla de objetivo, subjetivo y material.

Objetivo es la definición de órgano, osea, la competencia estatal,

Subjetivo persona física que se desempeña en ese órgano,

Material son los recursos del órgano.

* Distintos niveles de descentralización:

Mayor es el nivel de descentralización más lejos voy a estar del presidente .

Cuando se descentraliza se crean personas jurídicas receptoras de las competencias, las competencias distribuidas pueden ser redistribuidas con las técnicas de avocación y delegación

Cuando se va al modelo de organización estatal, es piramidal y de corte vertical, jerárquico, hay un superior y un inferior, con distintas responsabilidades y donde el superior respecto al inferior puede ejercer un control, dar instrucciones, delegar, etc.

El modelo habilitó a que se produjeran descentralizaciones y aparece la administración descentralizada.

En esa descentralización se crean entes que tienen personalidad jurídica propia , esos descentralizados, ¿no están integrados por órganos? Los entes también están conformados por órganos, también hay una jerarquía en ese ente , ejemplo, afip es un ente que tiene jerarquía con órganos.

Entes son los que tienen personalidad jurídica propia y distinta, el órgano no tiene personalidad jurídica, por eso se le imputa al estado, lo que si tiene son relaciones, jerárquicas, con otros órganos, con otros sujetos, etc.

. La COMPETENCIA, además de ser atribuida, ya sea en forma expresa o implícita, necesita ser necesariamente distribuida, para apuntar a una mayor eficiencia. La competencia puede ser:

● Distribuida: está siempre está dada por una norma de alcance general, en bloque, se transfiere la titularidad y ejercicio de forma permanente ; a través de dos técnicas:

a. Desconcentración: siempre se va a realizar en distintos órganos que forman parte de la persona jurídica “Estado Nacional”, es decir, la desconcentración es la herramienta de distribución de competencias estatales entre los órganos que integran el Estado central . El Estado transfiere potestades en sujetos sin personalidad jurídica . El traslado es de titularidad y no simplemente de ejercicio, es general y permanente.

b. Descentralización: es el instrumento de traslado de competencias, pero no en órganos, sino en entes estatales que componen el Estado llamado descentralizado . El Estado transfiere potestades a sujetos con personalidad jurídica (a diferencia de la desconcentración).

La descentralización tiene tres niveles:

1. No autárquica: son las empresas y sociedades del Estado, descentralización con fines industriales o comerciales. (YPF, TELAM, AYSA, etc.)

2. Autárquica: tiene fines públicos, estos entes tienen la capacidad de autorregularse ej. AFIP.

3. Autónoma: seria el que mayor grado de descentralización tendría. Estos entes tienen la capacidad de autorregularse y auto administrarse ej. Las universidades UBA. Una de las características propias de los autónomos es que pueden aplicar su propia potestad reglamentaria, tienen poder reglamentario, ejemplo, la UBA puede dictar sus propios decretos reglamentarios.

Respecto al procedimiento de designación de sus miembros, se supone que las autoridades superiores deberían designarse de una forma independiente, y eso se garantiza con la idoneidad e independencia de las personas que ejercen estos cargos de dirección.

No exime a los entes de control la autonomía, deben ser controlados.

El régimen de financiamiento, el congreso tiene que garantizar su presupuesto más allá de los recursos que genere.

La capacidad de autogestión (que pueda administrarse) y dirección de su personal.

Los entes autónomos son territoriales (provincias, municipios y ciudad) e institucionales (universidad).

● Redistribuida: se transfiere únicamente el ejercicio, mediante norma particular, y es temporal. La competencia, una vez que está distribuida, se puede redistribuir bajo dos técnicas:

a. La delegación (administrativa, NO legislativa, no tiene que ver con los decretos delegados) : consiste en la transferencia de una competencia específica o puntual desde un órgano a otro y con carácter transitorio (la puede retomar en cualquier momento) . El órgano no traslada la titularidad de sus potestades sino simplemente su ejercicio, y por eso el órgano delegante y titular de las competencias sigue siendo responsable por su ejercicio junto con el órgano receptor (delegado). Es el traslado de competencias de un órgano superior hacia uno inferior jerárquicamente.

Esta técnica solo es posible si existe igual competencia material y vinculo jerárquico entre los órganos delegantes y delegados. A su vez, el órgano delegado puede, en cualquier momento, reasumir las competencias transferidas de modo expreso o implícito. Se da por medio de actos de alcance particular y no general.

En el caso de las desconcentraciones, recordemos que el traspaso de potestades es: 1) de titularidad y no simplemente de ejercicio; 2) general; 3) permanente; y, por último, 4) se lleva a cabo por medio de disposiciones de alcance general.

Por su parte, la delegación supone: 1) el traslado del ejercicio de competencias y no de titularidad; 2) específicas; 3) de carácter no permanente; y 4) por medio de actos de alcance particular y no general.

b. La avocación: es el conocimiento de asuntos por el superior jerárquico que –en principio- son competencia del inferior, es decir, el superior atrae o llama ante sí un asunto que está sometido a examen y revisión del inferior. Se transfieren competencias y no la titularidad, estas competencias que se transfieren son específicas y no generales, son transitorias y re realizan por actos de alcance particular y no general.

Por otra parte, la ley de procedimientos dice que la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario, o cuando la norma disponga competencia exclusiva al inferior.

Esta técnica de redistribución o alteración de competencias singulares tiene iguales caracteres que la delegación, a saber: a) es un medio de traslación del ejercicio de competencias y no de titularidad; b) es un medio de traslación de competencias específicas y no generales; c) es de carácter transitorio y no permanente; y, por último, d) es realizado por medio de actos de alcance particular y no general.

Así, como en el marco de la delegación el superior transfiere el ejercicio de competencias en el órgano inferior ; en el caso de la avocación, el superior se arroga el conocimiento de una competencia propia del inferior .

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* ORGANOS CONSTITUCIONALES:

Presidencia

Jefatura de gabinete

Ministerios

La cuestión conflictiva es cuál es la relación que existe entre estos tres órganos , que relación jurídica une a los tres entre sí. Hay cuestiones que no presentan grandes conflictos, por ejemplo que el presidente es el superior jerárquico de los ministros, sin embargo, la figura del jefe de gabinete genera más discusiones dogmáticas .

Tres posturas sobre el jefe de gabinete :

- Por un lado, el criterio de los constitucionalistas supone que hay una relación jerárquica, presidente-jefe-ministerios. La constitución sigue esta lógica que en algún punto es la que más sentido encuentra en una lectura sistemática de la constitución.

- La postura legal, con el decreto 977/1995 establece que el jefe de gabinete es un ministro más, y lo equipara en jerarquía con los ministros.

- Finalmente esta la postura de Balbín ( presidente y jefe de gabinete con la misma jerarquía, por encima de los ministerios ) que plantea interpretar la constitución finalista de la norma para llegar a esta conclusión, uno de los principales objetivos de la reforma de la constitución del 94 fue intentar apaciguar o disminuir en algún punto el híper presidencialismo, entonces se incorporó la figura del jefe de gabinete, tomada de los sistemas llamados semipresidencialistas (es una especie de hibrido entre un sistema presidencialista pero con algunos rasgos del parlamentarismo, como por ejemplo, la incorporación del jefe de gabinete inspirado en la figura del primer ministro). Tienen que entenderse como una especie de órgano bifronte según Balbín y debajo de ellos está el resto de los ministerios .

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* BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO:

Para entender esta unidad hay que tener presente uno de los acontecimientos que vimos, los pilares sobre los que se construyó la organización administrativa, la personificación del estado.

Una de las causas que permite la personalidad estatal, es que tenga patrimonio y estos bienes del estado que pueden integrar el dominio público o privado justamente es el patrimonio del estado . Artículos del código civil y comercial:

Artículo 235: bienes de dominio público (comprende al conjunto de bienes de propiedad del Estado destinados a la utilidad o interés común), las aguas (mar territorial, aguas interiores, bahías, golfos, puertos, los ríos, arroyos, etc.) islas, espacio aéreo, calles, plazas, caminos puentes, etc., los documentos oficiales del Estado, ruinas y yacimientos arqueológicos, etc .

Artículo 236 : bienes del dominio privado del estado. Inmuebles sin dueño, minas, lagos no navegables que no tienen dueños, cosas muebles de dueño desconocido, bienes adquiridos por el estado. El bien que compra el estado siendo antes de un privado, pasa a ser de dominio privado pero puede pasar a ser público a través de la afectación, que es un mecanismo. También puede ser un bien de dominio público pasar a ser privado por el mecanismo de desafectación.

Artículo 237 : caracteres de los Bienes de dominio PUBLICOS. Soninajenables, inembargables e imprescriptibles los bienes públicos del estado. La inejanabilidad es que esta fuera de comercio, la inembargabilidad es que no puede ser embargado, y la imprescriptibilidad es que no hay prescripción adquisitiva .

Además de establecer los caracteres que nos permiten diferenciar el público del privado, nos da una pauta del uso de los bienes de dominio público, que es que las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales .

En el uso común, se supone que el uso particular que hago no puede excluir a otros particulares de ese mismo uso.

* EMPLEO PÚBLICO:

Ley 25164. Algunas cuestiones puntuales vamos a ver porque este régimen tiene muchas características y regulaciones, tenemos la ley pero hay muchos convenios colectivos y estatutos .

Hay una discusión doctrinaria vinculada con la naturaleza jurídica de la relación de empleo público, se discutía si había una unión de voluntades o era de una naturaleza estatutaria, en la actualidad,Balbín sostiene la naturaleza contractual, es decir, la unión de voluntades. Así que siempre vamos a hablar de una relación de empleo público en el marco de un contrato.

La ley de empleo público tiene una particularidad en cuanto a su marco de aplicación, establece a quienes NO se les aplica, excluye determinados sectores de la administración pública .

Estamos hablando de unaley en el marco de la administración pública, hay que excluir de forma directa al poder judicial y al poder legislativo y los propios órganos extrapoder, que dictan sus propias normas en cuanto a empleo público u empleo en general. También excluye a las autoridades superiores, por ejemplo, presidente, al personal diplomático, a las fuerzas (militares y de seguridad), se excluye también al clero (curas e iglesia) quienes reciben aportes del Estado, y a agentes públicos que no tienen un vínculo marcado por esta norma sino que están previsto en convenciones colectivas de trabajo.

Se estudia de acuerdo al tránsito del agente, como ingresa a la administración, como son las relaciones con su empleador, sus derechos y obligaciones y como se puede extinguir esa relación.

. Requisitos generales para el ingreso: el principio general es la idoneidad, además tiene que ser apto en el punto psicofísico, y la norma establece que hay que ser argentino (la corte suprema declaro la inconstitucionalidad de este requisito porque es discriminatorio).

Como se comprueba la idoneidad: se tiene que presentar a concurso, cuando la administración entiende que hay una vacante de un cargo llama a concurso de antecedentes y oposición, tiene que presentar sus antecedentes profesionales y académicos, eso es analizado en función de una tabla, rinde un examen, puede haber entrevista y de todo eso surge una calificación que permite demostrar la identidad.

No es lo mismo lo que la administración exige en un concurso de director nacional o para un auxiliar administrativo, hay distintos requisitos.

Más allá de los supuestos puntuales de idoneidad, el artículo 5 establece causales que impiden el acceso a la administración pública, por ejemplo, si fue inhabilitado para ejercer cargos públicos.

. Situaciones de revista / vínculos que se pueden dar en esta relación : una persona puede estar en planta transitoria (desde que ingresamos hasta que somos eventualmente planta permanente),permanente (estabilidad), planta de gabinete (su designación está vinculada con una autoridad superior, por ejemplo, asesores), contratada (hay contratos de derecho privado y otros que se dan en el marco de esta ley, en el artículo 9), o transitoria en planta permanente (los cargos de planta permanente están establecidos en la ley de presupuesto, esos cargos son la cantidad de agentes que pueden estar en planta permanente, para acceder a ella es un requisito fundamental haber ingresado por concurso, pero como estos a veces no se realizan, esto es suplido con designaciones transitorias. Es transitoria porque no ingreso cumpliendo los mecanismos).

. Como se pasa de planta transitoria a permanente: tiene que darse una prestación efectiva de servicio de doce meses, por ejemplo, si en el medio me pedí una licencia de un mes no puedo pasar a permanente, tienen que ser doce meses. Certificado de aptitud psicofísica nuevo. Aprobar la evaluación de desempeño (generalmente es periódicas).

La administración, con todo lo que explique antes hecho, debería dictar un acto administrativo en el que se ratifica la planta permanente .

Artículo 17 dice que si transcurren 30 días después de que venció el plazo de los doce meses, opera de pleno derecho la incorporación de planta permanente, es decir, no dicto el acto administrativo pero automáticamente se pasa a planta sin decir nada.

La administración puede dejar sin efecto realizada en planta transitoria justificando porque.

. Derechos de los agentes públicos: el más importante es la estabilidad. Retribución justa, capacitación, derechos sindicales, licencias, vacaciones, obra social, jubilación.

. Estabilidad: es una garantía al trabajador que viene de la constitución en el artículo 14 bis. La estabilidad en el empleo público se llama estabilidad propia. En el empleo privado esta garantía funciona con la indemnización, si es despedido sin causa debe ser indemnizado, si despide con causa debe explicar porque.

En el empleo público no existe el despido sin causa, porque rige la estabilidad propia, para que el estado pueda despedir tiene que imputarle un hecho/falta determinado , osea, garantizarle su derecho de defensa y después si se confirma esa falta ver si le corresponde la cesantía, la conducta del agente tiene que estar prevista por la norma, no puede ser que llego un día tarde y me cesantean, porque no hay relación entre la causa y la decisión.

Sintesis: La administración entonces no puede despedir agentes públicos en planta permanente salvo que hayan cometido un ilícito y este quede demostrado en sumario .

Este derecho alcanza no alcanza el cargo pero si la función, pueden cambiarle las funciones.

El fallo MADORRAN es sobre la estabilidad, en el que echaron a la trabajadora sin expresión de causa y la corte dijo: la actora no pudo válidamente ser segregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de reinstalación resulta procedente.

. Deberes de los agentes (artículo 23): son muchos, copio algunos a) Prestar el servicio personalmente, encuadrando su cumplimiento en principios de eficiencia, eficacia y rendimiento laboral, en las condiciones y modalidades que se determinen b) Observar las normas legales y reglamentarias y conducirse con colaboración, respeto y cortesía en sus relaciones con el público y con el resto del personal. c) Responder por la eficacia, rendimiento de la gestión y del personal del área a su cargo. d) Respetar y hacer cumplir, dentro del marco de competencia de su función, el sistema jurídico vigente. e) Obedecer toda orden emanada del superior jerárquico competente.

. Prohibiciones (artículo 24 y 25): a) Patrocinar trámites o gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se vinculen con sus funciones.

b) Dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar o prestar servicio remunerados o no, personas de existencia visible o jurídica que gestionen o exploten concesiones o privilegios de administración en el orden nacional, provincial municipal, o que fueran proveedores o contratistas de las mismas . c) Recibir directa o indirectamente beneficios originados en contratos, concesiones o franquicias que celebre u otorgue la administración en orden nacional, provincial o municipal.

d) Mantener vinculaciones que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por el ministerio, dependencia o entidad en el que se encuentre prestando servicios. f) Aceptar dádivas, obsequios u otros beneficios u obtener ventajas de cualquier índole con motivo u ocasión del desempeño de sus funciones . g) Representar, patrocinar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra la Administración Pública Nacional.

Es incompatible el desempeño de un cargo remunerado en la Administración Pública Nacional, con el ejercicio de otro de igual carácte r en el orden nacional, provincial o municipal, con excepción (ejemplo de la docencia) de los supuestos que se determinen por vía reglamentaria, o que se establezca en el Convenio Colectivo de Trabajo.

. Como termina: Jubilación, retiro o renuncia en formas normales.

Proceso disciplinario es una causal frente a determinadas conductas que puede terminar con apercibimiento, cesantía, etc. este acto administrativo puede ser revisado por el propio poder judicial, se presenta un recurso directo ante la cámara de apelaciones para que revise el acto administrativo .

Los fallos Ramos y Sánchez son supuestos en los que hay contrataciones que se pueden encuadrar en fraude laboral .

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* CONTROL DE ADMINISTRACION PÚBLICA:

Administración pública limitado al sector público nacional lo vamos a ver.

. La ley 24.156 establece y regula la administración financiera y los sistemas de control del sector público nacional. La administración financiera comprende el conjunto de sistemas, órganos, normas y procedimientos administrativos que hacen posible la obtención de los recursos públicos y su aplicación para el cumplimiento de los objetivos del Estado. Los sistemas de control comprenden las estructuras de control interno y externo del sector público nacional y el régimen de responsabilidad que estipula y está asentado en la obligación de los funcionarios de rendir cuentas de su gestión.

En el marco de la administración financiera, crea distintos sistemas: presupuestario, de crédito público, de contabilidad, de tesorería. Para estos sistemas crea diversos principios y diversos órganos rectores. Por ejemplo, en el caso del sistema presupuestario regula los principios rectores en materia presupuestaria y crea al órgano rector de ese sistema presupuestario (oficina nacional de presupuesto).

