FICHA TÉCNICA DE FALLO “BANCO HIPOTECARIO S.A. s/ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

El Banco Hipotecario Nacional S.A. apeló la resolución que rechazó la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial (A.P.E.) realizada por esa entidad bancaria.

En sustancia, y dicho brevemente, el tema por examinar y dilucidar puede reducirse a estas dos cuestiones: (a) si una entidad bancaria está habilitada para presentar, al efecto de su homologación judicial, un A.P.E., y (b) si tal régimen previsto en la ley 24.522: 69 y ss. es, en general, compatible con los sistemas saneatorios de tal especie de entidades, establecidos por la ley de entidades financieras 21.526 o si, en particular, alcanza a tales entidades la regla del art. 50 de ese cuerpo legal, según la cual "... no podrán solicitar la formación de concurso preventivo..." (sic: "concurso preventivo" y no, literalmente, "acuerdo preventivo extrajudicial"

a) Para iniciar el examen de la primera de esas cuestiones, la Sala presenta la siguiente exposición: (a) dada una causa -(a.1) la cesación de pagos de un sujeto o (a.2) las dificultades económicas o financieras de carácter general que afecten a un sujeto-, (b) determinadas personas, que aquí y por ahora la Sala no () determinará, pues ello es, precisamente, lo que en particular se discute y debe dilucidarse, (c) pueden acceder a ciertos medios -(c.1.) el concurso preventivo judicial, en el supuesto "(a.1)", o (c.2) el A.P.E., en las dos hipótesis "(a)"- que vincularán al deudor con sus acreedores en términos que (d) permitirán y facilitarán a las personas aludidas en "(b)" la posibilidad de superar aquella cesación de pagos o aquellas dificultades.-

existe un tercer medio inequívoca y puramente extrajudicial.

Ese tercer medio consiste en que el deudor, privadamente -esto es: extrajudicialmente- celebre arreglos con todos sus acreedores, en términos tales que le permitan la superación de su insolvencia o de sus dificultades económicas o financieras.-

Mas este tercer medio exige la conformidad de todos los acreedores, lo cual no es igual en el concurso preventivo ni en el acuerdopreventivo extrajudicial, en los que rigen la ley de la mayoría;; el relevante efecto de esto es que la voluntad de la mayoría se impondrá a la de la minoría: lo acordado entre el deudor y la legalmente determinada mayoría de sus acreedores, será oponible a los acreedores que no hayan participado en el concurso preventivo o en el acuerdo preventivo extrajudicial, y también a los que hayan rechazado la o las propuestas del deudor.-

Desde este enfoque, pues, el elemento "imposición de la voluntad de la mayoría a la minoría" se presenta como esencial y típico tanto en el concurso preventivo judicial -o concurso preventivo, a secas-, cuanto en el acuerdo preventivo extrajudicial -elemento que, por cierto, también está presente en otros muchos y variados sistemas de toma de decisiones al que concurren una pluralidad de personas-.-

es menester examinar si hay otros elementos que vinculen ambos institutos -y corroboren la coincidencia arriba advertida- o bien que, por el contrario, los separen y los constituyan en diferentes o de distinta naturaleza, o autónomo uno respecto del otro.-

el concurso preventivo judicial exhibe una naturaleza compleja, dado que está compuesto por dos actos sucesivos, tales actos son (a) el primero, uno contractual y (b) el segundo, uno jurisdiccional.-

El concurso preventivo tiene una base contractual, cuyo contrato se forma en un proceso -dicho esto con precisión técnica- en el que confluirán la o las propuestas del deudor -esto es: la oferta contractual- y la aceptación de la mayoría de los acreedores llamados al concurso -esto es: la aceptación de aquella oferta contractual-.-

Ciertamente, la formación de ese contrato tiene sus peculiaridades, pues ellas no se desarrollan privadamente entre deudor y acreedores, sino que en un proceso, con intervención del órgano jurisdiccional y de un funcionario típico - el síndico, obviamente-.-

Cumplido ese primer acto del conjunto, sucede el acto jurisdiccional: luego de ciertos eventuales trámites -referidos a la impugnación del acuerdo-, el juez de la causa procederá a homologar el acuerdo.

