CONTRATO DE FIANZA

Cuando se celebra un contrato una de las partes puede asegurar el cumplimiento de las obligaciones de la otra mediante el otorgamiento de una garantía.

Las garantías pueden ser reales o personales. En las reales se afecta una cosa al cumplimiento de la obligación; en las personales se afecta todo el patrimonio del fiador. El

Contrato de fianza es una garantía personal.

El contrato de fianza constituye un instrumento simple y eficaz para el desenvolvimiento del tráfico negocial, siendo que puede insertarse en el contrato como una cláusula más del mismo, al contrario de las garantías reales que suponen la rigidez de la forma, la publicidad y la onerosidad para su constitución.

 

Disposiciones generales

ARTICULO 1574.- Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.

Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.

El contrato de fianza constituye una garantía personal, por el cual el fiador se obliga a satisfacer la obligación contraída por el deudor, en el caso de que este no lo hiciera en el tiempo y modo convenidos con el acreedor.

La gran diferencia entre la garantía personal que ofrece la fianza con las garantías reales, es que en este caso el fiador responde con todo su patrimonio, siendo que en las garantías reales solamente queda afectado a la garantía un solo bien registrable.

Es cierto que en la garantía real el acreedor conoce de antemano el valor de esa garantía y por ese motivo la acepta, siendo que en la fianza el acreedor desconoce el valor del patrimonio del fiador, pudiendo, por caso, ser el mismo inferior al valor de la deuda afianzada.

Este contrato tiene la función económica de facilitar el crédito, pues el acreedor puede prever la eventual insolvencia del deudor mediante la fianza.

La fianza es un contrato accesorio que, como tal, sufre las vicisitudes del contrato principal al cual está subordinado. Por esto, el contrato de fianza se celebra entre el acreedor y el fiador, no es parte del contrato de fianza el deudor del contrato principal.

En el segundo párrafo del artículo comentado, el legislador prevé el caso del incumplimiento, por parte del deudor, de entregar una cosa cierta, que bien puede haberse perdido; de una obligación intuito personae, la cual sería imposible de ser satisfecha por el fiador; de una obligación de no realizar una determinada conducta. En este caso la fianza alcanza solamente los daños y perjuicios ocasionados al acreedor por el incumplimiento del deudor, estableciéndose una excepción al principio de identidad entre la obligación asumida en el contrato principal y la obligación garantizada por la fianza, según se desprende del primer párrafo del artículo comentado.

 

Clases de Fianza

• La Fianza Contractual: es de origen Voluntario y Convencional es la que surge del acuerdo entre el acreedor y el fiador, y que garantiza la obligación del deudor para con el primero;
• La Fianza Legal: es aquella que se funda en una disposición de la ley, que impone al deudor la obligación de afianzar su deuda, ej. “el usufructuario debe prestar fianza antes de entrar en uso de la cosa sujeta al usufructo”;
• La Fianza Judicial: tiene lugar cuando un Juez decreta el afianzamiento en ciertos casos, con base también en un texto legal, aunque con facultades más o menos amplias de apreciación y que tendrán relación con la situación patrimonial del deudor que examinará el magistrado. El caso más común es el de la garantía que debe prestarse ante el pedido de ciertas medidas cautelares, tales como embargos o inhibiciones, ordenados en un juicio. Es la llamada contracautela, que regulan los códigos procesales, como eventual cobertura por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar el dictado de una medida precautoria.

ARTICULO 1575.- Extensión de las obligaciones del fiador. La prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal, o menor que ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan más onerosa.

La inobservancia de la regla precedente no invalida la fianza, pero autoriza su reducción a los límites de la obligación principal.

El fiador puede constituir garantías en seguridad de su fianza.

La prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal o menor, y  no puede haber estipulaciones que la hagan más onerosa que la obligación principal. Si así ocurriera, no se invalida la fianza sino que la fianza queda reducida a los límites de la obligación principal.

El fiador tiene la posibilidad de constituir garantías en cumplimiento de su obligación de afianzar al deudor principal. Estas garantías pueden ser reales (hipotecas o prendas de bienes propios del fiador) o personales accesorias a la obligación del fiador, otorgadas por terceros (subfianza).

ARTICULO 1576.- Incapacidad del deudor. El fiador no puede excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor.

En el caso de que el fiador quisiera oponer al acreedor la incapacidad del deudor al momento de celebrar el contrato principal, la norma en estudio se lo veda explícitamente.

En primer lugar, el fiador no es parte en el contrato celebrado entre el acreedor y el deudor afianzado, por lo que el contrato de fianza es válido pues se celebró entre el acreedor y el fiador, ambos con capacidad para la celebración.

Además, la ley le otorga solamente al incapaz la facultad de pedir la nulidad del contrato, el fiador no tiene legitimación para solicitarla.

Observamos entonces, que el contrato de fianza es un contrato accesorio a otro contrato principal, pero que sigue las vicisitudes de ese contrato principal; para que el contrato de fianza sea declarado nulo es necesario declarar la nulidad del contrato principal en primer término.

La nulidad del contrato principal por causa de incapacidad para la celebración únicamente la puede solicitar la parte incapaz y ninguna otra.

ARTICULO 1577.- Obligaciones que pueden ser afianzadas. Puede ser afianzada toda obligación actual o futura, incluso la de otro fiador.

 

"Toda" obligación actual o futura puede ser afianzada, incluso la subfianza, o sea la fianza de otro fiador.

 

ARTICULO 1578.- Fianza general. Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada.

La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al acreedor.

Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras. Requisitos:

1. a) aunque sean indeterminadas, debe precisarse el monto máximo al que se obliga el fiador;
2. b) no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada;
3. c) puede hacerse por tiempo indeterminado y en este caso puede retractarse;
4. d) en caso de retractación no se aplica a obligaciones posteriores a la notificación al acreedor.

ARTICULO 1579.- Forma. La fianza debe convenirse por escrito.

ARTICULO 1580.- Extensión de la fianza. Excepto pacto en contrario, la fianza comprende los accesorios de la obligación principal y los gastos que razonablemente demande su cobro, incluidas las costas judiciales.

El fiador, al obligarse por las deudas de un tercero, salvo pacto en contrario, se obligaba no sólo a los intereses sino también a los gastos y costas que se produjeran exclusivamente como consecuencia del cobro judicial de la deuda.

 

ARTICULO 1581.- Cartas de recomendación o patrocinio. Las cartas denominadas de recomendación, patrocinio o de otra manera, por las que se asegure la solvencia, probidad u otro hecho relativo a quien procura créditos o una contratación, no obligan a su otorgante, excepto que hayan sido dadas de mala fe o con negligencia, supuesto en que debe indemnizar los daños sufridos por aquel que da crédito o contrata confiando en tales manifestaciones.

Las cartas de recomendación o patrocinio no constituyen un contrato de fianza, así quién recomienda o patrocina no asume obligación alguna respecto de los acreedores de su recomendado.

En general, estas cartas manifiestan la probidad, experticia en su arte o profesión o solvencia del recomendado, como así también la probidad y buena fe de quien recomienda o patrocina. Quedan fuera del ámbito de las garantías porque no se asegura un resultado.

En el caso de ser emitidas con negligencia o mala fe, el emisor debe responder por los daños causados por esa negligencia o mala fe, es decir, por la ilicitud de su conducta. Observamos que, cuando el daño no tenga un nexo causal adecuado con la recomendación, el emisor no puede razonablemente ser responsable.

 

ARTICULO 1582.- Compromiso de mantener una determinada situación. El compromiso de mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho no es considerado fianza, pero su incumplimiento genera responsabilidad del obligado.

Es usual en los contratos de locación de inmuebles urbanos, que el fiador se obligue a mantener en su patrimonio el bien afectado a la garantía de las obligaciones del locatario.

Es de público y notorio conocimiento la necesidad de gran cantidad de personas de recurrir al alquiler como modo de acceso a una vivienda, y por otra parte la escasez de oferta de arrendamientos en proporción a la demanda existente en ciudades cosmopolitas, como Buenos Aires. También es sabido que los contratos de locación, en su mayoría redactados por inmobiliarias, solicitan requisitos exagerados para acceder al alquiler de una vivienda digna. Uno de estos requisitos supone la obligación de traer al contrato, por lo menos dos garantes propietarios.

A raíz de esto, se ha extendido la práctica de “vender garantías”, es decir, un propietario se ofrece como fiador en un contrato de locación por un precio en dinero. Lo hace una, dos, tres o más veces en diferentes contratos, luego de un tiempo, vende el inmueble que ofreció en garantía y que era el único bien registrado a su nombre, compra otro y recomienza su “negocio”, dejando a los locadores sin ningún bien a ejecutar en caso de incumplimiento del locatario.

Esta norma, que no estaba prevista en el CC, es el clásico caso de la ley que regula y sanciona situaciones de hecho no contempladas, por ser conductas sociales nuevas. Y sanciona al fiador que se obligó a mantener en su patrimonio el bien afectado a la garantía de las obligaciones del locatario por su incumplimiento.

 

Efectos entre el fiador y el acreedor

 

ARTICULO 1583.- Beneficio de excusión. El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo.

El acreedor sólo puede iniciar acción contra el fiador una vez que pruebe que no hay más bienes del deudor.

Una vez que se han terminado de liquidar los bienes del deudor y quedara un saldo impago, el acreedor sólo puede demandar al fiador por lo restante.

El beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor.

 

 

ARTICULO 1584.- Excepciones al beneficio de excusión. El fiador no puede invocar el beneficio de excusión si:

 

1. a) el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido declarada su quiebra;

Acá la excusión se torna impracticable, pues tanto en el supuesto de quiebra como en el de concurso preventivo, los bienes del deudor no pueden ejecutarse individualmente, así que sería impensable someter al acreedor al proceso de verificación del crédito para que se haga efectiva aquella. Por eso, la ley lo faculta en estos supuestos a ejecutar directamente los bienes del fiador, pudiendo este verificar su crédito en el concurso o quiebra del deudor.

 

1. b) el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional o carece de bienes en la República;

Acá se pueden dar dos hipótesis:

• la primera es el caso de que el deudor tenga que ser demandado en un tribunal extranjero, es decir que la competencia para radicar la demanda esté fuera de los límites de la República;
• la segunda supone que el deudor no tiene bienes en el país; empero hay que tener en cuenta que aquel puede tener cuantiosos bienes en el exterior, cuestión que razonablemente podrá ser ponderada en caso de que el fiador oponga el beneficio de excusión, compatibilizándolo con el derecho de cobro del acreedor.

 

1. c) la fianza es judicial;

 

1. d) el fiador ha renunciado al beneficio.

Este caso es una consecuencia de la autonomía de la voluntad. El beneficio de excusión puede ser renunciado por el fiador: en este caso, la fianza se torna solidaria y el acreedor ya no está compelido a ejecutar en primer término los bienes del deudor y puede ir directamente contra los del fiador.

 

ARTICULO 1585.- Beneficio de excusión en caso de coobligados. El fiador de un codeudor solidario puede exigir la excusión de los bienes de los demás codeudores.

 

El que afianza a un fiador goza del beneficio de excusión respecto de éste y del deudor principal.

 

ARTICULO 1586.- Subsistencia del plazo. No puede ser exigido el pago al fiador antes del vencimiento del plazo otorgado al deudor principal, aun cuando éste se haya presentado en concurso preventivo o haya sido declarada su quiebra, excepto pacto en contrario.

Salvo pacto expreso en contrario, el acreedor deberá atenerse al plazo otorgado al deudor principal, no pudiendo exigirle un pago anticipado al fiador, aun en el caso que el deudor se haya presentado en concurso preventivo o haya sido declarada su quiebra.

 

ARTICULO 1587.- Defensas. El fiador puede oponer todas las excepciones y defensas propias y las que correspondan al deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado.

Las excepciones que puede invocar el fiador son las que resultan del contrato de fianza, como la invalidez del mismo contrato de fianza.

También puede el fiador oponer las excepciones que emergen de la obligación afianzada, tales como la validez del negocio jurídico principal o la extensión del mismo.

En cuanto a las excepciones que correspondan al deudor principal y que pueden también ser opuestas por el fiador, tenemos presente que este último no puede oponer excepciones personales inherentes al deudor, tales como la incapacidad. Pero los vicios de la voluntad del deudor que afectan al acto jurídico principal, son excepciones que pueden ser opuestas por el fiador.

Las defensas que emergen de la obligación afianzada como las personales del deudor son ejercidas por el fiador a nombre propio. Así, la renuncia de derechos efectuada por el deudor con posterioridad a la celebración de la fianza es inoponible al fiador. Esta consecuencia tiene por finalidad evitar que la obligación del fiador se agrave por la conducta del deudor.

 

ARTICULO 1588.- Efectos de la sentencia. No es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a intervenir.

La sentencia dictada entre acreedor y deudor no es oponible al fiador si no fue oportunamente citado a intervenir.

Se puede agregar, que en el caso del rechazo de la demanda contra el deudor, esta sentencia aprovecha al fiador, por la naturaleza accesoria de la fianza, por la cual si se extingue la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria.

 

ARTICULO 1589.- Beneficio de división. Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha obligado. Si nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de división es renunciable.

Si hay más de un fiador, cada uno va a responder por la cuota a que se ha obligado. En este sentido, la regla es la autonomía de la voluntad de los fiadores quienes deciden qué porción de la deuda se comprometen a afianzar. Si no hay estipulados porcentajes diferentes, responden los fiadores por partes iguales. Se dispone expresamente que el beneficio de división, tal como ocurre con el beneficio de excusión, puede ser renunciado por el fiador. Esto quiere decir que aún manteniendo la fianza el carácter de simple, (porque podría mantener sin problema el beneficio de excusión) el fiador podrá renunciar a invocar la división. Este beneficio no opera de pleno derecho sino que debe ser opuesto por el fiador.

 

ARTICULO 1590.- Fianza solidaria. La responsabilidad del fiador es solidaria con la del deudor cuando así se convenga expresamente o cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión.

Las mismas reglas del contrato de fianza son aplicables tanto a la fianza simple como a la

solidaria.

No puede confundirse este contrato con la obligación solidaria, ya que el vínculo entre el acreedor y el fiador solidario no deja de estar sujeto a los principios de accesoriedad, por el cual la extinción de la obligación principal extingue la fianza; y subsidiariedad, el que consiste, en este caso, en que el acreedor deberá interpelar al deudor principal antes de atacar al fiador, lo que no ocurre en el caso de la obligación solidaria (ver interpretación del art. 827 CCyC y ss.).

Para que concurra la solidaridad entre deudor y fiador, debe ser pactada en el contrato, o el caso de que el fiador haya renunciado al beneficio de excusión. Sin embargo, la fianza simple se convierte automáticamente en solidaria, si el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido declarado su quiebra o si la fianza es judicial.

La consecuencia de la solidaridad en el contrato de fianza es que el acreedor puede reclamar directamente al fiador el pago de la deuda.

 

ARTÍCULO 1591.- Principal pagador. Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias.

Si se aplica la fórmula "principal pagador" aunque sea como fiador va a ser considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones de las obligaciones solidarias (arts. 827 y ss.)

 

Efectos entre el deudor y el fiador

 

ARTICULO 1592.- Subrogación. El fiador que cumple con su prestación queda subrogado en los derechos del acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus intereses desde el día del pago y los daños que haya sufrido como consecuencia de la fianza.

La subrogación legal del fiador en los derechos del acreedor es una acción directa del fiador para obtener el reembolso de lo pagado y es procedente no solamente en el caso de pago, sino también, en los casos de novación o compensación.

El reclamo del fiador hacia el deudor puede interponerse desde el día del efectivo pago al acreedor. Pero si el fiador paga sin poner en conocimiento al deudor y este también paga al acreedor, el fiador solamente puede reclamar al acreedor por haber cobrado dos veces (ver art. 1593 CCyC).

El fiador, además de obtener el reembolso del monto pagado al acreedor en virtud del contrato de fianza, puede pretender el resarcimiento de todos los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del pago de la deuda, siempre que los daños invocados guarden el nexo de causalidad adecuado.

 

ARTICULO 1593.- Aviso. Defensas. El fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho.

 

El deudor puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las defensas que tenía contra el acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento del pago hecho por el fiador, éste sólo puede repetir contra el acreedor.

 

1. El fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho. Esta disposición es necesaria para evitar el doble pago de una misma obligación, con el consiguiente reclamo al acreedor que cobró dos veces. Se evita de este modo el dispendio jurisdiccional y el enriquecimiento sin causa. En tal caso, el fiador puede reclamar al acreedor si no dio aviso previo al deudor que también pagó la deuda. Si el deudor paga después de haber sido anoticiado del pago efectuado por el fiador, este tiene derecho a reclamar a aquél la devolución de lo abonado.

 

1. En el segundo párrafo se establece una sanción al fiador que cumple con su obligación sin el consentimiento del deudor afianzado. En tal caso, este puede oponerle todas las defensas que tenía contra el acreedor, ya que por su obrar negligente, el fiador es pasible de la sanción legal en la medida que la falta de aviso le haya generado un perjuicio al deudor.

 

ARTICULO 1594.- Derechos del fiador. El fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del deudor u otras garantías suficientes si:

 

1. a) le es demandado judicialmente el pago;

 

1. b) vencida la obligación, el deudor no la cumple;

 

1. c) el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace;

 

1. d) han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación afianzada tenga un plazo más extenso;

 

1. e) el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus bienes o los da en seguridad de otras operaciones;

 

1. f) el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda afianzada.

 

En los dos primeros supuestos se da el caso del incumplimiento del deudor.

• le es demandado judicialmente el pago;

 

• vencida la obligación, el deudor no la cumple;

 

Acá alude a una relación jurídica entre el fiador y el deudor, que es independiente del cumplimiento de la obligación del deudor con el acreedor en el plazo establecido en el contrato principal.

• el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace;

 

El siguiente inc. d hace referencia al plazo legal otorgado en el art. 1578 CCyC en el contrato de fianza general, establecido a favor del fiador.

• han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación afianzada tenga un plazo más extenso;

 

El inc. e se refiere al caso de que el deudor principal agrave el riesgo asumido por el fiador, menguando su patrimonio o asumiendo riesgos que lo pondrían en peligro de mengua o extinción.

• el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus bienes o los da en seguridad de otras operaciones;

 

El inc. f menciona el supuesto de que el deudor realice una maniobra para eludir el pago de su deuda, tal como sería el ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda afianzada.

• el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda afianzada.

 

En todos los supuestos enumerados anteriormente, el procedente la medida cautelar que faculta al fiador a solicitar el embargo de los bienes del deudor, a modo de poner a resguardo su derecho a repetir el pago contra el deudor y que ese derecho no se torne ilusorio.

Efectos entre los cofiadores

 

ARTICULO 1595.- Subrogación. El cofiador que cumple la obligación accesoria en exceso de la parte que le corresponde, queda subrogado en los derechos del acreedor contra los otros cofiadores.

 

Si uno de ellos resulta insolvente, la pérdida es soportada por todos los cofiadores, incluso el que realiza el pago.

 

Extinción de la fianza

 

ARTICULO 1596.- Causales de extinción. La fianza se extingue por las siguientes causales especiales:

 

1. a) si por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva la subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios que accedían al crédito al tiempo de la constitución de la fianza;

 

1. b) si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin consentimiento del fiador;

 

1. c) si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en garantía de obligaciones futuras y éstas no han nacido;

 

1. d) si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de requerido por el fiador o deja perimir la instancia.

Causales de extinción:

Se da por sentado la extinción directa que se produce, por alguno de los modos de liberación establecidos para las obligaciones en general. En todos estos casos el fiador queda liberado.

En la renuncia o remisión hecha por el acreedor al fiador, el fiador queda liberado quedando intacta la obligación del deudor principal, igual que con la imposibilidad de pago por el fiador y con la confusión entre las personas del fiador y deudor.

La fianza también se extingue por vía de consecuencia, es decir que extinguida la obligación principal por cualquiera de los medios legales —pago, compensación, transacción, confusión, renuncia o remisión de deuda, imposibilidad de pago, resolución o rescisión del contrato, etc. — queda también extinguida la fianza, puesto que, siendo una obligación accesoria, sigue la suerte de la principal.

 

El primer supuesto (inc. a) de las causales especiales de extinción de la fianza se refiere a la negligencia del acreedor en la preservación de las garantías y privilegios que accedían al crédito al momento de la constitución de la fianza. Se da por supuesto que el fiador tuvo

en mira esas garantías y privilegios para afianzar al deudor, ya que en caso de que la fianza se efectivizara, el fiador podría recuperar lo pagado subrogándose en los derechos del acreedor. La norma sanciona al acreedor negligente o de mala fe, extinguiendo la fianza.

En el inc. b se contempla la hipótesis en la que el acreedor y el deudor prorroguen el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin poner en conocimiento al fiador, por lo que este no puede dar su consentimiento, y sigue en la creencia de que el afianzamiento tiene el plazo convenido inicialmente.

El inc. c remite al plazo máximo para la fianza general, acotando en el tiempo la responsabilidad del fiador.

Por último, el inc. d sanciona al acreedor que fuera intimado por el fiador a iniciar la acción de cobro contra el deudor, y no lo hiciera en el plazo de sesenta días a partir de la interpelación.

El retardo del acreedor en iniciar el reclamo (60 días) con el consiguiente peligro de que el deudor se insolvente perjudica al fiador, por lo que la ley lo sanciona extinguiendo la fianza.

 

ARTICULO 1597.- Novación. La fianza se extingue por la novación de la obligación principal aunque el acreedor haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador.

 

La fianza no se extingue por la novación producida por el acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando no se haya hecho reserva de las acciones o derechos contra el fiador.

La fianza se extingue por la novación de la deuda principal aunque el acreedor hiciera reserva de conservar sus derechos contra el fiador. Siendo la novación la extinción de una obligación por la creación de otra nueva, destinada a reemplazarla, no siendo parte el fiador de esta nueva obligación, aunque el acreedor, en el nuevo contrato, hiciera reserva de conservar sus derechos contra el fiador, esta reserva no puede ser vinculante para el fiador. El contrato de fianza se celebra entre fiador y acreedor. La obligación principal entre deudor y acreedor. Nunca lo que se estipule en este último acuerdo puede obligar al fiador, un tercero en el contrato principal.

A diferencia de lo que disponía en general la normativa anterior, en la parte general de obligaciones se expresa que el acreedor puede impedir la extinción de las garantías personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las garantías pasan a la nueva obligación sólo si quien las constituyó participó en el acuerdo novatorio, o sea que según la legislación actual solamente el nuevo acuerdo que nace luego de la novación va a ser obligatorio para el fiador si participó en el acuerdo que crea la nueva obligación.

Como excepción se expresa en esta nueva normativa que si la novación es producida por el acuerdo preventivo del deudor homologado judicialmente, no se extingue la fianza, aun cuando no se haya hecho reserva de las acciones o derechos contra el fiador.

Por lo expuesto, no hay contradicción alguna entre el primero y el segundo párrafo del artículo interpretado, pues como ya hemos visto, la novación en el primer párrafo es una decisión voluntaria, en cambio la novación concursal es impuesta por ley.

 

ARTICULO 1598.- Evicción. La evicción de lo que el acreedor ha recibido en pago del deudor, no hace renacer la fianza.

El contrato de fianza es un contrato accesorio, que como tal, sigue la suerte del contrato principal. Una de las causales de conclusión de la fianza es el cumplimiento de la obligación que efectuara el deudor. Ese cumplimiento ocasiona la extinción irremediable de la fianza. Dice el artículo en cuestión que si existe evicción de lo que el acreedor ha recibido en cumplimiento de la obligación, esta circunstancia no hace renacer la fianza. La fianza cesó al extinguirse la obligación principal. El fiador queda liberado de su obligación.

 

CONTRATO DE DEPÓSITO

La función social y económica del contrato de depósito es la custodia de las cosas depositadas.

La guarda y custodia de las cosas depositadas es la obligación principal del depositario, a diferencia de otros contratos en los que la custodia es una obligación secundaria, como por ejemplo, la locación de cosas o el mandato.

El contrato de depósito es un contrato de confianza, independientemente de su carácter oneroso. La obligación de custodia es intransferible y debe cumplirla el depositario personalmente.

 

Disposiciones generales

 

ARTICULO 1356.- Definición. Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.

 

Se trata de un contrato consensual, es decir que para el perfeccionamiento del contrato de depósito solo basta con el consentimiento de las partes aun cuando la entrega de la cosa siempre estará presente. Asimismo, se establecen las obligaciones esenciales del depositario:

• el deber de custodia
• la restitución con sus frutos de la cosa depositada.

El contrato de depósito es definido dentro de las disposiciones generales de este modelo de contratación por lo tanto se interpreta que además de definir al depósito regular establece las características distintivas y comunes del contrato aplicables a todas sus modalidades.

La obligación de restituir la cosa es una nota típica de los contratos en los que se concede el uso o la tenencia de una cosa ajena, como en el comodato, la locación y el mutuo, por lo que no constituye un elemento tipificante del contrato de depósito.

ARTICULO 1357.- Presunción de onerosidad. El depósito se presume oneroso. Si se pacta la gratuidad, no se debe remuneración, pero el depositante debe reembolsar al depositario los gastos razonables en que incurra para la custodia y restitución.

 

En el CC, el art. 2183 establecía el carácter gratuito del contrato de depósito. El art. 573 C.Com., por el contrario, establecía la onerosidad del contrato de depósito comercial, teniendo en cuenta que no había contemplados contratos gratuitos en el ámbito comercial.

Se presume que el contrato de depósito es oneroso, permitiendo a las partes pactar la gratuidad. Esta gratuidad se refiere exclusivamente a la remuneración del depositario, ya que los gastos en los que se incurra para la custodia y restitución deben ser reembolsados por el depositante.

 

ARTICULO 1358.- Obligación del depositario. El depositario debe poner en la guarda de la cosa la diligencia que usa para sus cosas o la que corresponda a su profesión. No puede usar las cosas y debe restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido.

 

La obligación principal del depositario es custodiar la cosa depositada. Siendo el contrato

de depósito un contrato de confianza, la obligación de custodia no puede ser transmitida

y debe cumplirla el depositario personalmente.

Cuando la cosa depositada sufra algún desmedro, se pierda o perezca por culpa del depositario, este responderá ante el depositante por los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de su obligación de custodia.

En el caso del depósito oneroso, el depositario es quien hace del depósito su profesión y tiene las responsabilidades propias de ella, debiendo actuar en forma diligente y previsible.

En el caso de que el contrato de depósito se haya pactado gratuito, la responsabilidad del depositario se evaluará de acuerdo a factores subjetivos como la culpa y dolo.

El depositario tampoco podrá utilizar la cosa puesto que a diferencia de otras tipologías contractuales solo posee la tenencia y debe restituirla con sus frutos cuando le sea requerida.

 

ARTICULO 1359.- Plazo. Si se conviene un plazo, se presume que lo es en favor del depositante. Pero si el depósito es gratuito, el depositario puede exigir del depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada.

 

Si se trata de un depósito oneroso y las partes pactan un plazo se entenderá que lo es a favor del depositante dado que en el contrato de depósito prevalece el interés del depositante, esto significa que el depositante puede pedir la restitución de la cosa en cualquier tiempo, aún si no ha vencido el plazo del contrato. Es el depositario quien debe respetar el plazo convenido

Si el contrato se conviene gratuito el depositario dado su obligación de custodia puede en cualquier momento exigir al depositante que reciba la cosa depositada como fórmula para liberarse de las obligaciones asumidas.

 

ARTICULO 1360.- Depósito oneroso. Si el depósito es oneroso, el depositante debe pagar la remuneración establecida para todo el plazo del contrato, excepto pacto en contrario.

 

Si para la conservación de la cosa es necesario hacer gastos extraordinarios, el depositario debe dar aviso inmediato al depositante, y realizar los gastos razonables causados por actos que no puedan demorarse. Estos gastos y los de restitución son por cuenta del depositante.

 

En el depósito oneroso si bien el plazo convenido se presume a favor del depositante, el depositario tiene derecho a percibir la remuneración acordada por todo el plazo, independientemente de si el depositante decidiera retirar antes del vencimiento la cosa depositada. Primando la autonomía de la voluntad, la norma faculta a las partes a pactar en contrario.

Los gastos extraordinarios para la conservación de la cosa tales como refrigeración, ventilación del ambiente, entre otros. Es de suponer que los gastos necesarios, tales como estanterías, están incluidos en la remuneración pactada.

El obligado al pago de los gastos extraordinarios es el depositante, sin embargo el depositario tiene la obligación de dar aviso inmediato al depositante si hay peligro de que la cosa pueda sufrir algún daño para que este autorice el gasto o lo sufrague directamente. Independientemente de la decisión del depositante, el depositario cumple con su obligación dando aviso de la novedad, pero si omite avisar, responderá por los daños causados por su omisión.

Si el peligro de daño a la cosa depositada es inminente, el depositario debe tomar las medidas y realizar los gastos necesarios para evitar ese daño. Si no lo hiciere, responderá

por su incumplimiento. Estos gastos son por cuenta del depositante. 

 

ARTICULO 1361.- Lugar de restitución. La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en que debía ser custodiada.

 

La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en que deba ser custodiada. No admite que las partes puedan pactar otro lugar para la restitución que no sea el mismo donde la cosa debe ser custodiada.

 

ARTICULO 1362.- Modalidad de la custodia. Si se convino un modo específico de efectuar la custodia y circunstancias sobrevinientes exigen modificarlo, el depositario puede hacerlo, dando aviso inmediato al depositante.

 

Las partes pueden convenir un tipo especial de custodia del bien y si por circunstancias sobrevinientes el mismo debe ser modificado, se autoriza al depositario a efectuar tal modificación dando inmediato aviso al depositante.

 

ARTICULO 1363.- Persona a quien debe restituirse la cosa. La restitución debe hacerse al depositante o a quien éste indique. Si la cosa se deposita también en interés de un tercero, el depositario no puede restituirla sin su consentimiento.

 

El depositario tiene la obligación de restituir la cosa y se libera al entregarla a la persona legitimada para recibirla; en caso de realizar la entrega a otro, deberá responder por los daños ocasionados al depositante por su incumplimiento.

El primer legitimado es el mismo depositante. Asimismo, el depositante pudo haber indicado a otro para recibir la cosa depositada, es a este otro a quien el depositario deberá restituir la cosa depositada.

La norma contempla el supuesto en el que la cosa haya sido depositada también en interés de un tercero. En este caso, para que el depositario restituya la cosa depositada al

depositario o a quién este indique, es necesario que el tercero preste su consentimiento.

 

ARTICULO 1364.- Pérdida de la cosa. Si la cosa depositada perece sin culpa del depositario, la pérdida debe ser soportada por el depositante.

 

Solamente las cosas sujetas a un contrato de depósito regular pueden perderse.

Si la cosa se pierde sin culpa del depositario, la pérdida será soportada por el depositante, es decir, su dueño. En cambio, si la cosa se pierde por negligencia del depositario, este deberá indemnizar los daños ocasionados por su culpa.

Distinta es la solución si el depósito es irregular, siendo la cosa depositada fungible, siempre puede ser reemplazada por otra de la misma especie. Tengamos en cuenta que en esta clase de depósito, el depositante transfiere la propiedad de la cosa al depositario, motivo por el cual la pérdida también es soportada por el dueño de la cosa que, en este caso es el depositario.

 

ARTICULO 1365.- Prueba del dominio. El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser dueño de la cosa depositada.

 

El depositante puede no ser el propietario de la cosa depositada, ya que es posible que fuese el tenedor o el poseedor de la cosa, por lo que se prohíbe al depositario exigir al depositante la prueba de que es el dueño de la cosa depositada.

El depositario tiene la obligación de restituir la cosa depositada al legitimado, los legitimados para recibir la cosa depositada son el depositante o a quien este indique. La ley no limita la celebración del contrato de depósito a los propietarios de la cosa depositada.

El derecho a recibir la cosa depositada nace del contrato de depósito, no de la calidad

de dueño.

 

ARTICULO 1366.- Herederos. Los herederos del depositario que de buena fe hayan enajenado la cosa depositada sólo están obligados a restituir al depositante el precio percibido. Si éste no ha sido pagado, deben cederle el correspondiente crédito.

 

En el caso de fallecimiento del depositario, aplicando las normas que regulan la transmisión mortis causa, los herederos deben cumplir la obligación de restituir la cosa depositada al depositante.

Hay una excepción a esas normas, pues prevé el supuesto de que los herederos del depositario, ignorando que la cosa que se hallaba en poder del depositario no le pertenecía —sino que este la tenía en calidad de depositario para su guarda y custodia—, la hubieran enajenado. En tal caso, en tanto haya actuado de buena fe —la que, en este supuesto, consiste en la ignorancia acerca de la real titularidad de la cosa—, el heredero puede liberarse restituyendo al depositante el precio recibido por la cosa, que puede diferir del de mercado, sin tener que responder por daños y perjuicios.

En sentido contrario, el heredero que vendió bienes ajenos que sabía que habían sido entregados en depósito a su causante, debe responder por los daños y perjuicios que con

ello hubiera generado al depositante.

 

Depósito irregular

 

ARTICULO 1367.- Efectos. Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y cantidad.

                                                

Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo.

 

El depósito irregular transfiere la propiedad de la cosa depositada al depositario. Para el depositante es irrelevante lo que el depositario haga con el dinero o las cosas fungibles que le entregó, aun cuando no haya autorizado y aun prohibido su uso. En tanto el depositario del depósito irregular tiene la propiedad de las cosas depositadas, tiene también su uso.

Lo que importa es que al término señalado se le entregue al depositante una suma equivalente o una cantidad, especie y calidad igual de cosas fungibles. Esta es la única obligación que la ley impone al depositario irregular.

Afectarán al depositario los aumentos y disminuciones que sobrevengan en el valor de la

cosa depositada.

Si el depositante entrega la cosa en saco o caja cerrada que la contenga, sin entregar la llave, el depósito ya no es irregular, pues dicho envase cerrado con su contenido conforma una cosa cierta e individualizable, por lo que el depósito es regular y se aplicarán las normas correspondientes a esta modalidad.

 

Depósito necesario

 

ARTICULO 1368.- Definición. Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros.

 

La diferencia entre depósito voluntario y depósito necesario consiste en el menor grado de libertad del depositante en elegir al depositario. Esta restricción a la libertad contractual se da cuando el depósito es consecuencia de una situación urgente de necesidad como, por ejemplo, la ocurrencia de una catástrofe ambiental, inundación, incendio, terremoto, naufragio, entre otros.

La situación urgente de necesidad antes mencionada acota la libertad del depositante al no poder elegir libremente al depositario, pero esta circunstancia no le quita el carácter convencional al depósito.

El ingreso de los viajeros a un establecimiento hotelero acá también se trata de un contrato concluido en virtud de la necesidad sin que exista margen de opción para el depositante, sin embargo en el caso del hospedaje el depósito surge por conexidad del contrato principal y consideramos que además debe ser armonizado con los principios protectorios establecidos por la Ley de Defensa del Consumidor.

 

ARTICULO 1369.- Depósito en hoteles. El depósito en los hoteles tiene lugar por la introducción en ellos de los efectos de los viajeros, aunque no los entreguen expresamente al hotelero o sus dependientes y aunque aquéllos tengan las llaves de las habitaciones donde se hallen tales efectos.

 

El contrato de depósito necesario se perfecciona en el momento en el que el viajero introduce en el hotel sus efectos personales, aunque no se los haya entregado expresamente al hotelero o a sus empleados y aunque lleve consigo la llave de la habitación. Esto es así porque el viajero no se reserva la custodia de sus efectos personales y porque el hotelero tiene acceso a la habitación siempre.

No es necesario que la entrega de los efectos personales del viajero se realice dentro del ámbito del establecimiento, el contrato se verifica desde el momento en el que el huésped entrega sus cosas al empleado del hotel que lo espera en el aeropuerto, en la terminal de ferrocarril, en la parada de taxis, en la acera del hotel, etc., y las introduce el mismo empleado u otro distinto al hotel. En estos casos ya opera la transferencia de la guarda.

El contrato de depósito en tales supuestos resulta accesorio al contrato principal que es el de alojamiento y por tratarse de un contrato de consumo basta con la mera introducción de los bienes en el establecimiento para que opere el deber de seguridad ínsito en toda relación de consumo (arts. 42 CN y 5° LDC).

 

ARTICULO 1370.- Responsabilidad. El hotelero responde al viajero por los daños y pérdidas sufridos en:

 

1. a) los efectos introducidos en el hotel;

 

1. b) el vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero.

 

El hotelero responde por los daños y las pérdidas sufridas en todos los efectos introducidos en el establecimiento, inclusive de los vehículos dejados en las dependencias

del hotel o en cualquier lugar adecuado puesto a disposición del viajero por el hotelero.

Son responsables todos los que proporcionan alojamiento en forma profesional, esto es: pensiones, posadas, albergues, etc. Además, se incluyen en la norma los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento, y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso.

La responsabilidad del hotelero surge tan pronto como las cosas han sido introducidas en el hotel, sea por sus empleados o por el propio viajero, y aún antes si las cosas fueron entregadas al empleado del hotel para que las introdujera.

La responsabilidad del hotelero es objetiva, nace con el daño causado a las cosas que integran las pertenencias del viajero introducidas en el establecimiento.

 

ARTICULO 1371.- Eximentes de responsabilidad. El hotelero no responde si los daños o pérdidas son causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera.

 

Tampoco responde por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros.

 

En principio se establece la responsabilidad objetiva del hotelero siguiendo la lógica de la moderna tendencia jurisprudencial y doctrinaria basada especialmente en los principio receptados en la ley 24.240 (art. 40 LDC) con el que concordamos plenamente.

La orientación solidarista del nuevo derecho de daños atiende a la objetivación de la responsabilidad con prescindencia de la culpa del agente dañador con una visión valorativa que tiende a la protección de la víctima del injusto.

La Ley del Consumidor en su art. 40 expande también esta responsabilidad a la prestación de servicios (tal el caso de la hotelería) acoplándose a los nuevos procesos de organización socio-económicas por lo que la norma en comentario debe ser analizada integrándose con los principios establecidos por la ley especial que es de orden público (art. 65 LDC) y en caso de duda respecto de la aplicación se estará por aquella que resulte más favorable al consumidor (arts. 3° LDC y 1094 Cód. Civ. y Com.).

En relación a la eximente de responsabilidad es muy restrictiva puesto que sólo operará cuando el caso fortuito o fuerza mayor resulten ajenos a la actividad del hotelero.

En la actualidad la tendencia mayoritaria entiende que el caso fortuito o la fuerza mayor es un acontecimiento imprevisible y ajeno a la actividad económica, por lo que la eximente opera sólo en situaciones extraordinarias y excepcionales externas y no ligadas a la organización empresarial y ésta es precisamente la tendencia seguida por la norma en este sentido.

Sin embargo, no compartimos la excepción incorporada en la última parte del artículo en comentario en relación las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros, que además consideramos que a la luz de las disposiciones de la Ley del Consumidor no produciría efectos y se contradice con la primera parte de la norma.

En principio porque no resulta lógico exonerar al hotelero por la pérdida de los efectos dejados en el interior del vehículo del viajero y hacerlo responsable por los efectos introducidos en el establecimiento, cuando en realidad el vehículo también se encuentra dentro del establecimiento y por tanto los efectos que él contiene.

El empresario hotelero realiza una planificación y organiza su actividad evaluando los riesgos por lo que existe una situación de previsibilidad que no puede ser obviada en el análisis de la reparación de los daños máxime a la luz del deber de seguridad que surge como expresión de protección jurídica de las personas, en sus derechos económicos y extraeconómicos, erigiéndose como un nuevo principio general del derecho, reconocido expresamente desde la cúspide del ordenamiento jurídico (art. 42 CN) (Lovece Graciela, "Los alcances de la relación de consumo El deber de seguridad y el caso fortuito", JA, 2013-III).

El deber de seguridad, que se encuentra en cabeza de todo proveedor (art. 2° LDC) de bienes y servicios se ha constituido en función de la legislación vigente en una obligación de carácter principal y autónomo transformándose en virtud del art. 42 CN, y de los arts. 5°, 6° y 40 LDC, en una obligación central de seguridad real y concreta, y es un derecho de los consumidores y usuarios que trasciende la mera expectativa objetivamente generada.

Por tanto entendemos que el hotelero no se exime de responsabilidad por los efectos dejados en el vehículo del viajero, corriendo por cuenta de éste la carga de probar la naturaleza y el valor de tales efectos.

 

ARTICULO 1372.- Cosas de valor. El viajero que lleve consigo efectos de valor superior al que ordinariamente llevan los pasajeros debe hacerlo saber al hotelero y guardarlos en las cajas de seguridad que se encuentren a su disposición en el establecimiento.

 

En este caso, la responsabilidad del hotelero se limita al valor declarado de los efectos depositados.

 

Hay una obligación de información que pesa sobre el viajero de hacer conocer al hotelero cuando lleva valores superiores a los que normalmente transporta un pasajero; para que los mismos sean guardados en las cajas de seguridad que se encuentran a su disposición.

Asimismo, limita la responsabilidad del hotelero al valor declarado de los efectos depositados, en razón de verdad esta norma debe interpretarse restrictivamente en función de tratarse de un contrato de consumo.

Por cuanto qué sucede si el valor no es conocido pero la cosa es declarada, es decir un pasajero no realiza un valor estimativo de los valores que deposita sino que declara qué cosa deposita; por tanto lo que debemos interpretar es que el hotelero responderá hasta el valor de la cosa declarada y depositada por el pasajero.

Debemos tener presente además que se trata de un contrato de consumo por tanto toda aquella limitación de responsabilidad del proveedor puede resultar una cláusula contractual abusiva (art. 988 inc. b Cód. Civ. y Com.) y en caso de duda se deberá efectuar una interpretación a favor del consumidor, más aún hasta puede tildarse a tal restricción como inconstitucional.

Ahora bien, en la actualidad las cajas de seguridad de los establecimientos hoteleros se encuentran dentro de las mismas habitaciones por tanto el pasajero no tendría ninguna necesidad de informar que valores guarda en ella o desconocer que debe hacerlo por existir un déficit informativo, por lo que el hotelero deberá responder en caso de faltantes en principio por el incumplimiento de su deber de seguridad, por los efectos normales de todo viajero y por los de mayor valor que el damnificado pueda probar que allí se encontraban por aplicación de los principios tuitivos de la Ley del Consumidor.

 

ARTICULO 1373.- Negativa a recibir. Si los efectos de los pasajeros son excesivamente valiosos en relación con la importancia del establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias, los hoteleros pueden negarse a recibirlos.

 

El hotelero tiene derecho a negarse a recibir objetos excesivamente valiosos introduciendo una nueva categoría de objetos además de los normales y valiosos que son los excesivamente valiosos en relación a la importancia del establecimiento, es decir que en principio para negarse el hotelero a recibirlos deben darse ambas características, no basta con que se trate de objetos de mucho valor, sino que éstos además lo sean en función de las características del establecimiento.

Y, el segundo supuesto es que la guarda de los objetos le cause al hotelero molestias extraordinarias, es decir que tampoco basta con la simple molestia para negarse sino que tienen éstas que tener una categoría de extraordinarias (ej. contratar empresa de seguridad especialmente) de lo contrario desde la perspectiva del derecho del consumo se entenderá que es una restricción injustificada de la oferta (art. 7° LDC).

Debemos tener presente que este derecho que se le otorga al hotelero debe ser ejercido siguiendo los lineamientos de la buen fe contractual (art. 961 Cód. Civ. y Com.) y dentro del marco del ejercicio no abusivo (art. 10 Cód. Civ. y Com.)

 

ARTICULO 1374.- Cláusulas que reducen la responsabilidad. Excepto lo dispuesto en los artículos 1372 y 1373, toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita.

La norma en comentario establece como regla general que toda cláusula que limite o excluya la responsabilidad el hotelero se tiene por no escrita de forma tal y en concordancia con las disposiciones del art. 37 LDC y 1117 del Cód. Civ. y Com. se deben tener por no convenidas pues se trata de una cláusula abusiva.

La Ley de Defensa del Consumidor es una norma de orden público y resulta un régimen especial más favorable al consumidor por lo que debe imperar en el caso concreto por sobre las disposiciones de esta norma al momento de considerar las excepciones específicas (art. 1372, 1373 Cód. Civ. y Com.).

Expresamente la ley 24.240 determina la ineficacia de todas las cláusulas que impliquen un traslado de riesgos económicos a los consumidores descalificando su inserción en el marco contractual sin ningún tipo de restricciones objetivas o subjetivas.

De forma tal que en esta como en otras situaciones similares la abusividad puede no ya provenir de la cláusula inserta por el empresario en el presente supuesto el hotelero, sino de la determinación de la norma.

El derecho del consumidor goza de protección constitucional integral existiendo además una norma específica de orden público (art. 65 LDC) que los regula en el mismo sentido por lo que ninguna ley puede restringirlos o limitarlos.

 

 

ARTICULO 1375.- Establecimientos y locales asimilables. Las normas de esta Sección se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso.

 

La eximente prevista en la última frase del artículo 1371 no rige para los garajes, lugares y playas de estacionamiento que prestan sus servicios a título oneroso.

 

Otros establecimientos en los cuales se introducen efectos y vehículos en una lista que consideramos es meramente enunciativa en la que se incluyen hospitales, sanatorios, casas de salud, deportes etc. bajo el requisito de que lo realicen a título oneroso.

En realidad no compartimos esta postura puesto que como advertimos anteriormente este tipo de relaciones se encuentran inmersas en el marco del derecho de consumo y por tal razón del deber de seguridad se torna exigible siempre que exista una relación de consumo sea esta gratuita u onerosa y el proveedor una persona pública o privada.

En razón de verdad los servicios gratuitos prestados por los establecimientos configuran una prestación accesoria y complementaria de la actividad principal que no es desinteresada en tanto reporta mayores beneficios a la actividad específica generándose una relación de confianza (Weingarten Celia, "Shopping Centers, responsabilidad por daños producidos a los vehículos", en Ghersi-Weingarten, Manual de los derechos de usuarios y consumidores, La Ley, Bs. As., 2011, p. 353).

Compartimos la postura de los Dres. Frustagli y Hernández que sostienen que la relación de consumo se individualiza por el mero contacto social entre proveedor y consumidor o usuario en los términos que fija la propia ley 24.240, no siendo necesario la existencia o subsistencia de un vínculo contractual (Frustagli, Sandra A. Hernández, Carlos A., "Las exigencias de seguridad en las relaciones de consumo", Sup. Esp. Obligación de Seg. 2005 (septiembre), 12/9/2005, 21 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales VI, 1/1/2007, 439).

El proveedor independientemente que la relación de consumo sea gratuita u onerosa (art. 1° LDC y 1094 Cód. Civ. y Com.) debe adoptar los máximos dispositivos tendientes a la prevención de las situaciones de riesgo para las personas, efectos y vehículos, puesto que el deber de seguridad, no implica exclusivamente la extensión de una garantía implícita emanada de un contrato sino que lo que se ha instaurado es una responsabilidad por violación del deber de seguridad de fuente legal específica (Lovece, Graciela, "Los efectos expansivos del principio general de seguridad", DJ0 4/5/2011, 13).

Asimismo, la norma aclara que en los casos de garajes, lugares o playas de estacionamiento que presten sus servicios a título oneroso no rige la eximente prevista en el art. 1371 Cód. Civ. y Com. es decir que responden por las cosas dejadas en los vehículos lo cual es lógico puesto que eximir su responsabilidad constituye una cláusula abusiva en tanto desnaturaliza su obligación.

Casas de depósito

ARTICULO 1376.- Responsabilidad. Los propietarios de casas de depósito son responsables de la conservación de las cosas allí depositadas, excepto que prueben que la pérdida, la disminución o la avería ha derivado de la naturaleza de dichas cosas, de vicio propio de ellas o de los de su embalaje, o de caso fortuito externo a su actividad.

La tasación de los daños se hace por peritos arbitradores.

La responsabilidad de las casas de depósito como supuesto especial de contratación en los cuales existe en términos generales el alquiler de un espacio físico al que se le adiciona las características del depósito regular que conlleva la obligación de conservación custodia y restitución.

Dicha relación puede establecerse en virtud de una contratación interempresaria que puede o no en función de las característica de hecho calificarse de relación de consumo, o bien entre un consumidor y el empresario en la cual no existen dudas que resulta de aplicación las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor.

Se establece un modelo de responsabilidad objetiva, y en cuanto a las eximentes frente a la pérdida, disminución o avería de la cosa depositada se restringen exclusivamente a la naturaleza de la cosa, a la existencia de un defecto o vicio intrínseco de ella o de su embalaje, o a la existencia de un caso fortuito ajeno a la actividad, y en tales supuestos la tasación de los daño se efectuara mediante peritos arbitradores.

ARTICULO 1377.- Deberes. Los propietarios mencionados en el artículo 1376 deben:

1. a) dar recibo por las cosas que les son entregadas para su custodia, en el que se describa su naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida;
2. b) permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito al depositante y a quien éste indique.

En resguardo de depositante y depositario, al recibir en depósito un efecto, el empresario deberá documentar con exactitud los bienes dados en custodia, con descripción detallada de naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida, con el objeto de restituir la misma cosa depositada y, a la par, para no ser reclamado por el depositante con relación a los extremos descriptos.

El contrato de depósito obliga al depositante a restituir la misma cosa depositada, además de conservarla en las condiciones en que fuere recibida, con excepción natural de los eventuales deterioros que pudieren producirse por el paso del tiempo.

El depositario profesional debe dar recibo en el que se documente con exactitud los bienes depositados; con esta previsión el depositante podrá controlar en el momento de la restitución que los bienes recibidos coincidan con los bienes depositados.

La Ley obliga al depositario a conceder al depositante la posibilidad de inspeccionar, por sí o por tercero en su nombre, el estado en que se encuentran las cosas depositadas. El depositario no puede restringir el ingreso del depositante al local donde se encuentren depositados sus bienes.

 

CONTRATO DE HIPERCENTRO DE CONSUMO

Introducción

El desarrollo de estas nuevas situaciones de asociación de empresas tal como se da, es una cuestión de investigación en que no nos encontramos preparados desde la órbita del derecho, ya que nos enfrentamos a un fenómeno económico distinto y nuevo.

Tenemos la obligación de escribir sobre estos temas, formulando teorías que surjan de la observación directa de estas nuevas situaciones, sin pretender ajustar la realidad a moldes de las concepciones teóricas prevalecientes y sin recurrir a lo que podríamos denominar "mitología del desarrollo" (todo es aceptable porque necesitamos crecer) y sólo poner el acento en el crecimiento económico (por necesidad histórica de desarrollo). La experiencia enseña que, dentro de un sistema económico de empresa privada, las oscilaciones de la economía no tienen autorregulación (la competencia es imperfecta), sobre todo en los países subdesarrollados. Por ello es necesario poner en movimiento "factores que compensen o nulifiquen", evitando daños irreparables en los "seres humanos aislados o por sectores", que no poseen poder en la contratación.

Estas empresas con su asociación (v.gr., hipermercados shopping-center) pretenden, a partir de la oferta de productos en apariencia competitivos, incentivar el consumo, ampliando su mercado por efecto de la complementariedad de cosas y servicios, propendiendo a aumentar su tasa de ganancia por concentración de funciones, o dicho de otra forma, realizar un ahorro en costos, por ejemplo, servicios unificados, edificio único, etcétera.

El efecto es que la demanda de bienes y servicios crece a ritmo acelerado (en comparación con negocios individuales), y simultáneamente con este beneficio comercial comienzan a aparecer los problemas jurídicos (en relación simétrica al aceleramiento); así, primero fueron los laborales, luego los impositivos, ahora podemos señalar los contractuales civiles y comerciales, por ejemplo, responsabilidades de pequeñas empresas que carecen de decisión en la asociación, vicios redhibitorios o responsabilidades por productos alimenticios elaborados.

Debemos entonces analizar la situación a distintos niveles, y el negocio económico debe tomar en cuenta otras circunstancias que también son trascendentes —v.gr., sociales—, para evitar consecuencias que puedan resultar irremediables.

Los hombres de negocios se distinguen fundamentalmente del hombre común porque toman decisiones, y como consecuencia de ello emprenden actividades a las que asignan determinados recursos, de los cuales pretenden obtener una rentabilidad, con el menor riesgo posible. (art. 902 del Cód. Civil y los estándares objetivos de profesionalidad comercial).

Esta decisión es un acto de elección entre situaciones posibles y no es ejercida en absoluta libertad, ya que la comunidad determina ciertas pautas de "ordenación" y aún más, hay ciertas circunstancias en donde determinados derechos individuales sólo pueden ser dejados de lado —en el campo patrimonial— con su debida contraprestación, por ejemplo, la expropiación.

Cuando se determina una asociación de empresas —hipermercado—, la acción no se concreta por el azar.

En tal circunstancia se mide cada paso, desde el "ambiente diferente" que se genera —a veces real, otras por la mera publicidad creativa o imaginativa— pasando por el nivel o categoría de empresas participantes, hasta la selección del grupo o sectores consumidores.

Toda esta conducta de deliberación cuidadosa en la planificación, tiene una finalidad: recoger las ganancias del negocio en concreto y además generar futuras consecuencias económicas, dentro de la misma situación o en relación con acontecimientos exteriores (v.gr., posiciones de predominio).

No pretendemos realizar un análisis profundo y puntilloso del tema, pero tratamos de transmitir un "realismo económico". Este tipo de asociación tiene por mira una "clarificación" de expectativas, de forma de mensurar estadísticamente los riesgos negóciales, angostamiento de espacios, costos, etc. Tal "acontecimiento económico" —la asociación de empresas— no puede ser como una "esquina ciega" (como la llama el economista inglés Shackle), es decir, sólo por sí y sin visión para los demás problemas que ella genera, creando una incertidumbre jurídica.

De este modo, debe desecharse la explicación de que dada la importancia de la inversión no debe tener riesgos, más allá de la finalidad que fija el propio negocio (pensando en rendimiento de valores y no de desarrollo como objetivo final), porque de lo contrario no se haría.

Las empresas como tales producen sus bienes en lugares distintos (desde el punto de vista de la fabricación) de tal forma que estas fases de los procesos están o pueden estar dispersas, y ni siquiera están coordinadas entre sí; son, pues, verdaderamente autónomas.

Ello implica que carecen de un plan común para su elaboración, lo cual indica que existe capital individual ligado con el desarrollo de cada empresa.

Esta es la situación real de la elaboración de los bienes; sin embargo, diferente es la situación para la comercialización, pues allí aparecen ligados en una serie de aspectos y pretendemos probar que también lo están mediante un capital de afectación.

Sin duda, se presenta un sinnúmero de dificultades para el estudio de esta "concentración o asociación de capitales" que nacen, en primer lugar, por pretender mantener el concepto expuesto de capital individual o autónomo.

Cuando señalamos lo que aquí denominamos "capital de afectación" (como algo nuevo y distinto de los capitales autónomos) significa que mediante aquél se constituye un centro de disposición de flujo de bienes en circulación.

Este proceso apunta a la creación debocas de expendio para los consumidores, con un ingrediente importante, la segmentación de la actividad elaboradora y la integración con otras empresas en la comercialización.

De esta manera, se incrementa en escala el proceso de acceso al público (incluso con acceso gratuito al estacionamiento).

Esta reagrupación de capitales, que va a constituir este nuevo capital —autónomo— de afectación, debemos regularlo, ponerle orden normativo, establecer el alcance para las empresas o entidades que lo constituyen y la tipología de esta asociación (concentración horizontal o vertical), etcétera.

El primer paso viene dado de lo económico, y es admitir que esta asociación de capitales intenta incrementar la comercialización de bienes, de tal forma que sería imposible hacerlo para cada capital individua l.

Se puede presentar de diversas maneras: como concentración simple de capitales, es decir, mediante el aporte —en distintas proporciones— para la formación del centro de compras o hipermercado (esto puede disfrazarse como alquileres adelantados, aportación de espacios o usufructo de locales a noventa y nueve años, etc.) con adjudicación de partes; como concentración compleja de capitales, que a lo ya expuesto se le suma una cuota de poder, si el aporte es superior al porcentaje preestablecido, etcétera.

Puede también ser de integración inmediata o discontinua, en función del tiempo de distintos segmentos de aportes, que constituirán posteriormente el capital. A veces, está también en relación con los procesos de construcción y puesta en marcha del centro.

Lo concreto, y para no extendernos demasiado en esta introducción, es que con esta asociación de capitales, absorbidos de diversos modos, se genera un nuevo capital de afectación, distinto de los individuales, reagrupados para buscar una nueva forma de desarrollo.

La nueva empresa, el hipermercado y sus derivaciones contractuales

Mediante la asociación de capitales se genera una nueva empresa. Este fenómeno económico es real, y lo debemos estudiar desde lo jurídico para establecer sus responsabilidades; sin olvidar, por supuesto, su necesidad, que como "idea de desarrollo" asegura para cada empresa en particular un adecuado flujo de bienes, manteniendo una relación producción-comercialización y, en lo general (social), una oferta de trabajo continuado.

Esta nueva empresa tiene otras fronteras en relación con cada uno de los que intervienen, v.gr., tiende a generar confianza en los consumidores (diversidad de productos, bajos precios, etc.) y en los inversionistas, que con una mínima cuota acceden a un complejo, imposible de hacerlo desde su empresa individual.

Para entender esto, debemos despojarnos de viejos prejuicios e ideas y asumir esa realidad como una nueva forma de comercialización de bienes.

Uno de los cuellos de botella de los países subdesarrollados es no poseer una verdadera "clase empresarial", con conciencia de tal y como tal, por su apego al individualismo; la creación de estas nuevas empresas tiende a quebrar esta deficiencia.

El empresariado tradicional en la Argentina es autodidacta, con escasa preparación (hace muy pocos años que las universidades de formación empresaria registran ingresos considerables de alumnos), con una mentalidad mercantilista más que capitalista, ven a la empresa como una aventura de alta tasa de ganancias, con especulación fácil y no como algo duradero y estable.

La nueva empresa (como conglomerado de empresas, con capital de afectación) tiene otros objetivos: idea de desarrollo permanente, ampliación de actividades, creación de empleos, aun con aportación de capital poco importante, pero con una férrea dirección y conducción.

El "marco de condiciones generales" dentro del cual se debe analizar este nuevo estilo económico, con todas sus implicancias jurídicas, hace que debamos abandonar conceptos clásicos de la función y conformación de la empresa, del capital y hasta de los negocios privados, ya que se trata de un problema demasiado serio y de connotaciones sociales trascendentes.

En resumen, la meta central es tratar de enmarcar jurídicamente esta nueva idea, sin dejar de dar respuesta al conjunto de problemas que ello genera.

En este sentido debemos preguntarnos por la tipicidad de contrato, muy pronto descubriremos que resulta imposible la pretensión de enmarcar el "conjunto de relaciones" y ceñirlo a una sola institución contractual.

Para cumplir los objetivos descriptos desde lo económico, primero, debemos establecer si, jurídicamente, hay o no una nueva empresa con capital de afectación propio.

A esta pregunta ya hemos brindado nuestra respuesta afirmativa; la empresa nace para institucionalizar la nueva idea de comercialización (con todas sus implicancias: reducción de la ecuación costo-beneficio, eficiencia, etc.), generando una "nueva esfera de poder jurídico concreto", distinta de cada empresa participante, con aptitud de disposición y administración del complejo.

No se nos escapan los múltiples problemas que se deben resolver: la relación de cada empresa con la nueva, que adquiere las formas más diversas, desde el arriendo de locales hasta la compraventa, pasando por el usufructo, etcétera. Esto puede hacerle revestir doble carácter como integrante del nuevo ente (aporte de capital, a veces disfrazado como arriendos adelantados, etc.) y como su locataria.

Excede a este manual el análisis pormenorizado del sinnúmero de situaciones que pueden presentarse, pero como síntesis podemos señalar que la integración de la nueva empresa se constituye con aportes de distintas formas jurídicas.

Por esta razón nos interesa hablar fundamentalmente de la idea de ligazón por el multicontrato, quebrando así la visión tradicional del aporte de dinero como accionista (aun cuando luego se encubra mediante esta especie jurídica, al establecer los valores proporcionales).

Decimos que este nuevo ente (que podría revestir cualquier forma jurídica) es una "nueva esfera de afectación", con poder jurídico concreto, con la consiguiente gama de derechos y obligaciones, no todas de análisis claro y definitorio, pero que intentaremos esbozar.

Las empresas pequeñas; medianas o los comerciantes unipersonales —incluso sin participación de capital en la nueva empresa— se establece una relación de locación de inmuebles, con todas las implicancias jurídicas que ello determina, además del franchising y otras.

La pregunta que surge rápidamente es: ¿esta "relación locativa" limita todos los efectos para los terceros a esa situación? La responsabilidad —en sus diversas formas— se expande para la empresa por situaciones que puedan presentarse, por ejemplo, despidos en el ámbito laboral o intoxicaciones en la rama alimenticia.

Una segunda situación que suele presentarse es la que reviste el carácter jurídico de usufructo, típico caso de las empresas multinacionales que invierten sumas importantes y la figura de la locación con las características legales no les interesa, pues tiene límite de diez años y no les permite amortizar la inversión, y el carácter de locatario no las autoriza a ser parte importante en el nuevo ente.

Las mismas preguntas que hemos formulado respecto de la locación, caben aquí.

Por último, también es asidua la figura jurídica del franchising.

La situación desde la óptica jurídica es compleja, sin que aún hayamos adicionado ciertas variantes, como son la posibilidad de cesión del derecho de locación, de usufructo e incluso sucesivas ventas de locales o franchising. Se trata de nuevas fórmulas económico-jurídicas, distintas de los moldes tradicionales.

 

La responsabilidad hacia consumidores y terceros no consumidores

El objetivo final de esta nueva empresa es la optimización de la comercialización de los bienes y servicios, y ello, civilmente hablando, genera obligaciones frente a los consumidores (aparte del problema laboral e impositivo), por ejemplo, daños acaecidos por vicios redhibitorios (incluso a terceros no adquirentes) o por consumo de alimentos o fármacos (utilización como insumos, etc.) e incluso a terceros no consumidores, así por ejemplo, parientes concurrentes al local, personas de paseo, etc. en este sentido es importante el art. 42 de la C. N. y el art. 1º de la ley 26.361 que enmarca a todas estas personas dentro de las "relaciones de consumo".

Sostenemos que, además de la responsabilidad que emana para la empresa comercializadora del bien o servicio en particular —pues la liga una relación jurídico-contractual directa—, aparece también la responsabilidad de la nueva empresa, pero en este supuesto con límite en el capital de afectación y no extensiva individualmente al patrimonio de las demás empresas intervinientes (art. 40 de la ley 24.240; 24.999 y 26.361).

Es la parte más simple de la cuestión, aun cuando no se halle exenta de alguna perspicacia. La ligazón con el consumidor nace de la "relación de consumo" en especial que realice: compraventa, locación, leasing, servicios, etc., y con todas las obligaciones y responsabilidades tradicionales que ello implica y no quedará restringido en lo patrimonial a su participación en el complejo, sino que abarcará la totalidad del patrimonio, v.gr., la planta de fabricación u otros locales.

Los fundamentos a esta responsabilidad objetiva y solidaria del mencionado art. 40, son: la creación de estos complejos o hipercentros de comercialización se basa en la creación de una nueva esfera jurídica, que es otra empresa, con su propio capital de afectación, para desarrollarse y también afrontar las responsabilidades, no sólo propias de la organización y administración, sino también las que emanen frente a terceros de cada empresa que dentro del complejo comercializa productos o servicios.

Desde lo económico, esta empresa nace con un objetivo claro, que es la optimización en la comercialización de beneficios económicos, directos (arriendos, usufructos, etc.) e indirectos (reduciendo costos de servicios); además jurídicamente, ante los consumidores, la nueva empresa genera confiabilidad y respalda (mediante publicidad inductiva) la acción de las empresas que individualmente comercializan sus productos (hay un servicio económico). Corresponde al fenómeno de tercerización.

La vía jurídica del consumidor es que, en realidad, esta empresa es el verdadero sujeto comercializador de los bienes y servicios, que lo implementa con bocas de expendio al público de diferentes marcas.

Aparece así una corresponsabilidad de igual intensidad —solidaria— de la nueva empresa, y de la empresa en particular, que comercializa el producto. El fundamento lo debemos encontrar en las sabias palabras de Lipari cuando explica el fenómeno.

Señala que hay que clarificar en forma precisa el "acto de empresa" y la "actividad de la empresa"; el primero apunta al negocio jurídico en concreto —en nuestro caso la empresa X que perfeccionó la comercialización del bien o servicio en particular— del cual surge la responsabilidad tradicional tipificada para cada contrato.

La segunda cuestión —más moderna y más importante— es la sostenedora de la "actividad comercial-económica" y aquí tenemos a la nueva empresa, que en apariencia trata de diferenciarse de la empresa comercializadora en concreto, pero que a estos efectos son ambas soportes de la actividad económica, pues no existen la una sin la otra; habiendo un nexo jurídico entre ambas, que aparecen ante el consumidor como una "unidad compleja de interés". El Código italiano de 1942 establece la posibilidad de responsabilizar a los sujetos de esta actividad económica (asumido por el art. 40 de nuestra Ley de Defensa de los Derechos del consumidor).

Para arribar a esta conclusión es necesario admitir que la comercialización de bienes y servicios va en camino de un cambio profundo, que es propio de estos tiempos de la sociedad de consumo.

Este modo de proceder económicamente no es nuevo; ya en la década de 1960 el economista inglés Chandler señalaba cómo los grupos empresarios (de empresas productoras de bienes y servicios o financieras) estudiaban la manera de superar viejas disputas y marchar por el sendero de la complementariedad en diversos aspectos (financiero, tecnológico, de comercialización, etc.) para conformar la "gran empresa", pero con la idea de aportar un capital limitado en el emprendimiento. Esta estructura de realidad económica, que incluso se condice con la evolución de la forma jurídica societaria (de la sociedad de todo, a la sociedad de acciones), implica establecer un patrimonio de afectación con un objetivo claro: la comercialización de diversidad de productos y servicios en un hipercentro. ¿Por qué entonces negar esta realidad? De allí que aceptamos limitar la responsabilidad patrimonial al patrimonio de afectación especial, distinto del de cada empresa en particular.

Existe un problema por superar y es qué papel juegan las empresas participantes en cuanto a sus propios patrimonios, cuando se genera una situación conflictiva de responsabilidad patrimonial con otras empresas del grupo. Sostenemos que al admitir la idea de patrimonio de afectación, distinto del de cada empresa participante, existe aquí una primera y sólida razón para deslindar la participación de aquélla.

La relación jurídica concreta, la empresa no participa en ella sino como integrante del nuevo ente, pero no en su individualidad.

 

Las contribuciones necesarias de los contratantes al ente hipermercado

Uno de los problemas a los que más ha dado lugar la modalidad de shopping-center es el relativo al pago de las expensas comunes y ello debido a la inclusión de algunos rubros como seguridad, publicidad, etc., lo que ha generado controversias tanto para los propietarios, tomadores de leasing o a locatarios.

La administración de estos centros comerciales está a cargo de la misma empresa que la instala o de aquellos que poseen una mayoría dominante y a los servicios básicos previsibles se van anexando otros que, con el correr del tiempo, la mayoría dominante va incorporando.

En este sentido la experiencia muestra cómo, por votación en asambleas citadas para esas incorporaciones, la minoría dominada nada puede hacer para impedirlas, como en el caso de servicios de seguridad extra a los ya existentes, que en general benefician particularmente a los primeros; publicidad en diarios, revistas y medios televisivos que preponderan la situación de los dominantes y, últimamente, contribuciones extraordinarias para premios o sorteos en determinadas épocas del año e incluso refacciones en sectores comunes, etcétera.

La cuestión la dividiremos en dos áreas de análisis: respecto de los propietarios y de los locatarios o tomadores de leasing.

En cuanto a los primeros es muy difícil evadir la cuestión de soportar estas contribuciones anexas, sean consideradas como normales, habituales o extraordinarias, pues hacen a su derecho de copropiedad. Sin embargo, pensamos en dos excepciones: el planteamiento de falsedad de expensas comunes por ejercicio abusivo del poder dominante por aplicación del art. 1071 del Cód. Civil, es decir cuando bajo esa apariencia se encubren gastos en beneficio exclusivo de aquel grupo. El procedimiento es plantear la impugnación por vía extrajudicial cuando se cita a asamblea o cuando se coloca directamente en las expensas del mes, y luego recurrir judicialmente probando la abusividad.

El segundo enfoque es plantear directamente la ineficacia de la cláusula en el Reglamento de Copropiedad y Administración a partir de que el mismo, en este aspecto, excede o violenta en sí mismo el poder de imposición al copropietario débil, con fundamento en que constituye una adhesión y, por ende, se pueden utilizar por analogía (art. 16, Cód. Civil) todas las soluciones de aquella estructura contractual.

En cuanto a los locatarios o tomadores de leasing, entendemos que los mismos tienen un doble frente: en su contrato con los locadores y respecto del shopping-center. En cuanto al primero seguramente se trata de un contrato celebrado bajo la estructura de adhesión, por lo cual sería revisable cuando contenga cláusulas abusivas y aparecieran los remedios de los arts. 954, 1071 y 1198 del Cód. Civil, según correspondan las circunstancias y prueben, por un lado, el no beneficio directo y el beneficio exclusivo de los dominantes o también que el gasto constituye una inversión en favor del locador, desmedida en razón del término y función teleológica de la locación.

En cuanto a la relación con el shopping-center, posee todas las acciones propias del locador-condómino (por vía de subrogación) y las propias en función del abuso del grupo dominante tal cual lo describimos anteriormente.

En relación con este tema está la validez y eficacia de los contratos conexos que la administración en apariencia de derechos suscribe, obviamente obligando a todos los integrantes, v.gr., un contrato de publicidad conjunta. En realidad, el locatario, e incluso el copropietario, no es parte en el mismo; sin embargo pueden ser afectados por alguna de sus cláusulas. En este sentido, como lo enseñan los profesores Weingarten y De Lorenzo, precisamente por esa conexidad contractual pueden atacar dichas cláusulas, pues —como hemos sostenido— toda esta estructura de diversos negocios es una gran ficción para fragmentar la unidad contractual y la responsabilidad.

 

El alquiler de góndolas en supermercados

Los supermercados desde hace algún tiempo han cambiado la modalidad de la comercialización de productos ajenos, es decir aquellos que no son de su propia manufacturación.

Se trata de alquilar espacios de exhibición y venta, denominados vulgarmente góndolas, a empresas directamente o a distribuidores; el supermercado, de esta forma, se desentiende de un sinnúmero de obligaciones que pasan a quedar en cabeza del locatario o del distribuidor y que veremos seguidamente.

Estas obligaciones son en general las siguientes: queda a cargo del locatario la colocación y reposición de mercadería en la góndola y en este sentido existen cláusulas por las cuales es condición mantener aquéllas constantemente con productos, y la posibilidad de rescindir si ello no ocurre. Esta cláusula, sostenemos, es legítima pues tiene que ver con lo que se denomina efecto de comercialización en cascada, es decir, ante la falta de productos los consumidores van dejando de concurrir al lugar.

El personal que repone y controla las góndolas es de cada locatario, que debe ser identificado ante el supermercado, y cualquier variación debe ser notificada y existen cláusulas en este sentido de acceso al lugar en horarios prefijados para evitar problemas de concurrencia en horarios de más permanencia de consumidores. En este sentido los riesgos de dichos empleados son considerados como anexados a la empresa locataria de sus lugares de trabajo. En dichos contratos generalmente se incorporan cláusulas de exoneración de responsabilidad por accidentes laborales en los supermercados de estos empleados de los locatarios, las que consideramos válidas salvo el caso de dolo de un dependiente del supermercado hacia estos trabajadores.

Además se pueden considerar como contratos anexos los relacionados con promociones dentro del supermercado, en lugares circunvalantes o en playas de estacionamiento, de productos de empresas que poseen góndolas alquiladas, y que en general siguen los lineamientos ya descriptos. La segunda modalidad de que ya dimos cuenta, es que el locatario arriende varias góndolas y con posterioridad éste las subalquile o coloque a su cargo diversos productos de distintas empresas, en cuyo caso existen dos contratos conexados de comercialización: por un lado uno de alquiler entre el supermercado y el locatario y por otro entre las empresas y el locatario de distribución comercial.

En cuanto a las obligaciones de las góndolas son similares a las aludidas, y se añaden algunas particulares: en los contratos de locación el supermercado en general retiene el derecho de vetar determinados productos o marcas o solicitar previamente la lista de empresas que van a participar, por problemas de competencia o simplemente lo que se denomina, en el argot comercial supermercadista, la línea de selección de comercialización y, desde el punto de vista jurídico, el derecho de reserva de marca-producto.

Una segunda obligación adicional es que como no trata con la empresa directamente, generalmente se establecen condiciones depackaging a los efectos de asegurar uniformidad o lo que se denomina línea de atractivos. En general estas obligaciones se encuentran trasladadas en los contratos de distribución a las empresas. En cuanto a la responsabilidad por los productos, consideramos que el supermercado lo es por el contrato de comercialización de compraventa; la marca o empresa por vía del uso económico del producto (art. 1113, Cód. Civil), sin perjuicio de que en los contratos de locación o distribución puedan existir cláusulas exonerativas que serán válidas y eficaces, en la medida de que no violenten el ejercicio regular de los derechos de alguna de las partes.

Conforme a lo establecido en el CCCN se le aplicarian las normativas relativas a los contratos de consumo de los arts. 1092 y siguientes,

Relación de consumo

ARTICULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

ARTICULO 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

ARTICULO 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.

En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.

ARTICULO 1095.- Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.

 

Con la preeminencia de la Ley 26.361, LSC, por el principio de progresividad y no de regresividad, especialmente lo atinente al expuesto 

Artículo 1º: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines.

 

Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.

Y la obligación de seguridad de art. 5

ARTICULO 5º — Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

Dos relaciones

• Locales……………..Hipercentro de Consumo

 

• Consumidores……..Locales

Serian aplicables también las reglas de los Contratos Conexo

ARTICULO 1073.- Definición. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074.

ARTICULO 1074.- Interpretación. Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido.

ARTICULO 1075.- Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común.

Contratos Asociativos

ARTICULO 1442.- Normas aplicables. Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad.

A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho.

A las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican las disposiciones sobre contratos asociativos ni las de la sociedad.

CONTRATO DE FIDEICOMISO

El fideicomiso es un instituto legal por el cual se establece en cabeza de una persona, la titularidad de un conjunto de bienes destinado a un emprendimiento determinado. Esta definición es amplia y ambigua y refleja la versatilidad de la figura.

El mismo instituto sirve para

• concretar negocios de garantía;
• de administración;
• ahorro;
• inversión;
• el salvataje de entidades financieras;
• la provisión que los padres hacen para sus sucesores incapaces;
• el desarrollo de actividades forestales, mineras o de construcción;
• el financiamiento de los municipios;
• el emprendimiento de los más diversos negocios asociativos;
• ciertas formas de pagar impuestos.

Aunque, por esa misma versatilidad, ha sido objeto de uso con fines fraudulentos, como puede ser en perjuicio de los acreedores o para la evasión impositiva.

El contrato de fideicomiso es la contribución más característica y valiosa proporcionada por el derecho angloamericano al derecho en general, encuentra fundamento y caracterización suficiente en el deber de lealtad.

Es un negocio donde la confianza es absoluta y puede concluir en un abuso.

La característica central del contrato de fideicomiso en el derecho romano como relación de confianza en la lealtad ajena, y de allí su raíz etimológica en tanto fides es igual a fe y commissum significa comisión; en otros términos, encomendado a la fe de un sujeto, tal como lo sostiene Quintana Ferreyra.

Disposiciones generales

ARTICULO 1666.- Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.

Resulta evidente el carácter bilateral de este contrato, atento a la existencia de obligaciones tanto en cabeza

• del fiduciante (la de entregar los bienes),
• del fiduciario (la de ejercer la propiedad en beneficio del beneficiario y entregar los bienes al finalizar el contrato, art. 966 CCyC).

Si bien la transferencia efectuada por el fiduciante a favor del fiduciario, se entiende gratuita, esto no lleva a clasificar el contrato como tal. El fideicomiso será un contrato gratuito cuando se pacte que el fiduciario no recibirá una retribución por su actividad, y será oneroso si esta contraprestación existe, aún cuando no esté determinada en el contrato, ya que podrá ser fijada consensual o judicialmente con posterioridad (art. 967 CCyC).

ARTICULO 1667.- Contenido. El contrato debe contener:

1. a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes;
2. b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso;
3. c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;
4. d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671;
5. e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672;
6. f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.

El Código enumera los elementos que obligatoriamente deberían ser incorporados al texto del contrato de fideicomiso.

Aunque no prevé sanción para el caso que alguno de los requisitos enunciados no sean plasmados en el contrato, resulta claro que no debe entenderse que la ausencia de cualquiera deba traer aparejada la nulidad del contrato.  En otros artículos se aportan las soluciones para los casos en que se omita alguno de estos elementos.

A continuación, se detallan los elementos que debe tener el contrato.

 

Los bienes y las pautas para su incorporación

Respecto de la individualización de los bienes objeto del fideicomiso, el inc. a de la norma prescribe la posibilidad de que no queden determinados al momento de la celebración del contrato o de la suscripción del testamento, sino que únicamente se fijen las pautas para su identificación futura.

El inc. b CCyC establece que el contrato deberá contener la determinación del modo en que se integrarán otros bienes al fideicomiso. La disposición prevista en este inciso podría o no estar incluida: debe entenderse su ausencia como la inexistencia de limitación alguna. Habría entonces, libertad para efectuar incorporaciones siempre que tengan relación con el fin para el que fue concebido el fideicomiso.

 

El plazo

El inc. c se refiere al plazo o condición a la que se sujeta la propiedad fiduciaria como parte del contenido esencial. Su ausencia puede ser suplida judicialmente, de acuerdo al caso, teniendo en cuenta la finalidad de las partes al constituir el fideicomiso, indagando cuál ha sido su voluntad e integrando el contrato a partir de esta, en virtud del principio de conservación.

 

El beneficiario y el fideicomisario

Los incs. d y e enuncian que deberán estar determinados el beneficiario así como el fideicomisario.

Este requisito no resulta necesariamente indispensable, ya su inobservancia pondrá en movimiento el régimen de suplencias previsto en los arts. 1671 y 1672 CCyC.

 

El fiduciario

Si bien el inc. f establece que deberán asentarse las obligaciones y derechos del fiduciario, esta convención no resulta de carácter esencial, toda vez que la restante normativa funcionará supletoriamente dando un marco a su actuación. Lo que resultará relevante, en caso de omitirse estos derechos y obligaciones, será dejar claramente establecida la finalidad de la operatoria, de vital importancia para entender los límites de la actuación de esta parte en la administración, así como para interpretar su eficiencia en el marco de lo previsto por el art. 1674 CCyC.

Por otro lado, de acuerdo al art. 1679 CCyC, para el supuesto de no haberse designado un fiduciario suplente ni determinado el modo de sustituir al titular, será el juez el que deberá designarlo entre las entidades autorizadas conforme al art. 1690 CCyC.

 

ARTICULO 1668.- Plazo. Condición. El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte.

 

Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto.

Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos.

El fideicomiso tiene un plazo máximo de treinta años contados desde la celebración del contrato. Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto.

También mantiene la excepción para el caso que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte.

Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos.

ARTICULO 1669.- Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.

El contrato puede celebrarse por instrumento público o privado. Delimita los supuestos en que el instrumento debe ser público y establece la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Público que corresponda.

1. a) El contrato debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado.
2. b) Cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público, debe celebrarse en ese tipo de instrumentos. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.
3. c) En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo.

Instrumento publico

• Inmuebles
• Derechos Hereditarios
• Créditos Hipotecarios
• Cesión de Crédito

Instrumento privado

• Bienes no Registrables

ARTICULO 1670.- Objeto. Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.

Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades (ej. fondo de comercio). Así, pueden ser objeto del contrato cosas muebles registrables o no, inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y en general todo bien que se encuentre en el comercio.

Por razones de moral y buenas costumbres, la norma prohíbe el pacto sobre herencias futuras, tal como lo prevé el art. 1010 CCyC, ello es así dado que tiende a evitar la especulación sobre la muerte del titular de los bienes.

Sujetos

ARTICULO 1671.- Beneficiario. El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.

Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos.

Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante.

El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes.

El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.

La norma introduce en forma expresa la posibilidad de que el fiduciario revista la calidad de beneficiario, cuestión que había mostrado cierta resistencia en la doctrina y se consideraba vedada esa posibilidad.

Pueden designarse pluralidad de beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos.

Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante.

La norma establece un orden de prelación para el caso de que ningún beneficiario aceptare, renunciaren o no llegaren a existir.

Excepto disposición en contrario del fiduciante el derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte,

Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes.

ARTICULO 1672.- Fideicomisario. El fideicomisario es la persona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. No puede ser fideicomisario el fiduciario.

Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 1671.

Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el fiduciante.

El precepto define al fideicomisario como la persona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso y señala las siguientes pautas:

1. a) Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos.
2. b) No puede ser fideicomisario el fiduciario.
3. c) Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 1671.
4. d) Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el fiduciante.

ARTICULO 1673.- Fiduciario. El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica.

Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir.

El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

El precepto establece que puede ser fiduciario cualquier persona humana o jurídica, pero sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales (registradas), sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir.

El precepto sólo exige la obligatoriedad de profesionalidad en los fideicomisos financieros recayendo este actuar en entidades financieras las cuales están controladas por el Banco Central de la República Argentina.

Para todo otro tipo de fideicomiso no se requiere condiciones adicionales.

La norma consagra en forma expresa que el fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

ARTICULO 1674.- Pauta de actuación. Solidaridad. El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

En caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso.

La norma impone el estándar del “buen hombre de negocios” para medir la gestión llevada a cabo por el fiduciario. Este concepto tiene su antecedente en la legislación societaria, ámbito en el que se utiliza para juzgar la actuación de los administradores y representantes de las sociedades comerciales, o sea, cierta experticia del fiduciario en el manejo de los negocios que se le encomiendan y a la actuación con la debida diligencia para llevar a cabo la finalidad impuesta por el fiduciante. El alcance de esta obligación deberá juzgarse en base a las pautas dadas por este, como así también la finalidad del fideicomiso y la eficacia de las gestiones realizadas.

Si bien no puede asegurarse un resultado, para evaluar su desempeño deberá  apreciarse conforme las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Se entiende que el fiduciario debe actuar personalmente en la administración del fideicomiso, no puede, excepto pacto en contrario, delegar en terceros sus funciones. Sin embargo, podrá valerse de mandatarios o agentes para ejecutar los actos de menor relevancia, aún sin la autorización de las partes.

En caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso.

ARTICULO 1675.- Rendición de cuentas. La rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un año.

La rendición de cuentas deberá ser circunstanciada y documentada. Las operaciones llevadas a cabo con los bienes que le fueran transmitidos deben estar claramente expuestas, así como las ganancias resultantes de los negocios realizados y el avance respecto de la finalidad para la que fuera constituido el fideicomiso. La rendición puede efectuarse de cualquier manera, siempre que contenga el detalle de las operaciones relevantes efectuadas respecto del patrimonio de afectación (cfr. art. 858 CCyC y ss.).

La rendición de cuentas deberá ser aprobada por las partes en forma expresa o tácita, o en su defecto, podrán impugnarla por la vía judicial.

Los legitimados activos para pedir la rendición de cuentas al fiduciario son:

 

• El beneficiario
• El fiduciante
• El fideicomisario

 

La rendición de cuentas debe ser rendida con una periodicidad no mayor a un año

ARTICULO 1676.- Dispensas prohibidas. El contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

El fiduciario no puede ser dispensado de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

ARTICULO 1677.- Reembolso de gastos. Retribución. Excepto estipulación en contrario, el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de quien o quienes se estipula en el contrato. Si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario.

 

El fiduciario tendrá derecho a una remuneración en relación a la actividad desarrollada en el ejercicio de su función de administrador del patrimonio de afectación. Esta abierta la posibilidad para que en cada contrato en particular la remuneración del fiduciario se encuentre a cargo de cualquiera de los sujetos intervinientes.  Para el supuesto en que no se acordara una retribución al momento de constituir el fideicomiso, esta podrá ser fijada judicialmente.

El fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos irrogados por su gestión, dado que constituyen el resultado de una gestión en interés ajeno, y serán el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario los obligados a afrontarlos, de acuerdo con lo establecido en el contrato.

Tanto la retribución como los gastos pueden ser dispensables por acuerdo de voluntades.

ARTICULO 1678.- Cese del fiduciario. El fiduciario cesa por:

1. a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante;
2. b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona humana;
3. c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso;
4. d) quiebra o liquidación;
5. e) renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.
6. El fiduciario cesa en sus funciones;
7. Remoción judicial por incumplimiento en sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para ejercer su función, esto puede ser a pedido del fiduciante o del beneficiario o fideicomisario con citación del fiduciante;
8. Incapacidad, inhabilitación o capacidad restringida declarada judicialmente;
9. Muerte, si es persona humana;
10. Disolución, si es persona jurídica;
11. Quiebra o liquidación;
12. Renuncia, si está autorizada en el contrato y tendrá efecto después que transfiera el patrimonio fiduciario al fiduciario sustituto;

ARTICULO 1679.- Sustitución del fiduciario. Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690.

En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes.

En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local. En todos los supuestos del artículo 1678 el juez puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora.

Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante.

Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario.

En caso de verificarse una causa de cese del fiduciario la norma establece que el reemplazo se produce por el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo con el procedimiento previsto en el acuerdo.

En caso de ausencia o inaceptación el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 1690.

ARTICULO 1680.- Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.

Regula en forma expresa el fideicomiso de garantía. El Nuevo CCyC introduce como novedad el fideicomiso de garantía, al establecer en el artículo 1680 que si el fideicomiso se constituye con tales fines, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresan al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Así, el Nuevo CCyC pone fin a cualquier discusión sobre la legalidad del fideicomiso en garantía, que a diferencia del fideicomiso financiero y testamentario, no estaba contemplado en la Ley de Fideicomiso. Se ha impuesto al fiduciario en garantía el procedimiento de liquidación de los bienes puestos en garantía. Para su aplicación deberá estarse a las disposiciones contractuales, en su ausencia le otorga libertad de elección entre las vías privada o judicial, optándose por la que se obtenga mayor valor posible de los bienes.

ARTICULO 1681.- Aceptación del beneficiario y del fideicomisario. Fraude. Para recibir las prestaciones del fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales.

La aceptación se presume cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros.

No mediando aceptación en los términos indicados, el fiduciario puede requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo de notificación al interesado que resulte más adecuado.

El beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe.

El precepto consagra que para recibir las prestaciones del fideicomiso el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales. Con esta aceptación se integra el contrato originariamente suscrito por el fiduciante y el fiduciario.

La aceptación se presume:

1. a) Cuando intervienen en el contrato de fideicomiso,
2. b) Cuando realizan actos que inequívocamente la suponen.
3. c) Cuando son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros.

No mediando aceptación en los términos indicados, el fiduciario puede requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo de notificación al interesado que resulte más adecuado.

El beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe.

El art. 1681 prevé las reglas de incorporación al negocio del beneficiario y del fideicomisario en forma expresa o tacita, se otorga al fiduciario la posibilidad de accionar judicialmente para lograr la aceptación. Cualquiera puede pedir el cumplimiento del contrato y la revocación de actos del fiduciario realizados en fraude de sus intereses.

Efectos

ARTICULO 1682.- Propiedad fiduciaria. Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan a la naturaleza de los bienes.

ARTICULO 1683.- Efectos frente a terceros. El carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos.

En primera lugar, corresponde distinguir dominio fiduciario de propiedad fiduciaria. El primero es un derecho real, que implica un dominio imperfecto sobre una cosa, careciendo del carácter de perpetuidad propio del dominio pleno. El fiduciario tiene un dominio pleno, con los límites previstos en el contrato en términos temporales y en cuanto a sus facultades.

La propiedad fiduciaria, en cambio, refiere al derecho patrimonial con los límites temporales que prevé el contrato, que adquiere el fiduciario en relación a determinados bienes, recibidos con una finalidad determinada. Es más abarcadora, ya que se extiende a las cosas recibidas y también a otros bienes, como créditos o derechos sobre los que no podría constituirse un derecho real por no ser cosas.

En su actuación como representante del fideicomiso, el fiduciario deberá contraer obligaciones con terceros interesados. A fin de que la transmisión fiduciaria tenga efectos respecto a estos, deberá cumplir con los requisitos previstos por la ley de acuerdo a la naturaleza de los bienes trasferidos.

La propiedad fiduciaria será oponible frente a terceros a partir del registro del acto de hacerlos públicos. Los actos cuya publicidad no haya sido cumplida, serán igualmente existentes y válidos entre las partes, mas inoponibles frente a los terceros ajenos.

Esto se extiende también a terceros contratantes con el fiduciante respecto de bienes que integran el fideicomiso, ya que hasta no haberse publicitado la transferencia fiduciaria, esta les resulta inoponible, por lo que hasta dicho momento podrían atacar esos bienes.

El registro de la propiedad fiduciaria no es siempre el requisito de publicidad requerido.

En otros casos puede incluir notificaciones, como el caso de la cesión de créditos.

 

El principio de separación patrimonial de los bienes fideicomitidos en relación con los de titularidad de las partes intervinientes en el negocio es ratificado los bienes fideicomitidos no responden por las deudas del fiduciario, del beneficiario o del fideicomisario, ni las deudas del fideicomiso se encuentran garantizadas por los bienes de ninguno de los participantes en el negocio, salvo compromiso expreso de estos, sin perjuicio de la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales del deber de responder.

El fiduciario responde, con los bienes del fideicomiso, por los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso.

ARTICULO 1684.- Registración. Bienes incorporados. Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.

Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en los registros pertinentes.

Tratándose de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.

Salvo pacto en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en los registros pertinentes.

ARTICULO 1685.- Patrimonio separado. Seguro. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.

Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos de los artículos 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos.

El precepto establece que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado (patrimonio autónomo) del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario e incorpora la obligación del fiduciario de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso.

Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables, siendo el fiduciario responsable en los términos de los artículos 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos.

(ARTICULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención).

ARTICULO 1686.- Acción por acreedores. Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor.

Acción por acreedores. Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor.

ARTICULO 1687.- Deudas. Liquidación. Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos. Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos.

Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales, si así corresponde.

La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento

sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.

ARTICULO 1688.- Actos de disposición y gravámenes. El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario.

El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario.

Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de lo previsto en el artículo 1674, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso.

Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en esta norma.

ARTICULO 1689.- Acciones. El fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario.

El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente.

Fideicomiso financiero

ARTICULO 1690.- Definición. Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.

 

El fideicomiso financiero es un supuesto especial de fideicomiso que se distingue por la emisión de títulos que serán garantizados con el patrimonio de afectación, así como por la calidad particular de sus sujetos —un fiduciario— que será una entidad financiera o una sociedad autorizada para actuar como fiduciario financiero por el organismo de control de los mercados de valores; siendo los beneficiarios los titulares de los títulos mencionados.

 

La titulización o securitización. Concepto

El fideicomiso financiero se encuentra vinculado intrínsecamente con el concepto de titulización o securitización. La titulización es un proceso que tendrá como finalidad la posibilidad de transformar activos ilíquidos en títulos valores, es decir, en activos líquidos.

En este proceso, una cartera de créditos se agrupará y será el respaldo de los títulos emitidos que serán colocados en el mercado para ser adquiridos por los inversores minoristas o mayoristas.

 

Estructura

El fideicomiso financiero, como mecanismo para lograr liquidez en base a activos ilíquidos, depende para su creación de la existencia de contratos previos que originen esos activos o créditos, que deberán tener ciertos caracteres de homogeneidad. Si bien no se encuentra previsto, resulta recomendable que exista una pluralidad de créditos para asegurar que el volumen involucrado justifique los costos de la operatoria. Ese volumen de créditos brindará, a su vez, mayor seguridad en virtud de la dispersión del riesgo de incumplimiento ante la multiplicidad de deudores.

En esta especie particular de fideicomiso, el originante, quien ocuparía el rol de fiduciante en la estructura tradicional, es el titular de los créditos originados en el o los contratos primigenios.

Estos créditos serán transmitidos por cesión o venta a una entidad que estará facultada a emitir títulos de deuda por la autoridad de control del mercado de valores, que se denomina emisor o vehículo. Al desprenderse de los créditos y aislarlos en el emisor, se evita transmitir a los títulos, que formarán parte de la emisión, el riesgo crediticio y empresarial del originante.

Por su parte, el emisor, quien ocuparía la posición de fiduciario, será el nuevo titular jurídico de los bienes que recibe del originante y será el emisor de los títulos valores respaldados por dichos bienes.

En esta estructura, los beneficiarios, como aclara la norma, serán los titulares de los títulos emitidos.

Resulta habitual que la colocación en el mercado de los títulos emitidos se haga a través de una entidad financiera minorista, ya que será esta la que tenga un contacto más directo con los inversores.

Para finalizar, las sumas percibidas por el cobro de los créditos que respaldan la emisión, se destinarán al pago del capital y los dividendos de los títulos en poder de los beneficiarios.

 

Ventajas

En principio, se entiende que, para que se justifique poner en movimiento una estructura compleja como la del fideicomiso financiero, las ventajas para los sujetos intervinientes deben ser variadas.

Las principales ventajas para el originante están dadas por el menor costo de obtención de fondos, ya que —como se dijo— al aislar los créditos, su cobrabilidad resulta lo único relevante a fin de colocar el título en el mercado, más allá de la capacidad de pago del originante. Así también, para el fiduciante, se eliminaría el riesgo de descalce producido por la divergencia entre los plazos de toma de fondos, que por lo general es a corto plazo, y una financiación a plazos más extensos.

Por otro lado, para el sistema financiero, la introducción de una fuente alternativa de financiamiento a través de la toma de capitales del mercado debería llevar a un progresivo

descenso en los costos financieros.

ARTÍCULO 1691.- Títulos valores. Ofertas al público. Los títulos valores referidos en el artículo 1690 pueden ofrecerse al público en los términos de la normativa sobre oferta pública de títulos valores. En ese supuesto, el organismo de contralor de los mercados de valores debe ser autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, quien puede dictar normas reglamentarias que incluyan la determinación de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario.

De acuerdo a lo dispuesto por este artículo, los certificados de participación y los títulos representativos de deuda tienen el carácter de títulos valores y les serán aplicables en lo pertinente lo previsto por el Libro Tercero, Título V, Capítulo 6 del CCyC.

 

Interpretación

Siendo títulos valores, son autónomos y, por lo tanto, susceptibles de una fácil circulación, aumentando su apetecibilidad por parte de los inversores. Se trata de títulos que otorgan un derecho de ejercicio continuado, que será igual para todos los tenedores de títulos de la misma clase.

De acuerdo a lo establecido por los arts. 1815 y 1816 CCyC, estos títulos incorporan una obligación incondicional e irrevocable de una prestación, otorgando a cada titular un derecho autónomo. A quienes sean sus portadores de buena fe y los hayan adquirido conforme su ley de circulación, les son inoponibles las defensas personales que puedan existir contra anteriores portadores.

Por otra parte, la Comisión Nacional de Valores, en su carácter de autoridad de aplicación, ha dispuesto que los certificados de participación deban ser ofrecidos al público en general, debiendo darse el cumplimiento acabado con el derecho de información de los adquirentes, que deberá adaptarse al perfil subjetivo de todos los destinatarios de la oferta.

ARTICULO 1692.- Contenido del contrato de fideicomiso financiero. Además de las exigencias de contenido generales previstas en el artículo 1667, el contrato de fideicomiso financiero debe contener los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios que incluyan las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideicomiso financiero.

El fideicomiso financiero, como subtipo particular, no está exento del cumplimiento de la normativa general, por lo que el contrato deberá incluir los mismos elementos previstos en el art. 1667 CCyC.

El Código incorpora como requisito de contenido para estos contratos que deberán incluirse las reglas para la adopción de decisiones, así como también la denominación o identificación particular del fideicomiso, lo que resulta una novedad respecto de lo previsto por el art. 20 de la ley 24.441.

 

Interpretación

Sin perjuicio de la remisión a los elementos previstos por el art. 1667 CCyC, la reglamentación emanada de la Comisión Nacional de Valores como autoridad de aplicación dispone en sus normas, en el Título V, Capítulo IV, Sección XI ”Contenido del Contrato de Fideicomiso”, que el contrato de fideicomiso financiero deberá contener: la identificación de los sujetos del fideicomiso —fiduciantes, fiduciario o fiduciarios, y fideicomisario—; identificación del fideicomiso, que deberá utilizar la denominación “fideicomiso financiero”; el procedimiento de liquidación; el procedimiento y la obligación de rendir cuentas a los beneficiarios; la remuneración del fiduciario; y los términos y condiciones de emisión.

Por otra parte, en la misma normativa se exige que cuando el fiduciario delegue la ejecución de las funciones de administración se deberá establecer que el subcontratante deberá rendir diariamente al fiduciario el/los informe/s de gestión y/o cobranzas y, en su caso, en el plazo máximo de tres días hábiles de recibidos los fondos de las cobranzas depositar los mismos en una cuenta del fideicomiso, operada exclusivamente por el fiduciario; y el deber de todos aquellos sujetos que cumplan funciones vinculadas a la administración, cobro, gestión de mora y/o custodia de los bienes fideicomitidos de informar en forma inmediata al fiduciario todo hecho que pudiera afectar el normal cumplimiento de la función asignada.

 

CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO

 

Mediante el uso de la tarjeta de crédito como medio de pago, el consumidor simplifica notablemente sus operaciones, debido a la sustitución del dinero efectivo pero, principalmente, tiene a su alcance un importante instrumento de crédito, toda vez que le es posible el aplazamiento en el pago de sus operaciones y la financiación de los saldos, sin ser necesaria la previa provisión de fondos a la entidad que asume la deuda.

• El consumidor obtiene un medio de financiamiento para sus compras, desde que lleva el producto hasta que llega el resumen (día de pago).

 

• Por otro lado el comerciante adherido amplia sus ventas.
• La entidad financiera, asume la coordinación del sistema y le depara una rentabilidad cuya carga distribuye entre ambos sujetos intervinientes (usuario y comerciante).

A partir de la bancarización se desarrollo un explosivo auge de este negocio, llegando incluso a computarse más de una tarjeta por persona activa.

Con el desarrollo tecnológico se ha revitalizado el sistema con las modalidades de las compras electrónicas u on line.

El sistema de tarjeta de crédito configura un fenómeno de conexidad contractual, esto es, una serie de negocios jurídicos coordinados hacia un objetivo común:

• el contrato de emisión entre emisora y usuario;
• el contrato de provisión entre emisora y proveedor;
• el contrato de consumo entre usuario y proveedor, donde la tarjeta constituye el medio de pago.

La empresa emisora de la tarjeta entabla un doble vínculo por un lado: celebra con el usuario el contrato de emisión de tarjeta de crédito y simultáneamente conviene con los comerciantes y/o hipercentros de consumo o shopping center que ofrecen de bienes y servicios al público el respectivo contrato de provisión de fondos, según el cual el comerciante asume el compromiso de aceptar las operaciones que los clientes, portadores titulares de las tarjetas, en sus adquisiciones.

En relación con las tarjetas bancarias existe un vínculo que liga a la empresa de tarjeta de crédito con el banco emisor (contrato de licencia o franquicia), por medio del cual la empresa titular de la marca cede a la entidad financiera la administración y financiamiento del sistema y la emisión de las tarjetas en favor de los usuarios.

Existen por otra parte, otros sujetos involucrados en la operatoria, como los usuarios adicionales o beneficiarios de extensiones, es decir, aquellos a los que el titular habilita para operar con el sistema y hacer uso del crédito, y a quienes el emisor entrega un instrumento de idénticas condiciones.

La ley 25.065 (1999) regula las tarjetas de crédito, fue un buen intento, pero tiene muchas deficiencia en áreas de interés como la responsabilidad por pérdida de la tarjeta; la falta de tratamiento del vínculo entre la empresa de franquicia (titular de la marca) y el banco emisor y la responsabilidad emergente frente al usuario, fraudes con "tarjetas mellizas", los aspectos penales implicados, otras sobreabundancias impropias, como la falta de pago del emisor al proveedor y los posibles efectos respecto del usuario —entre otras—; ponen en duda la aptitud del instrumento legal para una adecuada defensa del consumidor.

Con el Código actual se perdió una oportunidad de proveer al sistema de un piso regulatorio mejor que garantice la protección del consumidor, particularmente en aquellos aspectos en que la ley general resulta insuficiente por su inespecificidad en la materia.

ARTICULO 1° — Se entiende por sistema de Tarjeta de Crédito al conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es:

1. a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos.
2. b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme alguna de las modalidades establecidas en el contrato.
3. c) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario en los términos pactados.

ARTÍCULO 2° — A los fines de la presente ley se entenderá por:

1. a) Emisor: Es la entidad financiera, comercial o bancaria que emita Tarjetas de Crédito, o que haga efectivo el pago.
2. b) Titular de Tarjeta de Crédito: Aquel que está habilitado para el uso de la Tarjeta de Crédito y quien se hace responsable de todos los cargos y consumos realizados personalmente o por los autorizados por el mismo.
3. c) Usuario, titular adicional, o beneficiario de extensiones: Aquel que está autorizado por el titular para realizar operaciones con Tarjeta de Crédito, a quien el emisor le entrega un instrumento de idénticas características que al titular.
4. d) Tarjeta de Compra: Aquella que las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar compras exclusivas en su establecimiento o sucursales.
5. e) Tarjeta de Débito: Aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria del titular.
6. f) Proveedor o Comercio Adherido: Aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el sistema de Tarjeta de Crédito.

 

Desde su encuadre contractual podemos señalar que es

• bilateral;
• oneroso;
• consensual,
• conmutativo;
• nominado;
• formal;
• ejecución continuada;
• por estructura de adhesión.
• consumo

Desde el análisis de la función económica del contrato, estamos frente a un negocio crediticio para el usuario, al permitir el aplazamiento en el pago de sus operaciones y la financiación de los saldos.

El plástico identificatorio no constituye la cosa sobre la que versa el contrato. La norma sólo dispone un recaudo de tutela al usuario. De hecho, la solicitud de adhesión debidamente conformada por el titular y aceptada por la entidad, obliga a ésta a la emisión de las tarjetas.

Trascendente es el papel que desempeña en esta operatoria la publicidad. Las estrategias de marketing procuran el incentivo psicológico del consumo a través de la tarjeta, asociando comúnmente el instrumento a situaciones de status social y suelen hacer completa abstracción del complejo y sofisticado sistema financiero al que se incorpora el consumidor. Este obrar no podrá calificarse propiamente como ilícito, pero impone al anunciante, cuanto menos, el suministro de información cabal, precisa y detallada al consumidor

Ley 24.240 ARTICULO 4º — Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.

La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.

y lo obliga a cumplir con las precisiones contenidas en los anuncios

Ley 24.240 ARTICULO 8º — Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente.

art. 8°ley 24.240) y actualmente la incorporación de trato digno y evitar prácticas abusivas

Ley 26.361 Artículo 8º bis: Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.

En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.

Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

La diferencia entre Tarjeta de Crédito y Tarjeta de Debito está dada, en que esta ultima depende de una cuenta bancaria donde debe haber dinero depositado, caja de ahorro o la posibilidad de girar al descubierto en una cuenta corriente, dado que acá no hay crédito, el dinero se extrae en forma inmediata.

La Tarjeta de Crédito es el instrumento material de identificación del usuario, que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología, que surge de una relación contractual previa (1º contrato firmado, después el plástico).

ARTICULO 5° — Identificación. El usuario, poseedor de la tarjeta estará identificado en la misma con:

1. a) Su nombre y apellido.
2. b) Número interno de inscripción.
3. c) Su firma ológrafa.
4. d) La fecha de emisión de la misma.
5. e) La fecha de vencimiento.
6. f) Los medios que aseguren la inviolabilidad de la misma.
7. g) La identificación del emisor y de la entidad bancaria interviniente.

La tarjeta es propiedad de la empresa emisora (banco) que se la da al usuario en forma de comodato.

Derechos y Obligaciones

La entidad bancaria intermediaria con la emisora de la tarjeta:

1. Entregar al titular la tarjeta personalizada y codificada, con las especificaciones del art. 5°, inc. f), asegurando su inviolabilidad.
2. Confeccionar y enviar mensualmente el resumen de operaciones (art. 22), con todos los requisitos legales (art. 23) y con una anticipación mínima de cinco días al vencimiento (art. 25).
3. Disponer de un canal de comunicación telefónico durante las veinticuatro horas para conocer los saldos y el pago mínimoo exigible (art. 25).

ARTICULO 22. - El emisor deberá confeccionar y enviar mensualmente un resumen detallado de las operaciones realizadas por el titular o sus autorizados.

 

ARTICULO 23. - El resumen mensual del emisor o la entidad que opere por su cuenta deberá contener obligatoriamente:

1. a) Identificación del emisor, de la entidad bancaria, comercial o financiera que opere en su nombre.
2. b) Identificación del titular y los titulares adicionales, adherentes, usuarios o autorizados por el titular.
3. c) Fecha de cierre contable del resumen actual y del cierre posterior.
4. d) Fecha en que se realizó cada operación.
5. e) Número de identificación de la constancia con que se instrumentó la operación.
6. f) Identificación del proveedor.
7. g) Importe de cada operación.
8. h) Fecha de vencimiento del pago actual, anterior y posterior. i) Límite de compra otorgado al titular o a sus autorizados adicionales.
9. j) Monto hasta el cual el emisor otorga crédito.
10. k) Tasa de interés compensatorio o financiero pactado que el emisor aplica al crédito, compra o servicio contratado.
11. l) Fecha a partir de la cual se aplica el interés compensatorio o financiero.
12. m) Tasa de interés punitorio pactado sobe saldos impagos y fecha desde la cual se aplica.
13. n) Monto del pago mínimo que excluye la aplicación de intereses punitorios.

ñ) Monto adeudado por el o los períodos anteriores, con especificación de la clase y monto de los intereses devengados con expresa prohibición de la capitalización de los intereses.

1. o) Plazo para cuestionar el resumen en lugar visible y caracteres destacados.
2. p) Monto y concepto detallados de todos los gastos a cargo del titular, excluidas las operaciones realizadas por éste y autorizadas.

 

ARTICULO 25. - El resumen deberá ser recibido por el titular con una anticipación mínima de cinco (5) días anteriores al vencimiento de su obligación de pago, independientemente de lo pactado en el respectivo contrato de Tarjeta de Crédito.

 

En el supuesto de la no recepción del resumen, el titular dispondrá de un canal de comunicación telefónico proporcionado por el emisor durante las veinticuatro (24) horas del día que le permitirá obtener el saldo de la cuenta y el pago mínimo que podrá realizar.

 

La copia del resumen de cuenta se encontrará a disposición del titular en la sucursal emisora de la tarjeta.

 

4. Contar con un sistema de recepción telefónica de denuncias por tarjetas sustraídas o perdidas durante las veinticuatro horas, con debida registración (art. 51).
5. Notificar al titular la fecha en que opera el vencimiento del contrato en los últimos tres resúmenes anteriores al mismo (art. 10,in fine).
6. Abstenerse de informar a las bases de datos de antecedentes financieros sobre los beneficiarios de extensiones ante la mora del titular (art. 53).
7. Respetar el tope a la tasa de interés compensatorio o financiero, la que no podrá superar en más de un 25% a la tasa del banco para operaciones de préstamos personales, o al promedio de tasas del sistema publicadas por el Banco Central, en el caso de los emisores no bancarios, debiendo exhibir al público en todos los locales la tasa aplicada, todo ello bajo pena de sanción (arts. 16 y 17), y computable desde el vencimiento del resumen (art. 20, inc. a).
8. Respetar el tope a las tasas de interés punitorio, la cual no puede exceder en más de un 50% a la efectivamente aplicada en concepto de interés compensatorio; no resulta capitalizable, y sólo es exigible ante la falta del pago mínimo (arts. 18, 19 y 21).

La entidad bancaria con el comerciante:

1. Abonar la liquidación de operaciones de cada período, en los plazos y modalidades convenidos.
2. Suministrar los materiales e instrumentos de identificación y publicaciones informativas (art. 32, inc. a).
3. Informar sobre el régimen de pérdidas y sustracciones al que se encuentran sujetos (art. 32, inc. b).
4. Mantenerlo informado sobre las cancelaciones de tarjetas (arts. 32, inc. c,y 33).
5. Autorizar las operaciones efectuadas por los usuarios, según corresponda, mediante un sistema de terminales electrónicas (art. 35).
6. Respetar el tope máximo a las comisiones del 5% de la liquidación, absteniéndose de fijar aranceles que difieran en más de tres puntos entre comercios de un mismo rubro o con relación a productos y servicios similares, evitando diferencias discriminatorias (art. 15).

Las obligaciones del usuario:

1. Abonar las liquidaciones que resulten del uso de la tarjeta (art. 6°, inc. n) o de las adicionales extendidas, según el caso, dentro de los plazos pactados y sin perjuicio de la facultad que le asiste de realizar el "pago mínimo" determinado por el emisor.
2. Pagar los cargos administrativos u operativos y de permanencia (emisión y renovación de tarjetas, confección y envío de resúmenes, cargos por tarjetas adicionales, etc.), cuando así se estipulara (art. 6°, inc. h).
3. Acatar los límites de compra fijados por el emisor.
4. Retirar el resumen, o bien, notificarse del estado de su cuenta, para el caso de falta de recepción de la liquidación antes del vencimiento (art. 25), ello con los debidos reparos.

Las obligaciones del comerciante o hipercentro de compras:

1. Aceptar las transacciones de los clientes mediante el uso de las tarjetas que cumplan con las disposiciones de la ley (art. 37, inc. a).
2. Verificar la identidad del portador de la tarjeta (art. 37, inc. b).
3. Respetar idénticos precios a los de las ventas de contado (art. 37, inc. c).
4. Solicitar autorización para las operaciones (art. 37, inc. d).
5. Abonar la comisión determinada por el emisor, con los límites dispuestos por el art. 15.

El adicional debe denunciar el extravió.

Los obligados al pago  y resto de trámites son los titulares de la tarjeta.

El primer paso en el procedimiento de cobro del saldo deudor consiste en la confección y remisión del resumen mensual de operaciones al usuario. La ley 25.065 detalla una serie de recaudos imperativos que el mismo debe contener (art. 23), en aras de un circunstanciado deber de información al consumidor.

Las estipulaciones convencionales han impuesto al usuario la carga de concurrir a retirar la liquidación de la sede del emisor para el caso de no haber sido enviada por éste, práctica que la jurisprudencia —en general— ha convalidado, bajo la idea de un deber activo de cooperación, acorde con la diligencia que razonablemente es dable exigir al deudor en la gestión de su cuenta, en tanto tenedor de un instrumento de crédito.

La solución de la ley 25.065 adolece de incoherencias. Por un lado, obliga al emisor a enviar el resumen (art. 22) al domicilio indicado por el titular en el contrato (art. 24), con una antelación mínima al vencimiento de cinco días (art. 25, párr. 1°). Hasta allí, una típica obligación contractual de resultado. Sin embargo, a renglón seguido prescribe que "en el supuesto de la no recepción del resumen" el titular dispondrá de un canal de comunicación telefónica para obtener el saldo de su cuenta, encontrándose a su disposición la copia del resumen en la sucursal del emisor (art. 25, párr. 2°, in fine).

Frente a la duda que suscita la interpretación de las normas cotejadas, nos inclinamos por la solución más favorable al usuario (art. 3°, ley 24.240).

El interés sobre el punto reside en la oportunidad de la constitución en mora y en el cómputo del plazo para deducir las impugnaciones pertinentes. En un caso, la jurisprudencia estimó que frente a la omisión recíproca de las partes (no envío, no retiro) corresponde devengar los intereses desde la mora, producida recién con el traslado de la demanda (criterio jurisprudencial dominante).

La ley ha reglado minuciosamente el procedimiento mediante el cual el usuario puede cuestionar las cuentas detalladas en el resumen.

El titular debe detallar claramente el error atribuido en el término de treinta días contados desde la recepción del resumen (art. 26ley 25.065). El emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de los siete días de recibida y corregir el error, si lo hubiere, o explicitar claramente la exactitud de la liquidación dentro de los quince días siguientes (art. 27). Luego el usuario cuenta con quince días para observar las explicaciones del emisor, quien resolverá la cuestión en forma fundada en un plazo de diez días hábiles, vencidos los cuales quedará expedita la vía judicial para ambas partes (art. 29).

El procedimiento instaurado dista de ser calificado como sencillo o ágil, al propio tiempo que obliga a puntualizar las siguientes conclusiones:

1 ) Si el titular no impugna tempestivamente la liquidación, o bien, no cuestiona las explicaciones dadas, se presumen aceptadas las cuentas, quedando expedita la preparación de la vía ejecutiva para el emisor. Ello no obstante a su revisión judicial a través de una acción autónoma de rectificación de cuentas (art. 790Cód. de Comercio), según aplicación analógica de base jurisprudencial.

2 ) Si el titular completa el procedimiento impugnatorio y el emisor insiste aún con la acreencia, la ley igualmente abre la puerta a la preparación de la vía ejecutiva (arts. 29 in fine y 39, inc. b, parte 2ª), inclusive por los cargos cuestionados. A nuestro juicio, la solución no satisface una adecuada tutela del consumidor, quien sólo podrá ventilar las defensas de origen causal en la acción paralela mencionada en el supuesto anterior. La norma debió impedir expresamente la preparación de la vía ejecutiva en la hipótesis aquí comentada.

Ampliamente controvertido en el derecho nacional ha sido el debate acerca de la problemática procesal de la tarjeta de crédito.

En una primera etapa, los emisores pretendieron asignar directamente el carácter de título ejecutivo al resumen mensual, tomando en especial consideración la aceptación, tácitamente operada, ante la falta de impugnación por parte del deudor.

Desde un enfoque puramente dogmático, vemos que estos instrumentos no figuran entre los "títulos que traen aparejada ejecución" de los códigos rituales u otras leyes especiales. Por lo demás, tampoco procede el argumento de su asimilación —sin más— al certificado de saldo deudor de la cuenta corriente bancaria del art. 793 del Cód. de Comercio. Tal contrato ha merecido, en general, una interpretación restrictiva.

Las empresas comenzaron a facultar a los bancos, estipulación contractual mediante, a proceder a la apertura de una cuenta corriente a los fines de debitar automáticamente los saldos impagos con todos sus accesorios, colocándolo en inmejorable posición jurídica para acceder a la vía ejecutiva, bastando la emisión del certificado del art. 793 del Cód. de Comercio en legal forma, ahora incuestionable. En el plano procesal, el usuario demandado que pretendía oponerse al progreso de la ejecución, mediante el planteo de excepciones (p. ej., de inhabilidad de título), debía introducir en el proceso una defensa causal, y por ende, sistemáticamente desestimada.

La práctica reveló que los emisores abrían la cuenta del usuario con posterioridad a la generación del débito y al solo efecto de proceder a su cierre inmediato para dar ejecutividad a la deuda, comportamiento que implicaba, sin atenuantes, una desnaturalización (y abuso) del instituto de la cuenta corriente bancaria, dando lugar a que se acuñara la expresión de "cuentas instantáneas" o bien "cuentas no operativas" (el titular no podía utilizar el servicio de cheques). Los tribunales restaron validez a este tipo de estipulaciones.

El ingenio empresarial ha llevado a promover el denominado "pacto de ejecutividad". Consiste en estipular, lisa y llanamente, el sometimiento anticipado al juicio ejecutivo para el cobro judicial de los saldos. Estamos frente a la creación particular de un título ejecutivo, en el marco del art. 1197 del Cód. Civil.

Entendemos que este tipo de cláusulas, en el marco de condiciones generales predispuestas, desquician el equilibrio contractual (art. 37, inc. b, ley 24.240), contrarían la buena fe y, por lo tanto, son pasibles de nulidad.

La posición de la ley 25.065 transita un sendero intermedio, según lo aconsejara buena parte de la doctrina especializada: la posibilidad de "preparar la vía ejecutiva" (art. 39), de conformidad con las normas procesales de cada jurisdicción, esto es, mediante la citación del deudor a reconocer judicialmente los documentos integrativos del "título", en nuestro caso, el contrato de emisión (reconocimiento de la firma inserta, y por ende, de su contenido —art. 1028, Cód. Civil—) y el resumen de operaciones. Asimismo, el emisor debe acompañar sendas declaraciones juradas sobre inexistencia de denuncia por extravío o sustracción e inexistencia de cuestionamiento fundado y válido del resumen, conforme el procedimiento prescripto por los arts. 27 y 28. Recién cumplidos tales recaudos, queda habilitada la vía ejecutiva.

El legislador ha decidido prescindir de los cupones como soporte instrumental imprescindible para el ejercicio de las acciones tendientes al cobro, en consonancia con el criterio jurisprudencial que había validado su destrucción al cabo de cierto tiempo por razones operativas. Aun así, no debe perderse de vista que la prueba de las operaciones realizadas corresponde al emisor y la presencia de los mismos puede resultar relevante frente al cuestionamiento de los cargos.

La ley veda expresamente el cobro ejecutivo directo de los saldos, tanto sea ello a través de cuentas corrientes abiertas con ese fin exclusivo (art. 42), como mediante cláusulas contractuales que así lo permitan (art. 14, inc. h).

En suma, el emisor debe acudir únicamente al procedimiento preparativo de la instancia ejecutiva previsto por el art. 39.

Una hipótesis no prevista por la ley es la inclusión de conceptos de tarjeta de crédito en el saldo final de una cuenta corriente bancaria "genuina" u "operativa", es decir, no abierta a ese único efecto: sólo entendemos viable aquí la "ejecutividad" —coincidiendo con Muguillo— cuando la apertura de cuenta no haya sido condición para la emisión de la tarjeta, ni se vulnere la normativa de la ley sobre intereses al aplicar los propios del régimen de la cuenta corriente o bien capitalizarlos.

Para resguardar el equilibrio del sistema, la ley también ha previsto la preparación de la vía ejecutiva del proveedor contra el emisor (art. 40).

La operatoria con tarjetas de crédito presenta dos situaciones generadoras de responsabilidad que —lamentablemente— no han sido contempladas en profundidad por la ley 25.065.

Los consumos realizados ilegítimamente como consecuencia de la pérdida o sustracción del plástico y la responsabilidad emergente por los mismos.

La ley sólo contiene algunas disposiciones aisladas sobre aspectos tangenciales, mas no regula el tópico en forma sistemática.

Impone incluir en el contrato la descripción del procedimiento, responsabilidades y cobertura en caso de pérdida o sustracción (art. 6°, incs.  i y j), lo que importa un reenvío a la autonomía de la voluntad; luego sanciona con nulidad las cláusulas que imponen costos por informar la no validez de la tarjeta por pérdida o sustracción (art. 14, inc. d), y finalmente, obliga al emisor a arbitrar los medios para la recepción telefónica de denuncias durante las veinticuatro horas del día, mediante registración con hora y número correlativo (art. 51), cuya prueba la jurisprudencia ya había admitido en forma amplia (CNCom., sala B, 2/4/97, LA LEY,1997-D, 448; en el caso, el tribunal tuvo por probada la denuncia telefónica por vía presuncional, ante la denuncia policial que había radicado la titular estando en el exterior, pues quien hizo lo más, bien debió hacer lo menos).

Las cláusulas contractuales han ido variando con el desarrollo del sistema, podemos decir que en la actualidad la mayoría de los contratos disponen, en el supuesto de extravío o desapoderamiento de la tarjeta, la liberación del usuario desde la hora cero del día en que se formula la denuncia ante el emisor. Otras entidades especializadas aseguran el riesgo limitando por una suma tope la responsabilidad del titular o debitan periódicamente una suma en concepto de cargo por riesgos contingentes.

El usuario sigue cargando con las contingencias que puedan derivarse del robo o extravío del instrumento, por aplicación del principio de la asunción voluntaria del caso fortuito o fuerza mayor (art. 513Cód. Civil), situación que en la práctica puede conducir a resultados injustos, en la medida que implica un traslado de riesgos al consumidor. Se entendió que la cláusula desnaturalizaba la obligación emergente del seguro contratado en un caso en el que la usuaria llevó a cabo la denuncia telefónica a las cero horas, treinta y cinco minutos, poco tiempo después de haber ocurrido el ilícito.

La jurisprudencia mayoritaria ha acogido la plena virtualidad de la estipulación, rechazando pretensiones de los usuarios que alegaban la falsificación de la firma en los cupones, aun cuando la pericia caligráfica así lo probara, considerando ello irrelevante a los efectos de liberarlo de la obligación asumida, por entender que la cláusula representa una razonable asunción del riesgo, que no implica infracción a las reglas morales y de ejercicio regular de los derechos, y que permite asimismo la evitación de fraudes.

No es exigible una diligencia calificada al proveedor en el cotejo de firmas más allá de la determinabilidad a simple vista, ni es dable su asimilación a la conducta de los empleados de las entidades bancarias respecto de los cuentacorrentistas; pero sí constituye una obligación del comerciante la de controlar la identidad del portador de la tarjeta de crédito (art. 37, inc. b), de donde nacería la eventual responsabilidad del proveedor frente al usuario ante consumos fraudulentos efectuados por tercero s.

Otra oportunidad perdida por el legislador ha sido la de regular los supuestos de fraude perpetrados mediante el uso de tarjetas falsificadas ("mellizas"), entre otras modalidades delictivas tan difundidas en los últimos tiempos.

La omisión legislativa, nos persuade el firme criterio de que este tipo de maniobras importa una situación de caso fortuito ajeno al riesgo asumido por el usuario, y que, por ende, debe ser absorbido por el emisor, aun frente a una estipulación en contrario.

Pesa sobre el emisor el deber de proveer a la inviolabilidad del sistema y del propio plástico (art. 5°, inc. f), consagrando así una especial obligación de seguridad que refuerza el deber genérico de indemnidad plasmado en las normas de protección del consumidor (art. 42, C. Nacional, y ley 24.240).

Nulidad de cláusulas

ARTICULO 14. . Serán nulas las siguientes cláusulas:

1. a) Las que importen la renuncia por parte del titular a cualquiera de los derechos que otorga la presente ley.
2. b) Las que faculten al emisor a modificar unilateralmente las condiciones del contrato.
3. c) Las que impongan un monto fijo por atrasos en el pago del resumen.
4. d) Las que impongan costos por informar la no validez de la tarjeta, sea por pérdida, sustracción, caducidad o rescisión contractual.
5. e) Las adicionales no autorizadas por la autoridad de aplicación.
6. f) Las que autoricen al emisor la rescisión unilateral incausada.
7. g) Las que impongan compulsivamente al titular un representante.
8. h) Las que permitan la habilitación directa de la vía ejecutiva por cobro de deudas que tengan origen en el sistema de tarjetas de crédito.
9. i) Las que importen prórroga a la jurisdicción establecida en esta ley.
10. j) Las adhesiones tácitas a sistemas anexos al sistema de Tarjeta de Crédito.

 

ARTICULO 37. - El proveedor está obligado a:

a)Aceptar las tarjetas de crédito que cumplan con las disposiciones de esta ley.

1. b) Verificar siempre la identidad del portador de la tarjeta de crédito que se le presente.
2. c) No efectuar diferencias de precio entre operaciones al contado y con tarjeta.
3. d) Solicitar autorización en todos los casos.

Preparación de vía ejecutiva.

Al igual que en otros casos como deudas por alquileres o expensas la vía ejecutiva necesita de una preparación previa

ARTICULO 39. - El emisor podrá preparar la vía ejecutiva contra el titular, de conformidad con lo prescripto por las leyes procesales vigentes en el lugar en que se acciona, pidiendo el reconocimiento judicial de:

1. El contrato de emisión de Tarjeta de Crédito instrumentado en legal forma.
2. El resumen de cuenta que reúna la totalidad de los requisitos legales.

Por su parte el emisor deberá acompañar:

1. Declaración jurada sobre la inexistencia de denuncia fundada y válida, previa a la mora, por parte del titular o del adicional por extravío o sustracción de la respectiva Tarjeta de Crédito.
2. Declaración jurada sobre la inexistencia de cuestionamiento fundado y válido, previo a la mora, por parte del titular, de conformidad con lo prescripto por los artículos 27 y 28 de esta ley.

ARTICULO 40. - El proveedor podrá preparar la vía ejecutiva contra el emisor pidiendo el reconocimiento judicial de:

1. El contrato con el emisor para operar en el sistema.
2. Las constancias de la presentación de las operaciones que dan origen al saldo acreedor de cuenta reclamado, pudiendo no estar firmadas si las mismas se han formalizado por medios indubitables.
3. Copia de la liquidación presentada al emisor con constancia de recepción, si la misma se efectuó.

Pérdida de la preparación de la vía ejecutiva

ARTICULO 41. - . Sin perjuicio de quedar habilitada la vía ordinaria, la pérdida de la preparación de la vía ejecutiva se operará cuando:

1. a) No se reúnan los requisitos para la preparación de la vía ejecutiva de los artículos anteriores.
2. b) Se omitan los requisitos contractuales previstos en esta ley.
3. c) Se omitan los requisitos para los resúmenes establecidos en el artículo 23 de esta ley.

Aquí el silencio se toma por la afirmativa.

Prescripción y extinción del contrato

La ley 25.065 fija plazos especiales para la prescripción de las acciones derivadas del contrato de tarjeta de crédito, poniendo fin a un largo debate sobre el punto: de un año para la preparación de la vía ejecutiva (art. 47, inc. a), y de tres años para las demás acciones (art. 47, inc. b), a pesar de que la norma habla en este último supuesto de las "acciones ordinarias", alocución que no debe ser entendida en el sentido técnico-procesal, sino en uno más amplio.

En cuanto al usuario, entendemos que si bien el plazo de tres años de la ley 25.065 coincide con la establecida por la ley 24.240, la reformulación del art. 50 de la ley 26.361 establece que cuando por otras leyes generales y especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario, con lo cual al ser dicha reforma posterior a la ley 25.065 y de orden público, podría aplicarse los diez años del art. 4023Cód. Civil.

El contrato de emisión de tarjeta de crédito concluye regularmente con el vencimiento del plazo estipulado para su vigencia, autorizándose la prórroga automática del término convencional mediante estipulación expresa, que el titular podrá dejar sin efecto mediante notificación fehaciente con treinta días de antelación al vencimiento (art. 10ley 25.065).

El usuario dispone de la facultad de rescindir unilateralmente y en cualquier momento —la norma no impone preaviso— la relación contractual (art. 11, inc. b). Una congruente interpretación con el precepto anterior, lleva a concluir que el ejercicio del derecho rescisorio no lo pone a salvo de los costos operativos de la renovación, cuando ésta se ha perfeccionado con anterioridad a la salida del sistema. Por su parte, el emisor tiene vedada análoga facultad rescisoria (art. 14, inc. f).

También es procedente la conclusión parcial del vínculo respecto de los adicionales o beneficiarios de extensiones, por voluntad del titular (art. 12), y por la resolución del contrato por incumplimiento de cualquiera de las partes (art. 1204, Cód. Civil, y art. 216, Cód. de Comercio); por el fallecimiento del usuario; por quiebra o liquidación del emisor de la administradora, entre otras causales.

CONTRATO DE SISTEMAMEDICINA PREPAGA

La salud es uno de los derechos fundamentales del ser humano derivado del derecho a la vida. Para posibilitar una óptima calidad de vida, en este ámbito, se implementó una metodología que en su esencia es igual al adelanto del precio, mediante un sistema de cuotas —en el cual el servicio a la salud aparece como una situación jurídica futura— (posibilidad de enfermedad) y su prestación por parte de la empresa, en cuanto a sus calidades y cualidades es una incógnita (aun cuando debería ser la adecuada y eficiente de acuerdo con la patología). De allí la importancia del art. 65 (orden público) y art. 3º (interpretación en favor del consumidor) de la ley 24.240 y la 26.361 de Defensa de los Derechos del Consumidor.

Red contractual: adherente o beneficiario; empresa y prestadores tercerizados

El contrato de prestación médica prepaga, denominado "contrato marco" se suscribe entre el beneficiario o adherente y por otro lado, el ente o empresa de servicios médico-asistenciales.

Estas empresas organizan los servicios, mediante prestadores prestados por terceros: médicos de cartilla; sanatorios; análisis, etcétera.

La tercerización se trata de un conjunto de sujetos de personas jurídica de existencia física, por ejemplo, médicos, odontólogos, etc., y de personas jurídicas de existencia ideal, empresas bajo las más diversas formas, sanatorios, laboratorios, droguerías, que mediante una derivación del contrato marco, adhieren o negocian sus servicios, para los beneficiarios del sistema.

En estas últimas relaciones contractuales podemos diferenciar: locación de espacios sanatoriales para hotelería de beneficiarios, locación de quirófano, locación de servicios médicos, contrato de suministro de droguerías o laboratorios, compraventa en farmacias, etcétera.

Como señalamos precedentemente se trata de un "sistema de relaciones en redes contractuales o contratos conexados", que constituyen una sola "parte" frente al usuario de los servicios (art. 40 de la ley 24.240).

El usuario adquiere el servicio simplemente con la suscripción de sus datos en un formulario e incluso en algunos supuestos lo hace mediante sistemas electrónicos a través de internet, pero respecto de las prestaciones, está sujeto a condiciones, así por ejemplo: plazo de espera para acceder gradualmente a las distintas prestaciones de servicios, desde treinta días para el sistema de consultas médicas, hasta trescientos sesenta y cinco días para cirugía cardiovascular, etcétera.

En la suscripción de formularios preelaborados en donde se detallan las posibles enfermedades o dolencias que pudieran o pueden aquejar al socio, se prevé que de pre-existir y ocultarse su sanción es la no cobertura de ciertos y determinados beneficios o su restricción.

Hay distintos sistemas por la que el consumidor adherente puede contratar, según la oferta de las Empresas:

• Sistema Cerrado: Es el conocido como Sistema de Cartilla, que brinda una lista de prestadores. El afiliado puede elegir libremente los profesionales o servicios que se encentren publicados en la cartilla.  La Empresa es responsable por mala praxis.
• Sistema Abierto: Conocido como Sistema de Reintegro. La Empresa solo reintegra los importes gastados por el afiliado en un todo o hasta un tope predeterminado, que es el nomenclador.  La Empresa no es responsable por mala praxis, porque solo se limita a pagar los gastos.
• Sistema Mixto: Presenta características del sistema Cerrado y el Sistema Abierto.

La cartilla de prestaciones de servicios puede ser modificada en cuanto a los prestadores, pero debe guardar la misma calidad y eficiencia que el que se sustituye, salvo prestaciones en curso cuando se pueda afectar la vida del paciente.

Los médicos o empresas tercerizadas pueden estar relacionados con la empresa de las más diferentes formas jurídicas (desconocidas para los beneficiarios).

La responsabilidad de la empresa y sus prestadores

En primer lugar debemos situar a la obligación de seguridad, sobre la institución asistencial —sanatorio— pesa una responsabilidad directa con relación al paciente, que descansa en la existencia de una obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico (art. 5º de la ley 24.240).

En cuanto a su prestadores además de ser responsables ellos por el incumplimiento de su prestación o supuestos de mala praxis, también lo será la empresa organizadora (art. 40 de la ley 24.240) con responsabilidad objetiva y solidaria.

La responsabilidad debe ser integral (fallo Aquino).

Clausulas Nulas

Exclusiones como las siguientes: lesiones derivadas de catástrofes naturales; tentativas de suicidio; lesiones provocadas por atentados u otras alteraciones de la paz; quemaduras extendidas en más de un 30% de la superficie corporal, devenidas de incendio masivo", etc., son nulas de nulidad absoluta.

 Las empresas han encontrado una fuente de recursos importantes —que acrecientan su tasa de ganancia pero no mejoran el servicio— a través de las llamadas cláusulas de subrogación en casos de accidentes.

Ello funciona de la siguiente manera: en los supuestos de accidentes imputables a terceros, la empresa se reserva el derecho de requerir, de quienes resultaren responsables, los gastos ocasionados por el tratamiento realizado, a cuyos efectos se subrogará a la víctima o su derechohabiente, en lo pertinente. El socio quedará obligado a facilitar toda información y colaboración que esté a su alcance para posibilitar el ejercicio de ese derecho.

Estas cláusulas son nulas en razón de los siguientes fundamentos: en primer lugar, son impuestas al socio como cláusulas abusivas; en segundo lugar, el beneficiario paga, por la atención, cuotas que son la contraprestación del servicio; por consiguiente el derecho a reclamar al tercero responsable por los daños es parte de su reembolso del gasto, que al ser cedido a la empresa resulta en una doble contraprestación del mismo beneficiario: la cuota y el reembolso del tercero.

Antes y después de la Ley de Medicina Prepaga (26682/2011)

La Autoridad de Aplicación de la ley el Ministerio de Salud de la Nación.

ARTICULO 4º — Autoridad de Aplicación. Es Autoridad de Aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación. En lo que respecta a la relación de consumo y a la defensa de la competencia serán autoridades de aplicación las establecidas en las leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según corresponda.

Carencias: periodo durante el cual no cubría prestaciones.

Enfermedades preexistentes: enfermedad que una persona posee antes de contratar y por ella la Empresa ejercía un Derecho de Admisión.

ARTICULO 10. — Carencias y Declaración Jurada. Los contratos entre los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley y los usuarios no pueden incluir períodos de carencia o espera para todas aquellas prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio. Las otras modalidades prestacionales y los tiempos previstos en el contrato como período de carencia deben estar suficientemente explicitados en el contrato y aprobados por la Autoridad de Aplicación. Las enfermedades preexistentes solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden ser criterio del rechazo de admisión de los usuarios. La Autoridad de Aplicación autorizará valores diferenciales debidamente justificados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación.

Edad: se tomaba como parámetro para aceptar la afiliación o cancelarla cuando la persona tenia más de 65 años.

ARTICULO 11. — Admisión Adversa. La edad no puede ser tomada como criterio de rechazo de admisión.

ARTICULO 12. — Personas Mayores de 65 Años. En el caso de las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, la Autoridad de Aplicación debe definir los porcentajes de aumento de costos según riesgo para los distintos rangos etarios.

A los usuarios mayores a sesenta y cinco (65) años que tengan una antigüedad mayor a diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad.

Rescisión Unilateral: las Empresas rescindían los contratos a su antojo.

ARTICULO 9º — Rescisión. Los usuarios pueden rescindir en cualquier momento el contrato celebrado, sin limitación y sin penalidad alguna, debiendo notificar fehacientemente esta decisión a la otra parte con treinta (30) días de anticipación. Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley sólo pueden rescindir el contrato con el usuario cuando incurra, como mínimo, en la falta de pago de tres (3) cuotas consecutivas o cuando el usuario haya falseado la declaración jurada. En caso de falta de pago, transcurrido el término impago establecido y previo a la rescisión, los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley deben comunicar en forma fehaciente al usuario la constitución en mora intimando a la regularización dentro del término de diez (10) días.

CONTRATO DE AUTOAHORRO

Es un sistema mediante el cual un conjunto de personas conformadas en un grupo, pagando una cuota mensual actualizable ( según el valor móvil del bien a adquirir ), constituyen un propio fondo de ahorro común que permite la compra, generalmente, de dos bienes a adjudicar ( en el caso automóviles ), iguales para todos; los que son entregados a componentes de dicho grupo, sea por la modalidad de sorteo o por licitación al mejor postor. Estos planes se componen habitualmente de 50, 60 y 84 cuotas, significando ello que cada grupo se conforma con un número de personas que es el duplo de la duración del plan, es decir, 100 para 50; 120 para 60; etc. 

IMPORTANTE

Es importante saber de qué manera están redactados los contratos y los efectos que ignora el suscriptor acerca de ellos:

Características: El suscriptor se adhiere a la modalidad de los contratos de ahorro previo por la confiabilidad de la marca en el mercado, y por estar aprobados por la Inspección General de Justicia, a través de un contrato de adhesión.

Es importante que los contratos contengan las exigencias de las Resoluciones de la IGJ, y las previstas por los Artículos 10° y 36° de la Ley de Defensa del Consumidor.
Se asume desde el inicio hasta la finalización de los términos, de dos contratos: 1) el de Ahorro previo propiamente dicho y 2) el denominado Seguro de Vida colectivo, que sirve de garantía del grupo para el pago de las cuotas. En segundo lugar si al resultar adjudicatario por sorteo o licitación le restan cuotas para finalizar el plan, debe asumir el cumplimiento obligatorio en dos contratos más: 3) el Prendario y 4) el Seguro contra todo riesgo del automotor. En esta segunda etapa contractual el consumidor desconoce totalmente que, al serle adjudicado su automotor y aún faltándole abonar cuotas futuras, se convierte en un deudor prendario.

Los contratos por adhesión están autorizados en base a distintas resoluciones, dictadas desde el año 1968 por la Inspección General de Justicia.

Favoritismo a la posición dominante: Los derechos de suscripción y adjudicación que el suscriptor debe pagar ( que son del 2,5 % y 2% del valor básico del bien, respectivamente ), son derechos predispuestos por la administradora, son abusivos. No existe por dicho pago prestación alguna.

El valor móvil de una unidad es fijado por las administradoras en base al precio de lista oficial. Las resoluciones de la IGJ norman precio de lista o valor de plaza, pero usan sólo el precio de lista, con el cual las administradoras compran al mayoreo y en efectivo a sus respectivas terminales.

Irregularidades: Los concesionarios oficiales, agencias y demás colocadores de planes son los que, pese a ser las principales bocas de venta de las administradoras de ahorro, junto con éstas se irresponsabilizan solidariamente de las informaciones dadas precontractualmente. Estos productores actúan en nombre e interés de su mandante (la administradora), de modo que el contrato se establece directamente entre el suscriptor y la administradora del plan de ahorro, por lo tanto, si el mandatario (colocador de planes), obra dentro de los límites de su encargo, no está obligado frente al suscriptor y, por ende, no responde por el incumplimiento de la administradora. Desde el punto de vista legal, no es así. Existen resoluciones específicas dictadas por la IGJ, que declaran jurídicamente responsables por las actividades de sus colocadores de planes a las sociedades de ahorro. Debe informarse al suscriptor que, según la resolución 8/82 de la IGJ, la responsabilidad de la administradora se extiende a todos los actos realizados por sus concesionarios oficiales y demás colocadores de planes.

Seguros incluidos: Un suscriptor de un plan de ahorro, generalmente no tiene conocimiento que al adherirse abona un seguro de vida colectivo independiente, que no es regido por la IGJ, sino por la Superintendencia de Seguros. Ignora que él no es la parte contratante del seguro, sino su mandataria, la propia sociedad de ahorro. La misma que no le hace entrega de la póliza; la que no informa –sobre hipótesis de su fallecimiento- quiénes son sus beneficiarios, y menos aún, qué importe y de qué forma lo pueden percibir. Igualmente debe abonar todos los meses el costo del seguro, junto a la cuota pura y administrativa de su plan.

Abusivos gastos de entrega: Con respecto a los gastos, los conceptos de los mismos deben ser comprensibles y detallados previamente con claridad. Debe exigirse la discriminación de los gastos referidos.

Bonificaciones: Al respecto cabe advertir que las bonificaciones, al ser concedidas por un concesionario oficial están avaladas por su administradora; ésta debe acatarla y reconocerlas como propias, tal lo previsto en la Resolución 8/82 de la Inspección General de Justicia.

Rescisión: Con respecto a la rescisión por parte de la administradora, cabe poner en conocimiento de los consumidores lo siguiente; en caso de mora en el pago de tres o más cuotas, la administradora del plan tiene la facultad unilateral de rescindirlo, debiendo el suscriptor –en caso de no tener el bien en su poder- esperar como mínimo 30 días desde la finalización del plan para le devolución de los importes. Siendo adjudicatario, los problemas se agravan aún más, ya que la administradora iniciará la ejecución prendaria, con el resultado del secuestro del automotor y si éste no cubre la deuda reclamada, se procederá a la ejecución del garante. Con relación al reintegro, debe destacarse que el mismo se reduce a la siguiente ecuación: a las cuotas puras abonadas hasta entonces, se le efectúa una quita del 4%, y ese será el monto que percibirá el adherente. En caso de renuncia, es la misma ecuación, con el sólo cambio de la multa, que en estos asciende al 2% del total de las alícuotas abonadas.

El daño por la demora en la entrega del automotor

El consumidor que ha abonado la totalidad o parte de las cuotas puntualmente y es adjudicado no entregándole el automotor en tiempo y forma tiene derecho a la reparación integral del daño.

Ello comprende como daño emergente, los intereses del capital adelantado por el consumidor, entre la fecha que debió entregarse el automotor y la de la efectiva entrega. Lo que se denomina privación del capital sin contraprestación.

En concepto de lucro cesante, que en este supuesto se denomina privación de la satisfacción por el uso del automotor, debe abonarse los intereses de igual forma que en el párrafo anterior.

No se trata de una duplicación de elementos reparables, sino que son dos rubros distintos con la misma metodología de cuantificación.

El daño moral ya que el mero incumplimiento como hecho notorio y relevante provoca aflicción o lesión en los sentimientos.

Entendemos que en forma autónoma puede generarse otro aspecto del daño moral que el derivado de la afectación a la confianza (Weingarten, C., "La confianza en el sistema jurídico") e incluso, por la mera inclusión de cláusulas abusivas (que hubieren justificado la demora).

 

CONTRATO DE FACTORAJE

Se incorpora al ordenamiento jurídico argentino una regulación sistemática del contrato de factoraje, denominación adoptada por el CCyC para el conocido como contrato de factoring, de la que carecían el CC y el CCom.

Este contrato responde a una práctica comercial desarrollada en países europeos y anglosajones y evolucionó desde la mera intermediación del factor en la venta de mercaderías, por vía de la comisión de ventas, a la actuación como agente financiero, dedicado centralmente al cobro de las facturas expedidas por sus clientes, para llegar a su diseño actual, que incluye una gran variedad de servicios técnicos y financieros, que pueden incluir la administración de la cartera de clientes, el desarrollo de evaluaciones de mercadeo, la elaboración de informes estadísticos, así como la gestión de cobranzas y el adelanto de fondos.

Se trata de un contrato en cuyo diseño se advierte una fuerte influencia del de cesión de derechos, con elementos de la locación de servicios y del mutuo. Su utilidad se vincula con la posibilidad que otorga a las empresas de tercerizar las tareas de cobro, obtener financiación, aumentando la velocidad de rotación de su capital operativo, y hasta asesoramiento sobre vías para la optimización de sus operaciones.

Características

• Consensual
• Bilateral
• Conmutativo
• Nominado (ahora)
• Tracto Sucesivo
• Colaboración Empresaria

ARTICULO 1421.- Definición. Hay contrato de factoraje cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos.

ARTICULO 1422.- Otros servicios. La adquisición puede ser complementada con servicios de administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos.

ARTICULO 1423.- Créditos que puede ceder el factoreado. Son válidas las cesiones globales de parte o todos los créditos del factoreado, tanto los existentes como los futuros, siempre que estos últimos sean determinables.

Concepto

El art. 1421 CCyC proporciona una definición legal del contrato de factoraje, estableciendo que existe cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir, por un precio en dinero determinado o determinable, los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos, asumiendo o no los riesgos.

 

Partes

Las partes en este contrato son:

 

• El factoreado, que es quien efectúa una cesión global de créditos al factor. El factoreado es el empresario que vende bienes o proporciona servicios a terceros y a plazos.

 

• El factor es quien se obliga a adquirir esa masa de créditos cedidos por un precio en dinero convenido entre las partes. El factor será habitualmente una entidad financiera, se trata de la empresa que adquiere las facturas de sus clientes.

 

Se trata de un contrato en el que ambas partes suelen ser empresarios.

 

Objeto

El contrato puede comprender la cesión de la totalidad de los créditos generados por el factoreado o un conjunto de ellos. Si se limitara a un único crédito no se trataría de un factoraje, sino de una cesión de derechos, regida según lo dispuesto en los arts. 1614 a 1631 CCyC.

Es de la esencia del factoraje la globalidad de la cesión —que ella incluya la totalidad de créditos correspondientes a determinadas líneas de actividad del factoreado o a todas sus operaciones—, pues ella tiene que ver con la dispersión del riesgo asumido por el factoreado, la que le posibilita adelantar fondos al factor.

La cesión puede referirse a créditos ya determinados, devengados, exigibles o pendientes de vencimiento, presentes o futuros, determinables según alguna pauta objetiva establecida en el contrato. La globalidad de la cesión determina la diferencia sustantiva entre este contrato y el de cesión de derechos, que opera con relación a algún negocio en particular; mientras que lo que se cede, en este caso, es el derecho al cobro de la prestación debida al factoreado por terceros, por operaciones entre ellos realizadas y ejecutadas por el factoreado, un proveedor de bienes o de servicios.

Puede, por esta vía, establecerse un vínculo de plazo indeterminado entre factor y factoreado, al que resultará de aplicación lo previsto en el art. 1011 CCyC.

La doctrina establece dos tipos posibles de factoraje:

 

• Factoraje “a la vista: cuando el factoraje no incluye la financiación del factoreado por vía del adelanto de fondos por el factor;
• Factoraje “con financiación”: cuando sí incorpora ese factor financiero.

 

La operación suele prever también la inclusión de aforos y de garantías, en los términos establecidos en el art. 1426 CCyC, así como el acuerdo sobre la prestación de servicios complementarios de administración y de gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa, relacionados con tareas de análisis y operación de los créditos cedidos (art. 1422 CCyC).

Obligaciones del factor

Como obligación básica, el factor se compromete a adquirir globalmente, por un precio en dinero —determinado o determinable, generalmente expresado como una comisión— los créditos originados en el giro comercial del factoreado.

Si el factoraje incluye la previsión de financiación, el factor deberá otorgar anticipos sobre tales créditos, contemplando las garantías o aforos, estipulados según lo previsto en el art. 1426 CCyC, lo que aumenta la rotación del capital operativo del factoreado, quien así puede conceder mayores plazos a sus clientes sin tener que aguardar el vencimiento de sus acreencias para contar nuevamente con liquidez para sustentar sus operaciones.

También se puede convenir la asunción de los riesgos derivados de la posible falta de pago de los créditos, y la provisión de otros servicios, como los de evaluación de operaciones y asesoramiento, por lo que las obligaciones a cargo del factor dependerán de la configuración específica de cada vínculo contractual.

Obligaciones del factoreado

La principales obligaciones del factoreado son las de ceder al factor, globalmente, los créditos contra terceros generados por una parte o por la totalidad de sus operaciones, y la de pagar las sumas acordadas por las distintas prestaciones que ejecute el factor en razón de lo convenido entre las partes, que puede incluir servicios de administración y gestión de cobranza, así como asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de las operaciones desarrolladas por el factoreado. Por su posición, el factor puede advertir cuáles son las líneas de trabajo en las que existe un mayor porcentaje de mora o de créditos impagos, cuáles requerirían de otro sistema de financiación o aun si alguna línea de trabajo del factoreado debiera ser suprimida por las pérdidas que genera, o incrementada por no haber alcanzado todavía el punto de equilibrio.

ARTICULO 1424.- Contrato. Elementos que debe incluir. El contrato debe incluir la relación de los derechos de crédito que se transmiten, la identificación del factor y factoreado y los datos necesarios para identificar los documentos representativos de los derechos de crédito, sus importes y sus fechas de emisión y vencimiento o los elementos que permitan su identificación cuando el factoraje es determinable.

ARTICULO 1425.- Efecto del contrato. El documento contractual es título suficiente de transmisión de los derechos cedidos.

Todos los contratos bancarios deben ser hechos por escrito. En los arts. 1424 y 1425 CCyC, el Código establece los recaudos que debe reunir el contrato para ser considerado título suficiente para la transmisión de los derechos cedidos.

Contenido del contrato

El contrato debe incluir:

1. la identificación de las partes —factor y factoreado—, con los elementos necesarios para ello, según su naturaleza;
2. el detalle de los derechos de crédito que se transmiten;
3. los datos necesarios para identificar los documentos representativos de los derechos de crédito;
4. los importes y fechas de emisión y vencimiento de los créditos transmitidos. En caso de tratarse de un factoraje con relación a créditos determinables, deben establecerse todos los datos y elementos necesarios para posibilitar una individualización objetiva de las operaciones generadoras de los créditos involucrados, precisando su naturaleza y las fechas a considerar para la determinación del lapso de inclusión.

 

El contrato debe ajustarse a la forma escrita (art. 1386 CCyC) y puede integrarse por medio de documentación accesoria, a través de la cual se vaya incluyendo, progresivamente, la información de individualización de operaciones determinables al tiempo de la celebración.

Contrato como título suficiente para la transmisión

El instrumento del contrato es título suficiente para la transmisión de los derechos cedidos; ello teniendo en consideración que en él se encuentran individualizados los créditos o establecidos los mecanismos para ello.

La celebración del contrato tiene eficacia entre las partes, pero su oponibilidad requiere

de la notificación al deudor cedido.

ARTICULO 1426.- Garantía y aforos. Las garantías reales y personales y la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido para garantizar su incobrabilidad o aforo son válidos y subsisten hasta la extinción de las obligaciones del factoreado.

Toda cesión de derechos de crédito entraña un riesgo de incobrabilidad que tiene otra dimensión cuando se trata de una operación global, que comprende un conjunto de operaciones negóciales.

 

Las partes en el contrato de factoraje pueden convenir diversas garantías para reducir los riesgos de incobrabilidad asumidos por el factoreado en la operación, lo que, lógicamente, habrá de incidir en el costo que ella tendrá para el factoreado, pues una reducción del riesgo suele evitar comisiones desmedidas.

 

De tal modo, la norma prevé, expresamente, tres tipos de mecanismos:

 

• GARANTIAS REALES: que permiten asegurar cualquier crédito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual, el que debe individualizarse adecuadamente por medio de sus sujetos, objeto y causa (art. 2187 CCyC), quedando cumplido el requisito de la especialidad con la expresión del monto máximo del gravamen (art. 2189 CCyC);

 

• GARANTIAS PERSONALES: las que por vía del contrato de fianza puede garantizar toda obligación actual o futura, incluso la de otro fiador (art. 1577 CCyC);

 

• AFORO: que es el porcentaje deducido del valor nominal de cada crédito, que el factor retiene cuando adelanta el pago al factoreado, con la finalidad de cubrir el riesgo de incobrabilidad.

 

Habitualmente, la financiación otorgada por el factor comprende un porcentaje importante de las facturas globalmente cedidas en el contrato; pero un 10% o 20% de las operaciones se constituyen en garantía para cubrir el riesgo de incobrabilidad.

ARTICULO 1427.- Imposibilidad del cobro del derecho de crédito cedido. Cuando el cobro del derecho de crédito cedido no sea posible por una razón que tenga su causa en el acto jurídico que le dio origen, el factoreado responde por la pérdida de valor de los derechos del crédito cedido, aun cuando el factoraje se haya celebrado sin garantía o recurso.

 

Hay también, una garantía de saneamiento con relación a la eventual ineficacia del derecho del crédito cedido, lo que es lógico en una operación a título oneroso de las características de la involucrada en un contrato de factoraje.

 

Más allá de las garantías expresamente establecidas para resguardar el cobro de los créditos cedidos, existe una seguridad implícita, propia de los actos a título oneroso, consistente en que, en caso de no ser posible el cobro de un derecho de crédito cedido, por razones que tengan su causa en el acto jurídico que le dio origen —como diversos supuestos de ineficacia genéticos, como los vicios de la voluntad o del acto jurídico, o sobrevinientes, como los que pueden determinar la resolución del vínculo contractual correspondiente al crédito—, el factoreado debe responder ante el factor por la pérdida de valor representado por ese derecho, aún cuando el contrato de factoraje haya sido celebrado sin garantía o recurso. Se trata de una garantía relativa a la existencia y la legitimidad del crédito cedido, propia de los actos a título oneroso, que —por su carácter de norma supletoria— puede ser soslayada por acuerdo de partes.

ARTICULO 1428.- Notificación al deudor cedido. La transmisión de los derechos del crédito cedido debe ser notificada al deudor cedido por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción por parte de éste.

Notificación al deudor cedido

La notificación al deudor cedido es necesaria, entre otras cuestiones, por una razón básica, como es que es preciso que aquel sepa dónde debe realizar el o los pagos que adeude al factoreado. Es también relevante a los efectos de la oponibilidad de la operación de factoraje.

 

No se impone un mecanismo en particular para la notificación al deudor cedido. Impera el principio de efectividad y, por eso ella debe ser efectuada por cualquier vía que posibilite la recepción de parte del deudor, la que se tiene por operada cuando el destinatario la conoció o debió conocerla, sea ella verbal, opere por la recepción en su domicilio de un instrumento o se produzca por otro modo útil (art. 983 CCyC). Nuevamente aquí el Código opera con el criterio de la recepción para establecer el momento a partir del que se producen determinados efectos.

A partir de la celebración del contrato de factoraje, y con relación a las operaciones futuras que constituyan la causa fuente de la facturación cedida, la notificación puede hacerse por vía de la información de facturación o de la documentación empleada para concretarla.

Modos de Extinción

Podemos señalar básicamente los siguientes: 

a ) Por vencimiento del plazo (expreso o tácito) convenido por las partes; 

b ) Cuando se haya fijado un monto tope, al momento de haber adquirido el factor facturas por esa cantidad; 

c ) Por muerte o incapacidad sobreviniente del factoreado que no siempre provoca la extinción; si los herederos o representantes prosiguen la empresa con igual responsabilidad y eficiencia, el factor no tiene motivo razonable para darlo por concluido; 

d ) Por disolución de la sociedad cliente, aunque algunos autores consideran que puede continuar durante el período de liquidación; 

e ) Por transmisión del fondo de comercio; 

1. f) Por quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las partes;

g ) Por alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar. Por ejemplo, si se trata de una persona de existencia ideal: su transformación, el cambio de domicilio, del objeto social, reducción del capital social, etcétera; 

h ) Por la simple voluntad de una de las partes, si así se hubiera estipulado en el contrato; 

i ) Por mutuo disenso (rescisión); 

USUARIOS DE ESPECTACULOS MASIVOS

La participación y concurrencia a espectáculos musicales, deportivos, culturales, etc. son comportamientos usuales y se realizan en diversos lugares no sólo geográficos sino también en cuanto a los recintos, estadios deportivos, locales cerrados especialmente diseñados, etc.

Los "organizadores" son verdaderas empresas de espectáculos públicos masivos y que en conjunción al Estado (habilitaciones, controles, permisos municipales, etc.) y otras empresas, como las de seguridad privada, constituyen un "conjunto" no solo económico (en cuanto a la distribución de costos y beneficios) sino jurídico, (en el ámbito de la responsabilidad art. 40 de la ley 24.240) en las relaciones de consumo con el espectador o usuario.

ARTICULO 40. — Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

En cuanto al Estado, también tenemos un complejo de reparto de competencias, desde normativas federales, nacionales, provinciales y municipales que en muchas situaciones existen contradicciones, pero que de todas formas constituyen una unidad y ampliación de los legitimados pasivos (responsabilidad múltiple).

En el ámbito de la contratación y el derecho de daños ha quedado bajo la aplicación de las normativas de Defensa de los Derechos del Consumidor y Usuario, ya que se trata de "estructuras de adhesión" y sin perjuicio de que hacia el interior de la organización ese conjunto empresario existen también contrataciones de adhesión y así como de negociación individual o paritarias.

Por otra parte, la diversidad de situaciones categorizadas como espectáculos públicos masivos (deportes; musicales; culturales) hace que sea necesario establecer cuestiones comunes y producir ciertas diferenciaciones:

Principios Generales En Los Espectáculos Públicos

Introducción

El contrato que genera la relación de consumo para un espectáculo público se celebra entre:

• el organizador del espectáculo
• los usuarios

que se regirá por las normativas específicas de los Derechos del Consumo.

El objeto del contrato es la operación económica de esa realidad social, la finalidad, la realización del espectáculo, en la que a los espectadores o usuarios se les asigna un determinado lugar que puede ser individual (butaca o asiento) o en conjunto con varios espectadores (sin asignación específica en un salón o popular de estadios) sin perjuicio de que deben poseer en ambas modalidades, las comodidades necesarias para poder presenciarlo gozando de seguridad y abonando el espectador o usuario el precio en dinero de una entrada.

La "empresa organizadora" lo hace en forma profesional y ejerce una actividad económica (con sus costos y beneficios) cuya finalidad es la de brindar y exhibir al público un espectáculo y para ello se vale de un contrato con condiciones generales y uniformes, sin perjuicios de que en la diferenciación de actividades (local bailable o espectáculo deportivo) existen determinadas condiciones particulares.

El "organizador" como hemos señalado precedentemente se relaciona contractualmente con una diversidad de empresas así por ejemplo:

• una locación con el propietario del espacio geográfico de realización (estadio; local); los protagonistas,(clubes de fútbol; bandas musicales);
• empresas de seguridad;
• decoradores;

que constituyen lo que se denomina "contratos conexados" y que unifican su responsabilidad ante los usuarios (art. 40 ley 24.240), sin perjuicio de la posibilidad de acciones de repetición.

Es un contrato:

• bilateral,
• oneroso,
• consensual y
• no formal.

Tratándose de un contrato de formación masiva, se concluye bajo la forma de adhesión, mediante la entrega al espectador de un ticket o entrada que constituye una "relación de consumo" (art. 42 de la C.N. y leyes del consumidor 24.240, 24.999 y 26.361).

Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

Las obligaciones básicas y fundamentales del organizador

En primer lugar cumplir con las reglamentaciones de la Administración Pública (según las respectivas competencias) especialmente las referidas a la seguridad: puertas de acceso e ingreso del público, salida de emergencia, iluminación apropiada, ventilación suficiente, etc. (art. 5º de la ley 24.240).

ARTICULO 5º — Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

En segundo lugar, conforme a la publicidad efectuada (arts. 7º y 8º de la ley 24.240), así como a la información brindada (art. 4º de la ley 24.240) cumplir la programación del modo en que fue anunciada.

ARTICULO 7º — Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer.

La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley. (Ultimo párrafo incorporado por art. 5° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

ARTICULO 8º — Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.

En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente. (Párrafo incorporado por el art. 1º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997)

ARTICULO 4º — Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.

La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.

Si por razones de caso fortuito (inundaciones; lluvias torrenciales) o de fuerza mayor (estado de sitio) se hubiere dispuesto una modificación, el espectador puede rescindir el contrato con derecho a la devolución del precio, ya que de lo contrario se produciría por parte del organizador un enriquecimiento sin causa.

El espectador debe ser ubicado en el lugar que conforme al precio abonado le corresponde (butaca; gradas) con visibilidad adecuada para poder presenciar el evento.

Debe en los casos que se amerite el organizador prever "lugares de guarda" de determinados objetos de los espectadores, desde los automotores, hasta efectos personales, tapados, etc. y obviamente responsabilizarse por su pérdida o daños.

Debe ejercer el derecho de admisión y el deber de vigilancia y control, impidiendo el ingreso o permanencia de aquellos que pudieran perturbar el orden y el normal desarrollo del espectáculo, y controlando los desórdenes ocasionados, ya sea por medio de la autoridad policial contratada o empresas de seguridad privada o por sus propios empleados.

En cuanto al usuario del espectáculo el empresario tiene derecho al pago de la entrada y comportarse adecuadamente, pudiendo el empresario ante una conducta inadecuada retirar con métodos adecuados al usuario (seguridad personal).

La atribución de responsabilidad objetiva

La responsabilidad conforme al art. 40 de la ley 24.240 frentes al usuario se expande en los legitimados pasivos a todos los integrantes de la organización: (diversidad de empresas y en determinados supuestos el Estado).

El fundamente de dicha responsabilidad múltiple para el empresario es el de haber puesto en funcionamiento un sistema organizativo y adecuado del espectáculo con seguridad y de las demás empresas por participar de esa actividad económica.

Sin perjuicio de lo expresado se ha admitido la responsabilidad en los casos de espectáculo gratuito, sea este en su totalidad o en determinados espectadores que fueren invitados gratuitamente y cuando los asistentes presenciaren el espectáculo en calidad de invitados especiales así como también cuando el espectador ingrese en forma clandestina y sin abonar la entrada.

La responsabilidad es objetiva y solidaria para todos los legitimados pasivos y está relacionada con la teoría del riesgo (13 y 40 de la ley 24.240).

ARTICULO 13. — Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el artículo 11.

ESPECTACULOS DE FUTBOL

Introducción

Dado el incremento de hechos de violencia cometidos en forma reiterada, en los estadios de fútbol, se ha dictado en 1985 y 1993 la leyes y decretos que constituyen el régimen penal para todo el país y contravencional para el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires para la violencia en los espectáculos deportivos que definen la responsabilidad civil en dichas oportunidades.

La ley consagra la responsabilidad objetiva por el riesgo creado por las entidades o asociaciones participantes en competencias futbolísticas respecto del espectador, quienes responden en forma solidaria por los ilícitos cometidos en los estadios, si no ha mediado culpa del damnificado

ARTICULO 51. — Las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios.

 Daños producidos dentro y en las inmediaciones de los lugares deportivos

El art. 1° de la ley 23.184 (texto según ley 24.192) establece su aplicación con respecto a los hechos previstos en el capítulo I: "Cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo sea en ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones antes o después de él"; como así también durante el traslado de las parcialidades, tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde el mismo se desarrolle (art. 1ºley 26.358).

La violación del deber de seguridad, que se encuentra expresamente como obligación legal (art. 5º de la ley 24.240) obliga al organizador a reparar todo daño que sufra el espectador durante el transcurso del evento y que puede reconocer su causa tanto en un hecho del espectáculo en sí o en las cosas colocadas por el empresario o como por el hecho de las multitudes (art. 40 de la ley 24.40).

El espectador damnificado le basta con acreditar que el daño sufrido lo ha sido a causa del desarrollo del espectáculo, cuyo factor de atribución es la actividad y su relación causal adecuada (la actividad deportiva y el daño), no será responsable si el fallecimiento del asistente se produce, por ejemplo, como consecuencia de un paro cardíaco que desarrolla el espectador como enfermedad preexistente o por el impacto del espectáculo, pero sí de ser la resultante de un disturbio o descontrol del espectáculo y sus concurrentes (así por ejemplo la corrida de espectadores por bengalas).

Para liberarse de responsabilidad deberá probar: la culpa de la víctima, exclusiva o atenuante; caso fortuito o fuerza mayor cuando estos sean imprevisibles inevitables conforme a una nueva visión de estos eximentes .

Daños producidos por las barras bravas

Los hechos atribuidos a las barras bravas, en los que no resulta identificable el autor material del daño, pero en cambio puede determinarse el grupo o barra que lo ha causado, quedan dentro de esa normativa (p. ej., un disparo de arma de fuego desde una multitud que hiere a un espectador).

Se trata de un supuesto de responsabilidad colectiva por el que, a fin de otorgar un adecuado amparo a la víctima, es posible responsabilizar colectivamente a todos los integrantes del conjunto del cual provino el daño. Este supuesto de responsabilidad colectiva ha servido como argumento de alguna jurisprudencia minoritaria para exonerar a los organizadores, por considerar que los daños producidos por los demás asistentes resultan ajenos a la organización, tratándose de hechos irresistibles e imprevisibles.

La jurisprudencia mayoritaria se ha pronunciado en favor de la subsistencia de la responsabilidad por entender que estos acontecimientos no asumen el carácter de extraordinarios o imprevisibles (ajenos al organizador), ni constituyen casos de fuerza mayor, ya que la concurrencia masiva del público potencializa la posibilidad de generar daños a los asistentes, y quien organiza este tipo de eventos no puede dejar de prevenir y agotar los medios para impedir tales excesos.

El empresario no puede invocar como eximente de responsabilidad el hecho de un tercero por quien no debe responder, dado que el régimen que consagra la ley es más estricto que el contemplado por el del CCCN.

La víctima puede accionar contra los organizadores del evento y contra el autor material del hecho. El art. 51 de la ley 23.184 (texto según ley 24.192) también obliga, en forma solidaria, a las entidades o asociaciones participantes del espectáculo deportivo a reparar los daños sufridos por el espectador, sin perjuicio del derecho que tiene aquel que hubiese indemnizado una parte mayor de la que le corresponde a ejercer la acción de reintegro contra el o los codeudores solidarios, conforme el grado de causalidad o responsabilidad en que hubiesen incurrido.

Daño producido por las instalaciones o estructuras de los estadios

El usuario podrá accionar contra el dueño de las instalaciones donde la competencia deportiva es desarrollada, por el daño causado por las cosas de su propiedad o las que estén bajo su guarda (p. ej., fallas en las instalaciones o derrumbes de tribunas). Tal el caso que se registró en el estadio del club Huracán, en donde se declaró su responsabilidad, en razón de ser propietario de la cosa productora del daño (tribuna), no obstante haber arrendado el estadio al club que actuaba como equipo local.

Es un supuesto de responsabilidad solidaria de las empresas participante y en caso del dueño de las instalaciones es concurrente.

El art. 44 de la ley 23.184 (texto según ley 24.192), establece que el damnificado podrá ofrecer la filmación realizada por autoridad competente y constituyen plena prueba. Previo al espectáculo deportivo la cámara de filmación será sellada por el Juez de Instrucción de turno. Por su parte, las imágenes que tomasen otros organismos particulares, podrán ser tenidas en cuenta como medios de prueba e interpretadas conforme a las reglas de sana crítica.

La vinculación entre quien organiza el espectáculo y los deportistas puede configurarse de distintos modos, en función de la cual el organizador quedará o no comprometido por los daños que pueda experimentar el deportista o un tercero no espectador que interviene en el juego (árbitros, entrenadores, etcétera).

Las relaciones jurídicas con los deportistas

En un primer supuesto (contratación directa con el club o institución a la cual el deportista pertenece) el jugador se desempeña en forma profesional en su club e interviene en una actividad deportiva que el organizador desarrolla bajo forma de empresa, persiguiendo fines económicos; es indudable que existiría entre ambos una relación de subordinación, quedando sometido a la dirección y control del organizador. En este caso se ha entendido que se produce un desplazamiento del vínculo que une al jugador y a su club hacia el empresario deportivo.

Para esta postura, de tratarse de un organismo sin fines de lucro, el empresario quedaría librado de responsabilidad.

El jugador, en el supuesto de daños podrá accionar contra el club o entidad a la cual pertenece, o contra la empresa organizadora.

En un segundo supuesto (contratación directa con el deportista independiente) el empresario responde siempre y cuando medie una relación de subordinación, que si de índole laboral, son de aplicación las disposiciones emergentes de la ley de accidentes de trabajo.

De otro modo la empresa es responsable cuando hay culpa de su parte o por el hecho de las cosas (v. gr., el daño que se produce a un boxeador porque al recostarse contra las cuerdas en mal estado cae al piso por rotura de éstas).

En el supuesto de un jugador aficionado (recreativo o competitivo) los daños ocasionados a los deportistas no generan responsabilidad para el empresario al no mediar entre ambos relación de dependencia. En este sentido, se ha considerado que entre quien organiza una carrera automovilística y el corredor de automóviles que se anota en ella pagando una inscripción, no se crea por este solo hecho una relación de dependencia .

De todas formas el empresario no queda dispensado de las obligaciones de prudencia y diligencia, (seguridad) debiendo adoptar todas las precauciones que se exigen en orden a la prevención de riesgos para los participantes, y cuya omisión lo convierte en responsable de los daños, de acuerdo con los principios generales, en función de la culpa o riesgo (p. ej., no haber verificado que las condiciones de un circuito elegido para una carrera de turismo de carretera hayan sido las apropiadas para ofrecer seguridad a los conductores participantes).

En cuanto a las asociaciones nucleadoras del deporte, la jurisprudencia, mediante distintos pronunciamientos, ha entendido que la situación jurídica de estas instituciones, en lo concerniente a su responsabilidad, no es equiparable a la del organizador del espectáculo deportivo. Pero en el caso de la Asociación del Fútbol Argentino (AFA), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostenido su responsabilidad, pues no sólo tiene facultades de organización y control de los espectáculos futbolísticos, sino porque también obtiene beneficios económicos. (CS, 6/3/07, "Mosca, Hugo Arnaldo c. Pcia. de Bs. As. - Policía bonaerense").

La función y obligaciones del Estado

El Estado es también civilmente responsable por los daños causados a los asistentes cuando, en función del poder de policía que le corresponde, omite o ejerce inadecuadamente alguna de las actividades que le son impuestas.

La ley 20.655, de fomento y desarrollo del deporte, pone a cargo del Estado la fiscalización de la actividad deportiva, debiendo velar, por medio de los órganos competentes, por la seguridad y corrección de los espectáculos públicos, en el mismo sentido la ley 23.184en su art. 11 (texto según ley 24.192) dispone la clausura hasta un máximo de sesenta días de los estadios. El art. 50 dispone que la seguridad para el desarrollo normal del espectáculo, sea por deficiencia de los locales o instalaciones o por fallas de organización para el control y vigilancia, será confiada a la Municipalidad que corresponda y a la policía jurisdiccional.

Los hechos generadores de responsabilidad:

1. a)alpoder de policía edilicia, que ejerce una función tutelar o preventiva a cargo de la comuna, que incluye dentro de sus facultades el control de las construcciones mediante la aprobación de los planos, supervisión de cálculos de estructura, etc. En el estadio del Club Atlético River Plate, en el cual perecieron setenta y una personas a causa del mal funcionamiento de las puertas de salida, se declaró la responsabilidad de la Municipalidad por la omisión en el deber de vigilancia y seguridad de los lugares donde se realizan espectáculos públicos, señalándose que "toda vez que le corresponde a la comuna la habilitación del estadio de fútbol y el de inspeccionar el buen funcionamiento de sus instalaciones, resulta claro que el incumplimiento de esos deberes a que estaba obligada, o si la efectuó negligentemente, al no advertir algo fácilmente perceptible, o si habiendo advertido la deficiencia no juzgó necesario corregirla; cualquiera de estos supuestos es configurativo de una verdadera culpa, más grave aún por aplicación del art. 902 del Cód. Civil, ya que no cabría desconocer que la tranquilidad de quienes concurren a espectáculos públicos descansa, en buena medida, en el cabal cumplimiento";
2. b)alpoder de policía deportiva, que tiene a su cargo el control de las instalaciones o cosas destinadas al funcionamiento del espectáculo, estableciendo las características que deben presentar las instalaciones deportivas (medidas, ubicación, capacidad, condiciones de higiene, prevención contra incendios, etc.). También se ha responsabilizado al Estado por la insuficiencia de las normas de seguridad adoptadas en un aeródromo sometido a su control. En el caso se trataba de la lesión que había sufrido un paracaidista al caer cerca de la hélice de un avión que se encontraba en tierra con el motor en funcionamiento a una distancia del lugar de descenso que el tribunal juzgó peligrosa;
3. c)alpoder de policía de seguridad, cuya finalidad es la de mantener el orden y la tranquilidad de los asistentes para evitar que se produzcan disturbios durante el desarrollo del espectáculo. Otro pronunciamiento judicial adjudicó a la mala actuación de la policía el carácter de concausa del daño sufrido por un menor herido de bala, mientras presenciaba un espectáculo deportivo, por no haber intervenido a tiempo, posibilitando de ese modo la continuación de un estado de desorden que estuvo en sus manos impedir (aunque en el caso, ha quedado cuestionado el modo en que el poder de policía debe ser ejercido en cuanto al tipo de controles y medidas de seguridad que se deben adoptar). Llambías critica el fallo y entiende que no puede encuadrarse a esa conducta como causa adecuada del daño, que pudo presentarse igualmente sin esa omisión, no configurándose el requisito de la relación de causalidad.

Los daños a los usuarios del espectáculo o terceros ajenos al mismo

En cuanto a los daños al usuario del espectáculo es aplicable el art. 40 de la ley 24.240 y sus eximentes se reducen a la culpa de la víctima; caso fortuito o fuerza mayor y el hecho de un tercero por el cual no deba responder. En este último caso no se encuentran los demás usuarios, de tal forma por ejemplo que el lanzamiento de una bengala por otro usuario (identificado o no, no libera a los responsables del art. 40).

En los daños a un tercero no espectador (árbitro que resulta lesionado) que hayan sido causados por un deportista, el organizador también responde (art. 1º de la ley 26.361).

El empresario es el beneficiario de los resultados económicos del espectáculo que reviste además la calidad de riesgoso y, en consecuencia, es justo que deba cargar con los riesgos que origina con esa misma actividad (art. 40 de la ley 24.240).

En la actualidad la onerosidad o gratuidad del espectáculo es irrelevante, lo mismo para quienes ingresen sin abonar el precio de la entrada; lo que interesa es la relación de causalidad con el evento toda vez que el art. 42 C. N. alude a la relación de consumo, independientemente del vínculo contractual, de igual modo lo establece el art. 1ºley 26.361.

 

LA CONTRATACION DE DEPORTISTAS

Introducción

El contrato deportivo tiene como protagonista al jugador profesional, quien, en oposición al amateur, desarrolla su actividad en forma profesional, onerosa, sea individualmente (boxeo) o integrando el equipo de una entidad deportiva (fútbol).

El contrato con el deportista es aquel en que el deportista pone al servicio en forma exclusiva, su habilidad, destreza y energía física para el ejercicio de determinado deporte, en forma profesional o habitual, por un plazo determinado, a cambio de una remuneración convenida en dinero (sin perjuicio de primas o premios correspondientes de acuerdo con la reglamentación de cada actividad).

Características y diversidad de encuadre

Es un contrato consensual, oneroso, bilateral, conmutativo y no formal. Acorde con la modalidad de su ejercicio, puede ser o no de tracto sucesivo, dependiendo de que las prestaciones tengan o no continuidad en el tiempo, y hasta tanto se cumpla el plazo que generalmente se pacta o el que dispongan los estatutos, o bien puede agotarse con la participación en un solo certamen. Además es intuitu personæ, porque se tienen esencialmente en cuenta las cualidades propias del jugador.

Existen dos posiciones en cuanto a su caracterización: puede tratarse de un contrato innominado al que resultan aplicables las disposiciones del CCCN, tales como la contratación de servicios o de obra (dadas las semejanzas que presentan), o bien constituye un contrato de trabajo.

Como contrato de servicios o de obra, son las partes quienes regulan sus relaciones jurídicas, debiendo ajustarse a lo convenido contractualmente, reconociendo como límites la buena fe, la moral y las buenas costumbres, aún cuando sabemos que en la práctica se trata de contratación por adhesión.

El contrato de trabajo tiene una regulación específica donde imperan los principios de orden público, no derogables por las partes, que tutelan y amparan al sujeto en su condición de más débil en la contratación, por lo que, además de cumplir con lo estipulado contractualmente, deben acatar lo establecido por las normas laborales, convenciones colectivas y, en general, gozar de los beneficios que consagran las leyes tuitivas del contrato de trabajo.

Entendemos que pueden darse las dos modalidades: puede hacerlo integrando un equipo del club con el cual contrata (deportes de acción colectiva: fútbol, básquetbol, etc.), o bien puede actuar en forma independiente (deportes de acción individual: tenis, esgrima, boxeo, etcétera).

En los deportes colectivos, que suponen la participación de dos o más personas integradas en un equipo, el jugador presta la actividad deportiva en una relación de subordinación, al verse obligado a acatar las instrucciones del director técnico y del entrenador del club, subordinación que se acentúa en este tipo de deporte; además, debe acatar las reglamentaciones deportivas elaboradas por federaciones nacionales e internacionales y someterse a las sanciones que puede imponer el tribunal de penas. Por otro lado, es una actividad profesional o habitual remunerada.

Esta situación se tipifica como de relación laboral (subordinación, dependencia, habitualidad y onerosidad); el contrato deportivo constituye una variedad del contrato de trabajo, postura que es sostenida mayoritariamente por la doctrina y jurisprudencia.

Un claro ejemplo de ello es el estatuto del jugador de fútbol profesional, ley 20.160, que sobre el particular establece que dichas relaciones se regirán por esa ley y por el contrato que las partes suscriban y, en forma subsidiaria, prescribe la aplicación de la legislación laboral vigente que resulte compatible con las características de la actividad deportiva.

Existe entonces entre el club y el deportista una relación de dependencia y subordinación, debiéndose someter a las directivas que se le impartan, y que se manifiesta en varios aspectos ( entrenamiento y concentración); la facultad que tiene el club de determinar el día, la hora y el lugar de realización del evento deportivo, los certámenes en que deberá intervenir, sean nacionales o internacionales, puesto o categoría que ocupará dentro de su equipo, etcétera.

Cuando el deporte es ejercido en forma colectiva mediante la integración de equipos, el jugador ejerce la representación del club deportivo y, por lo tanto, debe prestar su actividad en forma única y exclusiva para el club que lo contrató; no puede representar simultáneamente a más de una institución, salvo que integre equipos representativos de la asociación o federación.

La exclusividad es una característica propia del ejercicio dependiente y en forma individual, el jugador queda obligado en este aspecto a lo que las partes hubieran convenido; generalmente contratan directamente con empresarios de espectáculos públicos.

Los contratos son por tiempo determinado pues dependen de la eficiencia del jugador y no hay tacita reconducción, el jugador queda libre y recién entonces puede celebrar contrato con otro club.

En los jugadores independientes y juegos individuales las características que presenta nos inclinan a sostener, sin perjuicio de analizar cada caso en especial y valorando las condiciones en que es ejercido, que el jugador no integra una relación laboral sino que formaliza un contrato atípico regido por las disposiciones del CCCN, que se asemeja por su naturaleza a las figuras de la Contrato de obra o de servicios.

Las obligaciones de las entidades y los jugadores

Una de las fundamentales obligaciones es la de velar por la seguridad psicofísica del deportista y a este respecto debe contratar seguros a favor del jugador que cubran la indemnización por incapacidad total o parcial, o por muerte producidas en el transcurso de competiciones, en actos de preparación o traslados, ocurridos dentro y fuera del territorio.

El club deberá cumplir con lo siguiente: abonar las prestaciones patrimoniales establecidas en el contrato, en las condiciones y términos determinados en él, aun cuando no utilizare o prescindiere de los servicios del jugador; prestar asistencia médica completa, tendiente a asegurar la práctica eficiente de la actividad deportiva del jugador.

Es a cargo de la entidad abonar los gastos de transporte, hospedaje y alimentación durante los viajes que debe efectuar el jugador para el cumplimiento de su contrato.

El deportista tiene los siguientes deberes:

a)Jugar exclusivamente para la entidad contratante o en equipos representativos de la asociación o federación, conforme con la reglamentación deportiva; en este sentido es imprescindible mantener y perfeccionar sus aptitudes y condiciones psicosomáticas para el desempeño de la actividad, debiendo comunicar a la entidad cualquier circunstancia que afecte su estado de salud. La disminución o pérdida de dichas condiciones por causas imputables a él, constituirá una falta grave a sus obligaciones .

1. b)Intervenir en todos los eventos deportivos que designe la entidad contratante, asociación o federación, dentro y fuera del territorio, siempre que no constituyan un ejercicio abusivo y pongan en riesgo la salud del jugador.
2. c)Comportarse con corrección y disciplina en los partidos, siguiendo las indicaciones del club, no incurriendo en faltas deportivas e incluso tal obligación de extenderse al trayectoin itinere.

Las relaciones entre los jugadores profesionales y el club al cual pertenecen se rigen por el contrato que la liga, en el cual se establecen los derechos y obligaciones de las partes, fijando la forma y condiciones en que el jugador prestará su actividad deportiva.

También son de aplicación los respectivos estatutos que regulan las actividades deportivas, sometiéndose incluso a las reglamentaciones vigentes emanadas de las asociaciones que los nuclean, quienes tienen a su cargo la protección, defensa, funcionamiento y organización de la actividad, y que a su vez adaptan los sistemas y normas a los reglamentos dictados por asociaciones internacionales (p. ej., la Federación Internacional de Fútbol Asociado, que reglamenta y disciplina mundialmente esa práctica).

De ahí que la conducta del jugador puede ser objeto de diversas sanciones, tales como apercibimiento, multa, suspensión o inhabilitación, no sólo por parte de la entidad cuyo equipo integra, sino también por parte de terceros ajenos a la relación contractual (v. gr., el árbitro o juez del encuentro o los organismos deportivos al cual se encuentra indirectamente vinculado el jugador a través de la asociación federativa correspondiente, cuyas resoluciones son apelables ante tribunales arbitrales y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo).

La transferencia de un jugador a otro club es cláusula admitida y frecuente que distintos estatutos prevén, en cuyo caso el jugador percibe un porcentaje del monto que se abone, a cargo del club cedente. Finalmente, puede convenirse una suma de dinero antes de iniciar su actividad, que se paga al margen de los demás rubros (p. ej., cuando se contrata un pase) como modo de atraer y conseguirla incorporación del jugador al club.

Daños causados al deportista profesional o amateur

Cuando hay dependencia entre el club y el deportista, la cuestión se rige por la LRT y las leyes específicas de la actividad, por lo que es considerada como un infortunio laboral producido por el hecho o en ocasión del trabajo, de manera tal que, de no haber mediado actividad laborativa, el accidente no se hubiera producido (art. 75 de la ley de contrato de trabajo: protección y seguridad que debe brindar todo aquel en cuyo provecho se presta el trabajo ajeno). Recordemos que en este sentido conforme al fallo "Aquino" la reparación debe ser integral.

En el caso de los deportistas profesionales independientes, donde no existe relación de dependencia (p. ej., el tenista que programa una exhibición con una entidad), el participante practica el deporte por cuenta propia, asumiendo voluntariamente el riesgo que pueda implicar la actividad que desarrolla. No obstante, la entidad responderá extracontractualmente en los supuestos en que sean de aplicación las reglas sobre responsabilidad por el hecho de las cosas.

El jugador amateur, que es miembro de un club y practica deportes en éste se encuentra vinculado por un contrato asociativo, con un régimen diferente, ajeno al contrato deportivo. Aun cuando deba observar en sus relaciones con el club ciertas reglamentaciones, normas de disciplina y reglas de juego, no es considerado dependiente y, por lo tanto, al no existir vínculo de subordinación y dependencia, la institución no responde por los daños sufridos por los deportistas.

Mosset Iturraspe entiende que, en algunos supuestos, el club debe asumir los riesgos que la práctica del deporte puede acarrear, y distingue el caso en que el deportista integra equipos sin organización ni representación (hipótesis en la cual no compromete al club), del caso en que el deportista, socio del club, interviene en un partido programado por la entidad, defendiendo su equipo frente a otro club, recibiendo instrucciones y directivas acerca del desempeño deportivo, tanto en el caso de que el club cobre entrada o de que se trate de una entidad sin fines de lucro, teniendo en cuenta la subordinación que se crea, puesto que actúa para el principal.

La jurisprudencia ha fundado el deber de reparar en que el club asume frente a sus asociados la obligación tácita de seguridad; postura a la cual se le objeta que la entidad no está en condiciones de asegurar la indemnidad física de sus usuarios, ya que existen imponderables que tienen que ver, por ejemplo, con su predisposición física y su estado de salud, que resultan de imposible control.

Fallos mayoritarios lo han fundamentado en la omisión de las diligencias debidas. Así, se ha hecho responsable a la Municipalidad por la muerte de un niño ahogado en una pileta para la provisión de agua potable; en otra oportunidad, se responsabilizó a un club por carecer de vigilancia en los horarios habilitados para el uso del natatorio, no siendo suficiente con mantener personas que ejerzan funciones de bañeros, sino que éstos deben actuar diligentemente para evitar infortunios. En otros casos, también se ha hecho aplicación por el riesgo o vicio de las cosas.

ESPECTACULOS ARTISTICOS

Introducción

En lo fundamental estos espectáculos no se diferencian en cuanto a los principios generales de los enunciados en el capítulo común inicial.

Sin perjuicio de lo cual poseen algunas características que los diferencian, es decir son de aplicación aquellos principios comunes y a su vez se adicionan cuestiones particulares, que esencialmente son: la existencia de una banda musical o solistas o ambas cosas y en determinados casos escenarios y en cuanto a los lugares pueden ser teatros, locales especiales cubiertos y al aire libre, etc. de allí que haya que hacer algunas precisiones.

Las bandas musicales o solistas

El espectáculo que brindan se caracteriza como "musicales de presencia masiva" y se pueden realizar en estadios de fútbol, playas, plazas, etc. que implican una organización empresarial privada o en determinadas situaciones son "eventos culturales" realizados por el Estado. (nacional, provincial o municipal), en cuyo caso son responsables por la seguridad de los espectadores (art. 40 de la ley 24.240).

Se han presentado varios inconvenientes con determinadas bandas musicales que son muy agresivas en la ejecución de sus piezas y que logran enfervorizar a los espectadores y que éstos provocan desmanes a la salida de dichos eventos, dañando a terceros (personas o inmuebles) en cuyo caso se produce la extensión de la responsabilidad para el organizador (independientemente de los autores).

En estos casos se ha cuestionado la responsabilidad de dichas bandas musicales, precisamente como señalando que la "causa" está en generar la irracionalidad de los espectadores, entendemos que en la medida que se pueda probar dicha relación de causalidad, serán responsables sin ninguna duda, por daños a los espectadores (art. 40 de la ley 24.240) y hacia terceros.

Los locales: habilitación y seguridad

Una de las funciones esenciales del Estado es la de habilitar determinados locales para que se produzcan allí espectáculos musicales y/o culturales y además controlar constantemente que se mantengan las condiciones de seguridad de los mismos.

Ha ocurrido que la habilitación fue otorgada y, con el correr del tiempo, la misma ha mutado en cuanto a las condiciones de seguridad, por nuevas tecnologías, etc., y que el Estado no insta a los dueños de esos lugares a adecuar dichas condiciones de seguridad y es más no controla constantemente que se mantengan las antiguas condiciones. Entendemos que en estas circunstancias se trata de una responsabilidad por omisión donde puede haber una causalidad directa con los daños a los espectadores (art. 40 de la ley 24.240) o incluso a terceros linderos ).

Las adyacencias de los lugares donde se realizan estos recitales

También se ha producido un sinnúmero de daños en los días previos a estos recitales cuando se adquieren las entradas, lo cual se trata de un "acto preparatorio" que integra el complejo de la organización de los recitales y que debe estar con seguridad para los que concurren a la compra de entradas (relaciones de consumo: art. 42 de la C. N. y art. 5º de la ley 24.240) y para los terceros que transitan por el lugar y/o los linderos y vecinos, ante quienes también son responsables.