. Artículo 8: Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está integrado por: a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social.

b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias. c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones . d) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional .

. ¿Qué se va a controlar?:

- A los entes y órganos del artículo 8, esta limitación es porque no es lo mismo hablar de administración pública nacional que este artículo, que incluye entes públicos no estatales y fiduciarios.

- A los recursos, gastos del estado, la aplicación de la normativa, etc.

- Hace la obtención de recursos públicos para el cumplimiento de los objetivos que tiene el estado . Este es uno de los fundamentos para la existencia de un modelo de control, es fundamental porque es el control de los recursos públicos que son aportados por nosotros con los impuestos .

. Auditor: profesional que controla. En el control interno esta la sindicatura general de la nación (ente descentralizado autartico), auditorías internas (órganos desconcentrados en el marco de cada uno de los entes y órganos estatales) la máxima autoridad de estas auditorías es auditor interno titular.

El control de la administración pública

Los sujetos responsables del control son los siguientes:

. Defensor del pueblo ( EL CONTROL DE LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD DE LAS DECISIONES ESTATALES . EL CASO DEL DEFENSOR DEL PUEBLO)

El art. 86 CN incorpora al defensor del pueblo como un “órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad”. El DP es elegido por el Congreso con el voto afirmativo de las dos terceras partes de sus miembros presentes. Su mandato es de 5 años, pudiendo ser reelegido por una única vez. Asimismo, goza de inmunidades y privilegios propios de los legisladores.

Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados por la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración.

También, le corresponde el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

El Defensor está legitimado con el objeto de impugnar judicialmente resoluciones estatales.

Su ámbito de competencia comprende a la administración centralizada y descentralizada y todo el organismo del Estado nacional.

El Defensor actúa a instancias de los particulares por medio de la presentación de quejas sobre violaciones o irregularidades de la Administración pública y también puede actuar de oficio.

Respecto de su legitimación procesal, el bloque normativo vigente le reconoce legitimación activa en las acciones de amparo sobre cuestiones ambientales, usuarios y consumidores e intereses colectivos en general.

EL MODELO DE CONTROL ESTATAL SOBRE LOS ASPECTOS LEGALES, ECONÓMICOS, FINANCIEROS Y DE GESTIÓN DEL ESTADO .

Hay control externo e interno porque los entes u órganos controlantes están en distintos ámbitos. En el caso del interno, el controlante está en el mismo ámbito que el controlado, en cambio, en el control externo, no, el controlante esta por fuera del ámbito del controlado (legislativo).

. El control externo: Auditoría General de la Nación

La auditoría realiza un control externo de la administración y está ubicada dentro del Poder Legislativo. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.

Este órgano de control está integrado por 7 miembros: el presidente y 3 auditores por cada Cámara del Congreso. Tiene rango constitucional.

Sus funciones son: el examen y opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la Administración Pública . A su vez, la AGN es un organismo de asistencia técnica del Congreso con autonomía funcional. El tipo de control que realiza la AGN es delegalidad y gestión (eficacia). Elcontrol de gestión deriva de la escuela de las TRES E (economía, eficiencia y eficacia), por lo que no alcanza solo con la legalidad sino que las actividades, tienen que ser económicas, eficientes y eficaces, ya que por ejemplo, una actividad de la administración puede ser legítima y legal, sin embargo es antieconómica, o ineficiente.

Sujetos controlados : Los órganos sujetos a control de la AGN son los siguientes: la Administración central; los organismos descentralizados; las empresas y sociedades del Estado; los entes reguladores de los servicios públicos; los fondos fiduciarios del Estado; los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizaciones en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos; el Congreso de la Nación; y, en su caso, el Poder Judicial y el Ministerio Público por medio de convenios; entre otros

Este órgano no tiene legitimación procesal, de modo que si detecta alguna irregularidad debe hacérsela saber a la Sindicatura General de la Nación y, en su caso al Procurador del Tesoro. Sin embargo, el control que realiza no es completo, sino que solamente debe controlar aquellas funciones que estén específicamente expresadas en el plan de acción anual. Su control es posterior.

La AGN no tiene facultades reglamentarias.

. El control interno: Sindicatura General de la Nación

Este órgano realiza un control interno de del Poder Ejecutivo dependiente del presidente de la Nación.

El control interno es un examen posterior de las actividades financieras y administrativas de los órganos y entes estatales que abarca los aspectos presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestión.

CONTROL DE LOS AGENTES PÚBLICOS POR COMISIÓN DE DELITOS O IRREGULARIDADES EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES : Además de la fiscalización que realiza el Defensor del Pueblo, la AGN y la SIGEN, el Estado también controla la regularidad y licitud de los actos estatales en términos de infracciones y delitos, a fin de que se juzgue la eventual responsabilidad administrativa y penal de los agentes públicos.

. La Fiscalía Nacional/procuraduría de Investigaciones Administrativas .

El fiscal nacional integra el Ministerio Publico Fiscal.

El fiscal no puede ordenar medidas restrictivas de los derechos individuales;

El fiscal puede realizar investigaciones preliminares antes presuntas irregularidades o delitos cometidos por los agentes públicos.

Controla las conductas administrativas de los agentes de la Administración Pública Nacional.

. La oficina anticorrupción

La Oficina Anticorrupción es un órgano administrativo que depende del Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos y cumple básicamente tres funciones:

a. la investigación de presuntos hechos irregulares y delictivos cometidos por los agentes públicos;

b. la planificación de las políticas de lucha contra la corrupción; y

c. el registro y archivo de las declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios públicos.

. Ley de ética pública: establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades respecto de los agentes que se desempeñen de modo permanente o transitorio en la función pública, cualquiera haya sido su modo de ingreso. Asimismo, es aplicable a todos los funcionarios y magistrados del Estado.

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* ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCION

Se clasifican en dos grandes grupos:

- Actividades restrictivas de derecho (poder de policía) lo vemos el viernes

- Actividades positivas , vinculadas con el reconocimiento de derecho ( servicio público y fomento).

El mayor o menor uso de estos instrumentos varía según las circunstancias políticas, sociales y económicas y de conformidad con el modelo estatal.

. ¿Cuál es la finalidad del estado? Garantizar los derechos de las personas, y para hacerlo, tiene muchas herramientas, es decir, toda la reglamentación, CN, leyes, etc., que le permiten intervenir en los derechos de las personas con la idea de satisfacer el objetivo común. Acá vemos algunas de esas herramientas. Algunas son con un corte negativo, restringen derechos (para garantizar los derechos de todos), y aparece el poder de policía, y dentro de estas reglamentaciones aparecen las restrictivas.

Y por otro lado están las positivas, cuando el estado interviene desarrollando acciones concretas con el objetivo de garantizar los derechos de las personas .

. Fomento: constituye una actividad de promoción de actividades de interés colectivo, fomentar significa promover, incentivar. Cuando el estado desarrolla una actividad de fomento procura eso, la característica es que tiene necesariamente un contenido patrimonial, hay una transferencia o una cuestión vinculada con el dinero público. Técnicas de fomento:

- Subsidios destinados a una actividad particular, por ejemplo, el desarrollo del cine nacional, el estado puede llamar a concurso para financiar el desarrollo del cine nacional.

- Beneficio impositivo o tributario, ejemplo, a un gobierno le interesa que una fábrica se instale en su lugar, un intendente quiere que Toyota fabrique autos en su jurisdicción y le ofrece un régimen impositivo en el que le cobran la mitad de ingresos brutos, se promueve esa actividad.

Tiene que haber un control respecto a que se hace con el dinero que se entrega o se deja de percibir.

El marco constitucional que fundamenta el fomento: cláusula de progreso? Y desarrollo, artículos 75 inc. 18 y 19.

. Servicios públicos: es uno de los tipos de servicios estatales. Balbín da una tipología de servicios estatales y uno de ellos es el público .

El rol del estado en la prestación de estos servicios estatales, por un lado está el concepto de garantía y por otro el de prestación, una cosa es que el estado garantice (dicte el marco regulatorio y sea garante de que el servicio se cumpla) y otra cosa es que sea prestador (lleva adelante la ejecución del servicio, lo brinda).

. Son tres: la diferencia entre ellas es cuál es el rol en cuanto a la prestación del Estado.

- Funciones estatales básicas: en este caso, el estado está obligado a garantizar el servicio y es indelegable, debe prestarlo en forma exclusiva y excluyente, está prohibida la delegación en actores privados. Por ejemplo: seguridad, justicia, diplomacia.

- Servicios sociales: el estado también es garante, también es prestador, pero la particularidad es que la prestación es en concurrencia con el privado. Presta servicios sociales y al mismo tiempo admite que actores privados también presten estos servicios sociales que el estado garantiza. Por ejemplo: salud, educación,

- Servicios públicos: la diferencia es que en este supuesto está obligado a garantizar pero el estado puede no prestar el servicio directamente, puede delegar en un privado a través de la concesión , y ese privado sea quien preste el servicio. Acá entran la enorme mayoría de servicios públicos, por ejemplo, transporte, electricidad, gas, hoy en día el internet, cable y telefonía móvil por el DNU 690.

En todos los casos, establece órganos de control que va a analizar los cumplimientos de estas empresas prestatarias, y estos órganos analizan aparte del cumplimiento de las obligaciones y acuerdos entre estado y empresa, y analiza el vínculo que se da entre la empresa y el usuario, que es un vínculo propio de una relación de consumo.

. Fundamentos de los servicios: hay dos grandes corrientes, hay autores que entienden que los servicios públicos son servicios estatales que pueden ser delegados en privados y hay otros que entienden que son servicios privados y que el estado en algunos casos los regula. La cuestión en definitiva es la regulación estatal, eso es lo que marca la diferencia.

. El marco constitucional está en el artículo 42 de la mano de los derechos de usuarios y consumidores, pero también hay referencias en el 4, 14 bis y 75 inc. 23.

. Hay mecanismos de regulación específicos, está la ley del gas, ley de la electricidad, etc., respecto de cada actividad declarada como servicio público. No vamos a estudiar cada uno en particular, vamos a ver cuestiones generales.

. Balbín identifica algunas CARACTERISTICAS:

- Responsabilidad estatal : el servicio publico necesariamente esta garantizado por el estado y este último es responsable por garantizarlo.

- Competitividad : El servicio público debe darse en condiciones de competitividad, no es sinónimo de monopolio, en este caso hay un tema, porque por ejemplo, en la electricidad hay un monopolio, y así hay muchos ejemplos.

- Es retributivo, no es igual a gratis, sino que hay que pagarlo con una tarifa justa y razonable. Esta tarifa comprende el costo del servicio, ganancia de empresa, carga impositiva y tasa de inversión (permite la calidad y la expansión de zona). Fallo SEPI: sobre aumento de gas en el macrismo y se judicializa por no haber respetado el procedimiento establecido y por haber desarrollado incrementos que no son justos.

- Prestación de carácter obligatorio , si te queres conectar, la empresa no puede rechazar la prestación, es decir, no se trata de como si fuera un crédito del banco, si se pide la luz la empresa no hace un estudio de nuestros ingresos sino que debe conectarnos el servicio

- Reconocimiento legislativo , tiene que haber una ley del congreso o un DNU que permita la declaración de una determinada industria o sector como servicio público.

. Balbín explica los CARACTERES, estos están vinculados con la prestación del servicio, como tienen que ser prestados:

- Continuidad: implica la prestación continua del servicio, que haya un acceso constante del servicio. Por ejemplo, si llego a mi casa y prendo la luz, tiene que funcionar. En el caso de trasporte, la continuidad se mide en frecuencia, hay que esperar un plazo razonable.

Esta continuidad se enfrenta con el derecho a huelga, y ahí el estado tiene que ser eficiente en la resolución del conflicto, porque tiene que respetar el derecho a huelga y garantizar la continuidad del servicio.

- Regularidad: significa algo similar a la legalidad, el servicio público se tiene que prestar de acuerdo a la reglamentación, tiene que respetar las normas.

- Generalidad: apunta a la accesibilidad del servicio, y esta incumbe dos cuestiones, por un lado la accesibilidad física (si quiero conectar el gas, que tenga el caño de gas) y por otro lado, la accesibilidad económica (que esa tarifa me permita acceder al servicio público y este no sea privativo por su tarifa).

- Igualdad: refiere a la prestación igualitaria del servicio, las empresas no pueden hacer diferencias, por ejemplo, no puede cobrarle distinto la luz a una persona que a otra, ahora, si tenes un negocio si hay diferencia porque es comercial, pero entre la misma categoría de usuarios no puede haber diferencia.

- Mutabilidad: es la adaptación de la prestación del servicio a las características técnicas, se tienen que prestar siempre de acuerdo a las ultimas condiciones técnicas y tecnológica disponibles, hay que ir adaptando el servicio a las nuevas condiciones, ejemplo, si la banda ancha de hoy tiene 300 megas y mañana se pueden tener 1000 megas, la empresa se tiene que adaptar.

. Poder de policía : es el poder de ordenación y regulación estatal, es decir el poder de limitar los derechos. La regulación estatal restringe ciertos derechos y a su vez, reconoce, extiende, protege y garantiza otros , es decir, el Estado debe restringir ciertos derechos para poder garantizar otros, y a su vez, debe seguir el interés público (conducta de carácter negativo). Esta restricción la va a ser en mayor o en menor medida, la mayor medida de aplicación del poder de policía es la expropiación. El poder de policía lo ejerce, o debería, es el Poder Legislativo. El marco constitucional del poder de policía son los artículos:

14 CN “todos los habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”;

28 CN “los principios, derechos y garantías reconocidos por la constitución no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

19 CN: se encuentra la prohibición de regular las acciones privadas de los hombres “que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública”.

75 incs. 10, 12 y 13 CN. Habla de que se le concede al Congreso la potestad de regulación de los ríos y aduanas, el dictado de códigos de fondo (ej. el civil, penal, etc.) y la reglamentación del comercio internacional e interprovincial.

. Los límites en el ejercicio del poder de policía son:

- Razonabilidad, que surge del art. 28 CN del cual se deriva el principio de proporcionalidad.

- Igualdad y no discriminación en los términos del art. 16 CN.

- El deber de elegir la opción menos gravosa.

- No alteridad del derecho. El núcleo del derecho debe ser respetado. Es decir, existe un contenido mínimo y esencial que el legislador no puede menoscabar.

Balbín dice que en situaciones de emergencia las potestades de poder de policía deberían restringirse, pero la CSJN dice lo opuesto, que en un contexto de emergencia se les puede pedir un “esfuerzo” a los titulares de derechos.

El poder de policía se basa en salubridad, seguridad y moralidad, para justificar el estado de policía.

. Restricciones sobre el derecho de propiedad: son limitaciones creadas por el Estado sobre el derecho de propiedad, por razones de interés colectivo, y que recaen sobre el carácter absoluto de este. ¿En qué consisten tales restricciones? Pues bien, en obligaciones o cargas impuestas sobre el propietario y cuyo contenido es hacer, no hacer o dejar hacer . ¿Qué bienes pueden ser objeto de restricciones? Las cosas inmuebles, muebles o cualquier otro bien.

En tal caso, tratándose de límites mínimos y que no alteran el derecho, no es razonable imponerle al Estado el deber de indemnizar.

. La expropiación: es un instrumento estatal, con base en el art. 17 CN, cuyo objeto es la privación singular y con carácter permanente de la propiedad por razones de interés público, garantizándose el contenido económico de ese derecho mediante el pago de una indemnización. Los derechos alterados son el derecho de propiedad y de igualdad, ya que la expropiación es un sacrificio individual. El fin del instituto es la utilidad pública.

Los requisitos que exige la constitución para que la expropiación pueda llevarse a cabo son:

1. La existencia de una causa de utilidad pública, mediante una ley;

2. El procedimiento legislativo que declare esa utilidad; y

3. Una c ontraprestación o indemnización económica justa y previa, mediante una tasación pública . El Estado solo va a indemnizar “el valor de mercado” de esa propiedad y el daño directo (gastos de mudanza) peronunca va a indemnizar el valor afectivo que se tenga con el inmueble y el lucro cesante.

El Estado es el que puede expropiar, en cualquiera de sus niveles, incluso sus empresas y sociedades, y pueden expropiar cualquier cosa que sirva al interés público.

En el caso de que no haya un acuerdo entre el expropiador (Estado) y el expropiado, el Estado iniciará un juicio de expropiación (acción de desapropiación) en sede judicial.

El juez solo debe limitarse a revisar las formalidades que imponen la ley y el monto de la indemnización, la utilidad pública dictada por ley no puede ser revisada por el juez, ya que se estaría afectado el principio de división de poderes .

En el caso de que el Estado no hubiere dado al bien destino alguno y hubiesen transcurrido dos años desde que la expropiación quedó perfeccionada, entonces, el expropiado puede intimar al expropiador de modo fehaciente y, transcurridos los 6 meses sin que el bien tenga destino o no hubiesen comenzado los trabajos según los planos aprobados, el expropiado puede iniciar la acción de retrocesión sin necesidad de reclamo administrativo previo . En tal caso, se vuelven las cosas al estado anterior, el expropiado entrega el dinero y el Estado entrega la propiedad de la cosa.

. Expropiación irregular o a la inversa

Se da cuando el expropiado se constituye en actor y le pide al propio Estado que expropie su bien , esto se da en el caso que la afectación al derecho sea grave como cuando el bien resulta de hecho indisponible para su titular con motivo de la ley de declaración de utilidad pública o cuando el estado pone una limitación o restricción indebida que importe una lesión sobre el derecho de propiedad .

Ejemplo : se expropian varios inmuebles de mi barrio para construir una autopista y mi casa termina estando justo al lado de esta, no puedo dormir ni llevar una vida normal por el ruido causado, entonces le pido al Estado que me expropie la casa.

La CIDH en el fallo “Salvador Chiriboga” sostuvo que “no existe un criterio uniforme para establecer una justa indemnización, sino que cada caso es analizado teniendo en cuenta la relación que se produce entre los intereses y derechos de la persona expropiada y los de la comunidad representados en el interés socia l”. Luego, añadió que “se debe tomar como referencia el valor comercial del bien, objeto de la expropiación anterior a la declaración de utilidad pública de este (día anterior a la afectación del bien), y atendiendo el justo equilibrio entre el interés general y el interés particular.. Dicha indemnización deberá realizarse de manera adecuada, pronta y efectiva”.

. Sanciones administrativas: el Estado ejerce su poder punitivo a través de dos canales: el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Ambas figuras tienen un basamento constitucional común. Entre nosotros no existe un marco teórico general sobre sanciones administrativas, de modo que el material jurídico está constituido por los principios constitucionales, los regímenes sancionadores especiales y el desarrollo de los criterios judiciales. En particular, entre los principios, es habitual la aplicación de las directrices del derecho penal y procesal penal en el ámbito del derecho administrativo sancionador, con matices.

El derecho sancionador es regulado por el legislador de conformidad con los arts. 14 y 18, CN, y en este aspecto coincide con el derecho penal, más allá de sus matices.

Finalmente, debemos advertir sobre la multiplicidad de marcos jurídicos sancionadores que establecen distintas reglas y procedimientos. Además, este poder es ejercido por una pluralidad de órganos estatales e, inclusive, en ciertos casos por personas públicas no estatales (Colegios profesionales) o privadas.

¿Cuál es el órgano competente para sancionar? El derecho penal es aplicado por el juez; sin embargo, el derecho sancionador debe ser aplicado por el Poder Ejecutivo, sin perjuicio de su revisión judicial posterior

Principios que se aplican:

Los principios de legalidad y tipicidad : “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado el ley anterior al hecho del proceso” (art. 18 CN), así la ley debe predeterminar las conductas y las sanciones a aplicar. El elemento típico (tipicidad) es el poder y el deber del Congreso crear las infracciones y sanciones con densidad.

Principio de irretroactividad : en los términos del art. 18 CN que no sea posible aplicar retroactivamente normas sancionadoras, salvo que sean más favorables al infractor.

El principio de inocencia: los infractores son inocentes hasta en tanto se pruebe su responsabilidad en los hechos reprobados por la ley. En virtud a este principio es el Estaque que debe acreditar la responsabilidad del infractor mediante procedimiento administrativo. Una vez dictado el acto administrativo sancionador el ordenamiento jurídico presume su validez y es el infractor el que debe probar su ilegitimidad.

El requisito de culpabilidad : el Estado debe probar que el infractor actuó de modo doloso, culposo o negligente. Debe probar los hechos constitutivos, su encuadre jurídico y la culpabilidad del infractor de modo razonado y suficiente.

EL principio del non bis in ídem : nadie puede ser juzgado ni penado dos veces por el mismo hecho.

EL principio del doble conforme : el sujeto debe ser condenado por dos tribunales.

El principio de igualdad : El Estado puede crear situaciones desiguales, pero solo de modo razonable y no discriminatorio.

Los principios de razonabilidad, proporcionalidad y motivación : la sanción debe ser razonable, debe existir nexo de causalidad y vínculo entre las medidas adoptadas y el fin que persigue el acto estatal, además tienen que guardar proporción con las faltas cometidas.

. Poder de policía en situación de emergencia:

La Corte aceptó, aunque en un principio con ciertos titubeos, el concepto amplio del poder de policía inclusivo de la idea de policía de la emergencia (esto es, el poder regulatorio en períodos excepcionales). Uno de los primeros precedentes fue "Ercolano c. Lanteri de Renshaw" (1922) sobre el congelamiento del precio locativo de casas, piezas y departamentos destinados a habitación, comercio o industria, por el término de dos años. Este antecedente es sumamente importante porque el tribunal fijó allí los presupuestos o estándares que nos permiten evaluar si una ley de emergencia es o no constitucional .

Pues bien, estos son los siguientes: a) La existencia de una situación de emergencia que exija al Estado defender los intereses vitales de la sociedad. b) La protección de intereses generales y no sectoriales o individuales. c) El carácter razonable de las medidas, de conformidad con las circunstancias del caso. d) El plazo limitado de las medidas hasta que desaparezcan las causas de la emergencia

. El acceso a la información como presupuesto esencial de la transparencia

El derecho al acceso a la información pública encuentra su fundamento en otros derechos básicos tales como el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Asimismo, el acceso a la información es presupuesto o condición para el ejercicio de otros derechos, como el de la participación de las personas en el Estado.

A su vez, este derecho exige la obligación estatal de dar información de modo completo, organizado, actualizado y, básicamente comprensible. A su vez, este bloque debe articularse con la ley de protección de datos personales y sensibles.

La ley intenta regular los siguientes mecanismos de participación que surgen del principio de transparencia:

1. Las audiencias públicas: este es un canal de participación en la toma de decisiones para expresar opiniones no vinculantes y se rige por los principios de oralidad, gratuidad, informalidad, igualdad y publicidad.

2. La gestión de intereses. Esto es toda actividad desarrollada en modalidad de audiencia por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, por sí o en representación de terceros, cuyo objeto consista en influir en el ejercicio de cualquiera de las funciones y decisiones. Los funcionarios están obligados a registrar toda audiencia que se celebre con el objeto antes descrito en un registro creado a tal efecto y cuyo acceso es de carácter público.

3. La elaboración participativa de normas;

4. Las reuniones abiertas de los entes reguladores. Constituyen una instancia de participación en la cual el órgano de Dirección habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que observe el proceso de toma de decisiones.

Las técnicas de participación exigen al Poder Ejecutivo una mayor justificación de sus decisiones –motivación- y, en particular, de aquellas que revisten el carácter discrecional.

El principio que rige en materia de información pública es el de la máxima divulgación. La solicitud de información pública no tiene ningún requisito, solo basta con acreditar el carácter de ciudadano (no hay que alegar motivos). La administración está obligar a entregar dicha información y tiene 15 días para contestar puede prorrogarlo por otros 15 días y si no entrega la información se puede hacer un reclamo judicial. La ley no dice que el Estado tiene la obligación de procesar la información, sino que la entrega en el estado en la que está. El pedido de información se realiza por escrito.

La información que está protegida y no está permitido brindar:

1. Datos sensibles y personales.

2. Datos confidenciales por estar en juego la seguridad nacional;

3. Datos clasificados o reservados

4. Secretos profesionales

5. Datos que puedan afectar a terceros.

El fallo “Giustiniani” establece que el acceso a la información pública es un presupuesto necesario para decidir y para poder participar, por eso el Estado necesariamente debe brindar esa información. También agregó que para no tomar ilusorio el principio de máxima divulgación imperante en la materia, los sujetos obligados solo pueden rechazar un requerimiento de información si exponen, describen y demuestran de manera detallada los elementos y las razones por las cuales su entrega resulta susceptible de ocasionar un daño al fin legítimamente protegido.

Por otro lado, la CSJN sostuvo que YPF es uno de los sujetos obligados a dar información, ya que se encuentra bajo la jurisdicción del PEN y por el carácter público o estatal, en tanto gestiona intereses públicos.

21/8

De la unidad tres vamos a ver los caracteres que son tres, solo ese punto, de ese capítulo del libro solo leer caracteres, todo lo que sigue después (acceso a inf. publica, distintos niveles de participación, esa parte no es obligatoria para el parcial).

. Primeras tres unidades

Que es el derecho administrativo: es un derecho moderno, acompaña el surgimiento del estado moderno tal cual como lo conocemos hoy, aproximadamente siglo 18 en adelante, por eso el derecho administrativo data de esa época.

* COMO FUE CAMBIANDO EN EL TIEMPO, PARADIGMAS:

Inicialmente estuvo asociado con la idea del LÍMITE, este límite es al Estado. Se supone que el estado existe para garantizar nuestros derechos, que como personas tenemos derechos propios por nuestra condición de persona, estos derechos son justamente los que tiene que garantizar el Estado, por eso todas las personas cedemos parte de nuestra libertad para que el Estado ponga reglas.

En ese contexto, el Estado protegía la propiedad privad y la libertad. Por un lado, el Estado tiene una serie de poderes, competencias que le son propios y se fundamentan en su finalidad, y en ese contexto tenemos una ciudadanía que alega o es titular de los derechos a la libertad y propiedad, y ¿qué tiene que hacer el Estado para garantizar estos derechos? Tiene que abstenerse, mas allá de regular la normativa, el estado para garantizarlo tiene obligaciones negativas, tiene que no confiscar, no privar de la libertad, no censurar, etc. hay una lógica en el cual en este sistema clásico, cuando el Estado tiene mayor poder tiene menor niveles de derechos y al revés.

El derecho administrativo procuraba un equilibrio entre los derechos y el poder. Intentaba darle un marco jurídico al Estado para limitar esas competencias en el entendimiento de que menos prerrogativas se ejercían, mayores niveles de derechos se ejercían.

Ese es el paradigma clásico del derecho administrativo, que se encarga de estudiar la organización del estado y los vínculos y relaciones que el estado establece con las personas.

Ese contexto en el cual se desarrolló ese derecho administrativo cambio sustancialmente, mutó al sistema jurídico en el que el rol del Estado fue entre otras cosas la lógica del estado de bienestar, la incorporación del artículo 14 bis, la constitución del peronismo, los derechos sociales, etc. otra cosa que lo cambio fueron los derechos humanos después de la segunda guerra mundial, los estados decidieron crear mecanismos de autolimitación estatal, y de la mano de esto aparecieron nuevas categorías de derechos, aparecen los derechos sociales y ya el Estado no tiene que garantizar solo la libertad y la propiedad, sino que tiene que garantizar, salud, vivienda, medioambiente, educación, etc.

Frente a estas nuevas obligaciones, el Estado tuvo que cambiar su forma de comportarse, porque ya no alcanzaban las obligaciones negativas, es necesario que el estado intervenga para garantizar los derechos sociales, es decir, para garantizar el derecho a la salud, por ejemplo, es necesario que el Estado tenga muchas obligaciones positivas, que construya hospitales, contrate médicos, etc. que son obligaciones de corte positivo.

IMPORTANTE: La definición clásica que teníamos entonces de derecho administrativo, que se enmarcaba en el paradigma de poder vs derechos, ya no nos permite explicar el contexto actual, porque tener menos poderes ya no necesariamente significa que haya más derechos.

Acá Balbín plantea que se necesita un cambio de paradigma y dejar atrás esa lógica, y reemplazarla por un nuevo paradigma en el que el Estado tenga que resolver conflictos, y los conflictos entre los particulares, el conflicto va a ser el derecho de uno vs el derecho del otro.

El nuevo paradigma seria derecho vs derechos y lo tiene que resolver el estado.

¿El Estado necesariamente tiene que ser neutral o hay que incorporar una variable de ajustes? El derecho administrativo no puede ser indiferente al contexto del Estado, si tengo la realidad de argentina, el estado no puede ser indiferente a la hora de resolver estos conflictos, Balbín dice que cuando el estado los resuelve lo tiene que hacer desde una perspectiva de justicia, de justicia social, procurando recomponer las desigualdades prexistentes.

* DEFINICION ACTUAL DE BALBIN: Subsistema jurídico que regula la resolución de conflictos entre derechos, con intervención estatal y procurando recomponer las desigualdades prexistentes.

Hay dos grandes modelos de derecho, uno de derecho público y otro de privado. El derecho administrativo es público.

. Cosas que hay que saber: Cual era el contexto clásico, cual es el actual, la evolución del conflicto poder vs derechos a derechos vs derechos, como el dcho administrativo fue cambiando y como se robustecieron las herramientas estatales.

 

* ORGANIZACIÓN DEL ESTADO ARGENTINO, PODERES:

. Principio de división de poderes/funciones. Hay tres poderes, ejecutivo legislativo y judicial más los órganos que se agregaron en la reforma del 94 (jefe de gabinetes, ministerio publico fiscal y defensa, consejo de la magistratura, defensor del pueblo, auditoría general de la nación).

Tienen un núcleo de competencias que le son propios y exclusivos, el ejecutivo administra el país, el legislativo es el encargado de sancionar las leyes y establece la política pública, y el poder judicial resuelve los conflictos con fuerza de verdad legal.

Cada uno tiene sus competencias propias y exclusivas, pero, lo que hay que descubrir es a que le vamos a aplicar derecho administrativo. Vamos a hacer hincapié en la función administrativa porque es a la que le vamos a aplicar derecho administrativo, pero, esto no es tan así.

Los poderes se cruzan en sus competencias, el ejecutivo realiza también funciones materialmente propias de los otros poderes, el legislativo también, el judicial también, ejemplo, cuando el poder judicial alquila un edificio para un juzgado, es una función administrativa, tomar empleados también, y lo hace el poder judicial.

El congreso ejerce funciones materialmente judiciales cuando hay un juicio político, y funciones administrativas cuando el congreso compra insumos, contrata gente, etc.

El poder ejecutivo legisla cuando dicta decretos, pero no todos los decretos son legislativos, solo los de necesidad y urgencia, los decretos delegados. Funciones judiciales son los tribunales administrativos, hay un artículo 109 de la constitución que le dice al presidente que no puede ejercer funciones judiciales, la corte en los DOS FALLOS QUE HAY QUE LEER, habla de esos tribunales y el artículo 109. Es tan importante este tema de los tribunales administrativos que es un tema de tensión de la división de poderes para Balbín.

. Principios que se derivan de la división: las dos son caras de la misma moneda

- Legalidad: El Estado tiene que respetar las normas. Por un lado, determinadas cuestiones, las más relevantes en el orden institucional, sólo pueden ser reguladas por el Congreso por medio de debates públicos y con la participación de las minorías en el seno del propio Poder Legislativo. Por el otro, establece que el Poder Ejecutivo está sometido a la ley. Por lo tanto debe relacionarse con las leyes por medio de los criterios de sujeción y subordinación y no en términos igualitarios. Las conductas del poder ejecutivo no sólo deben estar sujetas a las leyes sino a todo el bloque de juridicidad.

- Reserva de ley: Frente a omisiones del congreso, el poder ejecutivo no puede hacerlo, no puede invadir esa reserva de ley, es una competencia propia del congreso. El poder de regulación del núcleo de las situaciones jurídicas es propio del Congreso y, además, le está reservado a él; por tanto, el Poder Ejecutivo no puede inmiscuirse en ese terreno ni avasallar las competencias regulatorias del legislador, aun cuando este no hubiese ejercido dicho poder

 

* TEORÍAS PARA LIMITAR EL ALCANCE DE LAS FUNCIONES ESTATALES:

. Criterio subjetivo: mira el sujeto, no le interesa el contenido de la función estatal, sino quien la ejerce, si es ejercida por el ejecutivo, es administrativa.

. Criterio objetivo: es el opuesto al subjetivo, no le interesa quien ejerza la función estatal sino su contenido. El ámbito de aplicación del derecho administrativo cambia sustancialmente de acuerdo al criterio que adopte, si tengo un DNU, le aplico derecho administrativo si miro el criterio subjetivo, y no si aplico el objetivo.

. Criterio mixto: es la suma de los dos anteriores, supone que vamos a tener función administrativa cuando tengamos en cuenta que el sujeto y el contenido sean administrativas, a funciones ejercidas por el ejecutivo (todo lo que hace) y además aquellas que versen sobre materia administrativa de los otros dos poderes. Este es el criterio más amplio.

Balbín dice que son formas diferentes de establecer un ámbito de aplicación, no hay uno mejor o peor. A nivel federal, hay normas que aplican más en uno y normas que aplican más en el otro. En la ciudad se aplica el criterio mixto.

Balbín adopta el subjetivo, porque es el más simple, todo lo que hace el ejecutivo es administrativo y se le aplica derecho administrativo.

 

* CARACTERES DEL DEREHCO ADMINISTRATIVO:

Es autónomo: tiene principios, reglas, conceptos y técnicas de integración e interpretación propias, se vincula con otras ramas pero tiene autonomía.

Local: cada jurisdicción tiene la posibilidad de dictar su propio derecho administrativo, vamos a ver más federal del estado nacional. Por ejemplo, no es lo mismo el régimen de compras del estado federal, que el de la ciudad, que el de una provincia, etc.

Dónde debemos ubicar al derecho administrativo, es decir: ¿en el campo del Estado federal o de los Estados provinciales? Pues bien, las provincias conservaron en sus propios ámbitos la ordenación y regulación de las funciones estatales administrativas. Sin embargo, los Estados provinciales, a través del acuerdo constitucional, delegaron en el Estado federal ciertas funciones estatales administrativas. Es decir, las provincias transfirieron el poder de regulación y el ejercicio de ciertas actividades materiales al Estado federal. Por ejemplo, las actividades de los órganos presidente y jefe de Gabinete; el empleo público federal; y las contrataciones del Estado nacional; entre otras. Por ello, en nuestro ordenamiento jurídico coexisten, por ejemplo, leyes nacionales y locales sobre organización estatal, contrataciones públicas, régimen económico financiero del Estado y control del sector público.

En conclusión, cabe afirmar que el derecho administrativo es un derecho esencialmente local, es decir, provincial, sin perjuicio de las competencias que el propio texto constitucional reconoce al Estado federal por delegación de las provincias.

Instrumento necesario para ejecución de políticas públicas: le da herramientas al ejecutivo que pueden ser utilizadas con la idea de implementar y ejecutar políticas públicas.

El derecho administrativo comprende dos aspectos. Por un lado, el detalle de las políticas públicas con alcance complementario al texto constitucional y las leyes del Congreso (planificación y regulación) y, por el otro, la ejecución de esas políticas. En ambos casos, en el marco de las competencias propias del Poder Ejecutivo (reglamentos y decisiones singulares). De modo que esta rama del derecho debe adaptarse a las políticas públicas definidas a través de los procesos políticos y constitucionales. Es, en definitiva, el instrumento jurídico del Estado para el cumplimiento de sus fines.

 

 

 

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* TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS

Los tribunales administrativos son órganos que integran el Poder Ejecutivo y que ejercen funciones materialmente judiciales toda vez que resuelven conflictos entre partes (trátese de Estado/particulares; particulares/particulares).

Por un lado, respecto a las facultades judiciales por parte del poder ejecutivo, habría una afectación al principio de división de poderes, está el artículo 109 (En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas) que le prohíbe al ejecutivo desarrollar funciones judiciales.

. Que requisitos le exige la corte al ejecutivo para que sean válidas: el poder ejecutivo debe garantizar un control judicial de las resoluciones, y este debe ser amplio, osea, un control de los hechos, derechos y pruebas.

. Este control, desde el punto de vista procedimental en Fernández arias, para que sea amplio y suficiente tiene que ser por vía ordinaria, el recurso extraordinario es un recurso que habilita ante la cuestión federal, por lo tanto el análisis que hace la corte es jurídico limitado a la cuestión federal, por lo tanto excepcional, por lo tanto no hay análisis de hechos y prueba en general. Por eso tiene que ser por vía ordinaria.

Recurso ordinario no significa que vaya a un juez de primera instancia, puede ir directamente a cámara, pero ese recurso tiene que tener un alcance amplio, no se puede limitar a la decisión adoptada por el tribunal administrativo, entonces lo importante es EL CONTROL JUDICIAL Y LA VIA (en Fernández).

. En Ángel estrada, tiempo después, la corte agrega elementos a esto. Va a ser más estrictos los requisitos para la constitucionalidad de los tribunales administrativos, estos tienen que ser creados por ley en sentido formal, emanado del congreso, los objetivos políticos y económicos que tiene que tener en cuenta tienen que ser razonables, y tiene que actuar con criterios de imparcialidad e independencia.

El más complejo de analizar sería el de Ángel estrada, respecto a la imparcialidad e independencias porque en estos procedimientos el juez es parte, y podría ser cuestionada la falta de imparcialidad, ejemplo, la dirección de defensa del consumidor, el estado tiene que garantizar la ley, los derechos de usuarios y consumidores, y al mismo tiempo tiene que imputar investigar y sancionar una conducta que vaya en contra de la ley de defensa del consumidor, la finalidad se puede entorpecer con la cuestión.

En síntesis, el Poder Ejecutivo puede ejercer potestades judiciales o también llamadas jurisdiccionales siempre, claro, que el Poder Judicial controle luego con amplitud tales decisiones. Es decir, el juez debe controlar el derecho, los hechos, los elementos probatorios y, además, las cuestiones técnicas del caso.

 

 

* FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO (unidad 4) en orden jerárquico:

1. La principal fuente es la CONSTITUCION o LEY, dentro de ello estaría la constitución, tratados, etc.

¿Porque la ley/norma es tan importante para el estado? Porque el estado está sujeto al principio de legalidad, entonces básicamente la norma va a edificar este derecho.

El principio mediante el cual se estructura nuestro sistema de normas es la pirámide por la jerarquía, esta supone una subordinación de los grados inferiores a los superiores, las normas no tienen que ser contradictorias en dos aspectos, por un lado procedimental y por otro sustantivo, fondo y forma tienen que estar respetados.

La constitución es la norma fundamental, un decreto no puede contradecir no solo la CN, sino a un tratado, ley y dnu, es decir, toda la adecuación tiene que respetarse.

¿De dónde surge la idea de la Constitución como ley suprema? De la misma Constitución, en su artículo 31 que establece la supremacía constitucional.

El control de constitucionalidad surge de Madbury vs Madison del año 1803.

Nuestra constitución está estructurada por dos grandes partes, una es la parte dogmática y otra la parte orgánica. La parte dogmática donde están los derechos y garantías de las personas y la orgánica desde el 44 en adelante refiere a la organización del poder. 

Esta constitución es nuestra fuente primaria, después de la reforma del 94 se le otorga jerarquía a los tratados, no se mantiene sola en la cúspide para nuestro sistema, sino que es compartido junto los tratados con jerarquía constitucional, la norma que garantiza esto es el artículo 75 inciso 22 de la CN.

El constituyente le da la posibilidad al congreso de constitucionalizar tratados, otorgarles jerarquía constitucional, a partir de la sanción de una ley especial. Esto en argentina sucedió tres veces más aparte de los que dice la constitucional, a los 11 que están mencionados se le agregaron tres nuevos, si uno tiene que conformar el primer peldaño de la pirámide, vamos a encontrar que está conformado por la CN y 14 tratados con jerarquía constitucional.

¿Qué requisitos le impone la cn a estos tratados? ¿Cómo son incorporados? Tienen que estar en concordancia con la constitución. Se constitucionalizan en norma complementaria a la primera parte de la constitución, no derogan artículos. Esta complementariedad respecto de la parte dogmática se da porque en esa parte se regulan los derechos y garantías de las personas, entonces como los tratados también regulan derechos y garantías, el sistema de derechos que surjan de los tratados tiene que ser complementarios, por ejemplo, un derecho constitucional complementado por un tratado el debido proceso en la CN está previsto en el artículo 18, si tomas esa literalidad, no es tan amplio, si lo comparas con artículos de la convención americana, con el pacto san José de costa rica, ahí se complementan, el tratado robustece el alcance del derecho. También hay supuestos donde el tratado suple alguna omisión de la constitución, por ejemplo, en la constitución no hay un artículo que establezca el derecho a la vida, pero la convención en su artículo 4 si lo tiene.

Estos tratados se incorporan bajo las condiciones de su vigencia, de acuerdo a como rigen en sus respectivos sistemas internacionales, ¿cómo se identifican estos instrumentos? A partir de la jurisprudencia que surge de los órganos de aplicación de cada uno, en el ámbito de la convención es interpretado por la comisión interamericana.

2. TRATADOS INTERNACIONALES. Es una categoría intermedia entre ley y CN porque es una jerarquía infra constitucional pero supra legal, esto surge del artículo 75 inc. 22, el primer párrafo establece esta regla.

¿Estos tratados internacionales están solos o hay otros elementos que incorporamos en esta jerarquía? En el 75 inciso 24 hay un procedimiento diferenciado. Entonces, en la segunda parte de la pirámide están los tratados internacionales más derecho derivado de procesos de integración, por ejemplo Mercosur, los tratados del Mercosur tiene jerarquía supra legal.

3. LEY y DECRETOS DE NECESIDAD DE URGENCIA y DECRETOS DELEGADOS (los dos son leyes, tiene naturaleza legislativa aunque sean del ejecutivo).

Las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio. El criterio constitucional básico sobre las leyes es que las cuestiones sustanciales deben ser reguladas por ley (Poder Legislativo). En efecto, el legislador a través de esta herramienta debe reglar y ordenar el contenido esencial de las materias. Por ello, cabe concluir que el convencional constituyente ha optado en términos de valor a favor de la ley. El congreso debe regular el núcleo de las materias pero también tiene la potestad, si así lo desea, de regular también los pormenores de la ley (facultad que también tiene el PE).

La facultad del Poder Ejecutivo de regular los pormenores o complementos de la ley con el objetivo de complementarla, interpretarla y aplicarla está limitada por:

a.         la constitución: en tanto el Poder Ejecutivo no puede avanzar sobre el núcleo de las materias, aun cuando el legislador hubiese omitido regular.

b.         El texto legal: ya que el PE debe sujetarse a la ley del Congreso y no puede contradecirla.

c.         El ejercicio: que, en cada caso en particular, hace el legislador, pues si este regulara los detalles, el Ejecutivo ya no puede hacerlo. 

Decreto Delegado: actos de alcance general que dicta el presidente sobre materias legislativas, previa autorización del Congreso.

El legislador traspasa al Ejecutivo materias propias que, en vez de ser regladas por ley a través del trámite parlamentario, son reguladas por el presidente por medio de decretos. 

En ese caso, el círculo central está regulado en parte por el legislador y en parte por el decreto delegado, y por último, el círculo que está encerrando al central es el decreto reglamentario con los detalles. (Dibujar el círculo por la mitad)

Ejemplo:

Ley 1: prohíbe arrojar residuos y establece que si se viola este mandato se le aplica una multa de 100 pesos

Ley 2: prohíbe arrojar residuos y establece que si se incumple, la sanción es de 100 pesos o de clausura

Ley 3: prohíbe la violación de la ley o cualquier decreto, mandatos indefinidos, no precisos, y establece como sanción a aplicar una multa de hasta 100 pesos o una clausura por un término no mayor de 3 meses.

En el primer caso el campo regulatorio, el círculo, esta completado por el legislador, define la conducta y sanción a aplicar en caso de incumplimiento.

En el segundo caso, la conducta está definida y la sanción está en parte definida por el legislador pero le permite al ejecutivo avanzar.

La tercera deja los dos puntos librados al poder ejecutivo, que podría establecer más concretamente la conducta prohibida y definir la sanción que aplica.

Esto nos permite advertir que en ciertos casos el legislador regula el círculo y en otros lo deja librado al ejecutivo.

Cuando el congreso regula, como dijimos antes en el ejemplo de las tres leyes, puede cubrir todo el círculo, parte, o avanzar al círculo del decreto y comprender los dos círculos.

DNU: normas de alcance general que dicta el poder ejecutivo sobre materias legislativas, sin autorización previa del Congreso. Esta es la diferencia entre los delegados y los decretos de necesidad y urgencia, que en los delegados se necesita autorización previa de Congreso y en los DNU no. Es una facultad de excepción. El marco normativo de estos dos decretos está en la constitución y en la ley 26.122 que fue impulsada por cristina, establece el control del parlamento respecto de los decretos delegados y DNU. Presupuestos: estado de necesidad o urgencia, y que este estado de necesidad impida seguir el trámite ordinario para la formación de la ley.

La corte dijo que existe este estado de necesidad cuando: hay imposibilidad material de que se reúna el congreso y cuando la decisión estatal sea de tales características que si se sujetase a discusión parlamentaria no tendría efectividad, por esto puede recurrir el ejecutivo al DNU.

4. DECRETOS RESTANTES DEL PODER EJECUTIVO: Los reglamentos/decretos son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el Poder Ejecutivo con efectos jurídicos directos sobre situaciones jurídicas, en virtud de una atribución del poder constitucional. Por tanto, el reglamento comprende el poder regulatorio complementario.

El decreto debe definirse por su objeto material, es decir, el detalle o complemento de las materias; el órgano competente; y el procedimiento constitucional o legal.

Los decretos –salvo aquellos con rango legislativos (delegados y de necesidad)- deben subordinarse a las leyes. Es decir, los decretos están por debajo de las leyes, salvo los delegados y de necesidad.

El reglamento debe ser dictado por el órgano constitucionalmente competente y con absoluta observancia de las normas de rango superior; pero, además, su validez depende del respeto por los principios generales del derecho.

Entre ley y estos decretos hay un conflicto, por un lado está la potestad regulatoria del legislativo y el poder regulatorio del ejecutivo y el conflicto entre estas dos áreas de competencia.

VINCULO ENTRE LEY Y DECRETOS: hay que distinguir el campo regulatorio de los dos, en términos gráficos hay un círculo central donde está la ley y otro circulo alrededor de este donde están los decretos. (Dibujar círculo)

La ley es dictada por el legislador y el decreto por el ejecutivo, estos últimos establecen los detalles de la ley. Primero el legislador dicta la ley sobre la cuestión central y luego el ejecutivo dicta o aprueba los detalles, el complemento, respecto de la ley.

El punto complejo es la línea divisoria entre la ley por un lado y el decreto por el otro, esto está vinculado por un principio del derecho administrativo que es el de legalidad, uno de los pilares centrales es este. Este principio es aquello que describimos con el grafico del círculo, la centralidad en materia regulatoria le corresponde a la ley, pero además está el otro principio que es el de reserva de ley, de modo que estos dos principios son los que nos permiten construir el círculo.

SINTESIS: La ley ocupa el círculo central y la reserva de ley nos indica que el poder ejecutivo no puede penetrar este círculo propio del poder del legislador, quien dicta la ley y la constitución le prohíbe al ejecutivo que dicte la ley.

Si el legislador completa parte del circulo y luego el ejecutivo dicta el complemento, la pregunta es  ¿puede el ejecutivo ante la omisión del legislativo, avanzar y regular? NO, por la reserva legal, el círculo está blindado, el ejecutivo no puede bajo ninguna circunstancia ingresar en el círculo.

5. NORMAS REGULATORIAS O REGLAMENTARIAS (potestad regulatoria de los órganos administrativos y entes autarticos). No solo el presidente dicta reglas a las que llamamos decretos, sino que los ministros, secretarios de estado, subsecretarios de estados, al igual que los entes descentralizados, también dictan reglas.

Ministros: resoluciones

Secretarios: reglamentos

Al fin y al cabo son REGLAS, reglas jurídicas.

¿Cómo se ordenan estas reglas? A través de dos reglas básicas: en primer lugar, todo el campo regulatorio comprende el mundo de los decretos (detalles y complemento). Y en segundo lugar, las normas dictadas por los órganos superiores prevalecen respecto de las dictadas por los órganos inferiores, es un principio de jerarquía.

Entre ley y decreto existe la distinción sustancial, la ley va sobre el núcleo y el decreto sobre los detalles, pero entre decreto y resolución no hay una distinción sustancial. Ejemplo, la ley abarco todo el núcleo y el decreto puede avanzar sobre tres detalles, si el decreto los completa inhibe al ministro de dictar regla alguna porque ya se hizo, pero si el ejecutivo solo completa uno de los tres detalles, el ministro si puede regular los que sigue.

Entonces, entre decreto y las otras normas regulatorias no hay una distinción sustancial  sino que depende de cuánto el presidente haya avanzado en ese campo regulatorio complementario.

La competencia de los órganos inferiores de dictar normas reglamentarias no es originaria sino derivada a través de ciertas técnicas.

1. La transferencia directa de la potestad reglamentaria en los órganos inferiores mediante ley formal

2. El poder Ejecutivo puede delegar de manera expresa o tácita la fijación de los detalles o pormenores de una ley

En relación a los entes autárquicos (sujetos con personalidad jurídica que son parte de la estructura del Poder Ejecutivo como la AFIP o los entes reguladores), el criterio a seguir es el mismo.

6. POTESTAD REGULATORIA DE ENTES AUTÓNOMOS: Los entes autónomos son sujetos con personalidad jurídica que son parte de la estructura estatal –más propiamente del Poder Ejecutivo – y con marcadas notas de autonomía en relación con el Presidente, por ejemplo las Universidades Públicas. Es posible el reconocimiento de potestades reglamentarias en los entes autónomos en dos hipótesis diferentes, a saber:

1. Cuando el propio texto constitucional reconoce el carácter autónomo del ente por sus notas de especialidad. Existe un campo propio del ente de contenido reglamentario, de modo que el Ejecutivo no puede dictar el respectivo decreto.

2. Cuando el legislador traspasa ese poder en el ente. Hay una transferencia del poder reglamentario por el Congreso con el asentimiento del Ejecutivo; el poder es concurrente entre el ente y el Presidente.

7. JURISPRUDENCIA: La Jurisprudencia es fuente del Derecho sólo en los siguientes supuestos:

1. Los fallos de la Corte, ya que son obligatorios para los otros tribunales.

2. Los fallos plenarios que, más allá de su constitucionalidad o no, son obligatorios para los miembros de la propia Cámara y para los otros jueces del fuero

3. Los fallos con efectos absolutos.

La jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del derecho en que ella es “imperativa” sólo en el momento en que el juez la aplica o la reitera. Cabe agregar que los fallos no son obligatorios respecto de los propios jueces, y que éstos, consecuentemente pueden apartarse de sus precedentes sin embargo, no pueden hacerlo de un modo arbitrario sino que deben dar razones.

8. DOCTRINA: Comprende las ideas de los autores y estudiosos del Derecho, es fuente “indirecta” porque si bien no tiene base en el orden positivo, y por lo tanto no es fuente del ordenamiento jurídico, contribuye con sus ideas o teorías a la solución de situaciones no previstas expresamente por la legislación o legisladas con poca claridad.

9. COSTUMBRE: La Costumbre consiste en la observancia de un cierto comportamiento por las personas, constante en el tiempo y de modo uniforme, y en el entendimiento de que ello es obligatorio. Las costumbres del Estado, es decir sus hábitos y comportamientos, igual que ocurre con sus precedentes, esto es sus pronunciamientos formales, constituyen fuentes de derecho con ciertos matices.

El Estado puede apartarse de sus comportamientos, siempre que ello sea razonable y no arbitrario, y en ese sentido y con ese alcance ciertamente limitado es fuente creadora de Derecho. Los comportamientos del Estado reiterados y constantes, al igual que sus precedentes, son fuente del Derecho, condicionando sus conductas. Ello es así porque este concepto es cercano a los principios de certidumbre, el estado de confianza legítimo y el criterio de los actos propios.

 

 

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DECRETO Y REGLAMENTO ES LO MISMO

* POTESTAD REGLAMENTARIA:

. Un órgano estatal en ejercicio de función administrativa, emite ACTOS ADMINISTRATIVOS (declaración unilateral de alcance particular y formal hecha por el Estado, en ejercicio de funciones administrativas, que produce efectos jurídicos directos e inmediatos sobre terceros).

Estos actos administrativos tienen alcance individual.

Para la ley de procedimientos hay actos de alcance individual con los actos administrativos o de alcance general con los reglamentos.

. Si es un acto de alcance individual o administrativo, se impugna o cuestiona, puede ser cuestionado a través de un recurso. Un órgano estatal sanciona a una empresa, desde la notificación fehaciente se exige el acto administrativo, surte efectos, recién ahí puede ser impugnado. Esto es porque es para una persona.

. Un acto de alcance general o reglamentos, se impugna con un reclamo propio e impropio. Exigencia: se publica en el boletín oficial, entra en vigencia a partir de que el reglamento lo establezca al igual de las leyes.

. Cualquier tipo de reglamento está por sobre el acto administrativo, osea que estos últimos no pueden ser contradictorios con el reglamento.

No se puede excepcionar la aplicación de un reglamento a través de un acto administrativo, porque el reglamento es para todos, tiene superioridad jerárquica al acto administrativo, y hay una vulneración al principio de igualdad, no se puede excepcionar por un acto administrativo.

. Según Balbín es el poder del presidente de dictar los reglamentos, es decir, los pormenores de las leyes. En síntesis, la ley comprende el núcleo y, por su parte, el reglamento desarrolla los detalles o complemento. La esencia de la ley es del legislativo, los pormenores del ejecutivo

Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

Inciso 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

. Los delegados están en Artículo 76.- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

En los reglamentos delegados hay un núcleo, la ley delegante y el reglamento delegado conforman este núcleo y después tiene una reglamentación.

. Reglamentos/decretos: No son leyes en sentido formal. Una ley en sentido formal es una norma emanada del órgano competente, el poder legislativo, de acuerdo al procedimiento previsto en la CN.

Si estuviéramos dentro del criterio OBJETIVO, el dictado de los decretos seria materialmente legislativa, es decir, el decreto claramente no es una ley en sentido formal, pero goza de ciertas características similares a las leyes.

. El ejecutivo es quien emite los reglamentos. Balbín habla se la dispersión subjetiva e hipertrofia normativa, (básicamente, que hay cada vez más decretos) esto último significa que los reglamentos como fuentes de nuestro dcho administrativo, son la fuente más profusa (abundante), tenemos las fuentes genéricas que conforman el ordenamiento jurídico, y el ordenamiento jurídico lo vemos plasmado en la pirámide. En esta pirámide encontramos a los reglamentos, y esto, en su dispersión subjetiva, tiene que ver la hipertrofia normativa con la cantidad y profusión de normas y reglamentos. Con la dispersión subjetiva, la cantidad de órganos que emiten reglamentos. Por un lado, en el aspecto cuantitativo, por caso el Poder Ejecutivo dictó cada vez más decretos. Por el otro, cualitativo, por la incorporación de los decretos de contenido legislativo y su incidencia en el sistema institucional.

En la constitución dice que quien está habilitado para emitir reglamentos es el presidente (art 99 inc 2), los DNU, los delegados también pero lo cierto es que en virtud de delegaciones que se pueden hacer, la transferencia de algunas competencias en la organización administrativa, muchas veces hay otros órganos estatales que emiten reglamentos y no son el presidente.

Balbín entiende que si el legislativo quisiera emitir o regular los detalles y pormenores de las leyes, también podría hacerlo. Y el ejecutivo no podría decir que se estaría inmiscuyendo en sus facultades. Los decretos reglamentarios no podrían alterar el espíritu de la norma

. ¿Todos los decretos están por debajo de las leyes? Todos menos los delegados y DNU. La ley 26122 está vigente desde el 2006, es el REGIMEN LEGAL DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA, DE DELEGACION LEGISLATIVA Y DE PROMULGACION PARCIAL DE LEYES.

. El REGLAMENTO INTERNO: los reglamentos internos son decretos meramente formales porque no regulan situaciones jurídicas y, por lo tanto, no incluyen proposiciones jurídicas (es decir, solo tienen efecto dentro del marco del Poder Ejecutivo). Así, los reglamentos internos del Ejecutivo solo regulan su propia organización.  El fundamento de los decretos internos, como puede inferirse en términos lógicos del ordenamiento jurídico, es la titularidad, responsabilidad y ejercicio de la Jefatura de la Administración Pública, en tanto solo comprende aspectos internos de la organización y funcionamiento del Estado que, en ningún caso recae sobre situaciones jurídicas, derechos ni obligaciones de las personas.

En conclusión, el ámbito de decreto interno comprende las potestades regulatorias del Poder Ejecutivo sobre cuestiones de organización propia que no tiene efectos sobre terceros y siempre que, además, la materia de que se trate no se encuentre reservada al legislativo por mandato constitucional o haya sido objeto de regulación por el Congreso. No gozan de esta característica de que afectan derechos de terceros como todos los otros reglamentos.

. REGLAMENTARIO O DE EJECUCIÓN: los reglamentos de ejecución son los actos que dicta el Poder Ejecutivo con el propósito de fijar los detalles o pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso; es decir, las reglas de carácter general, abstracto y obligatorio, pero con ese alcance específico y periférico. Tienen jerarquía inferior a las leyes.  Según el art. 99 inc. 2 CN “el PE expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes”.

 A su vez, la CN establece un límite en el ejercicio de esas potestades; ese límite es la prohibición de alterar el espíritu de las leyes mediante excepciones reglamentarias. La potestad de dictar normas de ejecución que compete, en principio y por disposición constitucional al presidente y al Jefe de Gabinete, pueden ejercerse por sí o trasladarse a los órganos inferiores (art. 100 CN). Ese tipo de decreto es propio del PE, no lo tiene que autorizar el congreso.

. REGAMENTOS AUTONOMOS: El decreto autónomo es aquella norma de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva competencia de ordenación y regulación y que, por ende, excluye la intervención del legislador. El Ejecutivo regula el núcleo y los detalles de tales materias, constituyéndose así una zona propia de él (zona de reserva de la administración) en el ámbito normativo. Las zonas de reserva de la administración son materias que son inherentes al ejecutivo, donde ahí sí, si el legislativo emite normas de esa materia, es zona de reserva propia, no podría. Esto está aceptado por la doctrina y jurisprudencia, y que se emiten autónomos, no lo comparte Balbín, para el NO hay zona de reserva de la administración, solo hay zona de reserva legal.

Estos decretos autónomos no son reglamentos de ejecución sino normas de alcance general sobre materias que no pueden ser reguladas por ley. Estos decretos encuentran su fundamento en los arts. 99 y 100 inc. 1 CN

 

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. Ejemplos de tipos de reglamentos como los de la clase pasada:

- DNU 13/2015 de macri, ministerios. ¿Cuáles serían conforme a las clasificaciones que vimos, más allá del contenido del decreto, en que vemos si se trata de un dnu, o los otros tipos? Voy a los CONSIDERANDO del decreto, estos tienen vistos, considerandos, y un articulado que dice el poder ejecutivo decreta…. Esa es la estructura en principio.

En los considerando lo que voy a ver es la razón o razones de porque se toma esa medida. Dicho formalmente, los considerandos son las razones del dictado de un acto por parte de la administración, es la motivación, son las razones por las que el órgano estatal emite o toma esa medida.

“Que la urgencia en la adopción de las presentes medidas, para el inmediato inicio de la nueva gestión gubernamental, hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCION NACIONAL para la sanción de las leyes” Esto que dice el DNU es lo que hace que nos demos cuenta de que es un DNU y no otro tipo de reglamento también.

En Visto esta la normativa y seguro el número de expediente, ejemplo, visto la ley tal y el expediente tal.

En este caso, se habla de una ley de ministerio que está siendo modificada por un decreto, pero como es de necesidad y urgencia la característica que tiene es que es equiparable a una ley. Esta ley no es modificada por otra ley sino que por un DNU que tiene igual jerarquía que la ley.

Al modificar una ley no puede ser modificado por un decreto reglamentario, tiene que ser si o si por un DNU.

Si las dos cámaras no coinciden una lo acepta y otra rechaza, no pierde la vigencia, el decreto sigue vigente.

- DNU 297/2020: decreto de aislamiento social preventivo. “VISTO el Expediente N° EX-2020-18181895-APN-DSGA#SLYT, la Ley Nº 27.541, el Decreto Nº 260 del 12 de marzo de 2020 y su modificatorio N° 287 del 17 de marzo de 2020”

. En la jurisprudencia que seleccionó y está en el campus, son casos relacionados con el PODER DE POLICIA DE EMERGENCIA, que tiene que ver con la restricción de ciertos derechos individuales en contextos de emergencia, el ejercicio de poder de policía y de policía como función administrativa.

El poder de policía se asociaba con la seguridad, salubridad y moral pública, eso es poder policía en un sentido restringido, en la doctrina clásica.

- Decreto REGLAMENTARIO 715/2020: Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones emergentes del artículo 99 incisos 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL. Los incisos 1 y 2 son: 1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país. 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

En este caso se mezcla la normativa porque el inciso 1 seria autónomo y el 2 reglamentario creo.

El inciso 3 es DNU

Articulo 76 Delegados.

. Muchas veces se utilizan este tipo de reglamentos o decretos autónomos para la creación de personas jurídicas, muchos entes descentralizados se han creado a través de la utilización del decreto o reglamento autónomo. Esto es porque se invoca el 99 inciso 1 por ejemplo.

. Técnicamente la designación la vemos como decreto, pero no es decreto en términos de alcance general que estamos viendo, cuando hablamos de que decreto y reglamento es lo mismo, técnicamente el decreto no tiene el alcance general de los reglamentos como los estudiamos de la constitución de los artículos que escribí arriba, esos decretos de designación son actos emitidos por el ejecutivo pero son actos de alcance individual, porque son designaciones (art 99 inciso 19 o 4).

- 1023/2001 decreto Delegado

 

 

* ACTIVIDAD REGLADA Y ACTIVIDAD DISCRECIONAL: unidad 5.

La discrecionalidad conceptualmente es la potestad del Poder Ejecutivo de elegir entre dos o más soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico. Cualquiera de ellas es, entonces, jurídicamente plausible e igualmente razonable. El Ejecutivo puede optar por cualquiera de ellas según su propio arbitrio o criterio en tanto esté incorporado en el orden jurídico.

Las potestades del Ejecutivo son claramente regladas cuando su ejercicio depende de criterios casi automáticos; es decir cuando este debe, en el marco de un supuesto hecho determinado, aplicar las consecuencias prefijadas claramente por el orden jurídico.

Las competencias del PE las regula el Congreso, ya que el PE no puede reconocerse a sí mismo competencias; pero si puede decidir el cómo y el cuándo en el ejercicio de aquellas.

Una vez que el PE elige una de las posibilidades que le da la norma (de manera discrecional) tiene que justificar por qué eligió esa opción y no otra (la motivación); y el juez debe controlar si aquel cumplió con los límites que prevé el ordenamiento jurídico.

El acto es arbitrario o no, básicamente, por el análisis de los motivos que justificaron su dictado, de allí que sea sustancial (obligatorio) conocer cuáles son esas razones.

En definitiva, el Ejecutivo debe explicar:

a.         El marco normativo;

b.         El interés público comprometido;

c.         Los antecedentes del caso;

d.         Las opciones posibles; y

e.         Cuál es, según su criterio, el nexo entre tales antecedentes, el interés público y su decisorio.

El control judicial de los actos discrecionales encuentra su ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión: la competencia, la causa, la forma y la finalidad del acto. CSJN fallo “CPDBBAP DDHH”

. Actividad REGLADA: en el ejercicio de una actividad reglada, frente a determinada cuestión aplico como solución la norma que lo regula y que taxativamente esta reglada, a tal situación le aplico tal otra. Está regulada cual es la solución ante un supuesto.

. Actividad DISCRECIONAL: acá, no está claramente reglada y habilita algún tipo de interpretación para resolver la situación, se puede dar que hayan varias soluciones. En este caso, la administración tiene discrecionalidad para elegir cual situación es la que elige en ese caso, la discrecionalidad es que puede optar por cualquiera de esas, pero en este marco NO se está fuera del ordenamiento jurídico, está adentro, no hay una única solución detallada, puedo optar por varias soluciones. Dicho de otra forma, es la facultad del ejecutivo de elegir varias soluciones a un mismo problema, por oportunidad, merito o conveniencia.

En este caso donde se puede elegir, hay que explicar la elección esto se ve en la motivación del órgano y esto se analizara por quien controle este actuar. Si el acto no estuviera motivado es nulo de nulidad absoluta.

. Ejemplo de ambas potestades, reglado y discrecional: ley 11683 Artículo 32.

Shnaiderman y silva tamallo.

. ¿Las posibilidades de la discrecional, de donde surgen? ¿Están limitadas? La discrecionalidad también surge de la norma, tiene base normativa, es la propia norma la que le da el marco de libertad y opciones para que elija una de esas opciones. Ante tal caso, le corresponde tal, tal, o tal, pueden ser elegidas cualquiera, pero obligatoriamente tiene que tener un fundamento, una motivación, la administración tiene que motivar esa decisión, fundamentarla, explicar las razones que permiten llegar a esa conclusión, y porque se rechazan las otras opciones.

¿Cómo se justifica? Oportunidad mérito y conveniencia, cuando el ejecutivo ejerce la discrecionalidad la fundamenta a partir de eso. Porque entendió que era lo más oportuno, lo más conveniente.

Esta motivación es la que va a permitir el control judicial. El acto administrativo no es estrictamente reglado o estrictamente discrecional, hay una mezcla de actos, hay actos mayormente reglados o mayormente discrecionales, siempre hay un poco de fusión entre ambos.

¿La voluntad estatal puede ser reemplazada por la voluntad del juez? Puede modificarse sin sustituir la voluntad administrativa.

¿En qué consiste el criterio de oportunidad o mérito? Entendemos que el concepto de oportunidad o mérito es el modo en que el Ejecutivo decide interpretar y rellenar el concepto de interés público en el marco del caso concreto —ya definido por el legislador en términos más abstractos a través del bloque de legalidad—.

Es decir, el Poder Ejecutivo debe optar entre dos o más soluciones posibles según el criterio de oportunidad o mérito; esto es, el Ejecutivo debe componer el interés colectivo en el caso concreto, según su propio criterio, y de conformidad con el marco jurídico general

QUE SABER: DIFERENCIA ENTRE DISC Y REGLADO, MOTIVACION, OPORTUNIDAD, MERITO Y CONVENIENCIA, CONTROL JUDICIAL DEL AMBITO ADMINISTRATIVO, QUE HACE FOCO EN LOS ASPECTOS REGLADOS.

 

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* ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA: (fallos procuración de tesoro y garbarino?)

. En la organización administrativa, vemos como está formada la administración pública y vemos las funciones del ejecutivo, entendido no solo como el presidente sino una visión más amplia de funciones en relación al jefe de gabinete, ministros y todos los órganos y entes de la administración (no solo hablamos de administración pública sino del sector público nacional). Hablamos del ejecutivo como el titular de la administración, pero la administración general del país (con la reforma del 94) la realiza el jefe de gabinetes, el presidente es quien responde políticamente frente a la ciudadanía. Administración pública:

- Presidente

- Vicepresidente (hay una discusión porque este no forma parte de la administración publica nacional, no en forma permanente).

- Jefe de gabinete

- Veinte ministerios actuales

- Dentro de cada ministerio, secretarios y subsecretarios

. La organización administrativa surge gracias a dos acontecimientos:

1. La personificación del estado, el estado es una persona jurídica, esto surge del código civil y comercial, que nos da la definición de persona jurídica y el 146 habla de las personas jurídicas públicas donde menciona el estado nacional (Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter)

Esta personificación es importante porque permite la organización interna, garantiza sus obligaciones, responsabiliza sus conductas y construye relaciones jurídicas con los particulares.

El derecho administrativo le suma una categoría más a la persona jurídica del Estado, esta persona jurídica pública puede ser estatal y no estatal, esto depende de su incorporación o no en la estructura estatal. Puede ser que una persona jurídica pública sea no estatal porque lleva adelante una finalidad pública pero no está inserta en la estructura estatal (ej. Colegio de abogados).

2. La teoría del órgano. Es la imputación de las conductas al estado, cómo el estado materializa su voluntad y cómo trasladamos esto al estado. Como hablamos de persona jurídica, necesitamos una ficción legal para trasladar las conductas y el estado sea responsable por las conductas que se le imputan.

En nuestro país se usaron teorías ius privatistas para imputar estas conductas como la teoría de la representación/mandato, más adelante la teoría principal/dependiente.

La teoría del órgano (fallo “VADELL”), la corte construye esta ficción y entiende que cada uno de las personas que nombramos antes (presidente, jefe de gabinete, ministerios, etc.), son órganos formados por las personas y por la competencia, entonces cuando esa gente ejerce la competencia, en realidad, esa expresión hace que quien se expresa no es el agente, sino el propio estado, de forma tal que la que prevalece es la estatal.  Esto nos permite imputar la conducta al estado.

. Sintesis: El Estado debe expresar su voluntad a través de personas físicas que son parte de sus estructuras. La teoría del órgano nos dice que no es posible discernir, en este contexto interpretativo, entre la voluntad del Estado y la del agente, sino que la ley ha creado un hecho ficticio cuando dice que la voluntad del agente y su decisión es directamente el decisorio estatal.

En definitiva: el Estado es un sujeto de derecho con personalidad jurídica propia, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y que está integrado por órganos (es decir, personas físicas que son quienes dicen directamente cuál es su voluntad –en el marco de sus funciones-); el órgano es una unidad dentro del aparato estatal que tiene un conjunto de competencias, es decir, es el conjunto de potestades, personas físicas y elementos materiales propios del cargo.

 

El órgano estaba constituido por dos elementos, los agentes públicos y la competencia.

¿Qué es la competencia? Es la suma de potestades que surge del ordenamiento jurídico, esto es, la aptitud de los poderes públicos para obrar y cumplir con sus fines. Surge del ordenamiento, siempre tiene base legal, esto es fundamental.

Esto nos permite respetar el principio fundamental del derecho administrativo que es el principio de legalidad.

Está regulada en el artículo 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Surgen cuales son las características propias, que son la obligatoriedad y la improrrogabilidad, mas allá de sus excepciones, siempre es obligatoria e improrrogable.

¿Cómo se clasifica la competencia? En razón de la materia, grado, jurisdicción y tiempo. Son los cuatro elementos de clasificación.

En razón de la materia significa en razón al tema, por ejemplo, los ministerios, hay competencia en razón a la salud, educación, transporte, etc. estos son la clásica separación de competencia en razón de la materia.

En razón de la jurisdicción, nos lleva a como está organizado nuestro país, somos un país federal, osea que tenemos jurisdicción nacional, provincial, municipal, con lo cual, de acuerdo a la jurisdicción que tenga el órgano, vamos a tener un alcance distinto de la competencia.

En razón el tiempo, tiene que ver con la designación, si alguien esta designado en un cargo y eso concluye, tiene que ver con la duración en el cargo del órgano que ejerza la competencia.

En razón del grado, se relaciona con el concepto de jerarquía, estas jerarquías son: presidente, jefe de gabinetes, todos los ministerios (dentro de ellos las secretarias, subsecretarias), direcciones nacionales, etc.

Cuando analizamos la competencia tiene que darse LOS CUATRO SUPUESTOS EN FORMA SIMULTANEA, para entender la competencia como licita y completa.

¿Cómo se configura la competencia en las personas jurídicas?:

Postulado de la permisión, es el equivalente a la conducta nuestra, nuestro criterio de comportamiento, nosotros podemos hacer todo menos lo que está prohibido. Hay gente que dice que esto se puede trasladar a las personas jurídicas.

Postulado de la prohibición Balbín toma esta, dice que solo pueden actuar siempre que una norma las faculte, la regla no sería la libertad sino la prohibición. Es el que aplica la gran mayoría. El problema de este postulado es, el principio de legalidad, si decimos que todo tiene que surgir de las normas, van a haber vacíos y van a haber supuestos que no estén en la norma, es imposible que se puedan determinar todos y cada uno de los supuestos.

Entones este postulado tiene que complementarse con la teoría de las competencias implícitas, es decir, a partir de las competencias expresas (las que surgen del ordenamiento), pueda derivar competencias implícitas.

A partir de las competencias expresas, puedo derivar en términos implícitos otras consecuencias que me permitan complementar las expresas, ¿en qué sentido? Bueno, las implícitas tienen que ser necesarias para el cumplimiento de las expresas.

Para entender esto un poco más está el caso Garbarino en el que se discute la competencia de la dirección de defensa de consumidor para otorgar daño de oficio, porque la ley dice que la autoridad de aplicación puede reconocer daño directo pero no determina si es a pedido de parte o se otorga de oficio. Una señora denuncia a garbarino y defensa le otorga daño directo sin que ella lo pida, garbarino dice que no es competente para reconocer de oficio este daño. La cámara dice que es verdad que no surge de forma expresa, pero es posible inferir en términos implícitos la posibilidad de otorgarlo de oficio, y es necesario, entonces le rechazo la demanda a garbarino, justificando a partir de la teoría de las competencias implícitas.

Además de esta teoría, hay otra forma de atribuir competencias, que tiene que ver con la teoría o principio de especialidad, que está presente en el dictamen de la procuración del tesoro cuando analiza las competencias de la PIA.

El criterio de especialidad que desarrollo linares y que lo toma la jurisprudencia y legislación, hace a que obre como límite, lo que pretende, es delimitar hasta donde llegan las competencias implícitas, se entiende que el fin o el objeto serian el límite.

Cuando hay un órgano creado con una especialidad propia y una finalidad, no es necesario que la norma le atribuya toda las competencias posibles porque ese órgano puede ejercer las competencias que se deriven de la especialidad (atribuida por la noma), esto se ve en los entes reguladores, estos están conformados por expertos sobre el tema.

 

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La participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en dicha participación.

. Repasando la persona jurídica del estado: ¿Para qué sirve saber que el estado es una persona jurídica? Para poder contraer derechos y obligaciones, por otro lado, por la competencia y por la responsabilidad, porque si incumple algo en relación de sus obligaciones, aparece el instituto de la responsabilidad, a partir de accionar u omisión del estado se le puede imputar esta responsabilidad. Hablamos de responsabilidad ilegitima pero también de su actuar legitimo tiene responsabilidad, porque si en ese actuar legitimo comete un daño es pasible de sancionar ese daño. No solo ponemos el foco en la responsabilidad sino también en poder demandarlo, porque si no lo demando al estado no puede ser responsable.

Primero tiene que haber reconocimiento de la persona jurídica, por otro lado tengo que poder demandarlo y después de esto podrá ser condenado. Estas son situaciones que derivan del reconocimiento de la persona jurídica del estado.

No se demanda directamente, sino que primero tiene que haber reclamación previa en sede administrativa.

¿Cómo se le imputa la responsabilidad y a través de que estructura puedo hacerlo? Teoría del órgano.

El caso badel tiene que ver con la actuación del registro inmobiliario de la provincia de bs as respecto a compraventas, la demanda que impuso badel fue demandando a la provincia que había cometido determinada parcela, hubo errores de los escribanos que no fueron advertidos por el registro de la propiedad de la provincia, y esas malas registraciones hicieron que se superpusieran ventas de esa parcela y que se tomara como dueños a quienes no lo eran. Lo que origina es un liding case en la materia que es badel, donde la corte aplica la teoría del órgano para responsabilizar a la provincia, particularmente al registro.

Lo fundamentan en lo que era el artículo 1112 del código de Vélez.

La teoría del órgano entiende que cuando actúa determinado órgano, actúa la persona estado y se le imputa ese accionar u omitir a través del 1112, originalmente, existían otras teorías por ejemplo de la representación, el 1112 es responsabilidad objetiva y directa, prestación irregular de un servicio en el cliché de la responsabilidad estatal dice la corte.

. Estructuras estatales:

Órganos y entes     

Entes tienen personalidad jurídica, está separado de la organización pública.

. ¿Qué es el órgano y cómo está compuesto? Balbín habla de objetivo, subjetivo y material.

Objetivo es la definición de órgano, osea, la competencia estatal,

Subjetivo persona física que se desempeña en ese órgano,

Material son los recursos del órgano.

* Distintos niveles de descentralización:

Mayor es el nivel de descentralización más lejos voy a estar del presidente.

Cuando se descentraliza se crean personas jurídicas receptoras de las competencias, las competencias distribuidas pueden ser redistribuidas con las técnicas de avocación y delegación

Cuando se va al modelo de organización estatal, es piramidal y de corte vertical, jerárquico, hay un superior y un inferior, con distintas responsabilidades y donde el superior respecto al inferior puede ejercer un control, dar instrucciones, delegar, etc.

El modelo habilitó a que se produjeran descentralizaciones y aparece la administración descentralizada.

En esa descentralización se crean entes que tienen personalidad jurídica propia, esos descentralizados, ¿no están integrados por órganos? Los entes también están conformados por órganos, también hay una jerarquía en ese ente, ejemplo, afip es un ente que tiene jerarquía con órganos.

Entes son los que tienen personalidad jurídica propia y distinta, el órgano no tiene personalidad jurídica, por eso se le imputa al estado, lo que si tiene son relaciones, jerárquicas, con otros órganos, con otros sujetos, etc.

 

. La COMPETENCIA, además de ser atribuida, ya sea en forma expresa o implícita, necesita ser necesariamente distribuida, para apuntar a una mayor eficiencia. La competencia puede ser:

●             Distribuida: está siempre está dada por una norma de alcance general, en bloque, se transfiere la titularidad y ejercicio de forma permanente; a través de dos técnicas:

a.            Desconcentración: siempre se va a realizar en distintos órganos que forman parte de la persona jurídica “Estado Nacional”, es decir, la desconcentración es la herramienta de distribución de competencias estatales entre los órganos que integran el Estado central. El Estado transfiere potestades en sujetos sin personalidad jurídica. El traslado es de titularidad y no simplemente de ejercicio, es general y permanente. 

b.            Descentralización: es el instrumento de traslado de competencias, pero no en órganos, sino en entes estatales que componen el Estado llamado descentralizado. El Estado transfiere potestades a sujetos con personalidad jurídica (a diferencia de la desconcentración).

La descentralización tiene tres niveles:

1. No autárquica: son las empresas y sociedades del Estado, descentralización con fines industriales o comerciales. (YPF, TELAM, AYSA, etc.)

2. Autárquica: tiene fines públicos, estos entes tienen la capacidad de autorregularse ej. AFIP.

3. Autónoma: seria el que mayor grado de descentralización tendría. Estos entes tienen la capacidad de autorregularse y auto administrarse ej. Las universidades UBA.  Una de las características propias de los autónomos es que pueden aplicar su propia potestad reglamentaria, tienen poder reglamentario, ejemplo, la UBA puede dictar sus propios decretos reglamentarios.

Respecto al procedimiento de designación de sus miembros, se supone que las autoridades superiores deberían designarse de una forma independiente, y eso se garantiza con la idoneidad e independencia de las personas que ejercen estos cargos de dirección.

No exime a los entes de control la autonomía, deben ser controlados.

El régimen de financiamiento, el congreso tiene que garantizar su presupuesto más allá de los recursos que genere.

La capacidad de autogestión (que pueda administrarse) y dirección de su personal.

Los entes autónomos son territoriales (provincias, municipios y ciudad) e institucionales (universidad).

 

● Redistribuida: se transfiere únicamente el ejercicio, mediante norma particular, y es temporal. La competencia, una vez que está distribuida, se puede redistribuir bajo dos técnicas:

a. La delegación (administrativa, NO legislativa, no tiene que ver con los decretos delegados): consiste en la transferencia de una competencia específica o puntual desde un órgano a otro y con carácter transitorio (la puede retomar en cualquier momento). El órgano no traslada la titularidad de sus potestades sino simplemente su ejercicio, y por eso el órgano delegante y titular de las competencias sigue siendo responsable por su ejercicio junto con el órgano receptor (delegado). Es el traslado de competencias de un órgano superior hacia uno inferior jerárquicamente.

Esta técnica solo es posible si existe igual competencia material y vinculo jerárquico entre los órganos delegantes y delegados. A su vez, el órgano delegado puede, en cualquier momento, reasumir las competencias transferidas de modo expreso o implícito.  Se da por medio de actos de alcance particular y no general.

En el caso de las desconcentraciones, recordemos que el traspaso de potestades es: 1) de titularidad y no simplemente de ejercicio; 2) general; 3) permanente; y, por último, 4) se lleva a cabo por medio de disposiciones de alcance general.

Por su parte, la delegación supone: 1) el traslado del ejercicio de competencias y no de titularidad; 2) específicas; 3) de carácter no permanente; y 4) por medio de actos de alcance particular y no general.

b. La avocación: es el conocimiento de asuntos por el superior jerárquico que –en principio- son competencia del inferior, es decir, el superior atrae o llama ante sí un asunto que está sometido a examen y revisión del inferior. Se transfieren competencias y no la titularidad, estas competencias que se transfieren son específicas y no generales, son transitorias y re realizan por actos de alcance particular y no general.

Por otra parte, la ley de procedimientos dice que la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario, o cuando la norma disponga competencia exclusiva al inferior.

Esta técnica de redistribución o alteración de competencias singulares tiene iguales caracteres que la delegación, a saber: a) es un medio de traslación del ejercicio de competencias y no de titularidad; b) es un medio de traslación de competencias específicas y no generales; c) es de carácter transitorio y no permanente; y, por último, d) es realizado por medio de actos de alcance particular y no general.

Así, como en el marco de la delegación el superior transfiere el ejercicio de competencias en el órgano inferior; en el caso de la avocación, el superior se arroga el conocimiento de una competencia propia del inferior.

 

 

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* ORGANOS CONSTITUCIONALES:

Presidencia

Jefatura de gabinete

Ministerios

La cuestión conflictiva es cuál es la relación que existe entre estos tres órganos, que relación jurídica une a los tres entre sí. Hay cuestiones que no presentan grandes conflictos, por ejemplo que el presidente es el superior jerárquico de los ministros, sin embargo, la figura del jefe de gabinete genera más discusiones dogmáticas.

Tres posturas sobre el jefe de gabinete:

- Por un lado, el criterio de los constitucionalistas supone que hay una relación jerárquica, presidente-jefe-ministerios. La constitución sigue esta lógica que en algún punto es la que más sentido encuentra en una lectura sistemática de la constitución.

- La postura legal, con el decreto  977/1995  establece que el jefe de gabinete es un ministro más, y lo equipara en jerarquía con los ministros.

- Finalmente esta la postura de Balbín (presidente y jefe de gabinete con la misma jerarquía, por encima de los ministerios) que plantea interpretar la constitución finalista de la norma para llegar a esta conclusión, uno de los principales objetivos de la reforma de la constitución del 94 fue intentar apaciguar o disminuir en algún punto el híper presidencialismo, entonces se incorporó la figura del jefe de gabinete, tomada de los sistemas llamados semipresidencialistas (es una especie de hibrido entre un sistema presidencialista pero con algunos rasgos del parlamentarismo, como por ejemplo, la incorporación del jefe de gabinete inspirado en la figura del primer ministro).  Tienen que entenderse como una especie de órgano bifronte según Balbín y debajo de ellos está el resto de los ministerios.

 

 

15/9

* BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO:

Para entender esta unidad hay que tener presente uno de los acontecimientos que vimos, los pilares sobre los que se construyó la organización administrativa, la personificación del estado.

Una de las causas que permite la personalidad estatal, es que tenga patrimonio y estos bienes del estado que pueden integrar el dominio público o privado justamente es el patrimonio del estado. Artículos del código civil y comercial:

Artículo 235: bienes de dominio público (comprende al conjunto de bienes de propiedad del Estado destinados a la utilidad o interés común), las aguas (mar territorial, aguas interiores, bahías, golfos, puertos, los ríos, arroyos, etc.) islas, espacio aéreo, calles, plazas, caminos puentes, etc., los documentos oficiales del Estado, ruinas y yacimientos arqueológicos, etc.

Artículo 236: bienes del dominio privado del estado. Inmuebles sin dueño, minas, lagos no navegables que no tienen dueños, cosas muebles de dueño desconocido, bienes adquiridos por el estado. El bien que compra el estado siendo antes de un privado, pasa a ser de dominio privado pero puede pasar a ser público a través de la afectación, que es un mecanismo. También puede ser un bien de dominio público pasar a ser privado por el mecanismo de desafectación.

Artículo 237: caracteres de los Bienes de dominio PUBLICOS. Son inajenables, inembargables e imprescriptibles los bienes públicos del estado. La inejanabilidad es que esta fuera de comercio, la inembargabilidad es que no puede ser embargado, y la imprescriptibilidad es que no hay prescripción adquisitiva.

Además de establecer los caracteres que nos permiten diferenciar el público del privado, nos da una pauta del uso de los bienes de dominio público, que es que las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales.

En el uso común, se supone que el uso particular que hago no puede excluir a otros particulares de ese mismo uso.

 

* EMPLEO PÚBLICO:

Ley 25164. Algunas cuestiones puntuales vamos a ver porque este régimen tiene muchas características y regulaciones, tenemos la ley pero hay muchos convenios colectivos y estatutos.

Hay una discusión doctrinaria vinculada con la naturaleza jurídica de la relación de empleo público, se discutía si había una unión de voluntades o era de una naturaleza estatutaria, en la actualidad, Balbín sostiene la naturaleza contractual, es decir, la unión de voluntades. Así que siempre vamos a hablar de una relación de empleo público en el marco de un contrato.

La ley de empleo público tiene una particularidad en cuanto a su marco de aplicación, establece a quienes NO se les aplica, excluye determinados sectores de la administración pública.

Estamos hablando de una ley en el marco de la administración pública, hay que excluir de forma directa al poder judicial y al poder legislativo y los propios órganos extrapoder, que dictan sus propias normas en cuanto a empleo público u empleo en general. También excluye a las autoridades superiores, por ejemplo, presidente, al personal diplomático, a las fuerzas (militares y de seguridad), se excluye también al clero (curas e iglesia) quienes reciben aportes del Estado, y a agentes públicos que no tienen un vínculo marcado por esta norma sino que están previsto en convenciones colectivas de trabajo.

Se estudia de acuerdo al tránsito del agente, como ingresa a la administración, como son las relaciones con su empleador, sus derechos y obligaciones y como se puede extinguir esa relación.

. Requisitos generales para el ingreso: el principio general es la idoneidad, además tiene que ser apto en el punto psicofísico, y la norma establece que hay que ser argentino (la corte suprema declaro la inconstitucionalidad de este requisito porque es discriminatorio).

Como se comprueba la idoneidad: se tiene que presentar a concurso, cuando la administración entiende que hay una vacante de un cargo llama a concurso de antecedentes y oposición, tiene que presentar sus antecedentes profesionales y académicos, eso es analizado en función de una tabla, rinde un examen, puede haber entrevista y de todo eso surge una calificación que permite demostrar la identidad.

No es lo mismo lo que la administración exige en un concurso de director nacional o para un auxiliar administrativo, hay distintos requisitos.

Más allá de los supuestos puntuales de idoneidad, el artículo 5 establece causales que impiden el acceso a la administración pública, por ejemplo, si fue inhabilitado para ejercer cargos públicos.

. Situaciones de revista / vínculos que se pueden dar en esta relación: una persona puede estar en planta transitoria (desde que ingresamos hasta que somos eventualmente planta permanente), permanente (estabilidad), planta de gabinete (su designación está vinculada con una autoridad superior, por ejemplo, asesores), contratada (hay contratos de derecho privado y otros que se dan en el marco de esta ley, en el artículo 9), o transitoria en planta permanente (los cargos de planta permanente están establecidos en la ley de presupuesto, esos cargos son la cantidad de agentes que pueden estar en planta permanente, para acceder a ella es un requisito fundamental haber ingresado por concurso, pero como estos a veces no se realizan, esto es suplido con designaciones transitorias. Es transitoria porque no ingreso cumpliendo los mecanismos).

. Como se pasa de planta transitoria a permanente: tiene que darse una prestación efectiva de servicio de doce meses, por ejemplo, si en el medio me pedí una licencia de un mes no puedo pasar a permanente, tienen que ser doce meses. Certificado de aptitud psicofísica nuevo. Aprobar la evaluación de desempeño (generalmente es periódicas).

La administración, con todo lo que explique antes hecho, debería dictar un acto administrativo en el que se ratifica la planta permanente.

Artículo 17 dice que si transcurren 30 días después de que venció el plazo de los doce meses, opera de pleno derecho la incorporación de planta permanente, es decir, no dicto el acto administrativo pero automáticamente se pasa a planta sin decir nada.

La administración puede dejar sin efecto realizada en planta transitoria justificando porque.

. Derechos de los agentes públicos: el más importante es la estabilidad. Retribución justa, capacitación, derechos sindicales, licencias, vacaciones, obra social, jubilación.

. Estabilidad: es una garantía al trabajador que viene de la constitución en el artículo 14 bis. La estabilidad en el empleo público se llama estabilidad propia. En el empleo privado esta garantía funciona con la indemnización, si es despedido sin causa debe ser indemnizado, si despide con causa debe explicar porque.

En el empleo público no existe el despido sin causa, porque rige la estabilidad propia, para que el estado pueda despedir tiene que imputarle un hecho/falta determinado, osea, garantizarle su derecho de defensa y después si se confirma esa falta ver si le corresponde la cesantía, la conducta del agente tiene que estar prevista por la norma, no puede ser que llego un día tarde y me cesantean, porque no hay relación entre la causa y la decisión.

Sintesis: La administración entonces no puede despedir agentes públicos en planta permanente salvo que hayan cometido un ilícito y este quede demostrado en sumario.

Este derecho alcanza no alcanza el cargo pero si la función, pueden cambiarle las funciones.

El fallo MADORRAN es sobre la estabilidad, en el que echaron a la trabajadora sin expresión de causa y la corte dijo: la actora no pudo válidamente ser segregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de reinstalación resulta procedente.

. Deberes de los agentes (artículo 23): son muchos, copio algunos a) Prestar el servicio personalmente, encuadrando su cumplimiento en principios de eficiencia, eficacia y rendimiento laboral, en las condiciones y modalidades que se determinen b) Observar las normas legales y reglamentarias y conducirse con colaboración, respeto y cortesía en sus relaciones con el público y con el resto del personal. c) Responder por la eficacia, rendimiento de la gestión y del personal del área a su cargo. d) Respetar y hacer cumplir, dentro del marco de competencia de su función, el sistema jurídico vigente. e) Obedecer toda orden emanada del superior jerárquico competente.

. Prohibiciones (artículo 24 y 25): a) Patrocinar trámites o gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se vinculen con sus funciones.

b) Dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar o prestar servicio remunerados o no, personas de existencia visible o jurídica que gestionen o exploten concesiones o privilegios de administración en el orden nacional, provincial municipal, o que fueran proveedores o contratistas de las mismas. c) Recibir directa o indirectamente beneficios originados en contratos, concesiones o franquicias que celebre u otorgue la administración en orden nacional, provincial o municipal.

d) Mantener vinculaciones que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por el ministerio, dependencia o entidad en el que se encuentre prestando servicios. f) Aceptar dádivas, obsequios u otros beneficios u obtener ventajas de cualquier índole con motivo u ocasión del desempeño de sus funciones. g) Representar, patrocinar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra la Administración Pública Nacional.

Es incompatible el desempeño de un cargo remunerado en la Administración Pública Nacional, con el ejercicio de otro de igual carácter en el orden nacional, provincial o municipal, con excepción (ejemplo de la docencia) de los supuestos que se determinen por vía reglamentaria, o que se establezca en el Convenio Colectivo de Trabajo.

. Como termina: Jubilación, retiro o renuncia en formas normales.

Proceso disciplinario es una causal frente a determinadas conductas que puede terminar con apercibimiento, cesantía, etc. este acto administrativo puede ser revisado por el propio poder judicial, se presenta un recurso directo ante la cámara de apelaciones para que revise el acto administrativo.

Los fallos Ramos y Sánchez son supuestos en los que hay contrataciones que se pueden encuadrar en fraude laboral.

 

 

18/9

* CONTROL DE ADMINISTRACION PÚBLICA:

Administración pública limitado al sector público nacional lo vamos a ver.

. La ley 24.156 establece y regula la administración financiera y los sistemas de control del sector público nacional. La administración financiera comprende el conjunto de sistemas, órganos, normas y procedimientos administrativos que hacen posible la obtención de los recursos públicos y su aplicación para el cumplimiento de los objetivos del Estado. Los sistemas de control comprenden las estructuras de control interno y externo del sector público nacional y el régimen de responsabilidad que estipula y está asentado en la obligación de los funcionarios de rendir cuentas de su gestión.

En el marco de la administración financiera, crea distintos sistemas: presupuestario, de crédito público, de contabilidad, de tesorería. Para estos sistemas crea diversos principios y diversos órganos rectores. Por ejemplo, en el caso del sistema presupuestario regula los principios rectores en materia presupuestaria y crea al órgano rector de ese sistema presupuestario (oficina nacional de presupuesto).

. Artículo 8: Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está integrado por: a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social.

b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias. c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones. d) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional.

. ¿Qué se va a controlar?:

- A los entes y órganos del artículo 8, esta limitación es porque no es lo mismo hablar de administración pública nacional que este artículo, que incluye entes públicos no estatales y fiduciarios.

- A los recursos, gastos del estado, la aplicación de la normativa, etc.

- Hace la obtención de recursos públicos para el cumplimiento de los objetivos que tiene el estado. Este es uno de los fundamentos para la existencia de un modelo de control, es fundamental porque es el control de los recursos públicos que son aportados por nosotros con los impuestos.

. Auditor: profesional que controla. En el control interno esta la sindicatura general de la nación (ente descentralizado autartico), auditorías internas (órganos desconcentrados en el marco de cada uno de los entes y órganos estatales) la máxima autoridad de estas auditorías es auditor interno titular.

 

El control de la administración pública

Los sujetos responsables del control son los siguientes:

. Defensor del pueblo (EL CONTROL DE LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD DE LAS DECISIONES ESTATALES. EL CASO DEL DEFENSOR DEL PUEBLO)

El art. 86 CN incorpora al defensor del pueblo como un “órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad”. El DP es elegido por el Congreso con el voto afirmativo de las dos terceras partes de sus miembros presentes. Su mandato es de 5 años, pudiendo ser reelegido por una única vez. Asimismo, goza de inmunidades y privilegios propios de los legisladores.

Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados por la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración.

También, le corresponde el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

El Defensor está legitimado con el objeto de impugnar judicialmente resoluciones estatales.

Su ámbito de competencia comprende a la administración centralizada y descentralizada y todo el organismo del Estado nacional.

El Defensor actúa a instancias de los particulares por medio de la presentación de quejas sobre violaciones o irregularidades de la Administración pública y también puede actuar de oficio.

Respecto de su legitimación procesal, el bloque normativo vigente le reconoce legitimación activa en las acciones de amparo sobre cuestiones ambientales, usuarios y consumidores e intereses colectivos en general.

 

EL MODELO DE CONTROL ESTATAL SOBRE LOS ASPECTOS LEGALES, ECONÓMICOS, FINANCIEROS Y DE GESTIÓN DEL ESTADO.

Hay control externo e interno porque los entes u órganos controlantes están en distintos ámbitos. En el caso del interno, el controlante está en el mismo ámbito que el controlado, en cambio, en el control externo, no, el controlante esta por fuera del ámbito del controlado (legislativo).

. El control externo: Auditoría General de la Nación

La auditoría realiza un control externo de la administración y está ubicada dentro del Poder Legislativo. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.

Este órgano de control está integrado por 7 miembros: el presidente y 3 auditores por cada Cámara del Congreso. Tiene rango constitucional.

Sus funciones son: el examen y opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la Administración Pública. A su vez, la AGN es un organismo de asistencia técnica del Congreso con autonomía funcional. El tipo de control que realiza la AGN es de legalidad y gestión (eficacia). El control de gestión deriva de la escuela de las TRES E (economía, eficiencia y eficacia), por lo que no alcanza solo con la legalidad sino que las actividades, tienen que ser económicas, eficientes y eficaces, ya que por ejemplo, una actividad de la administración puede ser legítima y legal, sin embargo es antieconómica, o ineficiente.

Sujetos controlados: Los órganos sujetos a control de la AGN son los siguientes: la Administración central; los organismos descentralizados; las empresas y sociedades del Estado; los entes reguladores de los servicios públicos; los fondos fiduciarios del Estado; los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizaciones en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos; el Congreso de la Nación; y, en su caso, el Poder Judicial y el Ministerio Público por medio de convenios; entre otros

Este órgano no tiene legitimación procesal, de modo que si detecta alguna irregularidad debe hacérsela saber a la Sindicatura General de la Nación y, en su caso al Procurador del Tesoro. Sin embargo, el control que realiza no es completo, sino que solamente debe controlar aquellas funciones que estén específicamente expresadas en el plan de acción anual. Su control es posterior.

La AGN no tiene facultades reglamentarias.

. El control interno: Sindicatura General de la Nación

Este órgano realiza un control interno de del Poder Ejecutivo dependiente del presidente de la Nación.

El control interno es un examen posterior de las actividades financieras y administrativas de los órganos y entes estatales que abarca los aspectos presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestión.

 

CONTROL DE LOS AGENTES PÚBLICOS POR COMISIÓN DE DELITOS O IRREGULARIDADES EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES: Además de la fiscalización que realiza el Defensor del Pueblo, la AGN y la SIGEN, el Estado también controla la regularidad y licitud de los actos estatales en términos de infracciones y delitos, a fin de que se juzgue la eventual responsabilidad administrativa y penal de los agentes públicos.

. La Fiscalía Nacional/procuraduría de Investigaciones Administrativas.

El fiscal nacional integra el Ministerio Publico Fiscal.

El fiscal no puede ordenar medidas restrictivas de los derechos individuales;

El fiscal puede realizar investigaciones preliminares antes presuntas irregularidades o delitos cometidos por los agentes públicos.

Controla las conductas administrativas de los agentes de la Administración Pública Nacional.

 

. La oficina anticorrupción

La Oficina Anticorrupción es un órgano administrativo que depende del Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos y cumple básicamente tres funciones:

a.      la investigación de presuntos hechos irregulares y delictivos cometidos por los agentes públicos;

b.      la planificación de las políticas de lucha contra la corrupción; y

c.       el registro y archivo de las declaraciones juradas patrimoniales de los funcionarios públicos.

. Ley de ética pública: establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades respecto de los agentes que se desempeñen de modo permanente o transitorio en la función pública, cualquiera haya sido su modo de ingreso. Asimismo, es aplicable a todos los funcionarios y magistrados del Estado.

 

 

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* ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCION

Se clasifican en dos grandes grupos:

- Actividades restrictivas de derecho (poder de policía) lo vemos el viernes

- Actividades positivas, vinculadas con el reconocimiento de derecho (servicio público y fomento).

El mayor o menor uso de estos instrumentos varía según las circunstancias políticas, sociales y económicas y de conformidad con el modelo estatal.

. ¿Cuál es la finalidad del estado? Garantizar los derechos de las personas, y para hacerlo, tiene muchas herramientas, es decir, toda la reglamentación, CN, leyes, etc., que le permiten intervenir en los derechos de las personas con la idea de satisfacer el objetivo común.  Acá vemos algunas de esas herramientas. Algunas son con un corte negativo, restringen derechos (para garantizar los derechos de todos), y aparece el poder de policía, y dentro de estas reglamentaciones aparecen las restrictivas.

Y por otro lado están las positivas, cuando el estado interviene desarrollando acciones concretas con el objetivo de garantizar los derechos de las personas.

. Fomento: constituye una actividad de promoción de actividades de interés colectivo, fomentar significa promover, incentivar. Cuando el estado desarrolla una actividad de fomento procura eso, la característica es que tiene necesariamente un contenido patrimonial, hay una transferencia o una cuestión vinculada con el dinero público. Técnicas de fomento:

- Subsidios destinados a una actividad particular, por ejemplo, el desarrollo del cine nacional, el estado puede llamar a concurso para financiar el desarrollo del cine nacional.

- Beneficio impositivo o tributario, ejemplo, a un gobierno le interesa que una fábrica se instale en su lugar, un intendente quiere que Toyota fabrique autos en su jurisdicción y le ofrece un régimen impositivo en el que le cobran la mitad de ingresos brutos, se promueve esa actividad.

Tiene que haber un control respecto a que se hace con el dinero que se entrega o se deja de percibir.

El marco constitucional que fundamenta el fomento: cláusula de progreso? Y desarrollo, artículos 75 inc. 18 y 19.

 

. Servicios públicos: es uno de los tipos de servicios estatales. Balbín da una tipología de servicios estatales y uno de ellos es el público.

El rol del estado en la prestación de estos servicios estatales, por un lado está el concepto de garantía y por otro el de prestación, una cosa es que el estado garantice (dicte el marco regulatorio y sea garante de que el servicio se cumpla) y otra cosa es que sea prestador (lleva adelante la ejecución del servicio, lo brinda).

. Son tres: la diferencia entre ellas es cuál es el rol en cuanto a la prestación del Estado.

- Funciones estatales básicas: en este caso, el estado está obligado a garantizar el servicio y es indelegable, debe prestarlo en forma exclusiva y excluyente, está prohibida la delegación en actores privados. Por ejemplo: seguridad, justicia, diplomacia.

- Servicios sociales: el estado también es garante, también es prestador, pero la particularidad es que la prestación es en concurrencia con el privado. Presta servicios sociales y al mismo tiempo admite que actores privados también presten estos servicios sociales que el estado garantiza. Por ejemplo: salud, educación,

- Servicios públicos: la diferencia es que en este supuesto está obligado a garantizar pero el estado puede no prestar el servicio directamente, puede delegar en un privado a través de la concesión, y ese privado sea quien preste el servicio. Acá entran la enorme mayoría de servicios públicos, por ejemplo, transporte, electricidad, gas, hoy en día el internet, cable y telefonía móvil por el DNU 690.

En todos los casos, establece órganos de control que va a analizar los cumplimientos de estas empresas prestatarias, y estos órganos analizan aparte del cumplimiento de las obligaciones y acuerdos entre estado y empresa, y analiza el vínculo que se da entre la empresa y el usuario, que es un vínculo propio de una relación de consumo.

. Fundamentos de los servicios: hay dos grandes corrientes, hay autores que entienden que los servicios públicos son servicios estatales que pueden ser delegados en privados y hay otros que entienden que son servicios privados y que el estado en algunos casos los regula. La cuestión en definitiva es la regulación estatal, eso es lo que marca la diferencia.

. El marco constitucional está en el artículo 42 de la mano de los derechos de usuarios y consumidores, pero también hay referencias en el 4, 14 bis y 75 inc. 23.

. Hay mecanismos de regulación específicos, está la ley del gas, ley de la electricidad, etc., respecto de cada actividad declarada como servicio público. No vamos a estudiar cada uno en particular, vamos a ver cuestiones generales.

. Balbín identifica algunas CARACTERISTICAS:

- Responsabilidad estatal: el servicio publico necesariamente esta garantizado por el estado y este último es responsable por garantizarlo.

- Competitividad: El servicio público debe darse en condiciones de competitividad, no es sinónimo de monopolio, en este caso hay un tema, porque por ejemplo, en la electricidad hay un monopolio, y así hay muchos ejemplos.

- Es retributivo, no es igual a gratis, sino que hay que pagarlo con una tarifa justa y razonable. Esta tarifa comprende el costo del servicio, ganancia de empresa, carga impositiva y tasa de inversión (permite la calidad y la expansión de zona). Fallo SEPI: sobre aumento de gas en el macrismo y se judicializa por no haber respetado el procedimiento establecido y por haber desarrollado incrementos que no son justos.

- Prestación de carácter obligatorio, si te queres conectar, la empresa no puede rechazar la prestación, es decir, no se trata de como si fuera un crédito del banco, si se pide la luz la empresa no hace un estudio de nuestros ingresos sino que debe conectarnos el servicio

- Reconocimiento legislativo, tiene que haber una ley del congreso o un DNU que permita la declaración de una determinada industria o sector como servicio público.

 

. Balbín explica los CARACTERES, estos están vinculados con la prestación del servicio, como tienen que ser prestados:

- Continuidad: implica la prestación continua del servicio, que haya un acceso constante del servicio. Por ejemplo, si llego a mi casa y prendo la luz, tiene que funcionar. En el caso de trasporte, la continuidad se mide en frecuencia, hay que esperar un plazo razonable.

Esta continuidad se enfrenta con el derecho a huelga, y ahí el estado tiene que ser eficiente en la resolución del conflicto, porque tiene que respetar el derecho a huelga y garantizar la continuidad del servicio.

- Regularidad: significa algo similar a la legalidad, el servicio público se tiene que prestar de acuerdo a la reglamentación, tiene que respetar las normas.

- Generalidad: apunta a la accesibilidad del servicio, y esta incumbe dos cuestiones, por un lado la accesibilidad física (si quiero conectar el gas, que tenga el caño de gas) y por otro lado, la accesibilidad económica (que esa tarifa me permita acceder al servicio público y este no sea privativo por su tarifa).

- Igualdad: refiere a la prestación igualitaria del servicio, las empresas no pueden hacer diferencias, por ejemplo, no puede cobrarle distinto la luz a una persona que a otra, ahora, si tenes un negocio si hay diferencia porque es comercial, pero entre la misma categoría de usuarios no puede haber diferencia.

- Mutabilidad: es la adaptación de la prestación del servicio a las características técnicas, se tienen que prestar siempre de acuerdo a las ultimas condiciones técnicas y tecnológica disponibles, hay que ir adaptando el servicio a las nuevas condiciones, ejemplo, si la banda ancha de hoy tiene 300 megas y mañana se pueden tener 1000 megas, la empresa se tiene que adaptar.

 

. Poder de policía: es el poder de ordenación y regulación estatal, es decir el poder de limitar los derechos. La regulación estatal restringe ciertos derechos y a su vez, reconoce, extiende, protege y garantiza otros, es decir, el Estado debe restringir ciertos derechos para poder garantizar otros, y a su vez, debe seguir el interés público (conducta de carácter negativo). Esta restricción la va a ser en mayor o en menor medida, la mayor medida de aplicación del poder de policía es la expropiación. El poder de policía lo ejerce, o debería, es el Poder Legislativo.  El marco constitucional del poder de policía son los artículos:

14 CN “todos los habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”;

28 CN “los principios, derechos y garantías reconocidos por la constitución no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

19 CN: se encuentra la prohibición de regular las acciones privadas de los hombres “que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública”.

75 incs. 10, 12 y 13 CN.  Habla de que se le concede al Congreso la potestad de regulación de los ríos y aduanas, el dictado de códigos de fondo (ej. el civil, penal, etc.) y la reglamentación del comercio internacional e interprovincial.

. Los límites en el ejercicio del poder de policía son:

- Razonabilidad, que surge del art. 28 CN del cual se deriva el principio de proporcionalidad.

- Igualdad  y no discriminación en los términos del art. 16 CN.

- El deber de elegir la opción menos gravosa.

- No alteridad del derecho.  El núcleo del derecho debe ser respetado. Es decir, existe un contenido mínimo y esencial que el legislador no puede menoscabar.

Balbín dice que en situaciones de emergencia las potestades de poder de policía deberían restringirse, pero la CSJN dice lo opuesto, que en un contexto de emergencia se les puede pedir un “esfuerzo” a los titulares de derechos.

El poder de policía se basa en salubridad, seguridad y moralidad, para justificar el estado de policía.

. Restricciones sobre el derecho de propiedad: son limitaciones creadas por el Estado sobre el derecho de propiedad, por razones de interés colectivo, y que recaen sobre el carácter absoluto de este. ¿En qué consisten tales restricciones? Pues bien, en obligaciones o cargas impuestas sobre el propietario y cuyo contenido es hacer, no hacer o dejar hacer. ¿Qué bienes pueden ser objeto de restricciones? Las cosas inmuebles, muebles o cualquier otro bien.

En tal caso, tratándose de límites mínimos y que no alteran el derecho, no es razonable imponerle al Estado el deber de indemnizar.

 

. La expropiación: es un instrumento estatal, con base en el art. 17 CN, cuyo objeto es la privación singular y con carácter permanente de la propiedad por razones de interés público, garantizándose el contenido económico de ese derecho mediante el pago de una indemnización. Los derechos alterados son el derecho de propiedad y de igualdad, ya que la expropiación es un sacrificio individual. El fin del instituto es la utilidad pública.

Los requisitos que exige la constitución para que la expropiación pueda llevarse a cabo son:

1. La existencia de una causa de utilidad pública, mediante una ley;

2. El procedimiento legislativo que declare esa utilidad; y

3. Una contraprestación o indemnización económica justa y previa, mediante una tasación pública. El Estado solo va a indemnizar “el valor de mercado” de esa propiedad y el daño directo (gastos de mudanza) pero nunca va a indemnizar el valor afectivo que se tenga con el inmueble y el lucro cesante.

El Estado es el que puede expropiar, en cualquiera de sus niveles, incluso sus empresas y sociedades, y pueden expropiar cualquier cosa que sirva al interés público.

En el caso de que no haya un acuerdo entre el expropiador (Estado) y el expropiado, el Estado iniciará un juicio de expropiación (acción de desapropiación) en sede judicial.

El juez solo debe limitarse a revisar las formalidades que imponen la ley y el monto de la indemnización, la utilidad pública dictada por ley no puede ser revisada por el juez, ya que se estaría afectado el principio de división de poderes.

En el caso de que el Estado no hubiere dado al bien destino alguno y hubiesen transcurrido dos años desde que la expropiación quedó perfeccionada, entonces, el expropiado puede intimar al expropiador de modo fehaciente y, transcurridos los 6 meses sin que el bien tenga destino o no hubiesen comenzado los trabajos según los planos aprobados, el expropiado puede iniciar la acción de retrocesión sin necesidad de reclamo administrativo previo. En tal caso, se vuelven las cosas al estado anterior, el expropiado entrega el dinero y el Estado entrega la propiedad de la cosa.

. Expropiación irregular o a la inversa

Se da cuando el expropiado se constituye en actor y le pide al propio Estado que expropie su bien, esto se da en el caso que la afectación al derecho sea grave como cuando el bien resulta de hecho indisponible para su titular con motivo de la ley de declaración de utilidad pública o cuando el estado pone una limitación o restricción indebida que importe una lesión sobre el derecho de propiedad.

Ejemplo: se expropian varios inmuebles de mi barrio para construir una autopista y mi casa termina estando justo al lado de esta, no puedo dormir ni llevar una vida normal por el ruido causado, entonces le pido al Estado que me expropie la casa.

La CIDH en el fallo “Salvador Chiriboga” sostuvo que “no existe un criterio uniforme para establecer una justa indemnización, sino que cada caso es analizado teniendo en cuenta la relación que se produce entre los intereses y derechos de la persona expropiada y los de la comunidad representados en el interés social”. Luego, añadió que  “se debe tomar como referencia el valor comercial del bien, objeto de la expropiación anterior a la declaración de utilidad pública de este (día anterior a la afectación del bien), y atendiendo el justo equilibrio entre el interés general y el interés particular.. Dicha indemnización deberá realizarse de manera adecuada, pronta y efectiva”.

. Sanciones administrativas: el Estado ejerce su poder punitivo a través de dos canales: el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Ambas figuras tienen un basamento constitucional común. Entre nosotros no existe un marco teórico general sobre sanciones administrativas, de modo que el material jurídico está constituido por los principios constitucionales, los regímenes sancionadores especiales y el desarrollo de los criterios judiciales. En particular, entre los principios, es habitual la aplicación de las directrices del derecho penal y procesal penal en el ámbito del derecho administrativo sancionador, con matices.

El derecho sancionador es regulado por el legislador de conformidad con los arts. 14 y 18, CN, y en este aspecto coincide con el derecho penal, más allá de sus matices.

Finalmente, debemos advertir sobre la multiplicidad de marcos jurídicos sancionadores que establecen distintas reglas y procedimientos. Además, este poder es ejercido por una pluralidad de órganos estatales e, inclusive, en ciertos casos por personas públicas no estatales (Colegios profesionales) o privadas.

¿Cuál es el órgano competente para sancionar? El derecho penal es aplicado por el juez; sin embargo, el derecho sancionador debe ser aplicado por el Poder Ejecutivo, sin perjuicio de su revisión judicial posterior

Principios que se aplican:

Los principios de legalidad y tipicidad: “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado el ley anterior al hecho del proceso” (art. 18 CN), así la ley debe predeterminar las conductas y las sanciones a aplicar. El elemento típico (tipicidad) es el poder y el deber del Congreso crear las infracciones y sanciones con densidad.

Principio de irretroactividad: en los términos del art. 18 CN que no sea posible aplicar retroactivamente normas sancionadoras, salvo que sean más favorables al infractor.

El principio de inocencia: los infractores son inocentes hasta en tanto se pruebe su responsabilidad en los hechos reprobados por la ley. En virtud a este principio es el Estaque que debe acreditar la responsabilidad del infractor mediante procedimiento administrativo. Una vez dictado el acto administrativo sancionador el ordenamiento jurídico presume su validez y es el infractor el que debe probar su ilegitimidad.

El requisito de culpabilidad: el Estado debe probar que el infractor actuó de modo doloso, culposo o negligente. Debe probar los hechos constitutivos, su encuadre jurídico y la culpabilidad del infractor de modo razonado y suficiente.

EL principio del non bis in ídem: nadie puede ser juzgado ni penado dos veces por el mismo hecho.

EL principio del doble conforme: el sujeto debe ser condenado por dos tribunales.

El principio de igualdad: El Estado puede crear situaciones desiguales, pero solo de modo razonable y no discriminatorio.

Los principios de razonabilidad, proporcionalidad y motivación: la sanción debe ser razonable, debe existir nexo de causalidad y vínculo entre las medidas adoptadas y el fin que persigue el acto estatal, además tienen que guardar proporción con las faltas cometidas.

. Poder de policía en situación de emergencia:

La Corte aceptó, aunque en un principio con ciertos titubeos, el concepto amplio del poder de policía inclusivo de la idea de policía de la emergencia (esto es, el poder regulatorio en períodos excepcionales). Uno de los primeros precedentes fue "Ercolano c. Lanteri de Renshaw" (1922) sobre el congelamiento del precio locativo de casas, piezas y departamentos destinados a habitación, comercio o industria, por el término de dos años. Este antecedente es sumamente importante porque el tribunal fijó allí los presupuestos o estándares que nos permiten evaluar si una ley de emergencia es o no constitucional.

Pues bien, estos son los siguientes: a) La existencia de una situación de emergencia que exija al Estado defender los intereses vitales de la sociedad. b) La protección de intereses generales y no sectoriales o individuales. c) El carácter razonable de las medidas, de conformidad con las circunstancias del caso. d) El plazo limitado de las medidas hasta que desaparezcan las causas de la emergencia

 

. El acceso a la información como presupuesto esencial de la transparencia

El derecho al acceso a la información pública encuentra su fundamento en otros derechos básicos tales como el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Asimismo, el acceso a la información es presupuesto o condición para el ejercicio de otros derechos, como el de la participación de las personas en el Estado.

A su vez, este derecho exige la obligación estatal de dar información de modo completo, organizado, actualizado y, básicamente comprensible. A su vez, este bloque debe articularse con la ley de protección de datos personales y sensibles.

La ley intenta regular los siguientes mecanismos de participación que surgen del principio de transparencia:

1. Las audiencias públicas: este es un canal de participación en la toma de decisiones para expresar opiniones no vinculantes y se rige por los principios de oralidad, gratuidad, informalidad, igualdad y publicidad.

2. La gestión de intereses. Esto es toda actividad desarrollada en modalidad de audiencia por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, por sí o en representación de terceros, cuyo objeto consista en influir en el ejercicio de cualquiera de las funciones y decisiones. Los funcionarios están obligados a registrar toda audiencia que se celebre con el objeto antes descrito en un registro creado a tal efecto y cuyo acceso es de carácter público.

3. La elaboración participativa de normas;

4. Las reuniones abiertas de los entes reguladores. Constituyen una instancia de participación en la cual el órgano de Dirección habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que observe el proceso de toma de decisiones.

Las técnicas de participación exigen al Poder Ejecutivo una mayor justificación  de sus decisiones –motivación- y, en particular, de aquellas que revisten el carácter discrecional.

El principio que rige en materia de información pública es el de la máxima divulgación.  La solicitud de información pública no tiene ningún requisito, solo basta con acreditar el carácter de ciudadano (no hay que alegar motivos). La administración está obligar a entregar dicha información y tiene 15 días para contestar puede prorrogarlo por otros 15 días y si no entrega la información se puede hacer un reclamo judicial. La ley no dice que el Estado tiene la obligación de procesar la información, sino que la entrega en el estado en la que está. El pedido de información se realiza por escrito.

La información que está protegida y no está permitido brindar:

1. Datos sensibles y personales.

2. Datos confidenciales por estar en juego la seguridad nacional;

3. Datos clasificados o reservados

4. Secretos profesionales

5. Datos que puedan afectar a terceros.

El fallo “Giustiniani” establece que el acceso a la información pública es un presupuesto necesario para decidir y para poder participar, por eso el Estado necesariamente debe brindar esa información. También agregó que para no tomar ilusorio el principio de máxima divulgación imperante en la materia, los sujetos obligados solo pueden rechazar un requerimiento de información si exponen, describen y demuestran de manera detallada los elementos y las razones por las cuales su entrega resulta susceptible de ocasionar un daño al fin legítimamente protegido.

Por otro lado, la CSJN sostuvo que YPF es uno de los sujetos obligados a dar información, ya que se encuentra bajo la jurisdicción del PEN y por el carácter público o estatal, en tanto gestiona intereses públicos.