Es esa homologación la que provocará que el contrato celebrado por el deudor sólo con la mayoría de sus acreedores, extienda su eficacia y sea oponible a todos, aun a quienes no participaron en el concurso y a los que expresamente no aceptaron la propuesta.

Es decir: en el concurso preventivo, a una inicial base contractual se agrega luego, y en ciertas condiciones, un acto jurisdiccional: la homologación del acuerdo -o del contrato-, cuyo efecto -hacer oponible el contrato a acreedores que no lo aceptaron- exorbita claramente el ámbito contractual.

Ciertamente, esa extensión de la eficacia del acuerdo -del contrato- sólo es posible por consecuencia del imperium propio del órgano jurisdiccional, cuya autoridad se impone a los no concurrentes al proceso y a los concurrentes disidentes.-

De todo ello resulta el juicio de la Sala, en el sentido de constituir el concurso preventivo un instituto complejo, en tanto que integrado por dos actos: uno contractual y el otro, jurisdiccional.-

el A.P.E., que también constituye un instituto complejo integrado a partir de un elemento contractual, al que se agrega un elemento jurisdiccional.-

La principal diferencia radica en el trámite de formación del acuerdo o del contrato, tramo que exhibe la característica de extrajudicialidad

En efecto: en el A.P.E. la celebración y perfeccionamiento del contrato entre el deudor y la mayoría legalmente exigible de sus acreedores se realiza íntegramente fuera del estrado judicial y sin intervención del juez competente, ante el cual el acuerdo se presenta sólo cuando el mismo fue alcanzado y perfeccionado.

Desde luego, esa extrajudicialidad del trámite de formación del acuerdo, genera algunas obvias diferencias respecto del concurso preventivo; es así que en el A.P.E. (a) no hay verificación de créditos, (b) no está prevista la actuación de un síndico y (c) son, sencillamente, de imposible presentación los informes individual y general, pues no hay funcionario que los confeccione.

Completado con éxito ese primer tramo del instituto complejo -la formación extrajudicial del acuerdo- sobreviene su judicialización: el acuerdo se presenta al órgano jurisdiccional, quien si lo valora como admisible le imprime la publicidad legalmente prevista, lo cual lo expone a las oposiciones de los acreedores denunciados u omitidos por el deudor, para quedar luego -vencido el plazo de las oposiciones, y se hubieren presentado éstas o no- sometido a homologación judicial.

Homologación que, de ser dada por el juez de la causa, tendrá el mismo relevante efecto que el de un acuerdo preventivo judicial: extender la eficacia del acuerdo preventivo extrajudicial a los acreedores que no participaron en él, o que no dieron o se opusieron a dar sus conformidades o que se negaron a aceptar la propuesta del apista.

De modo que el llamado A.P.E. no es íntegramente extrajudicial, como podría pensarse a partir de su denominación.

En síntesis: tanto el concurso preventivo, cuanto el A.P.E., son (a) institutos complejos compuestos por un inicial acto contractual y un ulterior acto jurisdiccional, y (b) el principal e inmediato efecto sustancial de ambos es el de hacer oponibles a terceros no contratantes la eficacia del contrato celebrado entre el deudor y determinadas mayorías de sus acreedores.

Lo dicho en los dos párrafos precedentes, permite concluir que (a) existe un género conceptual "concursos preventivos", integrado por dos especies, a saber: (a.1.) concurso preventivo judicial -"concurso preventivo", en la letra de la ley-, y (a.2.) concurso preventivo extrajudicial -"acuerdo preventivo extrajudicial", en términos de la misma ley 24.522-.-

El A.P.E. es, junto con el concurso preventivo judicial, una especie que integra el género "concursos preventivo".

Cabe recordar que en el concurso preventivo, el tramo contractual de esa especie concursal se cumple desde su inicio mismo en sede jurisdiccional.

La ley impone al deudor la carga de obtener la formación del acuerdo para su ulterior valoración y homologación; si el deudor no logra la formación del acuerdo -por no presentar propuesta, o por no obtener las mayorías necesarias-, será declarada su quiebra, salvo en los supuestos especiales del artículo 48 de la LCQ.

