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Introducción
Las profesiones, son motores inagotables de evolución y desarrollo, que se presentan en la sociedad desde distintas formulaciones, en algunas oportunidades para resolver conflictos (abogados) otras para actuar sobre la salud deteriorada (médicos) otras para construir las viviendas (ingenieros y arquitectos), etc. resulta necesario establecer un marco de su actividad sobre sus derechos, obligaciones y responsabilidad es y a su vez que encuentre utilidad social.
Los profesionales, culturalmente mejor dotados —gracias a que nuestra sociedad se lo posibilitó—, deben ser los defensores de las premisas de vida instauradas en el preámbulo de la Constitución Nacional (bienestar general) y, con su trabajo cotidiano, generar los frutos en búsqueda de una sociedad mejor.
Por último, es función vital de los profesionales y de sus colegiaciones bregar por la actuación ética de los profesionales, abarcando desde el servicio prestado hasta la remuneración justa y acorde.
La primera y más importante función de los profesionales es la de asesoramiento, que debe ser:
Características del Contrato de Servicios Profesionales
Porque desempeña un papel importantísimo la identidad misma de las partes que celebran el contrato, principalmente la del profesionista, por los conocimientos, por su capacitación técnica, por su honradez, etc. estas y muchas cualidades se toman en cuenta para determinado trabajo.
Por regla general las obligaciones se van cumpliendo a través del tiempo, excepcionalmente es de ejecución instantánea.
Derechos y obligaciones
En primer lugar debemos destacar la diferencia cultural existente entre un profesional y su cliente.
Es entonces innegable que al estar los profesionales culturalmente en su métier, mejor capacitados, los términos de la relación negocial son desiguales frente al usuario del servicio; de ahí que sean de plena vigencia los institutos:
La contratación debe realizarse respetando los intereses del cliente, beneficiario del servicio, y asumiendo las obligaciones propias de cada profesión.
OBLIGACIONES DEL PROFESIONAL:
OBLIGACIONES DEL CLIENTE:
La responsabilidad contractual de los profesionales
La responsabilidad profesional es aquella en la que incurre quien ejerce una profesión al faltar a los deberes generales y especiales que ésta le impone y requiere, por lo tanto, para su configuración de los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil:
En cuanto a los "especialistas" dentro de cada profesión tiene una responsabilidad mayor, dado que mayor es su conocimiento
Los profesionales actúan:
Como profesionales liberales
Entre los supuestos que dejan de formar parte del ámbito de la obligación de seguridad, sin lugar a dudas uno de los más relevantes es el de la responsabilidad de los profesionales liberales, pues muchas veces el daño ocasionado por su mala praxis ocasiona un daño en un bien que es ajeno al objeto de la prestación principal. Así, en plena vigencia del CCCN la responsabilidad de los expertos, en cuanto el bien afectado no forme parte de la prestación principal, se regirá por las normas aplicables a cada uno de los supuestos previstos en las disposiciones, según cuál sea el hecho generador del daño (propio, de la cosa viciosa o riesgosa, etc.).
Sin embargo, esta regla, que no presenta muchos problemas en general, trae un inconveniente en el caso particular del accionar de los médicos, pues ellos muchas veces utilizan cosas riesgosas en el desempeño de su actividad que, a su vez, también puede ser considerada riesgosa. Es por ello que el art. 1768 del CCCN excluye a los profesionales liberales del régimen previsto en la Sección 7ª del Título V (Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades), es decir, del sistema de responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa y de ciertas actividades.
ARTÍCULO 1768.- Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.
El art. 1768 hace la salvedad a esta exclusión, al señalar que igualmente resultara de aplicación el régimen previsto en el art. 1757 y ss. Cuando las cosas riesgosas involucradas “…causen un daño derivado de su vicio”. La cuestión, entonces, es determinar en cuales supuestos el médico debe responder por el hecho propio, aun cuando haya utilizado elementos que pueden ser potencialmente peligrosos o riesgosos, o cuando puede encuadrarse el caso como un supuesto de daños causados por el vicio o riesgo de la cosa.
La cuestión es difícil de solucionar, teniendo en cuenta que el médico utiliza muchas veces cosas riesgosas para desarrollar su actividad. Como por ejemplo, basta traer a colación el caso del cirujano, cuyo instrumento habitual es el bisturí. Como se preguntaba Borda, “¿Puede concebirse algo mas riesgoso, mas peligro, que el bisturí?”. Si tomáramos en cuenta únicamente la participación de la cosa riesgosa en el desarrollo de la actividad, nunca un cirujano podría invocar su diligencia para eximirse de responder. Bastaría con probar que intervino una cosa riesgosa para que surja el deber objetivo de responder del experto, pues la culpa del cirujano seria irrelevante.
Este problema, si no fuera por la expresa exclusión prevista el art. 1768, no solo se mantendría en el nuevo Código, sino que se acrecentaría. En efecto, en el ámbito contractual la cuestión, conforme al ordenamiento hoy vigente, se rige por la obligación de seguridad que, como es sabido, es una creación pretoriana y, como tal, más laxa en cuanto a la rigidez de su aplicación. Pero en el sistema del derecho de daños del Código, si se considera que basta la intervención de la cosa para que sea aplicable la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa, el supuesto se regiría por lo establecido el art. 1757 y ss., de forma tal que el médico siempre respondería objetivamente por el prejuicio ocasionado.
El art. 1768, como se dijo precedentemente, delimita la cuestión a aquellos supuestos a que la cosa utilizada por el médico presente un vicio. Así, no basta que con la actividad que se desplega, o la cosa que se emplea, sea riesgosa en abstracto, sino que es preciso que esta ultima presente un defecto, un vicio que se erija en causa adecuada del daño. Por ejemplo, si la máquina de anestesia que se utilizo durante la intervención quirúrgica presenta un vicio, y el paciente sufre severos daños por la inhalación excesiva de vapores anestésicos. Aquí el accionar de los profesionales de la medicina, en cuanto al diagnostico y tratamiento del paciente, nada tuvo que ver con el daño padecido por la víctima, que es el resultado de un defecto de la cosa de la cual se sirvieron para el desarrollo de su tarea. Lo mismo sucede si la víctima sufre una quemadura a raíz del bisturí eléctrico utilizado en la intervención quirúrgica, supuesto en el cual el hecho del médico nada tiene que ver con el resultado producido.
En consecuencia, la ley no hace al profesional garante de la cosa, pero sí de que aquella no va a presentar defectos, y solo en este último supuesto lo hace responder objetivamente. Es lógico que así sea, en ese caso el daño no proviene ya del riesgo genérico y normal de la cosa o actividad, sino de una deficiencia que aquella no tendría que tener, pero que se presenta en el caso particular. De todos modos, es importante señalar que para que el profesional responda objetivamente en tal caso es menester que revista, además, la condición de dueño o guardián de la cosa, lo que no sucede cuando actúa como dependiente de un centro asistencial y empleando las cosas proporcionadas por aquel.
Por último, es preciso tener en cuenta que si bien el art. 1768 excluye al profesional liberal del supuesto de responsabilidad objetiva por el empleo de las cosas de las cuales se sirve, ellos no obsta a la responsabilidad objetiva de la clínica o centro asistencial (conforme al art. 5, LDC), del fabricante del producto (art. 40 LDC), o de cualquier otra persona que resulte dueña o guardiana de la cosa riesgosa, o despliegue una actividad peligrosa (art. 1757 a 1759).
Hay que tener en cuenta lo relativo a la confianza:
ARTICULO 1067.- Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.
La confianza es importante para el profesional, que deposita en el cliente en cuanto al cumplimiento de las órdenes que le impartirá, y para el cliente es también esencial ya que ahorra costos de información sobre las condiciones y calidades de los profesionales.
La lesión de la confianza da lugar en los clientes a poder solicitar el daño moral autónomo por frustración de la confianza (como señala la profesora Celia Weingarten).
Como parte de una organización.
En una pequeña síntesis podemos señalar que: dependerá de la forma jurídica que adopte.
En este sentido, el CCCN dispone en el arto 1763: "La persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones".
Por ejemplo, ¿un médico, abogado, arquitecto, director? Director de una Clínica, de un Estudio de Arquitectos, quien asuma como director, etcétera.
En estos casos básicamente habría que determinar la responsabilidad en función de qué forma jurídica se asumió conforme al arto 148:"Personas jurídicas privadas.
Debemos coordinar esta norma con el arto 1763: "Las personas jurídicas responden por los daños que causen por quienes las dirigen o administran o con ocasión de sus funciones".
El tercer supuesto cuando los profesionales se encuentran dentro de una prepaga; empresa, etc., es decir, sin estar en relación de dependencia son "parte de la organización", de esta forma como integran la organización como contratos conexos, se considera una extensión de los consultorios o despachos como parte de la empresa. Se produce entonces la aplicación de la Ley de Derechos del Consumidor 26.361.
Como funcionarios del Estado;
En ámbito nacional la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944, ya que las provincias o CABA no han aún adherido.
Sin embargo el Cód. Civil y Como de la Nación, establece en el arto 1764: "Inaplicabilidad de normas.
Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria".
Los siguientes artículos determinan: art. 1765: "La responsabilidad del Estado se rige por las nomas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”.
Art. 1766: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda". .
Lo concreto es que no hay en el Derecho administrativo una teoría general de la reparación patrimonial de daños y menos aún un teoría de la responsabilidad, ya que se ha considerado que era parte del Código Civil, no como tal, sino como "tronco común" para todas las demás materias.
Como podemos apreciar por buscar la impunidad, se entra en un galimatías jurídico sin solución aparente, esperemos que los magistrados asuman su competencia y determinen los ámbitos diferenciados de la responsabilidad de los profesionales como funcionarios públicos: administratíva-sumaríal: penal y civil patrimonial.
En relación de dependencia
Por último, en relación de dependencia dispone el CCCN en su art. 1252: "Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia".
Se considera que el contrato de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.
Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del Derecho Laboral.
Coincide con la ley 26944, art. 10: “Las disposiciones de la presente ley no se aplican al estado en su calidad de empleador”.
NEGOCIACIÓN, MEDIACIÓN y CONTRATOS
1- Introducción.- Nos proponemos en este capítulo, acercar a estudiantes y profesionales al conocimiento de medios útiles para resolver ciertos problemas, alejados de la naturaleza violenta del sistema judicial.
El derecho y los tribunales constituyeron un progreso para la sociedad como medio para resolver los conflictos entre los hombres. Una de las características fundamentales del derecho objetivo ~u carácter coercitivo. "El derecho debe contemplar la posibilidad de su apl1~ación por medio de la fuerza organizada y legitimada en el Estado, como creación del cuerpo social" (Carlos Alberto Ghersí, Derecho Civil, Parte General, Editorial Astrea 1999, pág. 62),
El Estado quitó a los particulares el uso de la violencia para dirimir sus disputas, monopolizando el ejercicio de la fuerza. Fuerza legítima que poseen determinados funcionarios y que ejercen sobre las personas para hacer cumplir la ley.
La negociación y la mediación constituyen métodos apropiados para resolver conflictos, alternativos de los judiciales, que no utilizan' ni amenazan con el uso de la fuerza
Las leyes son abstractas y generalizadoras, por lo cual en su formulación no se tuvieron en cuenta las personas y las circunstancias de tiempo y lugar que rodean al conflicto a tratar. Están formuladas como una respuesta general que tiene que dar el derecho, ante situaciones previstas por el legislador. .
Además, no debemos olvidar, que la decisión judicial está enmarcada en un proceso, en el cual tiene importancia la labor profesional desplegada por cada uno de los abogados que asiste a las partes, y debe basarse en las pruebas de los hechos alegados por cada una. La falta o insuficiencia de pruebas, la actuación deficiente de abogados, la poca idoneidad de los peritos nombrados, etc. inciden en la decisión a tomar por el juez, que debe emitir su fallo conforme a la ley y esa decisión va a ser impuesta, incluso por la fuerza, al condenado a cumpliría, Muchas sentencias no pasan de ser una declaración formal de los derechos de una parte, que no logra por la inexistencia de bienes para ejecutar de la otra, su efectiva satisfacción.
La experiencia nos demuestra, que las personas en general no buscan las divergencias, y que rara vez experimentan júbilo con una sentencia favorable luego de años de tramitación de un proceso, cuando logran cubrir sus pérdidas, lo cual -repetimos - no siempre ocurre.
Seguramente hubieran preferido haber podido llegar a un acuerdo o reformular el acuerdo que diera origen a la relación, y esa es la enseñanza que pretendemos dejarles.
Debemos aprender a agotar las vías de negociación directa y asistida, siempre que las cuestiones lo permitan, antes de llevar el caso a los estrados judiciales.
Los textos legales y doctrinarios nos enseñan que los contratos son acuerdos de voluntades, pero nada nos dicen de cómo llegar a un acuerdo, como mantenerlo y cómo manejarlo ante la existencia de un conflicto.
Educar para la paz, en una sociedad tan conflictiva como la nuestra, no es tarea fácil. Pero estamos convencidos, siguiendo al Dr. Remo F. Entelman (El conflicto. Dilema para abogados. La Ley. Suplemento de Resolución de Conflictos. 18.12.97, pág. 24) que "sólo con un profundo esfuerzo educativo pasaremos de una cultura de la adversidad a una cultura de la integración o de la cooperación".
2- El conflicto. El conflicto es una lucha de poderes que surge cuando el deseo' de una persona de obtener algo, resulta incompatible con el deseo de otra.
Kenneth Boulding, (Conflict and Defense. Nueva York. 1962. Pág.5), definió al conflicto como "una situación de competencia en la que las partes están conscientes de la incompatibilidad de futuras posiciones potenciales, y en la que cada una de ellas desea ocupar una posición que es incompatible con los deseos de la otra".
Rummel, (Understanding Conflict and War -1976-pág 238), lo define como "el proceso de poderes que se encuentran y se equilibran".
El conflicto es percibido como algo negativo, y no debiera ser así. Quizás esa percepción está basada en los medios que se utilizan para resolverlo, cuando se mueven en la dialéctica perdedor-ganador o que arrojan inevitablemente un resultado que permite identificar un ganador y un perdedor, lo que se denomina en la teoría de los juegos como resultados de suma cero, a diferencia de soluciones de suma variable que ofrecen los medios alternativos”.
En otras palabras, es nuestro temor a ser vencidos o a perder lo que provoca nuestra percepción negativa del conflicto, el miedo a su aparición, el intento de tapado o ignorarlo.
A su vez, un conflicto incorpora la idea de un cambio, cambio que no siempre' estamos dispuestos a realizar, cuando no somos nosotros los generadores del mismo.
En la medida •que podamos internalizar la idea del conflicto como natural e inevitable en las relaciones humanas, más proclives estaremos en no atacar sl1existencia sino a trabajar con medios no violentos para su resolución.
Solo se puede soñar con una relación humana sin conflictos. No hay vínculo más fuerte que el que une a los padres con los hijos. Pero esa relación, tampoco está exenta de conflictos. Es más, ellos resultan necesarios para el crecimiento mutuo.
Una relación entre dos o más personas a través de un contrato no va a estar exenta de conflictos. Debemos estar preparados para su aparición y su futuro tratamiento y resolución.
3- La negociación. La negociación consiste en una comunicación entre dos o más partes destinada a lograr un acuerdo.
Vamos a seguir en este punto, el método de negociación que nos enseñan Roger Fisher, William Ury y Bruce Patton en su famoso libro, "Sí... ¡de acuerdo! Cómo negociar sin ceder", Grupo Editorial Norma, 1993.
Ese método se basa en cuatro puntos fundamentales:
A- Separar las personas del problema. Generalmente, cuando las personas tienen un problema se atacan recíprocamente, se agreden, se ofenden, se disgustan y pierden su sensatez.
Los autores mencionados nos enseñan, que nunca debemos olvidar que aún, cuando negocian los estados o las corporaciones, los que las representan son seres humanos,' que tienen emociones, valores profundos, diferentes procedencias y puntos de vistas. Somos impredecibles, nos deprimimos, sufrimos temores, frustraciones, nos ofendemos y tenemos egos que fácilmente se sienten amenazados.
Debemos separar las personas del problema Debemos atacar al problema y no a la persona. Confundimos a la persona con el problema, y la ira que éste nos despierta la descargamos contra la persona que asociamos al mismo...
Es necesario tratar de comprender a la otra parte. Ponerse en el lugar del otro. ES9ucharlo atentamente. Ambos deben sentir que son socios en búsqueda de una solución justa para ambos.-.
B- Concentrarse en los intereses, no en las posiciones. La técnica más importante en. La negociación consiste en separar los intereses o necesidades de las posiciones o deseos.
Aquí, vamos a repetir un conocido relato, que resulta muy esclarecedor sobre el punto.
Es el caso de dos hermanas que tienen sólo una naranja y disputan por ella. Como ambas deseaban tener la naranja entera, la dividieron por la mitad para satisfacer sus deseos. La primer hirmaría exprimió su mitad de naranja, tomó el 'jugo y tiró la piel La segunda hermana peló la piel para hacer una torta, y tiró el resto.
Cada una de ellas necesitaba o tenía interés sólo en la pulpa o en la piel. La división no fue la mejor solución, ya que de haberse enfocado la misma en la necesidad y no en el deseo, hubieran obtenido un más jugo para beber y otra más piel para la torta.
Cada parte debe tener en claro cuáles son sus intereses y explicárselos a la otra. Además, no todos los intereses tienen el mismo peso, por lo cual resulta útil ordenarlos de acuerdo a su importancia
Resulta necesario el conocimiento mutuo de los intereses para buscar el mejor acuerdo para satisfacer las necesidades de ambas partes, lo que no ocurrió en el ejemplo citado.
C- Inventar opciones de mutuo beneficio. No es fácil inventar opciones. Resulta necesario ser creativo. En general, nos inhibimos de crear una nueva opción por temor a la crítica sobre la nueva idea, o por temor a que la otra parte lo interprete rápidamente como un compromiso o revele información que no debiera
Primero hay que inventar opciones y luego juzgarlas. Después vendrá la evaluación de si son buenas o malas, realistas o no.
E~ necesario ampliar las opciones en discusión, en vez de buscar una única respuesta,
Cada parte puede pensar en mayor cantidad de acuerdos posibles pensando en versiones menos perfectas que su ideal.
Buscar insistentemente intereses comunes, facilita y hace más amistosa la negociación. En casi todos los casos, la satisfacción de cada parte depende en gran medida de la satisfacción de la otra, como para querer cumplir el acuerdo. EI acuerdo debe ser visualizado por ambas como beneficioso.
D- Utilizar criterios objetivos. Las cuestiones son más fáciles de resolver sí las partes pueden ponerse de acuerdo sobre pautas objetivas de referencia, Por ejemplo, si discuten sobre el precio de un automóvil, tomar como valor el que figura para esa marca y modelo en un diario en circulación.
Otro punto al que deseamos referimos sobre la negociación, también explicado por los autores citados en su libro, se refiere al manejo de las alternativas para un acuerdo. Cada parte debe buscar la mejor alternativa a un acuerdo negociado, denominado MAAN (Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado).
El poder relativo de negociación de dos partes, depende primordialmente de lo poco atractiva que sea la posibilidad de no llegar a un acuerdo.
"No hay ningún método que pueda garantizar el éxito si la otra parte tiene topas las ventajas...Como respuesta al poder, lo más que cualquier método de negociación puede lograr es cumplir dos objetivos: primero, protegerlo contra un acuerdo que usted debe rechazar, y ayudarle a utilizar al máximo las ventajas que pueda tener, de manera que cualquier acuerdo al que llegue satisfaga sus intereses lo mejor posible...el peligro más grande es estar demasiado comprometido con un acuerdo".
Resulta útil como medio de protección, identificar un acuerdo que sea inferior al deseado pero superior a la mejor alternativa al acuerdo negociado. Ese acuerdo inferior, actuará como límite para protegerse de un acuerdo desventajoso. .
Cada parte debe pensar cuando está negociando, en lo que hará si no logra un acuerdo. De lo contrario, estará negociando con los ojos cerrados.
Imaginemos un vendedor que está negociando el precio de un automóvil con un comprador, cuando está seguro de otras dos ofertas y sin ellas. La discusión sobre el precio será distinta. La diferencia es poder. El comprador deberá tener en claro cuáles son sus intereses sobre esa venta. Si es estrictamente económico, bastará con pensar el mínimo precio por el cual estaría dispuesto a vender su auto. Ese precio actuará como límite.
Una cuestión es protegerse contra un acuerdo desventajoso y otra, utilizar al máximo las ventajas para lograr un buen acuerdo. No siempre la parte que posee más recursos económicos, es la que posee el mayor poder en la negociación.
Imaginemos ahora, una persona muy rica que desea comprar un auto antiguo para ponerlo en condiciones, por poco dinero. El vendedor, que lo tiene arrumbado junto con otros autos viejos, puede ser pobre con relación al compra1or, pero conoce bien el mercado. Sabe que si no se lo vende a esa persona, se lo puede vender a otra y por cuánto se lo podría vender.
El comprador en esta negociación es débil, salvo que sepa cuánto le costaría un auto similar y que tan fácil sería encontrarlo. De escatimar demasiado el precio, corre el riesgo de perder la oportunidad de comprarlo. A fin de aumentar su poder de negociación, debería averiguar el precio de un auto similar en otra parte.
4- La mediación. Los-modelos de negociación pueden ser diferentes, como también lo son las personas que intervienen, el contexto del cual provienen y los problemas a tratar.
Hay numerosas personas que cotidianamente negocian, que aplican, sin habérselo propuesto, alguna de las herramientas o técnicas que se han señalado u otras.
Es fácil explicar técnicas de negociación, pero difícil llevarlas a la práctica. La separación de las personas del problema y la visualización de los intereses sobre las posiciones, resultan tareas complicadas para las personas que intervienen directamente en un conflicto y no las asisten negociadores expertos,
Otro medio para resolver disputas, consiste en nombrar a una tercera persona, ajena al problema de las partes, que las ayude a resolverlas.
La mediación es una negociación asistida Esa tercera persona utilizando sus conocimientos sobre negociación, ayudará a las partes para que puedan separar a las personas del problema, a buscar y explicitar sus intereses, promoverá el diálogo y la cordialidad entre las mismas, facilitará la comunicación, incentivará para la imaginación de opciones de mutuo beneficio, ayudará a la búsqueda de criterios objetivos y las hará concientizar sobre su MAAN.
La intervención de una tercera persona que ayuda a los contendientes a resolver sus conflictos, no es una idea novedosa.
En la antigua China, la mediación era el principal recurso para resolver desavenencias, En la actualidad se sigue utilizando en gran escala a través de los Comités Populares de Conciliación.
El Japón, se encuentra fuertemente arraigada en la ley y en las costumbres.
La Iglesia o Templo, a través de los sacerdotes o rabinos, han tenido un papel destacado para resolver conflictos.
Jay Folberg y Alison Taylor, (Mediación - Resolución de conflictos sin litigio - LIMUSA - 1996), explican que a fines de la década de 1960, surgió en la sociedad estadounidense un fuerte interés por formas alternativas de conciliación de desavenencias en respuesta al uso exagerado del litigio y a la insatisfacción popular referente al sistema formal de justicia.
La American Arbitration Association (AAA) comenzó a establecer criterios y ofrecer capacitación para aplicar la conciliación, la mediación y el arbitraje en desavenencias relacionadas con el consumidor, la comunidad y asuntos domésticos.
En 1980, el Congreso aprobó la Dispute Resolution. Act, que requirió el establecimiento a nivel nacional de programas alternativos para la resolución de desavenencias.
Lon Fuller, Frank Sander y Roger Físher, de la Harvard Law School, han contribuido en la formación del pensamiento profesional y público respecto a los procedimientos, la aplicación y las técnicas para la resolución de conflictos fuera de los tribunales.
En.la República Argentina, recién a partir de la década del 90 comienza el interés por el estudio de los medios alternativos de resolución de conflictos.
Los mediadores inicialmente formados, principalmente abogados y psicólogos, reciben su preparación siguiendo fundamentalmente el modelo de Harvard y así fueron capacitando a nuevos profesionales interesados en la disciplina.
La ley 24.573 instauró el sistema de mediación obligatoria, que comenzó a funcionar en el mes de abril del año 1996. A partir de entonces, debe cumplirse como paso previo a la iniciación de un litigio en los tribunales nacionales con la mediación, salvo algunas excepciones.
No obstante las críticas que seguramente merece su funcionamiento, que excede el marco del presente trabajo, la instauración obligatoria del sistema contribuyó-en estos años de aplicación, a mitigar el recelo con el cual los abogados sólo acostumbrados a litigar experimentaron en un comienzo contra la mediación, incorporándola como una herramienta, que bien y profesionalmente utilizada, puede contribuir a una rápida y menos onerosa resolución de controversias y a una mayor satisfacción del cliente.
5- El proceso de mediación. La mediación se desarrollará a través d~ actos destinados a lograr un acuerdo negociado. El procedimiento, no se encuentra regulado de manera rígida ni formal, como el judicial, dependiendo exclusivamente del mediador que lo lleve a cabo, quien es el que dirige el proceso, y de las circunstancias de las personas, tiempo y lugar al cual deberá adaptarse.
No obstante, podemos visualizar etapas que por lo general cumplen todos los mediadores.
En la primera reunión de las partes con el mediador, éste explica en qué consiste el proceso de mediación y sus principales características.
Les va a comunicar, que él dirigirá, el proceso, facilitará la comunicación, pero que no decidirá sobre la disputa La permanencia de las partes en el proceso, depende de la voluntad exclusiva de cada de ellas para avanzar hacia un acuerdo.
Las partes deben saber que un acuerdo, será su propia decisión.
El mediador debe inspirar desde un comienzo confianza para ambas partes y en el proceso en sí.
Cada parte tratará de conquistar al mediador, pero él debe mantener su neutralidad e imparcialidad en todo momento. La percepción por una de las partes dé cualquier argumentación o actitud que considere que favorece a la otra, puede conducir al abandono de la negociación.
Es conveniente informar a las partes la manera en que habrá de desarrollarse el proceso. La celebración de reuniones conjuntas con todas las partes y de reuniones privadas que puede tener el mediador con cada una de ellas. La cantidad de reuniones a celebrar estará relacionada con la complejidad del conflicto a tratar y la voluntad de las partes para seguir negociando.
El mediador, debe explicar la confidencialidad del proceso, confidencialidad que debe respetarse hacia adentro y hacia afuera El mediador, se comprometerá a no transmitir fuera de ese ámbito la información recibida por las partes y también la información que puede suministrarle una de las partes en las reuniones privadas a la otra, salvo su autorización expresa. El mediador debe procurar que las partes asuman el compromiso de confidencialidad, acordando que nada de lo dicho u ocurrido pueda ser difundido por ellas fuera del procedimiento.
El rol del mediador no se limita a cuidar la paz. Debe tener un rol activo en el proceso, ayudando a las partes a separar a las personas del problema, a explicitar sus intereses, promoverá por medio de sugerencias la aparición de opciones de mutuo beneficio y de criterios objetivos. En las reuniones privadas, instará a cada parte a pensar en su MAAN y en posibles acuerdos inferiores al ideal deseado.
Las cualidades emocionales e intelectuales del mediador se reflejarán en el modo de conducir el proceso y en su comunicación con las partes, como así también su aptitud profesional.
Desgraciadamente, muchos califican al proceso y la actuación del mediador en base a Ia realización del acuerdo.
Puede haber acuerdo sin que el proceso pueda reputarse exitoso. Por ejemplo, cuando las partes se mantienen en salas separadas donde firman el acuerdo, no logrando el mediador reunidas para la firma y lectura del mismo. ,
No debemos olvidar, que el mediador dirige, mientras que la voluntad y el grado de compromiso de las partes son los que en definitiva logran un proceso exitoso. Lo importante, es lograr que las partes puedan dejar de lado los malentendidos, diferencias y agravios, y se pongan a trabajar juntas como socias en la elaboración de un acuerdo que las satisfaga.
Es posible que el acuerdo fluya en un tiempo posterior a la celebración de la última audiencia de mediación y finalización de la misma No cabría dudas, que fue ese proceso el que sentó las bases para posibilitar el acuerdo logrado con posterioridad a su finalización.
6- La mediación como cláusula anticipatoria. De los abogados, la sociedad espera un compromiso con la paz. En búsqueda de esa paz, la única herramienta que les ofrecíamos a las personas como medio para resolver sus disputas eran los procesos judiciales.
Las personas les piden a los abogados, no solamente información sobre el derecho o asistencia profesional en juicio. Le solicitan que las asesoren cuando negocian, celebran contratos, o establecen relaciones a desarrollarse por un periodo más o menos prolongado.
Estamos más capacitados para pensar cómo romper una relación contractual que cómo mantenerla. Somos expertos en la redacción de cláusulas anticipatorias de causales de ineficacia.
Lo que aquí proponemos, es que a partir de ahora nos concentremos también en pensar en fórmulas que ayuden a las partes a continuar con su relación.
Cuando el acuerdo de voluntades se produce, se da en un contexto histórico, económico, social y particular determinado: Si ese acuerdo está permanecerá estático es lo escrito en el papel, ya que todo lo que rodeó a ese acuerdo al momento de su celebración seguirá .la mutabilidad propia de los fenómenos sociales.
Si las circunstancias que tuvieron en cuenta las partes al contratar variaron de tal manera que una de ellas se sienta perjudicada por las cláusulas contractuales, podemos pensar en estas alternativas:
Si hay una parte favorecida, puede haber una parte perjudicada. La favorecida no estará dispuesta a renegociar, y la perjudicada estará ansiosa por ello.
La' ventaja no impide la renegociación, cuando su utilización acarrearía la finalización de una relación que la parte favorecida desea mantener, Aunque esa situación la coloca en una situación ventajosa, prefiere un acuerdo justo para seguir bien relacionado con esa persona.
Al momento de la celebración del contrato, podemos mediante la inclusión de determinadas cláusulas, instar a las partes a una futura negociación.
Una herramienta, seria la inclusión de los intereses de cada una de las partes al momento de la celebración. Cuáles son las expectativas sobre ese contrato. Márgenes posibles. Poder cristalizar los intereses, puede facilitar la apertura a la renegociación.
Otra, sería la inclusión de las circunstancias o indicadores que tuvieron las partes al momento de contratar. Tasas de intereses, tipo de cambio, crecimiento del área, riesgo país. Ley de convertibilidad, índice de inflación o deflación, etc. Podría establecerse," que ante el cambio de determinados indicadores que se consideran esenciales y a partir de su
Negociación, el contrato sigue aplicándose en forma idéntica por el tiempo que convengan-las partes, durante el cual las partes se comprometen a renegociar los términos del acuerdo, acudir a mediación o a un mediador que ellos designaron de común acuerdo en el contrato. Ello implicaría que las partes desde el comienzo reconocen la posibilidad de cambio de circunstancias o indicadores fundamentales y también desde el inicio se conceden un tiempo de espera y diálogo para revisar el acuerdo.
La entidad del cambio que dé lugar al compromiso de una nueva negociación también es conveniente que la establezcan las partes. Por ejemplo, si les resulta esencial en el contrato a celebrarse el índice de deflación, podrían establecer que un índice mayor en un punto al vigente al momento de celebrar el contrato daría lugar a la aplicación de la cláusula por la cual se comprometen a renegociar los términos del acuerdo.
7- Conclusiones. Deseamos con fervor que lo expuesto en este capítulo despierte interés en los estudiosos y prácticos del derecho.
Debemos permitimos pensar, que pueden haber otros caminos para resolver conflictos, J que ellos pueden ser incluso más reconfortantes para las personas en defensa de sus intereses, y que las ayudamos si asesoramos sobre la conveniencia de inclusión de cláusulas en los contratos que promuevan el compromiso de nuevos diálogos entre las partes.
Por ello, y siguiente a nuestro maestro (Carlos Alberto Ghersi - La tercera vía - Ediciones Gowa 2000- pág. 80), la idea central es terminar con la pase contrato cerrado (originarios de los Códigos Napoleónicos, traspasados a los arts. 1137 y 1197 CC) y elaborar la idea de los contratos abiertos de constante negociación y renegociación, previendo la continuidad del contrato y evitando afectaciones micro y macroeconómicas.-
CONTRATO DE TRANSPORTE
El Código Civil y Comercial ubica al contrato de transporte en el Capítulo 7 al cual define en el art. 1280 a continuación del contrato de obra y de servicios.
El Capítulo se divide en tres secciones
La ubicación a continuación del contrato de servicios pareciera adecuada pues en el contrato de transporte el servicio consiste en trasladar personas o cosas de un lugar a otro.
El transporte gratuito queda excluido del régimen de las disposiciones del Capítulo 7, excepto que sea efectuado por un transportista en el curso de su actividad
El Código de Comercio ni el Código Civil, tenían una definición de transporte, aunque el primero preveía en los arts. 162 a 206 pautas para las partes en los contratos de transporte terrestre y ferroviario.
ARTICULO 1280.- Definición. Hay contrato de transporte cuando una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un precio o flete.
En el contrato de transporte, el transportista o porteador asume una obligación de resultado al pactar llevar las personas o las cosas sanas y salvas —o en el estado en que se encontraban al momento de recibirlas— al destino convenido. Por otro lado, el pasajero o cargador se obliga a pagar el precio acordado como contraprestación por el servicio prestado.
Si bien la definición se refiere a “trasladar (...) de un lugar a otro”, debe entenderse que la
responsabilidad del transportista se inicia cuando recepta la persona o la cosa y concluye
al entregarlas sanas y salvas o en el estado en que fueron recibidas, respectivamente, y en el destino acordado.
Dos Especies de Transporte
Características
ARTICULO 1281.- Ámbito de aplicación. Excepto lo dispuesto en leyes especiales, las reglas de este Capítulo se aplican cualquiera que sea el medio empleado para el transporte. El transporte multimodal se rige por la ley especial.
Las normas de este capítulo se aplican al contrato de transporte con excepción de lo establecido en las leyes especiales con relación al transporte multimodal, o sea, a no excluye la aplicación de leyes especiales para determinados medios empleados para el transporte y para el transporte multimodal.
Así existen regulaciones específicas para el transporte escolar, de residuos o cargas peligrosas o de caudales. El transporte multimodal se rige por la ley 24.921 y es el que se realiza en virtud de un contrato de transporte multimodal utilizando como mínimo, dos modos diferentes de porteo a través de un solo operador
Algunas de las leyes especiales son:
ARTICULO 1282.- Transporte gratuito. El transporte a título gratuito no está regido por las reglas del presente Capítulo, excepto que sea efectuado por un transportista que ofrece sus servicios al público en el curso de su actividad.
El denominado transporte gratuito no queda regido por las normas del contrato de transporte, excepto que sea efectuado por un transportista que ofrece sus servicios al público en el curso de su actividad.
Cabe no confundir el transporte benévolo con el supuesto en que el pasajero no deba abonar el boleto en razón de los términos de la concesión otorgada al transportador, pues igualmente pesa sobre el transportista la obligación de garantizar seguridad al transportado no obligado a abonar el pasaje.
ARTICULO 1283.- Oferta al público. El transportista que ofrece sus servicios al público está obligado a aceptar los pedidos compatibles con los medios ordinarios de que dispone, excepto que exista un motivo serio de rechazo; y el pasajero o el cargador están obligados a seguir las instrucciones dadas por el transportista conforme a la ley o los reglamentos.
Los transportes deben realizarse según el orden de los pedidos y, en caso de que haya varios simultáneos, debe darse preferencia a los de mayor recorrido.
Todo transportista que ofrezca sus servicios al público tiene la obligación de aceptar la carga que se le entregue o los pasajeros como la de trasladarlos en las condiciones generales en las que efectúa el servicio. Podrá negarse a realizar el transporte solo en casos excepcionales y con un motivo serio. Esta obligación se contrarresta con la del cargador o pasajero, que deben seguir las reglas que dispone el transportista.
Los servicios deben realizarse en el orden en que fueron requeridos y, en caso de existir varios simultáneos, se debe dar preferencia al de recorrido más extenso.
ARTICULO 1284.- Plazo. El transportista debe realizar el traslado convenido en el plazo pactado en el contrato o en los horarios establecidos y, en defecto de ambos, de acuerdo a los usos del lugar en que debe iniciarse el transporte.
El plazo para realizar el servicio es un requisito esencial del contrato de transporte.
El transportista asume la responsabilidad de terminar el servicio en el plazo establecido y para ello debe actuar con el debido cuidado. El incumplimiento del plazo es responsabilidad del transportador quien deberá reparar los daños previsibles ocasionados como consecuencia mediata e inmediata de su obrar negligente.
ARTICULO 1285.- Pérdida total o parcial del flete por retraso. Producido el retraso en el traslado de las cosas transportadas, si el transportista no prueba la causa ajena, pierde una parte del flete proporcional al retraso, de modo tal que pierde el total si el tiempo insumido es el doble del plazo en el que debió cumplirse. Lo dispuesto por este artículo no impide reclamar los mayores daños causados por el atraso.
Si el transportista no entrega la carga en el término pactado, la ley lo sanciona al establecer que pierde una parte del precio proporcional a la duración del tiempo de retardo, con la posibilidad de perder la totalidad si el retraso es del doble del tiempo establecido. El transportista solo podrá eximirse probando la culpa ajena en el retraso del servicio.
La sanción establecida no impide reclamar los daños ocasionados como consecuencia de la demora, los que deberán ser debidamente acreditados.
ARTICULO 1286.- Responsabilidad del transportista. La responsabilidad del transportista por daños a las personas transportadas está sujeta a lo dispuesto en los artículos 1757 y siguientes.
Si el transporte es de cosas, el transportista se excusa probando la causa ajena. El vicio propio de la cosa transportada es considerado causa ajena.
La responsabilidad por los daños en el transporte es de naturaleza objetiva.
La CCCN dispone que la obligación del transportista sea objetiva e integral. Se remite, para el caso de transporte de pasajeros, a lo normado por el art. 1757 CCyC y ss., y establece que para el transporte de cosas solo se puede eximir de responsabilidad al transportista probando la causa ajena, entre las que se encuentra el vicio propio de la cosa transportada.
ARTICULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
ARTICULO 1730.- Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.
Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.
ARTÍCULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
ARTICULO 1731.- Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.
ARTICULO 1287.- Transporte sucesivo o combinado. En los transportes sucesivos o combinados a ejecutar por varios transportistas, cada uno de ellos responde por los daños producidos durante su propio recorrido.
Pero si el transporte es asumido por varios transportistas en un único contrato, o no se puede determinar dónde ocurre el daño, todos ellos responden solidariamente sin perjuicio de las acciones de reintegro.
En transporte sucesivo o combinado cada transportista responde por los daños ocasionados durante su propio recorrido.
El principio general para la responsabilidad en los casos de transporte sucesivo y combinado es que cada transportista responde por los daños ocurridos durante su propio recorrido.
Si no se puede determinar dónde se ocasionó el daño o se trata de un transporte sucesivo, todos los transportistas responden en forma solidaria frente al pasajero o propietario de la carga, sin perjuicio de las acciones de reintegro que a cada uno le correspondiere.
Transporte de personas
ARTICULO 1288.- Comienzo y fin del transporte. El transporte de personas comprende, además del traslado, las operaciones de embarco y desembarco.
El transporte de personas se inicia una vez que el pasajero llega al lugar de embarcos o partidas y finaliza cuando haya terminado el desembarco. No es requisito indispensable el pago del boleto porque la relación contractual nace con el consentimiento de las partes, por ejemplo, al tomarse del pasamano para subir al colectivo o al ingresar a la terminal con el propósito de realizar un traslado. El transportista y el pasajero deben cumplir con sus obligaciones desde el comienzo hasta el fin del transporte.
ARTICULO 1289.- Obligaciones del transportista. Son obligaciones del transportista respecto del pasajero:
Se establecen expresamente las obligaciones básicas del transportista, sin perjuicio de señalar que las partes pueden pactar otras obligaciones mientras no se encuentre comprometido el orden público. Entre las establecidas por el artículo cabe destacar una de las más importantes: la obligación de seguridad. La norma mantiene el criterio jurisprudencial sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos:
Que receptan la protección de la seguridad de los consumidores y usuarios contenida en el art. 42 CN.
Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
LDC
ARTICULO 5º — Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.
ARTÍCULO 6º — Cosas y Servicios Riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.
En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4 responsables del contenido de la traducción.
ARTICULO 40 bis: Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.
Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.
Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos:
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.
ARTICULO 1290.- Obligaciones del pasajero. El pasajero está obligado a:
En esta norma se establecen expresamente las obligaciones básicas del pasajero, sin perjuicio de señalar que las partes pueden pactar otras obligaciones mientras no se encuentre comprometido el orden público. La falta de cumplimiento de las obligaciones y las cargas dispuestas pueden ocasionar la pérdida de derechos o beneficios al pasajero.
ARTICULO 1291.- Extensión de la responsabilidad. Además de su responsabilidad por incumplimiento del contrato o retraso en su ejecución, el transportista responde por los siniestros que afecten a la persona del pasajero y por la avería o pérdida de sus cosas.
La obligación del transportista es una obligación de resultado, pues se obliga a trasladar a la persona a su destino incólume.
El transportista responde frente al pasajero por el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato y por las dispuestas en el art. 1289 CCyC: proveerle el lugar para viajar que se ha convenido o el disponible reglamentariamente habilitado, trasladarlo al lugar convenido, garantizar su seguridad y llevar su equipaje.
ARTICULO 1292.- Cláusulas limitativas de la responsabilidad. Las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas.
Se consideran no escritas las cláusulas limitativas de la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales.
Con esta regla se ratifica el carácter imperativo de las normas que legislan el contrato de
transporte.
Ante la desigualdad económica entre las partes, la norma brinda una solución legal para evitar que el que se encuentra en mejores condiciones abuse en la relación contractual.
La relación existente en este contrato se encuentra prevista dentro de las relaciones de consumo contenidas en el CCCN y en la ley especial LDC. En las normas antes indicadas se protege al más débil, es decir, al usuario o consumidor —que, en este caso, es el pasajero—, por ello la existencia de cláusulas que resulten abusivas, como las que limitan la responsabilidad del transportista por muerte o daños corporales y se tengan por no escritas, no serán consideradas en la relación que une a las partes; son inválidas.
ARTICULO 1293.- Responsabilidad por el equipaje. Las disposiciones relativas a la responsabilidad del transportista de cosas por la pérdida o deterioro de las cosas transportadas, se aplican a la pérdida o deterioro del equipaje que el pasajero lleva consigo, con la salvedad de lo previsto en el artículo 1294.
ARTICULO 1294.- Cosas de valor. El transportista no responde por pérdida o daños sufridos por objetos de valor extraordinario que el pasajero lleve consigo y no haya declarado antes del viaje o al comienzo de éste.
Tampoco es responsable por la pérdida del equipaje de mano y de los demás efectos que hayan quedado bajo la custodia del pasajero, a menos que éste pruebe la culpa del transportista.
El transportista es responsable por la pérdida o el deterioro del equipaje, salvo que su contenido sea de un valor fuera de lo común y no haya sido declarado con anterioridad.
Las normas extienden la responsabilidad del transportista al equipaje que lleva el pasajero. En caso de pérdida o deterioro, el transportista debe responder por el daño ocasionado, salvo que se trate de un valor extraordinario y el pasajero no lo haya declarado con anterioridad. Cabe destacar que el CCCN no define qué es un valor extraordinario, circunstancia que deberá ser interpretada en cada caso particular. Por último, agrega el CCCN que el transportista tampoco será responsable por el equipaje que se encuentre bajo la vigilancia del pasajero, con la excepción de que se pruebe la culpa del transportista en la pérdida o el daño ocasionado.
ARTICULO 1295.- Interrupción del transporte sucesivo. Sin perjuicio de la aplicación del artículo 1287, primer párrafo, los daños originados por interrupción del viaje se deben determinar en razón del trayecto total.
El CCCN establece la responsabilidad del transportista en un contrato de transporte sucesivo que fue interrumpido.
Si el transporte sucesivo fue interrumpido, los daños originados por dicho acontecimiento se deben considerar teniendo en cuenta todo el recorrido, desde el principio hasta el fin.
Transporte de cosas
ARTICULO 1296.- Obligaciones del cargador. El cargador debe declarar el contenido de la carga, identificar los bultos externamente, presentar la carga con embalaje adecuado, indicar el destino y el destinatario, y entregar al transportista la documentación requerida para realizarlo.
Si se requieren documentos especiales, el cargador debe entregarlos al porteador al mismo tiempo que las cosas a transportar.
El cargador debe cumplir con sus obligaciones antes de que comience a ejecutarse el contrato.
El rol que cumple es de carácter fundamental y esto se debe a que es el encargado de informar al transportista si las cosas que va a trasladar requieren de una atención especial
para que no se deterioren.
Son obligaciones del cargador:
Estas no constituyen las únicas obligaciones porque las partes pueden pactar otras, pero son las que determina la ley como necesarias.
ARTICULO 1297.- Responsabilidad del cargador. El cargador es responsable de los daños que sufran el transportista, otros cargadores o terceros, que deriven de la omisión o la inexactitud de las indicaciones o de la falta de entrega o de la irregularidad de la documentación.
El cargador tiene la obligación de informar el contenido de la carga y los cuidados especiales que esta requiere. La exigencia antes mencionada se fundamenta, entre otras cosas, en que algunas mercaderías pueden causar daños si no son correctamente manipuladas, por ejemplo los productos para fumigar, objetos explosivos, combustible que requieren de condiciones de transporte específicas para proteger a quienes pueden encontrarse al alcance de los mismos.
Por cualquier daño producido al transportista, cargadores o terceros por el incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el cargador, este último será responsable
ARTICULO 1298.- Carta de porte. El transportista tiene derecho a requerir del cargador que suscriba un documento que contenga las indicaciones enunciadas en el artículo 1296 y las estipulaciones convenidas para el transporte. Su emisión importa recibo de la carga.
La carta de porte es uno de los instrumentos probatorios del contrato de transporte de cosas y se trata de un documento que contiene la información brindada por el cargador al transportista sobre la mercadería. El transportista puede solicitar la emisión de la carta de porte y con ella declara haber recibido la carga detallada en el documento.
La carta de porte es un documento probatorio del contrato de transporte cuya emisión no es obligatoria, pero puede ser exigida por el transportista. En su contenido se debe detallar las indicaciones mencionadas anteriormente y su emisión es prueba de que el transportista recibió la carga, de allí surge la importancia probatoria del documento.
La carta de porte puede ser emitida al portador, a la orden o ser nominativa. Quien sea el legítimo portador del instrumento se encuentra habilitado a exigir al transportista la entrega de la carga en las condiciones en que se indica en el documento, en la misma cantidad, calidad y estado que fue expresado por el cargador al momento de emitir la carta de porte.
ARTICULO 1299.- Segundo ejemplar. El cargador tiene derecho a exigir al porteador que suscriba y le entregue copia de la carta de porte. Este documento se llama segundo ejemplar de la carta de porte y puede ser nominativo, a la orden o al portador.
Si el transportista ha librado el segundo ejemplar de la carta de porte a la orden, los derechos nacidos del contrato frente a aquél, son transmisibles por endoso.
El cargador puede exigir la emisión del segundo ejemplar de la carta de porte (duplicado). Ambos cuentan con la misma validez y transmiten los efectos y derechos derivados de aquel. El tenedor legítimo del segundo ejemplar de la carta de porte mantiene la disposición de la carga y puede dar nuevas instrucciones al transportista sobre la misma.
ARTICULO 1300.- Guía. Si no hay carta de porte, el cargador tiene derecho a exigir al transportista que le entregue un recibo de carga, denominado guía, con el mismo contenido de aquélla.
La guía es otro de los instrumentos probatorios del contrato de transporte de cosas y contiene el mismo contenido que la carta de porte.
Si el transportista no requirió la emisión de la carta de porte, el cargador le puede exigir al primero que emita una guía de carga. Se trata de un recibo de la carga producido por el transportista, que constituye un título de crédito al tenedor legitimándolo a requerir la entrega de la mercancía transportada. El tenedor legítimo de la guía mantiene la disposición de la carga y puede dar nuevas instrucciones al transportista sobre la misma. Tiene los mismos efectos probatorios que la carta de porte.
ARTICULO 1301.- Inoponibilidad. Las estipulaciones no contenidas en el segundo ejemplar de la carta de porte o en la guía, no son oponibles a los terceros portadores de buena fe. Ese documento debe ser entregado al transportista contra la entrega por éste de la carga transportada.
Toda estipulación o cláusula que no se encuentre determinada en el segundo ejemplar de la carta de porte o en la guía no pueden invocarse ni ser oponible a los terceros portadores de buena fe.
ARTICULO 1302.- Disposición de la carga. Si no se ha extendido el segundo ejemplar de la carta de porte ni la guía, el cargador tiene la disposición de la carga y puede modificar las instrucciones dadas al transportista, con obligación de reembolsar los gastos y resarcir los daños derivados de ese cambio.
Si no existe carta de porte ni guía, el cargador está habilitado para modificar o dirigir la carga en otro sentido que el indicado al transportista.
Ante la falta de la emisión de la carta de porte o de la guía, el cargador mantiene los derechos sobre la carga y cuenta con las facultades para dar nuevas indicaciones al transportista, pero también será responsable si las modificaciones generan daños o perjuicios para el transportista.
ARTICULO 1303.- Portador del segundo ejemplar. Cuando el transportista ha librado segundo ejemplar de la carta de porte o guía, sólo el portador legitimado de cualquiera de dichos documentos tiene la disposición de la carga y puede impartir instrucciones al transportista, las cuales se deben anotar en el instrumento y ser suscriptas por el transportista.
Quien posea el segundo ejemplar de la carta de porte o guía dispone de la carga y toda modificación debe ser instrumentada en el documento y firmada por el transportista.
Las modificaciones de las instrucciones sobre la carga las puede realizar quien sea el portador legítimo del segundo ejemplar de la carta de porte o guía, quien dará las nuevas indicaciones al transportista y cuyos cambios deberán ser anotados en el documento y suscriptos por el transportista.
En caso de disponer de la carga y generar gastos o producir un daño el portador, será responsable.
ARTICULO 1304.- Derechos del destinatario. Los derechos nacidos del contrato de transporte corresponden al destinatario desde que las cosas llegan a destino, o desde que, vencido el plazo del transporte, haya requerido la entrega al transportista. Sin embargo, el destinatario no puede ejercer tales derechos sino contra el pago al transportista de sus créditos derivados del transporte.
El destinatario puede ejercer sus derechos desde que la carga llegó a su destino o se cumplió el plazo para su entrega y se haya solicitado la misma, y se abonó la contraprestación determinada para el transporte.
El destinatario de la carga es el sujeto a quien va dirigida la mercancía y tiene el derecho de exigir su entrega si se ha cumplido el plazo para la misma y en caso de demora puede exigir una disminución en el precio del flete y reclamar la reparación por los daños o pérdida que sufriera la carga durante el transporte.
Estos derechos nacen una vez que la carga ha llegado al lugar de destino indicado por las partes, o si se ha cumplido el plazo estipulado y el destinatario ha requerido la entrega de la mercancía, siempre que se haya abonado el precio pactado por las partes como contraprestación del contrato de transporte de cosas que los vincula.
ARTICULO 1305.- Puesta a disposición. El transportista debe poner la carga a disposición del destinatario en el lugar, en el plazo y con las modalidades convenidas en el contrato o, en su defecto, por los usos. Si el cargador ha librado una carta de porte, ésta debe ser exhibida y entregada al porteador.
El tenedor del segundo ejemplar de la carta de porte o de la guía al portador o a la orden, debe restituir el documento al transportista en el momento de la entrega de la carga.
El transportista debe entregar la mercadería al destinatario estipulado en la forma establecida en el contrato, en el lugar designado como destino final de la carga, en el término señalado y en el modo expresado, para lo cual deberá tomar todos los recaudos necesarios para cumplir con su obligación. Si las partes no han convenido como debe ser la puesta a disposición del destinatario, la misma se hará según los usos y costumbres.
Además la norma establece que si se ha librado una carta de porte o guía, el portador debe entregársela al transportista, quien le hará entrega de la carga.
ARTICULO 1306.- Entrega. El transportista está obligado a entregar la carga en el mismo estado en que la recibió, excepto causa ajena. Si la ha recibido sin reservas, se presume que ella no tenía vicios aparentes y estaba bien acondicionada para el transporte. El destinatario no está obligado a recibir cosas con daños que impidan el uso o consumo que les son propios.
El transportista tiene la obligación de entregar al destinatario la carga en el estado en que se encontraba al momento de hacerse cargo, esto es, quien transporta la mercadería debe tomar los recaudos necesarios para que la misma no sufra daños ni alteraciones. Si al recibir la cosa de parte del cargador no efectuó ninguna reserva, la norma establece que se entiende que fue recibida sin vicios aparentes y que se encontraba en condiciones
de ser debidamente trasladada.
Aquí adquieren relevancia los documentos la Carta de Porte y su duplicado y la Guía, porque allí el cargador debe cumplir con las obligaciones a su cargo previstas, entre ellas, la de informar el contenido de la carga, su estado y si requiere de cuidados especiales para su traslado.
El transportista podrá eximirse de responsabilidad por los daños sufridos por la carga probando la culpa ajena.
Por último, CCCN le otorga el derecho al destinatario de negarse a recibir la carga si la misma sufrió daños que impiden el uso o consumo que le son propios.
ARTICULO 1307.- Impedimentos y retardo en la ejecución del transporte. Si el comienzo o la continuación del transporte son impedidos o excesivamente retrasados por causa no imputable al porteador, éste debe informar inmediatamente al cargador y pedirle instrucciones. Está obligado a la custodia de la carga. Si las circunstancias imposibilitan el pedido de instrucciones, el transportista puede depositar las cosas y, si están sujetas a rápido deterioro o son perecederas, puede hacerlas vender para que no pierdan su valor.
ARTICULO 1308.- Impedimentos para la entrega. Si el destinatario no puede ser encontrado o se niega a recibir las cosas transportadas o demora su recepción, el porteador debe requerir inmediatamente instrucciones al cargador y se aplican las soluciones previstas en el artículo 1307.
El porteador debe informarle sin demoras al cargador, y requerirle indicaciones cuando advierte que por causas ajenas no podrá comenzar o continuar el transporte y, en consecuencia, se ve imposibilitado de entregar la carga en el plazo establecido.
De esta forma, se extiende la responsabilidad del porteador a la demora en la entrega de la cosa. En virtud de las obligaciones el transportista es el encargado de custodiar la carga.
Ante la imposibilidad de comunicarse con el cargador a los fines de requerir las medidas que debe adoptar, el transportista cuenta con dos opciones: depositar las cosas o si por la demora pueden perder su valor, las puede vender.
Se prevé la misma solución legal para el caso en que el transportista no logra localizar al destinatario o el mismo se niega a recibir la carga o retarda su entrega, el porteador debe requerir instrucciones al cargador o, en su defecto, podrá optar por las dos opciones de depositar o vender la carga, según las circunstancias del caso.
ARTICULO 1309.- Responsabilidad del transportista frente al cargador. El porteador que entregue las cosas al destinatario sin cobrar los créditos propios o los que el cargador le haya encomendado cobrar contra entrega de la carga, o sin exigir el depósito de la suma convenida, es responsable frente al cargador por lo que le sea debido y no puede dirigirse contra él para el pago de sus propias acreencias. Mantiene su acción contra el destinatario.
Se establece la obligación del transportista de cobrar los créditos del cargador. En los casos en que se ha pactado que el pago de la contraprestación por el transporte de las cosas debe hacerse al transportista contra entrega de la mercadería, si este no lo ha recibido es responsable frente al cargador. Como consecuencia de ello, pierde el derecho a solicitar el pago por su trabajo, aunque conserva la posibilidad de requerir el pago al destinatario.
ARTICULO 1310.- Responsabilidad por culpa. Si se trata de cosas frágiles, mal acondicionadas para el transporte, sujetas a fácil deterioro, de animales o de transportes especiales, el transportista puede convenir que sólo responde si se prueba su culpa. Esta convención no puede estar incluida en una cláusula general predispuesta.
Puede limitarse la responsabilidad del transportista para los supuestos en que la carga que debe transportar requiera de medidas de cuidados especiales o pueda estropearse con facilidad por tratarse de cosas frágiles o de animales, siempre que no sea contrario al orden público. La norma exige que la cláusula deba estar determinada específicamente en el contrato y no puede tratarse de una cláusula general predispuesta de limitación de responsabilidad. En estos casos, el transportista solo responde si se prueba su culpa.
ARTICULO 1311.- Cálculo del daño. La indemnización por pérdida o avería de las cosas es el valor de éstas o el de su menoscabo, en el tiempo y el lugar en que se entregaron o debieron ser entregadas al destinatario.
Se establece el principio para la cuantificación del daño. Al considerar que el destinatario recién puede disponer de la cosa al momento de la entrega, la norma determina que —en caso de pérdida o daño de la mercadería y a los fines de una reparación del perjuicio ocasionado— se tendrá en cuenta el valor en el lugar y tiempo que las partes pactaron para la entrega.
ARTICULO 1312.- Pérdida natural. En el transporte de cosas que, por su naturaleza, están sujetas a disminución en el peso o en la medida durante el transporte, el transportista sólo responde por las disminuciones que excedan la pérdida natural. También responde si el cargador o el destinatario prueban que la disminución no ha ocurrido por la naturaleza de las cosas o que, por las circunstancias del caso, no pudo alcanzar la magnitud comprobada.
Se determina como principio que el transportista no responde por la pérdida natural de la carga.
El principio indica que si por la naturaleza de las cosas que deben transportarse la carga sufre una merma en su peso o tamaño, el transportista no será responsable en la medida que la disminución no exceda la pérdida natural.
Considerando la medida establecida de pérdida natural, se deberá probar en cada caso si la merma es considerada una pérdida natural o si la disminución sufrida fue consecuencia del transporte y no por la naturaleza de la cosa.
ARTICULO 1313.- Limitación de la responsabilidad. Prohibición. Los que realizan habitualmente servicios de transporte no pueden limitar las reglas de responsabilidad precedentes, excepto en el caso del artículo 1310.
Se prohíben expresamente las cláusulas que limiten la responsabilidad del transportista, salvo en los casos especiales, en los que responderá si se prueba su culpa. La norma no permite ni las cláusulas exonerativas ni las limitativas de responsabilidad por tratarse de reglas abusivas que permiten que el transportista no realice su servicio con todas las diligencias, y cuidados necesarios para evitar ocasionar daños.
En el transporte de cosas también rige el principio de invalidez de las cláusulas limitativas
de la responsabilidad del transportista. Con esta regla se ratifica el carácter imperativo de
las normas que legislan el contrato de transporte.
ARTICULO 1314.- Comprobación de las cosas antes de la entrega. El destinatario tiene derecho a hacer comprobar, a su costo, antes de la recepción de las cosas, su identidad y estado. Si existen pérdidas o averías, el transportista debe reembolsar los gastos.
El porteador puede exigir al destinatario la apertura y el reconocimiento de la carga; y si éste rehúsa u omite hacerlo, el porteador queda liberado de toda responsabilidad, excepto dolo.
El consignatario está habilitado para confirmar la exactitud de la carga que se le entrega, pero cargará con los costos de dicha comprobación. En caso de detectar daños o faltantes, el transportista deberá cargar con los costos de la comprobación.
Si el transportista solicitó al destinatario que verifique la carga y este no lo hizo, el porteador se exime de toda responsabilidad, con excepción de la existencia de dolo en la
actuación del transportista.
ARTICULO 1315.- Efectos de la recepción de las cosas transportadas. La recepción por el destinatario de las cosas transportadas y el pago de lo debido al transportista extinguen las acciones derivadas del contrato, excepto dolo. Sólo subsisten las acciones por pérdida parcial o avería no reconocibles en el momento de la entrega, las cuales deben ser deducidas dentro de los cinco días posteriores a la recepción.
Con la recepción por el destinatario de las cosas transportadas y el pago de lo debido al transportista se extinguen las acciones derivadas del contrato, salvo dolo, subsistiendo las acciones por pérdida parcial o avería no reconocibles en el momento de la entrega, las cuales deben ser deducidas dentro de los cinco días posteriores a la recepción.
ARTICULO 1316.- Culpa del cargador o de un tercero. Si el transporte no pudo ser iniciado o completado o la entrega no puede ser efectuada por el hecho del cargador, o de un portador legitimado del segundo ejemplar de la carta de porte o de la guía, o del destinatario, el transportista tiene derecho al precio o a una parte proporcional de éste, según sea el caso, y al reembolso de los gastos adicionales en que haya incurrido.
El CCCN permite que el transportista sea indemnizado cuando no ha podido cumplir con el transporte de cosas por culpa del cargador, o de un portador legitimado del segundo ejemplar de la carta de porte o de la guía, o del destinatario. En ese caso, podrá requerir el precio del flete —o una parte proporcional de este—, y el reembolso de los gastos adicionales en que haya incurrido, si prueba que su incumplimiento se debió a la culpa de
los sujetos de la relación contractual mencionados.
ARTICULO 1317.- Transporte con reexpedición de las cosas. Si el transportista se obliga a entregar la carga a otro porteador y no acepta una carta de porte hasta un destino diferente al de tal entrega, se presume que sus responsabilidades como transportista concluyen con ella, sin otras obligaciones adicionales que la de emplear una razonable diligencia en la contratación del transportista siguiente.
La obligación del transportista que hace entrega de la carga a otro porteador termina con aquella diligencia y se traslada al nuevo acarreador. Cada transportista se obliga por el trayecto cumplido.
ARTICULO 1318.- Representación en el transporte sucesivo. Cada transportista sucesivo tiene el derecho de hacer constar en la carta de porte, o en un documento separado, el estado en que ha recibido las cosas transportadas. El último transportista representa a los demás para el cobro de sus créditos y el ejercicio de sus derechos sobre las cargas transportadas.
En el caso del Transporte Sucesivo, cada trayecto el transportista que recibe la carga tiene el derecho de determinar en la carta de porte o en un documento separado la mercadería que recibe y el estado en que se encuentra, de esta forma, se puede determinar la responsabilidad de cada transportista.
Es que en los contratos sucesivos cada porteador se obliga por el trayecto cumplido.
Se establece que el transportista que hace la entrega de la carga es el representante de los anteriores ante el cobro de los créditos y el ejercicio de sus derechos que pudieran derivarse del contrato.
EL CONTRATO DE SEGUROS
Generalidades:
La cotidianeidad de la vida entraña riesgos que se traducen en la posibilidad de sucesos que afecten al patrimonio o la vida de las personas. El seguro no evita esos riesgos, sino que resarce al asegurado de los efectos dañosos. El mecanismo económico se basa en la agrupación de un número considerable de asegurados sujetos a un riesgo similar.
Los Contratos de Seguro se rigen por la Ley de Seguros Nº 17.418/1968-
Definición
Artículo 1. Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.
Partes
Elementos del contrato
El riesgo debe existir al momento de la contratación, y debe haber incertidumbre acerca del futuro acaecimiento del hecho riesgoso. Debe ser de posible ocurrencia y determinarse de modo inequívoco. Si el siniestro es provocado dolosamente o por culpa grave del tomador, no tiene amparo asegurativo y libera al asegurador de sus obligaciones.
Naturaleza
Articulo. 4. El contrato de seguro es consensual; los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y asegurado, empiezan desde que se ha celebrado la convención, aun antes de emitirse la póliza.
El contrato es consensual de ejecución continuada, y debe probarse por escrito. La póliza la emite el asegurador como prueba del contrato y contiene las cláusulas o condiciones generales y particulares. La emisión de pólizas está sometida al contralor de la Superintendencia de Seguros de la Nación (Ley de Entidades de Seguros y su Control 20.091).
Caracteres
Clasificación
Formación del Contrato
Celebración
Oferta: el tomador propone al asegurador el contrato mediante un formulario preestablecido;
Aceptación: si el asegurador concuerda, emite la póliza para demostrar el negocio concluido. Si durante el lapso de 30 días, no dice nada, es que ha rechazado la oferta. Sólo puede ser probado por escrito, pero se admiten otros medios si existe principio de prueba por escrito, como por ejemplo el recibo de pago de la prima.
La póliza es el documento que se confecciona con posterioridad a la aceptación y contiene el nombre y domicilio de las partes, el interés o la persona asegurada, los riesgos asumidos, el momento inicial de la cobertura, la vigencia, la prima, la suma asegurada, las condiciones generales y particulares específicas. Pueden ser al portador o nominativas.
Plazo: suele celebrarse por períodos anuales. La responsabilidad del asegurador comienza a las 12 hs. del día en que se inicia la cobertura, y termina a las 12 hs. del último día, lo que constituye una excepción al modo de contar los intervalos de tiempo en el derecho de acuerdo al CCCN.
Reticencia: Concepto
Articulo. 5. Toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato.
Plazo para Impugnar
El asegurador debe impugnar el contrato dentro de los tres meses de haber conocido la reticencia o falsedad.
Falta de dolo
Articulo. 6. Cuando la reticencia no dolosa es alegada en el plazo del artículo 5°, el asegurador, a su exclusivo juicio, puede anular el contrato restituyendo la prima percibida con deducción de los gastos, o reajustarla con la conformidad del asegurado al verdadero estado del riesgo. En los seguros de vida el reajuste puede ser impuesto al asegurador cuando la nulidad fuere perjudicial para el asegurado, si el contrato fuere reajustable a juicio de peritos y se hubiera celebrado de acuerdo a la práctica comercial del asegurador.
Si el contrato incluye varias personas o intereses, se aplica el artículo 45.
Reajuste del seguro de vida después del siniestro
Articulo. 7. En los seguros de vida cuando el asegurado fuese de buena fe y la reticencia se alegase en el plazo del artículo 5°, después de ocurrido el siniestro, la prestación debida se reducir si el contrato fuese reajustable conforme al artículo 6.
Dolo o mala fe
Articulo. 8. Si la reticencia fuese dolosa o de mala fe, el asegurador tiene derecho a las primas de los períodos transcurridos y del período en cuyo transcurso invoque la reticencia o falsa declaración.
Siniestro en el plazo para impugnar
Articulo. 9. En todos los casos, si el siniestro ocurre durante el plazo para impugnar, el asegurador no adeuda prestación alguna, salvo el valor de rescate que corresponda en los seguros de vida.
Celebración por presentación
Articulo. 10. Cuando el contrato se celebre con un representante del asegurado, para juzgar la reticencia se tomarán en cuenta el conocimiento y la conducta del representado y del representante, salvo cuando este actúe en la celebración del contrato simultáneamente en representación del asegurado y del asegurador.
Celebración por cuenta ajena
En el seguro por cuenta ajena se aplicarán los mismos principios respecto del tercero asegurado y del tomador.
Reticencia: el contrato de seguro puede ser pasible de modificación o anulación por vicios de la voluntad al momento de celebrarse. El art. 5 de la ley de Seguros señala que toda declaración falsa o reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aún de buena fe, que hubieren impedido o modificado el contrato, lo nulifica. El plazo para impugnar el mismo es de tres meses desde que se conoció la reticencia.-
Pluralidad de seguros
Articulo. 67. Quien asegura el mismo interés y el mismo riesgo con más de un asegurador, notificará sin dilación a cada uno de ellos los demás contratos celebrados, con indicación del asegurador y de la suma asegurada, bajo pena de caducidad, salvo pacto en contrario.
Responsabilidad de cada asegurador
En caso de siniestro, cuando no existan estipulaciones especiales en el contrato o entre los aseguradores se entiende que cada asegurador contribuye proporcionalmente al monto de su contrato, hasta la concurrencia de la indemnización debida. La liquidación de los daños se hará considerando los contratos vigentes al tiempo del siniestro. El asegurador que abona una suma mayor que la proporcionalmente a su cargo, tiene acción contra el asegurado y contra los demás aseguradores para efectuar el correspondiente reajuste.
Pluralidad de Seguros: ocurre cuando se asegura un mismo interés y riesgo con distintas aseguradoras. En caso de siniestro, percibe una sola indemnización. Es distinto del coseguro, que se da cuando cada aseguradora asume una porción del riesgo total.
Obligaciones de las partes:
Del asegurado:
Del asegurador:
Exclusiones
Las exclusiones de cobertura que, como dice Barbato son descriptivas, pues deben indicar claramente, en qué supuestos no quedan comprendidos "ab initio" determinados riesgos, en el amparo asegurativo. Los supuestos o conductas que describen están más allá del contrato, es decir, son supuestos de "no seguro".
Las exclusiones de cobertura son tales desde el nacimiento mismo del contrato, por ende son siempre anteriores al siniestro. Con relación a los terceros puede sostenerse que las delimitaciones de la cobertura hacen a la determinación de la "medida del seguro" a que se refiere el art. 118 de la LS. Pero agrega Barbato que esas exclusiones deben ser razonables y equitativas (en los términos del art. 25 de la ley 20091), ya que las exclusiones abusivas no pueden recibir protección legal, sobre todo en un contrato con cláusulas predispuestas como el seguro.
La jurisprudencia ha señalado que "la exclusión de cobertura implica una manifestación negocial en la que, explícita o tácitamente, el asegurador expresa su decisión de no tomar a su cargo, no cubrir, no garantizar, las consecuencias derivadas de la realización del riesgo. En tal caso, el riesgo se halla formalmente fuera de la garantía comprometida por el asegurador. Hay riesgo excluido o evento no cubierto todas las veces en que el siniestro se verifique en circunstancias en las que el contrato prevé como no idóneas para hacer funcionar la cobertura" (CNCiv. Sa. H, 20/9/99, "Masone c/De Napoli, cit. Daray t. 2, pág. 327),
Así empezamos a entrar en la casuística, en particular, respecto a la póliza de automotores, que es la que ha dado lugar a casi toda la jurisprudencia habida en materia de delimitaciones y exclusiones de cobertura. Analizaremos aquellas cláusulas de exclusión que más han motivado la atención de los tribunales y de la doctrina especializada.
Ejemplos de exclusiones:
El reaseguro:
La moderna explotación aseguradora utiliza un mecanismo económico, basado en la agrupación del mayor número posible de asegurados sujetos a riesgos homogéneos, por medio de un centro empresario de relación recíproca (el asegurador), quien se encarga de recaudar las contribuciones de todos ellos (primas) para constituir un fondo económico-financiero con el cual hará frente a los daños que generen los siniestros que afecten a cualquiera de los asegurados integrantes del grupo, en tanto provengan de riesgos tenidos en cuenta para la individualidad de la agrupación.
De tal modo, se distribuye el peso económico de los riesgos entre todos los asegurados sujetos a la incertidumbre de verse afectados económicamente por su ocurrencia, y se crea una técnica de cobertura que aprovecha el sistema del apoyo recíproco para eliminar la probable insolvencia de un asegurador-banquero, transformándolo en un simple administrador de capitales ajenos.
Se requiere contar además con un mecanismo que cumpla una función financiera o de crédito, para permitir al asegurador cubrir grandes masas de riesgos con capitales menores a los que técnicamente serían necesarios para ello.
Este objetivo se logra mediante una operatoria similar al seguro, que se denomina “reaseguro” y que permite la homogeneización de los riesgos facilitando el ejercicio normal de la industria aseguradora.
El reaseguro es una operación de seguro entre asegurador y reasegurador. El asegurador reasegura los riesgos cubiertos, continuando a su vez como único obligado frente al asegurado.
El contrato de reaseguro es aquel en el que se establecen y regulan los seguros que se reaseguran, determinándose la cuantía y las condiciones de la cesión, el procedimiento para liquidar los siniestros, las reservas, las garantías que eventualmente se constituirán, la participación del reasegurador en los beneficios del negocio y el procedimiento para regular las relaciones recíprocas de crédito y deuda y su duración.
A su vez, la retrocesión es una operación típica del reasegurador que sirve a éste para participar a otros reaseguradores en aquellos riesgos que le resultan técnicamente insoportables en su totalidad. Esto es en definitiva un reaseguro de segundo grado que permite al reasegurador conservar el equilibrio de su cartera.
El contrato de seguro es jurídicamente autónomo e independiente del de reaseguro y viceversa.
En nuestro país, el INDER (Instituto Nacional de Reaseguros) actuaba hasta su disolución en el año 1990 como ente reasegurador monopólico en todas las ramas del seguro, salvo en seguros de crédito y de caución.
Tipos de Seguros
1) Generalidades: El seguro de daños es un seguro para las consecuencias perjudiciales que un hecho provoca en el patrimonio del asegurado. Cualquier riesgo puede ser objeto del seguro de daños patrimoniales.
Para establecer la prestación debida por el asegurador es necesario diferenciar al interés asegurado del valor del bien sobre el cual éste reposa. Existe una relación entre la suma asegurada y el interés asegurado, de cuya variación surge la prestación debida por el asegurador. La indemnización podrá ser igual o menor que la suma asegurada, pero nunca sobrepasarla, dado que es el tope fijado en el contrato.-
Para solucionar los problemas que pueden ocasionarse cuando el interés asegurado no coincide con la suma asegurada, se han creado distintas modalidades para la fijación del valor de la indemnización: seguro a primer riesgo, póliza de valor tasado, índice variable, valor a nuevo, etc.
Los seguros de daños intentan cubrir en primer lugar el daño emergente, pero también podrán dar cobertura al lucro cesante.
La “franquicia” impone la necesidad de que el daño supere un monto mínimo para que resulte procedente la indemnización (Ej.: seguro de granizo). La cláusula “franquicia simple” permite cubrir el siniestro en su totalidad, siempre que el monto del daño supere al fijado en la franquicia.
El siniestro es la realización del riesgo previsto en el contrato y resulta ser la condición del cumplimiento de la prestación debida por el asegurador. Su acaecimiento da lugar a una serie de actividades legales y contractuales, como la verificación del siniestro a cargo del asegurador, pago de la indemnización, cumplimiento de cargas por el asegurado, etc. La prueba del siniestro queda a cargo del asegurado. Ocurrido el siniestro y puesto en conocimiento del asegurador, éste realiza los procedimientos necesarios para verificar sus características, comprobar si afectó a bienes asegurados comprendidos en la garantía, y en consecuencia, determinar el daño para estimar la indemnización debida.
Para verificar el daño, el asegurador, mediante un liquidador de daños procede a verificar el siniestro para determinar si se produjo el hecho denunciado y se encuentra cubierto por la póliza. Luego se procede a la determinación del daño.
Si el interés asegurado es el daño emergente, es preciso determinar si éste fue total o parcial. Si es total se evalúa el daño conforme el valor de la cosa al momento del siniestro. En el siniestro parcial, se obtiene el valor del daño por la diferencia de valor de la cosa en el momento previo al siniestro y su valor luego de haber sufrido el daño. A ello se le debe agregar el reembolso por los gastos de salvamento en que hubiera incurrido el asegurado.
En los casos de daños totales, el pago de la indemnización agota el contenido de la prestación del asegurador y extingue el contrato. En caso de siniestro parcial existen otras opciones, como el restablecimiento de la cobertura.-
Cuando el asegurador determina definitivamente el valor del daño producido por el siniestro y calcula el monto de la indemnización debida, tiene un plazo de quince días para efectuar el pago.
El art. 80 de la ley de seguros transfiere al asegurador los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero responsable del daño a efecto de recuperar las sumas que haya pagado en cumplimiento de la obligación de indemnizar y hasta el monto efectivo de dicha indemnización.
La prescripción para las acciones fundadas en el contrato de seguro es de un año que se computa a partir del momento en que la correspondiente obligación es exigible, es decir, cuando el acreedor tiene expedita la vía para reclamar del deudor la ejecución inmediata de la prestación.
2) El seguro de responsabilidad civil se caracteriza por constituir una rama de los seguros de daños patrimoniales que ofrece la cobertura del riesgo de ser un sujeto pasivo de una deuda hacia una tercera persona, emergente de una responsabilidad civil.
El asegurador otorga una cobertura que permite al asegurado liberarse económicamente de los reclamos y pretensiones de terceros, que tienen como fuente una relación de responsabilidad civil, ya sea de naturaleza contractual o extracontractual.
La finalidad que persigue es la de evitar toda lesión directa al patrimonio del asegurado originada por las consecuencias civiles de su responsabilidad. Por ello, en este tipo de seguro existe una tercero persona (el tercero damnificado), distinta del asegurado y del asegurador que no es parte en el contrato, aunque la ley le otorga importantes derechos sobre la indemnización convenida en la póliza por ser la víctima del asegurado responsable.
La ley de seguros limita las posibilidades de cobertura de este tipo de seguro estableciendo genéricamente que sólo se cubrirá la responsabilidad del asegurado proveniente de determinados hechos, relaciones, cosas, etc. En principio no puede asegurarse la responsabilidad penal. También quedan excluidos de la cobertura los hechos en los cuales el asegurado posea una culpa grave o dolo.
Se suelen otorgar seguros por estos conceptos por monto limitado o ilimitado.
En el proceso entre el tercero damnificado y el asegurado, la ley de seguros permite a ambos la citación en garantía del asegurado, que es un mecanismo procesal para que el asegurador de la responsabilidad sea integrado al proceso de daños en el que se discute la responsabilidad del asegurado, y en caso de condena resulte obligado al pago del tercero reclamante, dejando indemne al asegurado por cuanto le deba a éste en la medida del seguro.
3) Dentro de los seguros de daños, encontramos el seguro de robo o hurto. Dada la multiplicidad de coberturas que comprende, las pólizas contienen condiciones específicas para cada modalidad particular de cobertura. Para ello, tienen en cuenta el robo ocurrido en actividades comerciales o industriales, en viviendas particulares, en caja fuerte o tránsito, alhajas, pieles y objetos diversos, etc.
4) También encuadra aquí el seguro de transporte, que es un seguro combinado que ampara básicamente los daños potenciales causados a la mercadería transportada, al vehículo transportador, la responsabilidad del transportador hacia los pasajeros o el cargador, y los daños ocasionados a terceras personas con motivo del transporte.
Los hechos cubiertos son variados y tienen que ver con los acontecimientos propios del hecho del transporte; choques, vuelcos, descarrilamientos, incendio, explosión, averías marítimas, etc.
Para la indemnización se calcula el valor de los bienes sobre el precio de éstos en destino al tiempo en que regularmente debieron llegar.
5) El seguro de automotores se explota en la plaza asegurativa mediante una combinación de coberturas: daños al vehículo, robo y responsabilidad civil hacia terceros. En el caso de la cobertura de daños materiales al vehículo, el asegurador compromete la indemnización siempre que el siniestro ocurra por causa de roce o choque de otros vehículos, o con terceras personas o animales, o cualquier otro agente externo y ajeno al mismo vehículo, circulando o estacionado. También se amparan los daños producidos por fuego, rayos, explosiones, vuelcos, etc.
También puede incluirse la cobertura de la pérdida producida por robo o hurto de la unidad.
Esta póliza prevé una larga serie de exclusiones a la cobertura: hechos de guerra civil o internacional, motín, tumulto popular, actos de incautación por autoridad pública, terrorismo, guerrilla, huelga, carencia de carnet de conductor, exceso de cargamento, remolque a otro vehículo.
La indemnización por daños parciales resarce los gastos de reparación del daño, hasta el límite de cobertura contratada. El siniestro de daño total se producirá cuando el costo de las reparaciones y de reemplazo de las partes afectadas por el daño cubierto sea superior o igual al 80% del valor asignado al vehículo a los efectos del aseguramiento. En este caso, el asegurado puede optar entre recibir el 100% de la suma asegurada transfiriendo el vehículo asegurado al asegurador, o cobrar el 80% de la suma asegurada manteniendo la titularidad del rodado.
La cobertura de responsabilidad civil es obligatoria en el seguro de automotores, pudiendo ser la única contratada, pero no excluida en caso de contratarse otras.
6) Los seguros agropecuarios pueden ser realizados sobre cualquier riesgo que afecta potencialmente en determinada etapa o momento a las explotaciones agrícolas, tales como sembrados, cosechas o análogos. E nuestro país se suelen cubrir únicamente los riesgos de granizo, incendio, heladas y ganado. También se incluyen en este tipo los que cubren la salud y vida de animales domésticos.
7) Seguros de accidente de trabajo: es un seguro de carácter privado, facultativo y se ubica dentro de los seguros de responsabilidad civil. Tiene por objeto mantener indemne al empleador por cuanto deba como tal ante la ocurrencia de un infortunio tutelado por la Ley 9.688 de accidentes de trabajo. Actualmente, se ha visto de su carácter facultativo, en atención a la vigencia de la ley de aseguradora de riesgos del trabajo, de carácter obligatorio.
8) Otros seguros de daños: de caución, de crédito a la exportación, de cristales.
B) Seguros de personas: No tiene carácter resarcitorio, y su finalidad consiste en el pago de un capital o renta cuando acaezca un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado. Por ello no se aplican las reglas atinentes al interés asegurable, sino las concernientes al interés legítimo respecto de la persona cuya salud o vida se asegura.
De acuerdo al sistema de contratación empleado, serán individuales o colectivos. Y de acuerdo al tipo de cobertura, pueden ser de vida o de accidentes personales.
1) De vida: se puede cubrir la muerte o la supervivencia del asegurado o de un tercero, o ambos supuestos combinados.
La prestación a cargo del asegurador es el pago de un beneficio en forma de capital o renta al asegurado o al beneficiario designado por éste. Se puede convenir que la indemnización se pague una vez ocurrida la muerte del asegurado, aún cuando éste no haya completado el pago de las primas. También se puede contratar la entrega de un capital si el asegurado sobreviviera el tiempo convenido. O se pueden combinar ambas coberturas en lo que se denomina “seguro total”.
En este seguro el riesgo es progresivo, ya que está constituido por la probabilidad temporal de muerte de la persona en cuya cabeza se constituye el seguro.
Quedan excluidos de la cobertura ciertos actos voluntarios que producen la muerte en forma directa o indirecta: el suicidio del asegurado libera al asegurador, salvo que el seguro haya tenido una vigencia ininterrumpida de tres años; o cuando la muerte del asegurado acaece durante la comisión de una empresa criminal, o por aplicación legítima de pena de muerte.
Si el seguro se contrata sobre la vida de un tercero, se exige la conformidad de éste. El valor asegurable queda librado a lo convenido por las partes.
2) De accidentes personales: es la cobertura de toda lesión corporal que pueda ser determinada por médicos de una manera cierta, sufrida por el asegurado independientemente de su voluntad, por la acción repentina y violenta de un agente externo.
La prestación del asegurador, pego de un beneficio, se extiende al resarcimiento de los daños emergentes por la asistencia médico-farmacéutica del accidentado. El valor asegurado queda librado a lo convenido por las partes. Los montos a pagar por la incapacidad sobreviniente son fijados mediante cuadros de porcentajes de incapacidad que figuran en las pólizas.
El beneficio puede pactarse como un capital o una renta, que se debe desde la denuncia del siniestro.
3) Seguro colectivo: es una modalidad de la práctica aseguradora que permite una amplia cobertura, imposible de realizar en forma individual por su alto costo. La contratación se realiza por un grupo de personas formado y representado por un tomador, que deben adherirse voluntariamente.
Productor Asesor de Seguros
El Productor Asesor de Seguros (PAS) es un profesional que ejerce una actividad de intermediación, entre las personas físicas y jurídicas que se denominan “Asegurables” y las distintas Compañías de Seguros que se denominan “Aseguradores”.
Esta intermediación significa, en una primera etapa, asesorar a los “Asegurables” respecto a los “Riesgos” a los que están expuestos tanto en el aspecto personal, como así también en el aspecto patrimonial.
En una segunda etapa, significa colocar los “Riesgos” detectados en “Aseguradores”, quienes a partir de ese momento se hacen cargo de las consecuencias económicas que esos mencionados “Riesgos”, puedan causar otorgando cobertura al ahora “Asegurado”, comprometiéndose los “Aseguradores” a “resarcir” los perjuicios que los mismos puedan llegar a sufrir.
Por esta actividad de intermediación, el Productor Asesor de Seguros recibe de los “Aseguradores” como retribución, una comisión que, con el crecimiento de los negocios, le permitirá disfrutar de una profesión jerarquizada y rentable”.
Obtener la matricula de Productor Asesor de Seguros habilita para el ejercicio de una profesión altamente especializada, que no tiene límite en su crecimiento, pues mientras los asegurados no rescindan sus pólizas o cambien de productor, la cartera del mismo crecerá en forma paulatina e ininterrumpida, haciendo crecer también la rentabilidad de su actividad.”
Cursos de capacitación para la obtención de la matrícula de Productor Asesor de Seguros Patrimoniales y de Personas (Cursos PCA)
En el año 2007, la Universidad Abierta Interamericana ha sido autorizada por la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN), a dictar cursos de capacitación para la obtención de la matrícula de Productor Asesor de Seguros Patrimoniales y de Personas, cumpliendo íntegramente con el plan de estudios oficial establecido por el mencionado organismo regulador de la actividad aseguradora.
El examen de competencia para obtener la matricula de PAS está a cargo de la Superintendencia de Seguros, y nuestra Universidad capacita a los aspirantes impartiendo todo el conocimiento necesario para enfrentar dicho examen, como así también desarrolla un plan de entrenamiento intensivo en la metodología de evaluación que se utiliza en dicho examen.
Al finalizar la cursada, la Universidad otorga al aspirante que aprobó todas las unidades temáticas, un certificado de alumno “regular” que lo habilita a presentarse a rendir hasta en dos oportunidades el examen de competencia, dentro de los tres turnos siguientes a la finalización de la cursada.
Nuestra Universidad ha ido incrementando paulatinamente la cantidad de aspirantes aprobados en el primer intento, manteniendo en la actualidad un promedio general del 85 % de aprobación, lo cual la ubica como una de las mejores entidades autorizadas, en resultados obtenidos.
El nivel alcanzado se apoya no solamente en el dictado del curso en toda su extensión, sino también en el excelente equipo docente integrado por profesionales con gran experiencia y vocación, y en el entrenamiento intensivo de preguntas de examen, trabajos prácticos desarrollados bajo la modalidad de taller educativo, y seguimiento permanente de la evolución de los aspirantes, brindando el soporte adicional necesario para lograr grupos homogéneos en el desarrollo de la cursada, buscando alcanzar una capacitación óptima para la obtención de la matricula, y el inicio de una carrera altamente profesionalizada.
Todo el material de estudio es brindado por la Universidad, contando además con material adicional preparado por los docentes que son expuestos en las clases con la ayuda de medios audiovisuales acordes con las necesidades.
Finalmente, como un aporte adicional para el desarrollo del Productor Novel, la Universidad ha firmado acuerdos de cooperación profesional con importantes brokers y organizaciones de seguros del mercado, que permite al profesional en el inicio de su nueva actividad, la codificación del mismo en las Aseguradoras en las cuales canalizan su producción, a la vez que compromete soporte técnico y comercial indispensables en la primera etapa de desarrollo.
Plan de estudios y desarrollo del mismo
Todos los años la SSN define al inicio del ciclo lectivo, como estará constituido y organizado el plan de estudios oficial. Para el año 2015 el organismo regulador estableció que la cursada obligatoria será de 810 horas cátedra que deberán dictarse obligatoriamente en forma presencial.
Cada Entidad autorizada tiene la facultad de organizar los cursos de la forma que estime adecuada, respetando siempre los lineamientos obligatorios establecidos por el organismo de control, pudiendo iniciar los cursos en un año y terminarlos en el año siguiente, estableciendo días, horarios y duración de la cursada.
El cronograma de cursos se establece al inicio de cada año y es autorizado previamente por la SSN.
La Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) es un organismo público descentralizado dependiente del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PÚBLICAS.
En el año 1938 comenzó a desarrollar sus funciones como supervisor y fiscalizador de las entidades de seguros y reaseguros en la República Argentina. Su misión principal es controlar las actividades de evaluación e inspección de los operadores del mercado para garantizar el cumplimiento de las legislaciones y regulaciones vigentes.
El titular de la SSN es designado por el Poder Ejecutivo Nacional con el cargo de Superintendente de Seguros. Actualmente se desempeña en el mismo el Licenciado Edgardo Isaac Podjarny.
FUNDAMENTOS
LAS RELACIONES DE USUSARIO DEL TURISMO
La actividad turística es hay comercializada por el agente que organiza y vende los denominados "paquetes turísticos o viajes combinados" que se ofrecen a cambio de un precio global y que incluye un conjunto de prestaciones: transporte, alojamiento y otros servicios complementarios que en general son prestados por terceras empresas vinculadas al agente (tercerización de servicios por medio de contratos conexados).
Las relaciones contractuales se entrecruzan e involucran a una pluralidad de sujetos que intervienen en la prestación de los servicios comprometidos: el turista, hoteleros, transportadores, guías, etcétera.
La necesidad de mayor tutela está relacionada con sus particularidades, y se presentan especialmente en la etapa funcional o desarrollo del contrato, en la modalidad "todo incluido", que actualmente es realizada en forma masiva e instrumentada mediante contratos de adhesión a condiciones generales, que tiende a favorecer al predisponente mediante la incorporación de cláusulas abusivas de variado contenido (especialmente cuando el turista se encuentra de viaje, incluso en el extranjero).
Esto hace que el viajero no disponga de demasiado margen de acción cuando, al llegar al lugar de destino, se da cuenta de que las informaciones que recibió no son exactas (violándose el art. 4º de la ley 24.240 “Información”) o que no se han respetado los términos de la publicidad o el contrato (arts. 6º, 7º, 8º de la ley 24.240, modif. por leyes 24.999 y 26.361”Oferta y Efectos de la Publicidad”).
Características y obligaciones principales
Resulta de aplicación
La República Argentina ha adherido mediante ley 19.918 al Convenio Internacional sobre Contratos de Viaje, celebrado en Bruselas en 1970, de aplicación obligatoria, sin perjuicio de las legislaciones especiales que establezcan disposiciones más favorables para los viajeros. El objetivo ha sido el de asegurar al turista o viajero una protección jurídica mínima, mediante el establecimiento de reglas uniformes.
Tengamos en cuenta que este contrato puede celebrarse en Argentina y ejecutarse en distintos países.
La legislación vigente en nuestro país en materia de turismo no ofrece una efectiva tutela al viajero, ocupándose principalmente de regular el ejercicio profesional de las agencias de viajes. La ley de Defensa del Consumidor se convierte pues en una herramienta de importancia en la protección del usuario en aspectos tales como
Se encuentran incluidos en la protección al consumo: las relaciones de consumo del servicio turístico ( art. 42 C.N, y art. 1º de la ley 26.361) para viaje personal o familiar, es decir, las realizadas fuera del marco de la actividad empresarial, se trate de un particular o de un comerciante con tal de que no fuera adquirido en razón de su actividad es decir que resulte un "insumo" de sus servicios, no siendo relevantes los motivos por los cuales el viaje se realiza: puede tratarse de un viaje de placer, de estudios o de negocios.
Están excluidas las adquisiciones realizadas para volver a ser introducidas al mercado, como las llevadas a cabo por otra agencia de viaje y, en general, en los contratos interempresaria (v.gr., reserva de plazas hoteleras con un operador turístico mayorista), pues habría allí un acto de adquisición empresarial.
Los sujetos contratantes con el usuario del servicio turístico
Hay dos tipos de matriculas para poder ejercer la actividad, se adquieren inscribiéndose en el Registro de Agentes de Viajes de la Dirección Nacional de Turismo, previa constitución de un fondo de garantía, el que puede ser sustituido por un seguro.
Organizador: empresas de viajes y turismo, habitualmente denominadas mayoristas, contrata con cada uno de los servicios y vende a las agencias, no al público
Intermediario: son aquellas que venden estos viajes organizados o alguna de las prestaciones aisladas que permiten efectuar un viaje o una estadía cualquiera, llamadas agencias de viaje.
La agencia publicita, informa y vende un viaje combinado por un organizador (mayorista) que comprende o uno o varios servicios conexados o independientes con o sin integrar un paquete global, que incluye todos los servicios, (contrato de adhesión), no sé cuanto pago por cada servicio.
El contrato que celebra el usuario con el agente de viaje es un contrato de consumo o servicio de turismo (etapa de comercialización) asumiendo el organizador la responsabilidad directa y objetiva frente a los adquirentes por el incumplimiento de los terceros con los que contrata y la agencia y el organizador serán responsables en forma solidaria independientemente de las acciones de regreso (art. 40 de la ley 24.240).
ARTICULO 40. — Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
La causa motivo del contrato es la realización del viaje, la agencia queda obligada a obtener ese resultado, siendo indistinto que sea un tercero quien preste los servicios comprometidos, al encontrarse los precios establecidos en el contrato fijo éstos no podrán ser incrementados.
La responsabilidad es directa y objetiva no sólo por las cosas sino también por el incumplimiento total o parcial de los servicios contratados, siendo indiferente que los medios que utilice sean suyos o contratados. En todos los casos responde tanto por sus propios actos u omisiones como por los de aquellas personas que emplee para cumplir con la prestación asumida (hoteleros, transportistas, etcétera).
Esta delegación en terceros no implica desligarlo de las consecuentes responsabilidades que puedan surgir a raíz de una deficiente prestación de servicios, sin interesar el vínculo obligacional que los une. Se trata de una función que el prestador cumple para el organizador, ya que éste opera por medio de los terceros de quienes se sirve.
La empresa es responsable cuando no se puede materializar el viaje, a excepción de las causas de justificación, que son limitadas: art. 24:
El usuario sólo tiene derecho al reembolso de lo abonado, sin indemnización alguna (especialmente el lucro cesante).
En cuanto a las eximentes son propias de todo sistema objetivo:
En cuanto al hecho de la víctima, ésta puede participar en el evento dañoso mediante su causalidad (enfermedad que impide la iniciación o continuación del viaje), o bien introduciendo una situación culposa (no presentarse en el momento y en el lugar fijados para la salida del viaje o en cualquier punto del itinerario, etcétera).
El caso fortuito, debe ser externo o ajeno a la actividad y al ámbito de control del organizador. Debe tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ellos (guerras, catástrofes naturales, etc.), ya que si fuera interno, se encontraría dentro del riesgo propio o específico de la actividad desarrollada. Este criterio se aplica no sólo a la propia actividad de la agencia, sino también a la de sus auxiliares o subcontratante (prestadores del servicio). La jurisprudencia, nacional y extranjera, ha rechazado la invocación del caso fortuito en las siguientes situaciones: Huelgas de sus propios trabajadores o las de los trabajadores de sus auxiliares en el cumplimiento, aunque sean ilícitas o abusivas. En cambio, la huelga general ha sido considerada como un supuesto de fuerza mayor.
Tampoco constituye caso fortuito la explosión del buque en el cual el crucero debía realizarse o encalladura del barco como consecuencia del bajo nivel de las aguas, que obligó a los demandantes a desistir del viaje.
En cuanto al hecho de los terceros, comprende sólo aquellos sobre los cuales el empresario no tenga obligación legal o convencional de responder, pues el organizador responde siempre por la correcta organización y el buen funcionamiento de los servicios.
El hecho del incumplimiento absoluto o relativo comprende el daño moral.
Cuando la Agencia actué sola, como intermediaria, la responsabilidad será subjetiva y deberá demostrarse.
Las cláusulas abusivas más frecuentes
La instrumentación en contratos de adhesión a condiciones generales facilita la inserción de cláusulas abusivas, que perjudican de manera desproporcionada e inequitativa al usuario. Estas cláusulas reciben hoy un tratamiento en la ley de defensa del consumidor, en base a la cual la justicia puede intervenir declarando su invalidez, sin perjuicio de la subsistencia del contrato (art. 37, ley 24.240).
ARTICULO 37. — Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:
La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.
Limitación de la responsabilidad
Es usual que mediante éstas la empresa organizadora decline toda responsabilidad por deficiencias imputables a los diferentes prestatarios de los servicios que componen el paquete. De este modo se reduce el riesgo económico empresarial, a la vez que se destruye la garantía inherente al afianzamiento de un adecuado servicio, con el consiguiente agravante para el usuario de tener que enfrentarse con una eventual insolvencia del autor del daño.
La ineficacia de estas cláusulas eximentes ya que implicarían el aniquilamiento de la obligación misma. Como ya hemos señalado, el organizador responde siempre por la correcta ejecución de las obligaciones derivadas del contrato con independencia de que dichas obligaciones sean satisfechas por otros prestadores.
También son ineficaces las que establecen topes indemnizatorios (art. 37, inc. 1°, ley 24.240). Incluso, los seguros que se constituyen como fondo de garantía no deben contener limitaciones en relación a la extensión de las obligaciones asumidas por los agentes de viajes, de conformidad a dicha ley (res. ST 85/95).
La no responsabilidad por pérdidas
Es frecuente la inclusión de estipulaciones mediante las cuales se establece que el equipaje, y demás cosas personales del viajero no son objeto del transporte, y que éstos viajan a riesgo de él, sin que la agencia organizadora tenga obligación de responder por los daños y pérdidas que pudiesen sufrir durante el viaje, cualquiera sea la causa.
La obligación tácita de seguridad hemos señalado que ella tiende a preservar al cocontratante de los daños que pueda sufrir durante el desarrollo de la relación contractual, ya sea sobre las personas o sobre sus bienes. La custodia del equipaje del pasajero constituye un deber accesorio, tanto del organizador como del transportista, puesto que el pasajero debe trasladarse frecuentemente portando efectos personales que le resultan indispensables. Dichas normas son inderogables pues están informadas por caracteres de orden público y por la circunstancia de tratarse de un contrato de adhesión.
El organizador como el transportista son responsables objetivamente de toda pérdida o detrimento en las cosas, salvo las eximentes propias de todo sistema objetivo.
Modificación de horarios
Carecen de validez si en virtud de ellas se modifica de manera significativa algunas de las prestaciones que integran el tour. Salvo aquellas situaciones en que la alteración obedezca a factores excepcionales ajenos al organizador, o que sea jurídicamente irrelevante, éste debe cumplir con las prestaciones en la forma convenida. Las prerrogativas reservadas en el contrato no se pueden ejercer abusivamente frustrando las legítimas expectativas del usuario.
La alteración del precio
Las contingencias económicas que resulten del aumento de las tarifas de los prestatarios serán soportadas por el usuario. A esta situación ya nos hemos referido anteriormente en el que expresamos que el organizador no puede trasladar indebidamente al cliente el riesgo económico propio a su actividad, salvo circunstancias de fuerza mayor, excepcionales e imprevisibles que escapen a su ámbito de control. Tales cláusulas atentan contra la nota distintiva propia del contrato, y defraudan las legítimas expectativas del adherente, resultando ineficaces.
La autoridad de aplicación es la Dirección Nacional de Turismo, la que tiene a su cargo el control y funcionamiento de las agencias de viajes con alcance nacional, pudiendo delegar sus funciones en las autoridades provinciales.
Contrato Cesión de Derechos
El contrato de cesión de derechos tiene gran relevancia en la economía actual, lo que guarda relación con el mayor desarrollo del comercio de bienes inmateriales, de intangibles.
En el CCCN se considera a la cesión de derechos un contrato y toma posición frente a la diversidad de criterios existentes en la doctrina nacional.
ARTICULO 1614.- Definición. Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo.
Concepto de contrato de cesión de derechos
El CCyC enuncia un concepto normativo de contrato de cesión: establece que lo hay cuando una parte transfiere a la otra un derecho.
Las partes en el contrato son:
El objeto del contrato puede ser muy amplio.
El régimen regulado en este capítulo del Código es de aplicación a la transmisión de derechos de fuente convencional, siempre que no exista una regulación específica a la que deba ajustarse la transmisión de un determinado crédito, como puede ocurrir en materia de títulos valores.
Tipos de cesión de derechos
Según la naturaleza de la contraprestación pactada en el negocio jurídico, se remite a la aplicación de las reglas
Caracteres del contrato de cesión de derechos
Se trata de un contrato:
La finalidad típica de este contrato está constituida por la transmisión de la propiedad del crédito.
ARTICULO 1615.- Cesión en garantía. Si la cesión es en garantía, las normas de la prenda de créditos se aplican a las relaciones entre cedente y cesionario.
En los casos en los que el contrato de cesión es empleado como un negocio jurídico indirecto, de garantía para el respaldo de otras operaciones, el contrato conserva su estructura y régimen general, pero pasa a ser causalmente conexo con otro negocio jurídico, prenda de créditos.
La cesión en garantía es un negocio indirecto muy utilizado en la práctica comercial.
En este negocio jurídico el acreedor tiene dos deudores: el deudor cedente y el tercero, deudor del crédito cedido, y puede cobrar a cualquiera de ellos. Si el deudor cedente cumple, se debe devolver el crédito; pero si no lo hace, puede cobrarse al tercero. Si el acreedor acciona, tiene derecho a cobrar del tercero hasta el monto de su acreencia, debiendo restituir el saldo al cedente.
ARTICULO 1616.- Derechos que pueden ser cedidos. Todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho.
ARTICULO 1617.- Prohibición. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.
En lo que refiere al objeto mediato del contrato de cesión, el objeto prestacional, el criterio del CCCN es proponer un concepto sumamente amplio: "Todo derecho puede ser cedido".
Conforme este principio general, todos los derechos patrimoniales pueden ser objeto de cesión, sea que se trate de derechos personales, reales o intelectuales. Aún los derechos hereditarios pueden serlo.
Sentado un principio general tan amplio como el propuesto, corresponde establecer sus limitaciones, las que pueden provenir de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho.
Es decir que el límite que encontraremos al principio de que todo derecho puede ser cedido, puede ser:
ARTICULO 1618.- Forma. La cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual.
Deben otorgarse por escritura pública:
El CCCN establece recaudos formales para la cesión de derechos. Puede ser efectuada por endoso o entrega material del instrumento en el que consta, cuando se cuenta con uno, o por escrito, en todo supuesto en el que no se cuenta con un instrumento que pueda ser materialmente entregado y no se trate de uno de los contratos en los que se impone la escritura pública, máxima exigencia formal, establecida para los siguientes supuestos:
El CCCN ya no se establece que el incumplimiento respecto de la formalidad sea bajo pena de nulidad, por lo que resultará, en su caso, de aplicación la normativa contenida en el art. 1018 CCyC, que dispone que “el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación…”.
ARTICULO 1619.- Obligaciones del cedente. El cedente debe entregar al cesionario los documentos probatorios del derecho cedido que se encuentren en su poder. Si la cesión es parcial, el cedente debe entregar al cesionario una copia certificada de dichos documentos.
Es obligación del cedente del derecho que entregue al cesionario los instrumentos que tenga en su poder y que prueben la existencia del crédito o derecho cedido a su favor. Esta imposición se deriva del principio de buena fe contractual que se establece en el art. art. 9° del CCCN, de obligatoria interpretación para todo el cuerpo normativo.
Para el caso de cesión parcial, el cedente debe entregarle al cesionario copia certificada de los documentos, lo que constituye una solución práctica pues es claro que, en tal supuesto, el cedente habrá de necesitar conservar el original para poder acreditar su derecho o, con base en él, otorgar nuevas cesiones que no se superpongan con la ya realizada a favor de quien recibe las copias certificadas.
ARTICULO 1620.- Efectos respecto de terceros. La cesión tiene efectos respecto de terceros desde su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables.
En todos los casos, para que la cesión sea oponible (al deudor cedido o a los terceros), se requiere la notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta.
En cuanto al recaudo de forma en que debe efectuarse la notificación, no hay distinción de requisitos diferentes en relación al deudor cedido o los demás terceros.
Este mecanismo resulta eficaz a los fines de establecer a partir de qué momento puede oponerse la cesión. Así entre las partes surte efecto desde la celebración del contrato de cesión; y en relación a los terceros (deudor cedido, acreedor del cedente, etc.), la cesión sólo será oponible desde la fecha cierta de su notificación al cedido.
Con respecto a la cesión de derechos registrables, ella debe observar los recaudos establecidos para el tipo de bien del que se trate y su publicidad y oponibilidad a terceros requiere de la pertinente inscripción.
ARTICULO 1621.- Actos anteriores a la notificación de la cesión. Los pagos hechos por el cedido al cedente antes de serle notificada la cesión, así como las demás causas de extinción de la obligación, tienen efecto liberatorio para él.
Como consecuencia del denominado principio de buena fe contractual (art. 9° CCCN), los
Pagos efectuados al cedente antes de producirse o conocerse la notificación del contrato de cesión tiene efectos liberatorios.
Es que, en caso de pagar al cedente, por no haber sido notificado de la cesión, el deudor estará pagando bien; no siendo admisible que su posibilidad de liberación en tiempo y forma quede sujeta a la mayor o menor diligencia de las partes en el contrato de cesión del crédito correspondiente a la deuda que satisface.
ARTICULO 1622.- Concurrencia de cesionarios. En la concurrencia entre cesionarios sucesivos, la preferencia corresponde al primero que ha notificado la transferencia al deudor, aunque ésta sea posterior en fecha.
En caso de concurrencia de varios cesionarios, tendrá preferencia quien primero haya notificado al deudor cedido, sin importar la fecha en la que se haya celebrado la cesión. Este es un criterio objetivo.
ARTICULO 1623.- Concurso o quiebra del cedente. En caso de concurso o quiebra del cedente, la cesión no tiene efectos respecto de los acreedores si es notificada después de la presentación en concurso o de la sentencia declarativa de la quiebra.
En caso de concurso de acreedores o de quiebra del cedente, para que la cesión de derechos sea eficaz, la notificación al deudor cedido debe haberse producido con anterioridad a la presentación en concurso o la declaración de quiebra. La disposición es clara y se ajusta a los criterios imperantes en materia concursal.
ARTICULO 1624.- Actos conservatorios. Antes de la notificación de la cesión, tanto el cedente como el cesionario pueden realizar actos conservatorios del derecho.
Los actos conservatorios del derecho, en el período que transcurre entre la celebración del contrato de cesión y la notificación al deudor cedido, que es cuando la cesión puede alcanzar eficacia frente al propio deudor y frente a terceros.
Mientras la cesión no fue notificada al deudor cedido, ambas partes, cedente y cesionario, conservan interés en la conservación del crédito, por lo que cualquiera de ellos se encontrará legitimado para realizar actos conservatorios del derecho del que se trate.
Cuando el acto conservatorio deba ser ejecutado frente al deudor cedido, y sea el cesionario quien lo concrete, deberá ir razonablemente acompañado de la notificación de la transmisión para dar cuenta de la legitimación de quien lo realiza.
ARTICULO 1625.- Cesión de crédito prendario. La cesión de un crédito garantizado con una prenda no autoriza al cedente o a quien tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario.
En el caso de cesión de un crédito garantizado con una prenda, ni el cedente, ni el depositario ni el propio deudor, quien quiera que tenga la cosa gravada en su poder, deberá entregarla al cesionario con fundamento en la cesión realizada.
ARTICULO 1626.- Cesiones realizadas el mismo día. Si se notifican varias cesiones en un mismo día y sin indicación de la hora, los cesionarios quedan en igual rango.
Todos los cesionarios que notifiquen el mismo día compartirán el rango de preferencia, pero si puede establecerse el horario de la notificación se debe admitir la preferencia de quién notificara antes.
ARTICULO 1627.- Cesión parcial. El cesionario parcial de un crédito no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que éste se la haya otorgado expresamente.
El CCCN prevé la posibilidad de que la transferencia del derecho sea parcial, es decir, que se transmita solo una cuota parte del crédito conservando el cedente la calidad de acreedor del cedido, pero ello no le da preferencia respecto del nuevo coacreedor, salvo que se haya pactado expresamente.
Rige también el criterio de la concurrencia paritaria entre coacreedores de una misma fuente negocial. Se prevé que el cedente pueda conferir al cesionario una preferencia; pero no que pueda establecerla a su favor, en detrimento de los derechos de este.
ARTICULO 1628.- Garantía por evicción. Si la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la cesión, excepto que se trate de un derecho litigioso o que se lo ceda como dudoso; pero no garantiza la solvencia del deudor cedido ni de sus fiadores, excepto pacto en contrario o mala fe.
El CCCN, también prevé la aplicación de la garantía de evicción en las cesiones de naturaleza onerosa, esto es, en las habitualmente denominadas como cesión-venta o cesión-permuta; pero ello no excluye la posibilidad de aplicar el criterio establecido en el art. 1035 CCyC para el supuesto de transmisión a título gratuito. No obstante, de acuerdo a lo previsto en la regulación general, esta garantía rige en los casos en los que, sin mediar tal onerosidad, el donante asumió la garantía o actuó con mala fe o dolo, consistente en el ocultamiento de los vicios que conocía y sobre los que debía informar al adquirente. En los supuestos de cesión gratuita, deben considerarse de aplicación los arts. 1556 a 1558 CCyC.
ARTICULO 1629.- Cesión de derecho inexistente. Si el derecho no existe al tiempo de la cesión, el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses. Si es de mala fe, debe además la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión.
En el supuesto de inexistencia del derecho objeto de la cesión, al tiempo de su celebración; distinguiendo según hubiera o no mala fe del cedente. Si actuó de:
ARTICULO 1630.- Garantía de la solvencia del deudor. Si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, se aplican las reglas de la fianza, con sujeción a lo que las partes hayan convenido.
El cesionario sólo puede recurrir contra el cedente después de haber excutido los bienes del deudor, excepto que éste se halle concursado o quebrado.
Todo contrato de cesión de derechos involucra un riesgo de incobrabilidad del crédito contra el deudor cedido. Es por ello que, para posibilitar su realización, que por lo general permite al cedente obtener liquidez por los fondos que le provee el cesionario en las operaciones a título oneroso, aquel garantiza la solvencia del deudor cedido.
En este supuesto de asunción del riesgo de incobrabilidad por el cedente, lo que se da cuando este garantiza al cesionario la solvencia del deudor. Ello importa establecer que, en caso de no resultar solvente el cedido, el cedente pagará al cesionario el monto del crédito que este debería haber percibido del deudor y se aplican a tal supuesto las reglas del contrato de fianza, regulado en los arts. 1574 a 1598 CCCN, lo que impone que el cesionario deba excutir los bienes del deudor cedido antes de dirigir su acción contra el cedente. Lo que no será necesario en caso de encontrarse aquel concursado o quebrado
ARTICULO 1631.- Reglas subsidiarias. En lo no previsto expresamente en este Capítulo, la garantía por evicción se rige por las normas establecidas en los artículos 1033 y siguientes.
Contrato de mutuo
El mutuo o préstamo de consumo ha sido una preocupación de los legisladores en relación con las consecuencias económicas del mismo desde la antigüedad.
Ya en épocas bíblicas se encuentra ligado a la necesidad alimentaria u otras de carácter humanitario del mutuario, asistiendo a la persona necesitada, por cuanto el dinero —a diferencia de épocas posteriores— se entendía, no como un medio para la realización de negocios o el comercio, sino para adquirir las necesidades básicas de la vida. La contrapartida era la actitud benévola del mutuante, motivo por el cual era, esencialmente, gratuito. Esto último es el motivo por el cual se lo legisla ligado a la prohibición de cobrar intereses o de cualquier otro tipo de extorsión obteniendo algún beneficio o fruto, aunque no sea en dinero.
El derecho romano mantuvo el carácter gratuito del contrato pero —con el paso del tiempo y también a raíz de la expansión territorial y el comercio con otros pueblos— reconoció el carácter oneroso del contrato, aunque limitando la tasa de los intereses.
Con posterioridad, el derecho canónico también tuvo una fuerte influencia en la lucha contra la usura, prohibiendo prestar dinero a interés. El fundamento bíblico es el mandato “mutuum date, nihil inde sperantes” (Evangelio San Lucas, Capítulo VI, Versículo 35). Esta prohibición comienza a aparecer en la legislación civil en la época de Carlomagno.
Recién con el Código Civil francés, influenciado por el liberalismo político y económico, se admite la existencia de dos variantes de mutuo: el gratuito y el oneroso (art. 1905 del Código Civil francés), pero solo cuando se conviene expresamente; caso contrario, se lo considera gratuito.
El Código Civil y Comercial invierte la regla, disponiendo como regla la onerosidad y, como excepción, la gratuidad.
ARTICULO 1525.- Concepto. Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
Mutuo es el contrato en virtud del cual un sujeto, denominado mutuante, se compromete a entregar en propiedad a otro, llamado mutuario, una determinada cantidad de cosas fungibles, y este se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
Elementos esenciales particulares
Los elementos esenciales particulares del mutuo son:
Caracteres
Respecto a los caracteres del contrato de mutuo, puede sostenerse que se trata de un contrato:
Objeto
De la propia definición legal surge que del contrato de mutuo solo pueden recaer como objeto, las cosas fungibles. Cabe recordar que el art. 232 CCCN dispone que son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad.
Las cosas fungibles, generalmente, son también consumibles, por lo que al ser usadas perecen. Por consiguiente, el mutuario solo puede devolver otras de la misma especie y calidad. Generalmente el mutuo recae sobre sumas de dinero, de moneda nacional o extranjera, aunque también puede recaer sobre otras cosas muebles fungibles, como alimentos, combustibles, semillas, etc.
Causa
La causa en el contrato de mutuo desempeña un papel destacado a la hora de diferenciarlo de otros contratos, como el depósito.
En el contrato de mutuo, la obligación de entregar la cosa se hace en interés principal del mutuario, mientras que, en el depósito, la entrega se hace en interés principal del depositante.
ARTICULO 1526.- Obligación del mutuante. El mutuante puede no entregar la cantidad prometida si, con posterioridad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta la restitución.
Excepto este supuesto, si el mutuante no entrega la cantidad prometida en el plazo pactado o, en su defecto, ante el simple requerimiento, el mutuario puede exigir el cumplimiento o la resolución del contrato.
Obligación del MUTUANTE
La obligación principal del mutuante es entregar la cantidad de cosas prometidas en el contrato al mutuario, en el tiempo y lugar convenido. Si nada se ha pactado al respecto, será a simple requerimiento del mutuario al mutuante.
En el supuesto en que el mutuante no entregue la cantidad prometida en el plazo pactado o, en su defecto, ante el simple requerimiento, el mutuario puede exigir el cumplimiento o la resolución del contrato.
Al respecto, resultarán de aplicación las regulaciones en materia de extinción, reparación de daños, resolución e incumplimiento.
Excepción a la obligación de entrega
Como única excepción que habilita al mutuante a incumplir con la entrega de las cosas prometidas en mutuo, es el supuesto que, con posterioridad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta la restitución.
Esta norma, que constituye una derivación de la cláusula rebus sic stantibus, tiene su fuente en el art. 1822 del Código Civil italiano y resulta aplicable cuando, por ejemplo, sobrevienen alternaciones o cambios en la situación patrimonial del contrayente que habría de recibir la cosa.
Al respecto, resultarán también de aplicación las prescripciones del art. 1032 CCCN que, a manera de tutela preventiva, habilita a una de las partes de un contrato a suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia.
Al respecto, el mutuario podrá, para la subsistencia del contrato, ofrecer seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.
ARTICULO 1527.- Onerosidad. El mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario.
Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada.
Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses son liquidados en dinero, tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del comienzo del período, excepto pacto en contrario.
Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación distinta.
Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles.
El recibo de intereses por un período, sin condición ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores.
Como se ha sostenido anteriormente, la onerosidad es uno de los caracteres del contrato de mutuo en el Código Civil y Comercial, salvo que se pacte en contrario; en cuyo caso, el mutuo será gratuito. Se invierte así la regla del Código Civil de Vélez Sarsfield, que disponía como regla la gratuidad del mutuo y, excepcionalmente, su onerosidad, unificándose el criterio con el del Código de Comercio que disponía, como todos los actos de comercio, la presunción de onerosidad.
Onerosidad
La regla general en materia de mutuo es su onerosidad. Es decir, si se tratase de un mutuo dinerario, ese capital entregado devengará intereses que el mutuario deberá pagar al mutuante como contraprestación por la suma de dinero recibida. En el caso de mutuo de cosas fungibles, el mutuo devengará intereses en relación al precio del capital recibido.
Excepcionalmente, el mutuo podrá ser pactado como gratuito, en cuyo caso el mutuario solo deberá entregar al mutuante igual especie y cantidad de las cosas recibidas.
Intereses
Los intereses son aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina durante un tiempo dado como precio por el uso de la cosa o suma de dinero por el mutuario.
La medida del interés lo da la tasa. Es un porcentaje de unidades por cada cien unidades de capital, expresado por un tiempo determinado.
La modalidad de determinación puede ser fija o variable, la forma de pago puede ser por adelantado, vencida, periódica o no; y el sistema de amortización francés, alemán o americano; y la tasa activa o pasiva.
Además, los intereses se deben pagar en la misma moneda prestada, salvo pacto en contrario.
No obstante, por aplicación del art. 765 CCyC, si la obligación fuese en moneda extranjera, el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.
Por la función económica que cumplen, los intereses pueden ser clasificados en intereses compensatorios (o lucrativos o retributivos) y punitorios.
Los intereses compensatorios son aquellos que funcionan como una retribución por el uso del capital ajeno. La función económica que cumplen estos intereses es la de “precio por el uso del capital” y, como tal, se gradúan. El interés compensatorio “compensa” al acreedor por el tiempo en que este “cede” su dinero al deudor. Esta característica funcional es decisiva para fijar en tasa y, recíprocamente, la tasa contribuye a configurarlos y moldearlos en su forma nominal. En este sentido, la tasa de interés aplicable puede ser determinada, por ejemplo, cuando fijada de manera expresa en el contrato o determinable, remitiéndose a una tasa de interés en plaza; por ejemplo, la tasa activa de una determinada entidad financiera.
Si la tasa de interés es fija, la tasa determinada será, en principio, invariable. Si la tasa es variable, deberán especificarse claramente los parámetros que se emplearán para su determinación y periodicidad de cambio.
Los intereses punitorios o moratorios-punitorios son los intereses causados por incumplimiento de la obligación. Es el interés que se produce ante la falta de pago del capital en la fecha estipulada. En este caso, el mutuante o prestamista tiene derecho “a penar” al mutuario-deudor por no haberle abonado en término. Estos intereses aplican una tasa mayor que los intereses compensatorios y cumplen la función de una especie de cláusula penal moratoria.
A falta de determinación expresa de la tasa de interés, por la presunción de onerosidad resultará aplicable la tasa vigente en plazo, resultando razonable la remisión a la que perciben los bancos públicos nacionales o locales, según el caso.
Sin embargo, en el caso de las relaciones de consumo, por imperio del art. 36 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse, de modo claro, al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad, entre otras cuestiones, la tasa de interés efectiva anual, el total de los intereses a pagar o el costo financiero total, el sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses, la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar y los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiera. Asimismo, cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas.
En el caso de omisión de la tasa de interés efectiva anual, su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato.
Límites a las tasas de interés
El Código Civil y Comercial no ha fijado una tasa legal máxima de interés compensatorio. Es decir, no fija un “precio máximo”, para el uso del dinero ajeno, y su espíritu es tratar
de evitarlo, pero sin llegar a prohibirlo. Por tanto, su fijación queda librada a la autonomía de la voluntad privada.
No obstante, la cláusula de determinación de la tasa de interés no escapa al control judicial. En este sentido, corresponde remitirnos al art. 771 CCCN, que dispone que los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación y que los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido este, pueden ser repetidos.
Empero, determinar la razonabilidad de la cuantía de la tasa de interés, determinada en el contrato, no resulta tarea sencilla. Sobre este punto, la doctrina y jurisprudencia son coincidentes en la necesidad de evaluar el grado de negociación del contrato, diferenciando los contratos paritarios o discrecionales de los contratos de adhesión, y especialmente, de los contratos de consumo, como también la particularidad del negocio, el contexto socioeconómico y de los distintos riesgos contractuales que la tasa de interés busca prevenir como por ejemplo, el riesgo de restitución, insolvencia, inflacionario, cambiario, etc., a mayor riesgo, mayor razonabilidad tendrá la fijación de tasas más altas.
Al respecto la Corte Suprema ha sostenido que, como regla, la clasificación de una tasa de interés como exorbitante o usuaria no puede establecerse en abstracto, para todos los casos y en todos los tiempos, sino que está sujeta a una ponderación judicial que tenga en cuenta los vaivenes de la economía mientras el proceso tramita, la que cabe realizar, precisamente, en el momento de la liquidación.
En cuanto a los institutos que resultan eficaces para atacar los intereses irrazonables o abusivos, resultan aplicables los principios generales, tales como el orden público y fraude a la ley (art. 12 CCCN), la buena fe (arts. 9° y 961 CCCN), el abuso del derecho (art. 10 CCCN), el abuso de la posición dominante (art. 11 CCCN), la moralidad del objeto (arts. 279 y 1004 CCCN) y la causa (arts. 281 y 1014 CCCN).
También se destaca, especialmente en materia civil, el instituto de la lesión (art. 332 CCCN), como, eventualmente en materia penal, la eventual comisión del delito de usura (art. 175 bis CP).
En el caso de los intereses punitorios, podrá recurrirse también al art. 794, párr. 2, CCCN que faculta a los jueces a reducir las penas cuando su monto, desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.
No resultan aplicables, en principio, las disposiciones en materia de cláusulas abusivas
para contratos de adhesión y/o de consumo, por la limitación del art. 1121, inc. a, CCCN
en cuanto a que proscribe determinar cómo abusiva la cláusula relativa al precio. Ello tiene su justificación en que los intereses hacen a la configuración del objeto; no obstante, sí podrán reputarse como cláusulas abusivas, en los términos del art. 988 CCCN y el art. 37 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, ciertas cláusulas vinculadas a la determinación del monto de los intereses compensatorios o punitorios, como las que dejan librada a la voluntad del predisponente la modificación de la tasa de interés aplicable, o se adopten criterios que tornen incierta su cuantía o no se informara debidamente.
En materia regulatoria de los intereses, el Banco Central de la República Argentina ha dictado la Comunicación “A” 5615, regulando la cuestión de los intereses en el mutuo otorgado por entidades financieras, estableciendo topes a los intereses que resultan aplicables por vía analógica, a todos los contratos de mutuo.
Periodicidad
Las partes pueden pactar libremente la periodicidad en que devengarán los intereses. Si nada han pactado, los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre.
Pago de intereses en mutuos gratuitos
Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles.
Sin embargo, ello no implicará una “novación” de la obligación, sino que, en lo sucesivo, el mutuario deberá exclusivamente el capital adeudado, sin obligación de pagar intereses.
Presunción de pago
Por último, el artículo bajo análisis dispone que la extensión del recibo de pago de intereses por un período por parte del mutuante o prestamista, sin condición o reserva, hace presumir el pago de los intereses anteriores. Dicha presunción tiene el carácter de presunción iure et de iure.
ARTICULO 1528.- Plazo y lugar de restitución. Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar para la restitución de lo prestado, el mutuario debe restituirlo dentro de los diez días de requerirlo el mutuante, excepto lo que surja de los usos, y en el lugar establecido en el artículo 874.
Una de las obligaciones del mutuario es la de restituir igual cantidad de cosas recibidas, de la misma especie y calidad, en el término y lugar pactado. Se analizarán, a continuación, las previsiones que el CCCN prescribe al respecto.
Plazo de restitución
Las partes, al fijar las condiciones del contrato, determinarán el plazo de restitución del capital. De conformidad con la modalidad que revista el mutuo, este podrá restituirse en un único pago o en diferentes pagos parciales, de manera conjunta o no con los intereses, si hubiesen sido pactados.
De conformidad con el art. 351 CCCN, el plazo se presume, salvo estipulación en contrario, establecido en beneficio del obligado a cumplir, esto es, el mutuario. Por consiguiente, queda expedita la posibilidad de restituir antes del vencimiento del término pactado.
Para el supuesto en que no se hubiese estipulado cláusula relativa al plazo de restitución del capital recibido, el mutuario debe restituirlo dentro de los diez días de requerirlo el mutuante. Esta previsión tendrá excepción en los usos que pactase un plazo diferente.
Lugar de restitución
También las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, podrán pactar el lugar de restitución del capital prestado.
Ante la ausencia de previsiones al respecto, la norma sub examine hace una remisión expresa al lugar establecido en el art. 874 CCCN. Cabe recordar que el referido artículo establece que, si nada se ha indicado, el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación y que, si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior; igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.
La norma también establece que esta regla no se aplica a las obligaciones de dar cosa cierta. En este caso, el lugar de pago es donde la cosa habitualmente se encuentra. Esta previsión podría resultar aplicable para el mutuo de ciertas cosas fungibles.
ARTICULO 1529.- Incumplimiento del mutuario. La falta de pago de los intereses o de cualquier amortización de capital da derecho al mutuante a resolver el contrato y a exigir la devolución de la totalidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva restitución.
Si el mutuo es gratuito, después del incumplimiento, se deben intereses moratorios. Si el mutuo es oneroso a falta de convención sobre intereses moratorios, rige lo dispuesto para las obligaciones de dar sumas de dinero.
Si el mutuario cumple debidamente con sus obligaciones contractuales, el contrato de mutuo llegará a su fin a través de la llamada “extinción normal”. Ahora bien, cuando en el transcurso del contrato se produzca un incumplimiento del mutuario, devendrá la posibilidad de la extinción a partir de la resolución.
Incumplimiento del mutuario en el mutuo oneroso
El artículo bajo análisis regula la materia del incumplimiento de dos obligaciones principales del mutuario: el pago de los intereses o de cualquier amortización de capital.
Se trata de un supuesto particular de la cláusula resolutoria implícita, regulada en el art. 1087 CCCN y concs.
Ante estos supuestos, el mutuante podrá exigir la devolución de la totalidad del capital prestado. Caducan, por tanto, todos los plazos y periodicidades que se hubiesen pactado en el contrato. Se producirá, entonces, la resolución del contrato.
Asimismo, el mutuante tendrá derecho a reclamar también los intereses correspondientes, compensatorios y/o punitorios, hasta la efectiva restitución, de conformidad con las previsiones del contrato.
Aplicación de los intereses punitorios
Como ya se ha señalado anteriormente, ante el incumplimiento de las obligaciones del mutuario, nace el derecho del mutuante a reclamar los intereses punitorios.
En el supuesto del mutuo gratuito, la norma en análisis señala que, después del incumplimiento, el mutuario deberá también los intereses moratorios, también llamados “punitorios”.
Para el caso del mutuo oneroso, se prescribe también que —a falta de convención sobre intereses moratorios— rige lo dispuesto para las obligaciones de dar sumas de dinero. En este caso, podrán ser fijados por la autoridad judicial, siendo de referencia las tasas de interés que, al respecto, aplican los bancos públicos, nacionales o locales, según el caso.
ARTICULO 1530.- Mala calidad o vicio de la cosa. Si la cantidad prestada no es dinero, el mutuante responde por los daños causados por la mala calidad o el vicio de la cosa prestada; si el mutuo es gratuito, responde sólo si conoce la mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario.
Se aplicara a la figura del mutuo, de manera clara y concisa, los lineamientos generales en materia de defectos redhibitorios.
Los vicios redhibitorios deben tener los siguientes caracteres:
En el supuesto en que el mutuo fuese gratuito, el mutuante responde solo si conoce la mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario. Corresponde tener presente que el art. 1043 CCCN establece que, el obligado al saneamiento, no puede invocar su ignorancia o error, excepto estipulación en contrario.
No se entiende la exclusión del préstamo de dinero, puesto que se ha considerado a la falsedad de la moneda inadvertible con el simple análisis, como un supuesto de vicio oculto.
Responsabilidad Objetiva si es oneroso y subjetiva si es gratuito (dolo).
ARTICULO 1531.- Aplicación de las reglas de este Capítulo. Las reglas de este Capítulo se aplican aunque el contrato de mutuo tenga cláusulas que establezcan que:
ARTICULO 1532.- Normas supletorias. Se aplican al mutuo las disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según sea el caso.
CONTRATO DE PRESTAMO
ARTICULO 1408.- Préstamo bancario. El préstamo bancario es el contrato por el cual el banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose el prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado.
En el préstamo bancario la entidad financiera se obliga a entregarle una suma de dinero al prestatario, quien se obliga a su devolución y al pago de intereses. Este contrato es un subtipo dentro del mutuo.
La fórmula empleada en la norma alcanza a una amplísima variedad de modalidades de financiamiento bancario, como préstamos cambiarios, créditos para el consumo, créditos para inversión, créditos en cuenta, créditos de firma y créditos con garantías.
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El CCCN enuncia un concepto normativo de préstamo bancario, el que define como el contrato por el cual el banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose el prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma especie, conforme lo pactado.
El contrato se perfecciona con el consentimiento de las partes, a través del mismo el banco se obliga a entregar una suma de dinero. El contrato debe efectivizarse dentro del plazo convenido o dentro del determinado por los usos y costumbres de plaza, y el cliente, por su parte debe comprometerse a su devolución más los intereses convenidos, en el tiempo y en la especie de moneda estipulados.
Es habitual que, con relación a sus líneas de crédito, los bancos hagan oferta dirigida a personas indeterminadas, lo que constituye una invitación para que los interesados concreten propuestas negóciales, excepto que de los términos empleados por la entidad financiera o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente, en cuyo caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos (art. 973 CCCN).
Una vez comprometida la entrega del dinero por el banco, este solo puede negarse a cumplir con esa prestación si la situación económica del cliente ha cambiado, haciendo incierta la restitución (arts. 1032 y 1526 CCCN). De no verificarse tal situación, ante la negativa a concretar la entrega, el cliente puede intimar el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con más daños y perjuicios.
CONTRATO DE DESCUENTO BANCARIO
ARTICULO 1409.- Descuento bancario. El contrato de descuento bancario obliga al titular de un crédito contra terceros a cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el importe del crédito, en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado.
El banco tiene derecho a la restitución de las sumas anticipadas, aunque el descuento tenga lugar mediante endoso de letras de cambio, pagarés o cheques y haya ejercido contra el tercero los derechos y acciones derivados del título.
Se trata del contrato más antiguo pues su existencia se remonta al siglo XVI, señalando Galgano que este éxito tan antiguo se debe precisamente al hecho de que, siendo compraventa no mutuo, y deduciendo el banco su propia ganancia de la ventajosa adquisición de un crédito ajeno, y no del interés sobre capitales dados en préstamo, podía eludir el recordado anatema eclesiástico contra la usura (Galgano, Francesco,Derecho Comercial, El empresario, vol. I, Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999, p. 358).
El autor que citamos describe a la operación como una venta el cual le paga al cliente, como precio de venta, una suma inferior al valor nominal del crédito. La diferencia entre el valor nominal del crédito y el menor precio pagado por el banco, es, precisamente, el descuento o deducción que le da el nombre al contrato.
Bien es cierto que la caracterización como una venta (Miniervini, Gierke, Ascarelli, Mossa, Bolaffio) no es la única posible en torno a la figura que analizamos, así se la ha considerado como
El descuento bancario es el contrato en el que el titular de un crédito contra terceros se obliga a cederlo a un banco que, como contraprestación, le anticipa el importe del crédito, en la moneda de la misma especie del crédito, según lo pactado.
La secuencia lógica del contrato opera a partir de la cesión pro solvendo del crédito que da fundamento al pago del anticipo.
Se trata de una operación de crédito con acumulación de, al menos, dos deudores —el descontado y el tercero—, a los que se pueden agregar endosantes, si el título circuló, o aceptantes de las letras.
El banco goza del derecho a la restitución de las sumas que anticipó al cliente, aunque el descuento se efectúe por medio del endoso de letras de cambio, pagarés o cheques, y haya ejercido contra el tercero los derechos y acciones derivados del título. De tal modo, aunque el banco haya iniciado los procesos ejecutivos derivados de los títulos, conserva el derecho a la percepción del anticipo, lo que otorga una garantía adicional para la entidad financiera.
El cliente bancario (descontado) solo queda liberado cuando satisface el crédito o lo hace el deudor cedido.
CONTRATO DE SERVICIO DE CAJA DE SEGURIDAD
Este contrato resulta harto conocido a través de la costumbre negocial, resultando sus características más relevantes la existencia de una caja o cofre situada en las instalaciones de un banco y que se ofrece como servicio bancario de custodia a fin de que el cliente deposite en ella lo que desee (sin conocimiento del banco). Asimismo, se establece que la caja se abre con una llave del cliente y otra de la entidad, debiendo abonar el primero un precio por el servicio prestado.
Con relación a esta última característica, debemos señalar, como destacan, que este contrato comprende un servicio anexo: los banqueros hallan en él un interés pecuniario menor, el precio que demandan a sus clientes es poco elevado y se toma más bien como un medio de atraer clientela; ya que generalmente se les hace abrir una cuenta corriente o caja de ahorro de la que se debita automáticamente el precio en los períodos convenidos.
Podemos decir que nos encontramos ante un contrato por el cual un establecimiento financiero concede al cliente el derecho de utilización de ciertas cajas, ubicadas en un lugar confeccionado especialmente para ello, a fin de que éste deposite objetos o valores cuya integridad, secreto y seguridad garantiza la institución, todo ello mediante el pago de un precio adecuado al tamaño de la caja y a la duración del contrato.
De las características expresadas hasta el momento podemos ensayar una definición de este contrato:
"Es el contrato por el cual una de las partes, que puede ser un banco, entidad financiera autorizada u otra persona habilitada por la autoridad local, cede el uso de ciertas cajas instaladas en un recinto especialmente construido y vigilado, garantizando la integridad, secreto y seguridad de su contenido a otra parte, por un plazo determinado y mediante el pago de un precio".
El servicio es eminentemente profesional y lleva implícito el deber de extremar las precauciones mediante normas de seguridad y custodia.
Caracteres
El Código no define el contrato de servicio de caja de seguridad, sino que lo configura a partir de la obligación de responder del proveedor profesional; generalmente una entidad bancaria sometida a las reglas establecidas en la materia por la autoridad de superintendencia, en procura de la seguridad de los bienes depositados.
ARTICULO 1413.- Obligaciones a cargo de las partes. El prestador de una caja de seguridad responde frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario. No responde por caso fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de las cosas guardadas.
El prestador del servicio deberá responder por:
Se trata de obligaciones de resultado, de carácter objetivo. Así se ha expresado que el incumplimiento del deber de seguridad es fuente de una responsabilidad objetiva, en tanto el banco no compromete una custodia disuasiva, se obliga a una custodia efectiva, con un presupuesto —ejercerla en un ámbito idóneo que el mismo suministra— y una consecuencia —la integridad de la caja—. La custodia supone seguridad que disipa el riesgo, y allí no basta con hacer lo posible para obtener el resguardo, se impone obtenerlo (Barbier, Eduardo, "El contrato de caja de seguridad y las cláusulas exonerativas", LA LEY, 1994-E, 1302).
Para esta responsabilidad se prevén dos eximentes que, de verificarse, determinan que el prestador no deba responder:
Obligaciones del cliente
Si bien en el artículo se mencionan básicamente las obligaciones a cargo del proveedor del servicio, es claro que el cliente deberá la contraprestación estipulada por el uso de la caja y deberá someterse a las condiciones de uso razonablemente establecidas por el proveedor, quien debe adoptar medidas que le permitan controlar el ingreso de personas autorizadas, a fin de poder cumplir con los deberes de seguridad a su cargo.
Por otra parte, es claro, pues así se desprende del contenido del artículo, que aún cuando ello no se estipule en el contrato, el cliente no puede depositar cosas viciosas, entre las que corresponde incluir no solo a las que puedan generar la destrucción del contenido de la caja de seguridad por él contratada, sino generar daños a terceros, como podría ser el caso de depositarse en la caja material biológico que pueda desprender un factor patógeno que afecte a quienes ingresen al sector
ARTICULO 1414.- Límites. La cláusula que exime de responsabilidad al prestador se tiene por no escrita. Es válida la cláusula de limitación de la responsabilidad del prestador hasta un monto máximo sólo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa una desnaturalización de las obligaciones del prestador.
La cláusula que exime de responsabilidad al prestador afecta a la causa del contrato, que se ve vaciado de contenido y es por ello que se la tiene por no escrita. Por otra parte, tal es la solución que impone la vigencia del principio de buena fe
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No obstante, dado el secreto de lo guardado por el cliente en la caja y toda vez que el proveedor debe responder por el contenido de ella (art. 1413 CCyC), según lo que el depositante pruebe (art. 1415 CCyC), es admisible que el prestador acuerde con el cliente un tope de responsabilidad. Ello requiere el consentimiento expreso del usuario, quien debe ser especialmente informado al respecto —lo que la entidad deberá acreditar—.
Pero dicho límite no se tendrá por convenido si, por su entidad, su bajo monto, importa una desnaturalización de las obligaciones del prestador.
Como estos contratos suelen prolongarse en el tiempo, puede que cambios en el valor de la moneda determinen la disminución de la entidad del tope fijado, en cuyo caso, de devenir este irrazonable, debe tenérselo por no escrito, ello por protección de la buena fe confianza depositada por el cliente, según lo ya expuesto con relación a la privación de causa del contrato y por aplicación de la regla que impone interpretar las cláusulas en contra del predisponente en los contratos formados por adhesión a cláusulas predispuestas, y a favor del consumidor en los contratos de consumo (LDC).
ARTICULO 1415.- Prueba de contenido. La prueba del contenido de la caja de seguridad puede hacerse por cualquier medio.
El secreto habitual en materia de cosas depositadas en una caja de seguridad determina que la posibilidad de acreditar su contenido se encuentre en manos del depositante. Pero se trata de una prueba que a menudo no resulta sencilla, por lo que el CCCN dispone la amplitud de medios.
Naturalmente, pueden emplearse todos los medios de prueba admitidos por las normas procesales vigentes en la jurisdicción en la que tramite el proceso, en tanto resulten aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica.
La laxitud de la norma permite establecer que el contenido de la caja de seguridad puede ser probado por cualquier medio, lo que incluye las presunciones formadas a partir de indicios serios, precisos y concordantes.
Como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, es posible establecer que una persona que salió de un lugar en el que había cobrado un valor o retirado una joya y veinte minutos después ingresó a su caja de seguridad, debió haber depositado en ella dicho bien. Ante la duda, que para que exista debe estar sustentada en elementos probatorios directos e idóneos para conformar indicios, debe adoptarse la solución que mejor proteja la buena fe depositada por el cliente en el prestador del servicio.
ARTICULO 1416.- Pluralidad de usuarios. Si los usuarios son dos o más personas, cualquiera de ellas, indistintamente, tiene derecho a acceder a la caja.
Cuando existe una pluralidad de acreedores de una prestación, cabe considerar si cualquiera de ellos puede exigirla indistintamente o si deben hacerlo en forma conjunta. El
CCCN establece el acceso indistinto, que obviamente comprende la posibilidad de incorporar elementos al contenido de la caja o de retirar cosas de ella; lo que la entidad proveedora deberá posibilitar sin exigir la concurrencia de otro u otros usuarios, según es de uso y práctica en nuestro medio.
ARTICULO 1417.- Retiro de los efectos. Vencido el plazo o resuelto el contrato por falta de pago o por cualquier otra causa convencionalmente prevista, el prestador debe dar a la otra parte aviso fe-haciente del vencimiento operado, con el apercibimiento de proceder, pasados treinta días del aviso, a la apertura forzada de la caja ante escribano público. En su caso, el prestador debe notificar al usuario la realización de la apertura forzada de la caja poniendo a su disposición su contenido, previo pago de lo adeudado, por el plazo de tres meses; vencido dicho plazo y no habiéndose presentado el usuario, puede cobrar el precio impago de los fondos hallados en la caja. En su defecto puede proceder a la venta de los efectos necesarios para cubrir lo adeudado en la forma prevista por el artículo 2229, dando aviso al usuario. El producido de la venta se aplica al pago de lo adeudado. Los bienes remanentes deben ser consignados judicialmente por alguna de las vías previstas en este Código.
El CCCN preve las formas de conclusión del contrato y de disposición del contenido de la caja de seguridad. Se prevé también lo relativo a su apertura, en caso de falta de respuesta del depositario al requerírsele el retiro de los efectos tras el cierre. Aún cuando la norma no lo diga, dada la amplia variedad de bienes que pueden ser depositados en una caja de seguridad, en todo momento la entidad bancaria deberá procurar actuar con la máxima sujeción al principio de legalidad, ya adoptando las medidas que resulten necesarias para preservar adecuadamente la intimidad y la dignidad del cliente (arts. 51, 52, 53, 1097, 1098 y 1770 CCCN), ya formulando las denuncias pertinentes ante las autoridades competentes en caso de encontrar material que pudiera dar cuenta de la comisión de delitos.
Conclusión del contrato de servicio de caja de seguridad
Vencimiento del plazo
Vencido el plazo establecido para la vigencia del contrato de servicio de caja de seguridad,el cliente puede retirar los efectos depositados en la caja.
En caso de no hacerlo, la entidad depositaria deberá intimarlo a hacerlo dentro del plazo de treinta días, bajo apercibimiento de proceder a la apertura forzada, en presencia de escribano público; comunicación que deberá realizar por medio fehaciente, para lo que resultará idóneo el envío de una carta documento.
Resolución
La extinción del vínculo contractual puede producirse, también, por resolución por falta de pago o por cualquier otra causa convencionalmente prevista. Cabe considerar que, dados los términos de la norma, se refiere a causas de resolución y no a supuestos de rescisión unilateral contractualmente previstos.
Apertura de la caja
En caso de proceder el proveedor a la apertura de la caja de seguridad, debe inventariar su contenido con intervención de un escribano público, quien deberá confeccionar un acta de constatación notarial.
Los efectos encontrados en el interior de la caja de seguridad deberán estar a disposición
del cliente por el plazo de tres meses.
Pago de las sumas adeudadas por el cliente
Tanto los servicios pactados por el mantenimiento del depósito, cuya falta de pago pudo haber dado lugar a la resolución del contrato, como los costos de apertura de la caja y la intervención del escribano, deben ser pagados por el cliente que los motivó por su incumplimiento al deber de retiro de los efectos y pago de lo adeudado.
Si el cliente se presenta dentro de los tres meses en los que los efectos deben estar a su disposición, tras el pago de lo adeudado a la entidad por los conceptos antes mencionados, podrá retirar los bienes. Pero, en caso de no presentarse, al término de dicho plazo el banco podrá cobrar esas sumas debidas por el usuario de las que se hubieran encontrado en el interior de la caja y correspondan a dinero en efectivo. Si no se encontrara dinero en efectivo o el hallado no fuera suficiente para cubrir la deuda, el proveedor podrá disponer la venta en subasta o adjudicación al acreedor, según lo estipulado en el contrato y lo establecido en el art. 2229 CCCN, para lo que deberá dar aviso al usuario.
En tal caso, una vez percibido el cobro de lo adeudado por el cliente, el remanente deberá ser consignado judicialmente con sujeción a lo previsto en los arts. 904 a 909 CCCN.
CONTRATO DE DEPOSITO BANCARIO
ARTICULO 1390.- Depósito en dinero. Hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto.
Se trata de una regulación autónoma de la figura contractual del depósito bancario. El cliente conforme la definición que proporciona el Código entrega una suma de dinero al banco, el cual lo adquiere en propiedad, quedando la entidad financiera a restituirla en la misma especie de moneda a simple requerimiento del depositante (depósito a la vista o depósito libre) o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto (depósito a plazo).
Se trata de un depósito irregular pues tiene por objeto cosas fungibles, de las cuales la entidad financiera llega a ser propietaria con facultad de servirse de ellas. No obstante ello también se lo ha considerado un mutuo (Garrigues, La Lumia).
Este contrato tiene para el cliente una doble función: por una parte la entidad financiera le proporciona la custodia, por otra parte este depósito es productor de réditos.
Usualmente los depósitos a la vista abonan un interés más bajo que los a plazo. En nuestro sistema bancario el depósito en caja de ahorros constituye la figura usual para los depósitos a la vista, pactándose la retribución en intereses.
Desde la perspectiva de banco constituye una fuente de recursos para canalizarlo a través de préstamos y demás operaciones activas.
La intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros, habilita a las entidades financieras a la captación del ahorro público, lo que acontece por conducto de las operaciones pasivas y su colocación mediante operaciones activas.
En general las familias y personas resultan unidades superhabitarias de recursos, ya que, por definición, el ahorro se traduce en la porción de la riqueza no consumida, pero por lo general carecen de proyectos de inversión, canalizando la custodia y remuneración de sus ahorros a través de depósitos en entidades financieras autorizadas.
Por otra parte, las empresas, titulares de proyectos, son unidades demandantes de recursos, los cuales resultan proveídos por las entidades financieras a través del préstamo y demás operaciones activas.
ARTICULO 1391.- Depósito a la vista. El depósito a la vista debe estar representado en un documento material o electrónico que refleje fielmente los movimientos y el saldo de la cuenta del cliente.
El banco puede dejar sin efecto la constancia por él realizada que no corresponda a esa cuenta.
Si el depósito está a nombre de dos o más personas, cualquiera de ellas puede disponerlo, aun en caso de muerte de una, excepto que se haya convenido lo contrario.
En el depósito a la vista, la obligación nuclear del banco le impone la devolución del dinero recibido, a simple requerimiento del depositante, en el mismo tipo de moneda de la imposición. Es por ello claro que este tipo de depósitos se da en diversas modalidades de la operación bancaria, como, por ejemplo, las relativas a los movimientos de las cajas de ahorro o cuentas salariales.
Obligación informativa dinámica en el depósito a la vista
La dinámica prevista para las operaciones de depósito a la vista, en las que el cliente bancario tiene derecho a la entrega de las sumas depositadas en su cuenta, a su solo requerimiento, exige que la entidad financiera proporcione información clara y asequible sobre los movimientos habidos, a fin de que el depositante pueda saber en todo momento con cuánto dinero cuenta a su disposición.
El artículo exige que ello esté representado en un documento material o electrónico que refleje fielmente los movimientos y el saldo de la cuenta del cliente; lo que hoy mayoritariamente se concreta por vía de la posibilidad de consulta de movimientos y saldos en cajeros automáticos (terminales ATM) y en la disponibilidad de consulta vía Internet.
Rectificación unilateral de errores de asiento
En el último párrafo se prevé la posibilidad de error de asiento por parte de la entidad bancaria —ya sea por corresponder el registrado a otra cuenta del mismo cliente (por ej., movimiento de cuenta corriente registado en una caja de ahorro) o bien por corresponder a la operación de la de un tercero—: para estos casos, el CCyC habilita expresamente la posibilidad de rectificación por vía de actuación unilateral.
Disponibilidad del depósito
Se establece en el último párrafo del artículo que si el depósito está a nombre de dos o más personas, cualquiera de ellas puede disponer de aquél, aun en caso de muerte de una de ellas, excepto que se haya convenido lo contrario.
Cuando un depósito es efectuado por más de una persona, pueden establecerse distintas modalidades:
ARTICULO 1392.- Depósito a plazo. El depósito a plazo otorga al depositante el derecho a una remuneración si no retira la suma depositada antes del término o del preaviso convenidos.
El banco debe extender un certificado transferible por endoso, excepto que se haya pactado lo contrario, en cuyo caso la transmisión sólo puede realizarse a través del contrato de cesión de derechos.
Los depósitos a plazo fijo constituyen una forma de inversión, de obtención de renta de un capital que se decide inmovilizar por un lapso acordado con la entidad financiera, que retribuirá al ahorrista con el pago de intereses, generalmente más elevados cuanto mayor sea el plazo previsto para el reembolso. Por ello se dice que el depósito a plazo o a término tiene una finalidad lucrativa.
Dinámica de los depósitos a plazo fijo
El artículo se refiere a los conocidos en plaza como “depósitos a plazo fijo”, en los que el depositante goza del derecho a una remuneración si mantiene el dinero depositado en el banco por un determinado lapso; que puede prolongarse en el tiempo, de convenir las partes la sujeción de la operación al sistema de renovación automática, en el que se realiza una nueva imposición, adicionando la entidad bancaria al capital los intereses devengados en el período transcurrido —capitalización—, los que ya quedarán consolidados en el patrimonio del cliente quien, si requiere la restitución antes de la conclusión de un nuevo período o del preaviso convenidos, perderá solo los accesorios devengados en el último.
En nuestra plaza, el plazo mínimo de un depósito de este tipo es de treinta días para los depósitos a tasa de interés fija, y de ciento veinte y ciento ochenta días o más, para los de tasa de interés variable; en el último caso, suele pactarse el pago periódico de intereses.
Los depósitos a plazo fijo no retirados ni renovados a su vencimiento son transferidos a cuentas a la vista denominadas saldos inmovilizados, cuyos titulares pueden retirar la suma del capital y los intereses oportunamente devengados hasta que se produjo el vencimiento del plazo, generalmente con deducción de las comisiones bancarias aplicadas por el mantenimiento de los fondos sin movimiento, ello en tanto hubiera sido debidamente informado al cliente y conste en el contrato (arts. 1381 ó 1385 CCCN).
Certificado de depósito a plazo fijo
El depósito se documenta por medio de un certificado —instrumento que prueba la operación— que, salvo pacto expreso en contrario, es transferible por endoso. De haberse estipulado la intransferibilidad por medio de simple endoso, siempre está habilitada la transferencia por medio de un contrato de cesión de derechos, la que debe ser realizada con sujeción formal a lo dispuesto en el art. 1618 CCCN
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Según lo dispuesto en el art. 1º de la ley 20.663, que regula la materia de los depósitos bancarios a plazo fijo, los certificados emitidos por las entidades financieras deben contener:
En su carácter de autoridad del sistema financiero, el BCRA dictó la Comunicación “A”, por la que precisó los requisitos a observar en la emisión del certificado por el banco, estableciendo las siguientes exigencias:
CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA
Desde el punto de vista económico y social, el contrato oneroso de renta vitalicia es un contrato de previsión. Este ha perdido importancia en los últimos años ante la utilización cada vez mayor de las diversas modalidades de contratos de seguro que se ofrecen en el mercado con la misma finalidad.
ARTICULO 1599.- Concepto. Contrato oneroso de renta vitalicia es aquel por el cual alguien, a cambio de un capital o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma periódica a otro, durante la vida de una o más personas humanas ya existentes, designadas en el contrato.
La nota más destacada de este contrato es su carácter aleatorio, esto es, que las partes no conocen, al momento de contratar, los beneficios o las pérdidas que deberán soportar. El álea es la duración de la vida de la o las personas humanas ya existentes, designadas en el contrato.
El constituyente tiene la obligación de entregar el capital; en el caso de que no fuera dinero, sino una cosa, debe la garantía por evicción y vicios redhibitorios.
ARTICULO 1600.- Reglas subsidiarias. Si el contrato es a favor de tercero, respecto de éste se rige en subsidio por las reglas de la donación, excepto que la prestación se haya convenido en razón de otro negocio oneroso.
Si la renta se constituye a favor de un tercero, se aplicarán las reglas de la donación en el caso de que el capital entregado lo haya sido a título gratuito, pero si en cambio lo ha sido por un acto jurídico oneroso, las reglas aplicables serán las del contrato oneroso de renta vitalicia.
ARTICULO 1601.- Forma. El contrato oneroso de renta vitalicia debe celebrarse en escritura pública.
El contrato de renta vitalicia si es oneroso es por escrito y si es gratuito es por escritura publica
ARTICULO 1602.- Renta. Periodicidad del pago. La renta debe pagarse en dinero. Si se prevé esta prestación en otros bienes que no son dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada pago.
El contrato debe establecer la periodicidad con que se pague la renta y el valor de cada cuota. Si no se establece el valor de las cuotas, se considera que son de igual valor entre sí.
La renta se devenga por período vencido; sin embargo, se debe la parte proporcional por el tiempo transcurrido desde el último vencimiento hasta el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato.
La primera parte del artículo establece la obligación de pagar la renta en dinero, pero en el caso de que las partes acuerden otro tipo de prestación, esta deberá pagarse en su equivalente en dinero al momento de cada pago.
La norma otorga libertad a las partes para pactar la periodicidad con que se pague la renta.
La periodicidad del pago de la renta nos pone frente a un contrato de tracto sucesivo en el cual cada una de las cuotas tiene previsto un plazo suspensivo expreso, determinado y cierto, por lo que la mora se produce respecto de cada una de ellas en forma automática al vencimiento.
La norma aclara en su párrafo tercero que la renta se paga por período vencido, por lo que se debe la parte proporcional de la cuota al tiempo transcurrido desde el último vencimiento hasta el fallecimiento del cabeza de renta.
ARTICULO 1603.- Pluralidad de beneficiarios. La renta puede contratarse en beneficio de una o más personas existentes al momento de celebrarse el contrato, y en forma sucesiva o simultánea. Si se establece para que la perciban simultáneamente, a falta de previsión contractual, les corresponde por partes iguales sin derecho de acrecer.
El derecho a la renta es transmisible por actos entre vivos y por causa de muerte.
Cada una de las partes del contrato es susceptible de estar compuesta por una pluralidad de personas. Es posible que haya uno o más constituyentes, uno o más beneficiarios y uno o más cabeza de renta.
En el caso de la designación de varios beneficiarios, estos pueden serlo en forma sucesiva o simultánea. Si el contrato no tiene previsión sobre la forma, se entiende que lo son en forma simultánea.
Los beneficiarios simultáneos cobrarán la renta al mismo tiempo, y se dividirá entre ellos, por partes iguales, la renta periódica si no se acordó la diferenciación de cuotas. En el caso de los beneficiarios sucesivos, el segundo de ellos cobrará la renta cuando fallezca el primero, y así sucesivamente con los restantes beneficiarios.
La norma dispone que en el caso de ser instituido más de un beneficiario en forma simultánea, la renta será cobrada por partes iguales, sin derecho de acrecer, si el contrato no prevé lo contrario. Esto es, que a medida que fallecieren los beneficiarios, se va cancelando la parte de la renta correspondiente a cada uno de los fallecidos, por lo que el derecho de acrecer deberá estar expresamente pactado.
El último párrafo de la norma faculta a los beneficiarios a disponer del derecho a la renta, tanto por actos entre vivos (cesión), como así también mortis causa; es decir que el derecho a la renta integrará el acervo sucesorio del beneficiario fallecido.
ARTICULO 1604.- Acción del constituyente o sus herederos. El que entrega el capital, o sus herederos, pueden demandar la resolución del contrato por falta de pago del deudor y la restitución del capital.
En igual caso, si la renta es en beneficio de un tercero se aplica lo dispuesto en el artículo 1027.
En los contratos bilaterales la cláusula resolutoria está implícita. En el caso del contrato oneroso de renta vitalicia, el constituyente no debe emplazar al deudor de la renta, bajo apercibimiento expreso de resolución del contrato, a que cumpla en un plazo no menor a quince días, pues este artículo lo faculta para declarar unilateralmente la extinción del contrato, entonces la resolución se produce de pleno derecho.
En el caso de que se haya estipulado que la renta se debe pagar a un tercero beneficiario, el art. 1027 CCyC —que es al que remite la norma— establece que el que entregó el capital le confiere al beneficiario los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido, por lo que el mismo beneficiario tiene la facultad de demandar la resolución del contrato y la entrega del capital al constituyente.
ARTICULO 1605.- Acción del tercero beneficiario. El tercero beneficiario se constituye en acreedor de la renta desde su aceptación y tiene acción directa contra el deudor para obtener su pago. Se aplica en subsidio lo dispuesto en el artículo 1028.
Mientras el tercero beneficiario no acepte la estipulación a su favor, no está legitimado para reclamar al deudor de la renta el pago de la misma, tal como lo dispone el art. 1027 CCCN.
Otra consecuencia derivada de la falta de aceptación es que el constituyente puede revocar la estipulación a favor del tercero beneficiario mientras este no declare su aceptación.
Una vez declarada la aceptación de la estipulación por el tercer beneficiario, este reviste la calidad de parte en el contrato oneroso de renta vitalicia. Entonces, el deudor de la renta podrá oponerle todas las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él, según autoriza el art. 1028 CCCC.
ARTICULO 1606.- Extinción de la renta. El derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato, por cualquier causa que sea. Si son varias las personas, por el fallecimiento de la última; hasta que ello ocurre, la renta se devenga en su totalidad.
Es nula la cláusula que autoriza a substituir dicha persona, o a incorporar otra al mismo efecto.
La prueba del fallecimiento corresponde al deudor de la renta.
La imposibilidad de sustitución o incorporación de nuevos "cabezas de renta" aparece acertada a fin de poner un coto razonable a la obligación del deudor.
La carga de probar la muerte del "cabeza de renta" se asigna al deudor, lo que resulta atinado, puesto que es más sencillo acreditar la muerte que la sobrevida y que el fallecimiento debe probarse una única vez.
1) El derecho a la renta se extingue por el fallecimiento del "cabeza de renta".
2) Si éstos fueran varios, por el fallecimiento del último; hasta que ello ocurre, la renta se devenga en su totalidad.
3) La cláusula que autoriza a substituir dicha persona, o a incorporar otra al mismo efecto será nula.
4) La prueba del fallecimiento corresponde al deudor de la renta.
ARTICULO 1607.- Resolución por falta de garantía. Si el deudor de la renta no otorga la garantía a la que se obliga, o si la dada disminuye, quien entrega el capital o sus herederos pueden demandar la resolución del contrato debiendo restituirse sólo el capital.
El deudor de la renta puede obligarse a dar garantías del cumplimiento de su obligación. Estas garantías pueden ser personales (fianza) o hipoteca (reales).
En el artículo bajo análisis, el deudor no está obligado a garantizar su obligación, pero se configura la obligación de garantizar el pago de la renta en tanto es “la garantía a la que se obliga”.
Esta es una obligación nacida de un pacto expreso, es decir, una norma introducida por las partes en una cláusula del contrato. No es un elemento esencial del contrato. Para el perfeccionamiento del contrato oneroso de renta vitalicia no es necesario dar garantía por el pago de la renta.
En el caso de que el deudor no otorgara las garantías prometidas, o si las ha otorgado, estas disminuyen por cualquier causa, el constituyente o sus herederos pueden demandar la resolución del contrato y el deudor deberá restituir el capital.
ARTICULO 1608.- Resolución por enfermedad coetánea a la celebración. Si la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato no es el deudor, y dentro de los treinta días de celebrado, fallece por propia mano o por una enfermedad que padecía al momento del contrato, éste se resuelve de pleno derecho y deben restituirse las prestaciones.
La norma bajo análisis resuelve de pleno derecho el contrato cuando la persona designada cabeza de renta fallece dentro de los treinta días de celebrado, ya sea “por propia mano o por una enfermedad que padecía al momento” de la celebración.
La sanción prevista en el art. 1608 CCCN está supeditada a la ocurrencia de tres requisitos para el caso de enfermedad:
En el caso tanto de suicidio del cabeza de renta como de enfermedad que produce la muerte dentro de los treinta días siguientes a la celebración del contrato, la resolución opera de pleno derecho y las partes deben restituirse las prestaciones. Esto significa que el deudor de la renta debe restituir el capital y el o los beneficiarios deben restituir al promitente la o las cuotas de la renta pagada.
CONTRATO DE JUEGO Y DE APUESTA
ARTICULO 1609.- Concepto. Hay contrato de juego si dos o más partes compiten en una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero a la que gane.
En principio, vale decir que el juego en sí es una actividad lúdica, recreativa y competitiva en la cual existen reglas, sometida al riesgo que depende del azar y las partes se someten a un hecho incierto en el que la finalidad es la de ganar o perder. En otras palabras “para que exista juego se requiere que el resultado dependa de un evento aleatorio, que puede ser de diversos grados: el sorteo, la habilidad física, la inteligencia”.
Desde esa óptica, y desde el punto de vista del derecho civil, la regulación del contrato de juego se origina a partir la producción de consecuencias jurídicas, como lo es la creación de la obligación de pagar a quien resulte ser el ganador. El fin es el compromiso de pago, que está totalmente vinculado a los resultados de la relación bilateral establecida desde el punto de vista del juego en cuanto a su resultado aleatorio o azaroso.
En ese sentido, se consideran tres aspectos fundamentales del juego según lo establecido en el artículo en cuestión: la competencia entre dos o mas partes, que esa competencia sea de destreza física o intelectual y por último, como ya se dijo, la obligación a pagar un bien mensurable en dinero a la parte ganadora.
Caracteres del contrato
Se puede decir que el contrato de juego presenta los siguientes caracteres:
Es oneroso porque el objeto de este contrato debe ser una transacción jurídica, si o si de contenido patrimonial, aunque su finalidad sea recreativa. Se ha sostenido y se sostiene, atento a la definición de la nueva norma, que no se admite que el contrato de juego pueda ser de carácter gratuito, ya que no se consideraría un contrato típico.
Las partes en el contrato
Se requiere como mínimo dos partes o más que participen en el juego, ya que no es excluyente la posibilidad de que sean más los que participen en una actividad de destreza, tanto física como intelectual. Sin embargo existe una divergencia doctrinaria en la que para un sector pueden intervenir más partes —sosteniendo su carácter de plurilateral— y para otro sector de la doctrina, no. Cabe la aclaración, que cuando se habla de plurilateral no se entiende al mismo como forma asociativa, sino en el sentido de pluralidad de partes intervinientes en el juego.
ARTICULO 1610.- Facultades del juez. El juez puede reducir la deuda directamente originada en el juego si resulta extraordinaria respecto a la fortuna del deudor.
Es la facultad que la norma le concede al juez para morigerar las deudas por motivo de los juegos tutelados. El juez debe evaluar si la deuda es extraordinaria respecto de la fortuna del deudor y la naturaleza del juego tutelado, debiendo aplicar el principio de equidad.
Por ello es que, uno de los fundamentos de la aplicación del principio de equidad por parte de los jueces en las deudas es la de resguardar a las partes de posibles situaciones de aprovechamiento de alguna de ellas, de conductas abusivas o de un posible fraude. Se entiende que el juego tiene una finalidad recreativa, aspiración a la destreza física o desarrollo intelectual, y lo que se evita es que —a través de estos contratos— se incremente el patrimonio del ganador.
ARTICULO 1611.- Juego y apuesta de puro azar. No hay acción para exigir el cumplimiento de la prestación prometida en un juego de puro azar, esté o no prohibido por la autoridad local.
Si no está prohibido, lo pagado es irrepetible. Sin embargo, es repetible el pago hecho por persona incapaz, o con capacidad restringida, o inhabilitada.
Concepto del contrato de apuesta y distinción con el de juego
El CC hacía una distinción entre el contrato de juego y el contrato de apuesta de puro azar. Definía al contrato de apuesta en su art. 2053 CC, en el que disponía que la apuesta sucedía cuando dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibiría de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado.
En nuestro ordenamiento, lo determinante que se remarcaba entre ambos contratos es que, en el contrato de juego, ambas partes interactúan activamente, con intención de influir en el resultado y, por el contrario en el contrato de apuesta las partes asumen una actitud pasiva, solo manifiestan su voluntad a través de determinado acontecimiento y dejan el resultado en manos de la mera suerte.
El CCCN, por el contrario, no brinda una noción legal del contrato de apuesta como contrato autónomo y omite una regulación expresa del mismo.
Por lo tanto, el artículo comentado no dispone a qué reglas debe someterse el contrato de apuesta pero lo equipara con los juegos de puro azar, a los que hace referencia la norma comentada, a los cuales la norma priva de cualquier tipo de acción judicial para este tipo de juegos en los que dependen completamente de la aleatoriedad, es decir, de la suerte o puro azar.
Tipos de juegos
La doctrina ha diferenciado las clases de juego según el grado de protección que le provee el ordenamiento jurídico.
Pago hecho por persona incapaz
Regida por el principio protectorio, la última parte del artículo hace una excepción. Se refiere a los casos en los que sí es repetible el pago, sin seleccionar según la legitimación pasiva de quién lo hace, ganadores o titulares de casas de juego, sino que se limita a afirmar que es repetible el pago en todos los casos que sean realizados por persona incapaz o con capacidad restringida. Por ello, los representantes legales del incapaz tendrán acción de repetición del pago realizado por su representado, de lo cual se presume que los ganadores debían tener conocimiento de la discapacidad. De esta manera, la norma tiende a proteger a la parte más débil de la relación, evitando situaciones de fraude.
ARTICULO 1612.- Oferta pública. Las apuestas y sorteos ofrecidos al público confieren acción para su cumplimiento.
El oferente es responsable frente al apostador o participante. La publicidad debe individualizar al oferente. Si no lo hace, quien la efectúa es responsable.
Se distinguen dos sujetos: oferente y apostador. En virtud de la naturaleza del juego y de la oferta se aplica la Ley de Defensa del Consumidor (art. 7° y 8°) sobre condiciones de la oferta y la venta y respecto del apostador es quien interviene aceptando el contrato de apuesta.
Entre las condiciones previstas por este artículo se prevé la responsabilidad del oferente frente al apostador y la obligación de individualizarlo en la publicidad. Ante un incumplimiento se responsabiliza al que efectúa la publicidad en forma solidaria en función de las normativas de consumo.
En las deudas nacidas de los juegos de azar organizados por el Estado o concesionarios de una autorización estatal, las partes tienen acción recíproca para el cobro de sus créditos, ya que sería escandaloso que el Estado se negara a pagar el premio, beneficiándose de mala fe.
ARTICULO 1613.- Juegos y apuestas regulados por el Estado. Los juegos, apuestas y sorteos reglamentados por el Estado Nacional, provincial, o municipios, están excluidos de este Capítulo y regidos por las normas que los autorizan.
La disposición es clara en cuanto a que en los casos de juegos, apuestas y sorteos organizados por el Estado o reglamentados por este, rigen las normas específicas dispuestas para ello; lo que no excluye la aplicación analógica de las disposiciones de este Código para la integración de la regulación en todo lo que ella hubiera podido omitir.
El art. 2069 CC ya disponía la remisión a las ordenanzas municipales en estos tipos de juegos. El fundamento de la exclusión es dejar por fuera aquellos juegos en los que el Estado (nacional, provincial y municipal) sea parte organizador, ya que no sería apropiado que el CCyC regulara sobre su prohibición o sus límites, dado que, al ser de carácter público, deben ser regidas y reguladas por el derecho administrativo, que establece las pautas para la prueba y los requisitos para ser acreedor del premio. De hecho, la relación entre el Código Civil y el derecho administrativo fue establecida por la jurisprudencia, al establecer que el Código Civil se aplica subsidiariamente en materia probatoria.
El Estado no puede ser indiferente a este tipo de juegos y dejarlo en mano de particulares, por lo que corresponde su intervención reguladora para que los beneficios económicos de la explotación de esa actividad ingresen a las arcas del Estado como una forma de recaudación con el fin de destinarlo a la dinamización de la economía. Además, la regulación estatal es necesaria porque debe asegurarse el funcionamiento transparente y el desarrollo regular del juego, en el marco de sus potestades como custodio de la seguridad pública, la moralidad, las buenas costumbres y la protección de la minoridad.
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