Diferentemente, en el A.P.E. ese primer tramo contractual del acuerdo se lleva a cabo extrajudicialmente, fuera de todo proceso; entonces, si el deudor no obtiene la formación de acuerdo, simplemente nada sucede: el órgano jurisdiccional ni se enterará de ello.

Esa diferencia formal o de trámite genera algunas consecuentes diferencias en la regulación de uno y otro instituto.

También puede aceptarse que en el concurso preventivo, el papel del juez es activo, en tanto que en el A.P.E. tiene una injerencia mínima, limitada a la etapa homologatoria y a la verificación del cumplimiento de los recaudos de fondo y forma exigidos para el A.P.E.

El Banco Hipotecario S.A. expone otras diferencias que exhiben el concurso preventivo y el APE.-

Así, el concurso preventivo constituye un "verdadero proceso", en tanto que el A.P.E. es un contrato obligatorio -al menos, como principio y conforme con la LC 71- para los acreedores que lo aceptaron y suscribieron, aun cuando el mismo no reciba homologación.-

también es cierto que el acuerdo preventivo extrajudicial no homologado es, en principio, obligatorio para quienes lo aceptaron, lo cual no sucede en el acuerdo preventivo judicial.-

Ello es así porque en el APE, el acuerdo se forma en el tramo extrajudicial del mismo, de modo que ese contrato - como todo contrato- es válido desde su perfeccionamiento; consecuentemente, vale como tal -en principio- con prescindencia de su ulterior homologación o no homologación -aunque en este segundo caso, claro, no será oponible a terceros-.-

En el concurso preventivo, el acuerdo se forma dentro de un proceso ya abierto y a partir de una oferta -la propuesta presentada en ese preexistente proceso; de tal modo, la inviabilidad de la propuesta por cualquier causa -su no aceptación o su no homologación, y también la falta de su presentación- conduce a que el concurso preventivo se convierta en quiebra.

En otro orden de cosas, el A.P.E. procede cuando el deudor se halla en cesación de pagos, en tanto que el acuerdo preventivo extrajudicial procede en esa situación, pero también en caso de hallarse el deudor en dificultades económicas o financieras de carácter general.

Destaca el recurrente que conforme con lo previsto por la LC 5, sólo los sujetos del art. 2 pueden pedir concurso preventivo, con las exclusiones allí dispuestas, entre las que se hallan las resultantes de leyes especiales, como lo es la ley 21.526, cuyo art. 50 impide a los bancos solicitar la formación de concurso preventivo.-

Señala que, diferentemente, la LC 69 legitima a "el deudor" (nótese la amplitud del concepto "el deudor", a secas y sin limitación alguna de ninguna índole) para celebrar un A.P.E. con sus acreedores y solicitar, luego, su homologación judicial.-

La diferencia entre las previsiones de la LC 5 y 2, de un lado, y la del art. 69 del mismo cuerpo legal, efectivamente existen.-

"el deudor" mencionado por el art. 69 no puede sino ser uno de los sujetos admitidos, y no excluidos, por el art. 2, al que remite el art. 5.-

El efecto dado por la ley actualmente vigente es el ya reiteradamente mencionado en esta sentencia: hacer oponible el acuerdo a la minoría que no intervino en él o que no lo aceptó.-

Como corolario de todo lo hasta aquí expuesto, juzga la Sala que (a) dado exhibir, en esencia y en sustancia, el concurso preventivo y el acuerdo preventivo extrajudicial la misma naturaleza contractual-jurisdiccional y producir o poder producir el mismo efecto de extender la eficacia u oponibilidad del contrato a terceros no contratantes, (b) la prohibición legalmente impuesta a los bancos de peticionar la formación de su concurso preventivo, (c) también rige para solicitar la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial.-

Más brevemente: la Sala juzga que en tanto el banco es una entidad no concursable preventivamente (LC 5 y 2, ley 21.526: 50), tampoco está habilitada para solicitar la homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial.