Resumen contratos primer parcial

 Noción de contrato

Definimos el contrato como todo acuerdo de contenido patrimonial, superando esta noción el ámbito limitado del derecho privado y extendiéndose a todo el ordenamiento jurídico.

Al definirlo como acuerdo, debe entenderse la existencia de por lo menos dos partes, pudiendo ser, ambas Estados, o particulares —en este caso tanto personas físicas como jurídicas— o una un ente público y la otra un administrado.

Al expresar en la definición de contenido patrimonial, limitamos su alcance precisamente a este tipo de derechos o sea a los personales o creditorios, los reales y los intelectuales y por ende quedan excluidos los no patrimoniales.

Bielsa, define al contrato administrativo como la convención que el Estado, obrando como sujeto de derecho público, realiza con otro (público o privado) con un fin público.

Convención, convención jurídica y contrato

Sostenemos que es convención simple, todo acuerdo que no produzca consecuencias jurídicas, mientras que la convención jurídica es el acuerdo que da nacimiento a un acto jurídico y por último el contrato es una convención jurídica de contenido patrimonial.

El contrato —escribe Savigny en su Sistema del Derecho Romano Actual— es el acuerdo de muchas personas sobre una manifestación común de voluntad destinada a regir sus relaciones jurídicas.

Esta definición del contrato fue inspirada por Pothier, al enseñar que contrato es una convención por la que las dos partes recíprocamente, o solo una de las dos, prometen y se obligan para con la otra, a darse alguna cosa, o a hacer o no hacer tal cosa.

Aubry y Rau definen al contrato como una convención que tiene por objeto sea la formación de una obligación, su modificación, o extinción, o sea, finalmente, la transferencia de un derecho.

 Noción en el Código Civil y Comercial

El Código suministra en el art. 957 la definición de contrato, en términos claros y modernos, coincidiendo con la mayoría de los autores, expresando que: "Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales".

 Naturaleza jurídica del contrato

Desde la noción del acto jurídico, vamos a llegar a la naturaleza del contrato, pues éste es una especie de aquél.

Entendemos que son presupuestos del contrato, los sujetos o sea la pluralidad de partes, y que los mismos deben prestar un elemento esencial que es el consentimiento.

Por ello, coincidiendo con lo enseñado por Gastaldi, sostenemos que la naturaleza jurídica del contrato es la de ser un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial.

Disposiciones generales en materia contractual. 

Libertad de contratación y efecto vinculante

esta noción de contrato prevista en el art. 957 del CCC será acompañada, a diferencia de lo que ocurría en el Código Civil (ley 340), por disposiciones generales vinculadas a la autonomía de la voluntad entendida como libertad de contratación, la fuerza obligatoria (o efecto vinculante), la buena fe, pautas de prelación normativa (en caso de más de una ley o precepto aplicable) y una importante incorporación como lo es la integración contractual.

El art. 958 del CCC tiene su origen en el art. 1197 del Cód. Civil (ley 340), es decir, en el principio de la autonomía de voluntad. Dicha terminología deviene de auto que debe entenderse por sí mismo y de nomos que significa norma o también ley. Esta autonomía de la voluntad cabe entenderla como la aptitud que tiene la persona de regularse o lo que es lo mismo de obligarse. También se la concibe, como el poder o facultad de crear modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas.

El principio de la autonomía de la voluntad o lo que es lo mismo el de la fuerza jurígena de aquella, es decir el poder o facultad para crear relaciones jurídicas y la libertad para determinar su contenido, es la base sobre la cual se construye la doctrina del contrato.

El efecto vinculante o la bien conocida fuerza obligatoria está previsto en el art. 959 del CCC donde se establece el principio por el cual todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o extinguido conforme lo que en él se disponga, por acuerdo de partes o en los supuestos que, sobre adecuación del contrato, están previstos por la ley.

Límites generales y específicos

De manera general o amplia, se sostiene que existen limitaciones a la fuerza obligatoria de los contratos o, como el nuevo Código Civil y Comercial puntualiza, el efecto vinculante. Así hemos de precisar acerca de la ley, el orden público, la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

1. a) Laley, en primer término, es entendida como aquella regla o norma jurídica emanada de una autoridad competente, obligatoria, que ha de regir respecto de personas en un territorio determinado. Estas normas constituyen precisos límites del libre albedrío, de las conductas de personas dentro de la sociedad.

Así como ejemplo, el art. 1552 del CCC establece la forma de la escritura pública para las donaciones de bienes inmuebles, muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias, bajo pena de nulidad.

1. b) Por otra parte, elorden público, como base de la existencia de la organización social, comprende a un conjunto de principios que una sociedad considera de orden superior, que abarcan —entro otros— ámbitos económicos, morales, religiosos, y políticos.
2. c) Labuena fe, más que límite se ha de considerar el norte de todo el ordenamiento jurídico y, desde luego, de las relaciones contractuales. Como ha expuestoAlterini al citar a Ripert, es la pauta ordinaria de conducta en la vida jurídica. En contraposición, la mala fe corrompe la armonía de la convivencia, tuerce el curso habitual de los fenómenos jurídicos y produce consecuencias disvaliosas.

La buena fe admite la distinción entre la buena fe subjetiva (buena fe—creencia) y la objetiva (buena fe—probidad).

La primera consiste en la conciencia de estar obrando conforme a Derecho, mientras que la segunda apunta a la confianza entre los contratantes de que la regla de conducta será acatada. Involucra en este último aspecto un criterio de recíproca lealtad conducta entre las partes (Videla Escalada) o al comportamiento leal y honesto de la gente de bien (Alsina Atienza).

La buena fe conforme establece el art. 961 del CCC, ha de primar en la celebración, interpretación y ejecución del negocio. Es decir, la buena fe debe existir desde el mismo iter consensus o iter contractus, en todas aquellas negociaciones previas y las concreta oferta y aceptación en la conformación del consentimiento. Además, una vez celebrado el contrato éste deberá interpretarse conforme este esencial principio. Por tanto, cada vez que ocurra alguna duda, concepto oscuro o alguna falta de entendimiento respecto de los que las partes dijeron o plasmaron en algún instrumento, será la buena fe quien ha de regir en esta tarea de determinación del sentido y alcance de alguna disposición negocial.

Cabe precisar además, de conformidad con la norma que se analiza (art. 961 CCC) que los contratos obligan, no sólo a lo que esté formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor. La amplitud que se le reconoce a este principio es consistente con la que le ha dado la doctrina y jurisprudencia argentinas. Estos principios obligan a ponderar la libertad y la fuerza obligatoria de la autonomía de la voluntad por un lado, y el orden público por el otro, permitiendo un balance entre principios competitivos adecuado en el caso concreto.

1. d) Lamoraly las buenas costumbres

 Los límites específicos

Aquí corresponde detenerse especialmente en tres institutos: la lesión (art. 332 del CCC), la imprevisión o teoría de la mayor onerosidad sobreviniente (art. 1091 del CCC) y el abuso del derecho (art. 10 del CCC).

La lesión

El instituto se encuentra regulado en el art. 332 del CCC donde se establece que: "Puede demandarse la nulidad o modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.

El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar demanda.

Entendemos que existe un vicio, una anomalía del negocio, consistente en un perjuicio patrimonial a partir de un aprovechamiento de un contratante respecto del estado de inferioridad del restante, de conformidad con los requisitos que establece la norma en cuestión

Su origen

La lesión subjetiva ha de profundizar en la necesidad de un doble requisito, una afectación patrimonial (aspecto objetivo) y un aprovechamiento de la posición deficitaria del afectado (aspecto subjetivo).

Su fundamentación

Indudablemente, la lesión ha de apuntar, en primer lugar, a la existencia de la voluntad viciada en el sujeto pasivo, pero para que justifique la nulidad o reajuste que brinda el enunciado legal requerirá que haya una "explotación" de esa situación deficitaria del afectado con motivo de la mala fe del explotador (Brebbia).

Se agrega, de todos modos, que este fundamento debe estar acompañado de la desproporción patrimonial subsistente incluso al momento de la promoción de demanda por nulidad o reajuste puesto que caso contrario no procedería el instituto.

La redacción del Código Civil y Comercial y los recaudos para que proceda la lesión

 La explotación. Cuando la norma refiere al término "explotando" apunta al aprovechamiento respecto del sujeto en situación de inferioridad, con la finalidad de obtener un lucro excesivo o ventaja desmedida.

La necesidad. Entendida como la carencia de los medios materiales y espirituales más elementales de una persona que agravan o dificultan el poder de decisión frente a un negocio. Se alude a una situación de penuria que anule o limite su libre voluntad.

Debilidad síquica. Como se adelantó, ya no se refiere a la "ligereza", sino más apropiadamente a dicha circunstancia que excede con creces el obrar irreflexivo, imprudente o apurado. Ello había obedecido a la traducción que oportunamente se había hecho del Código alemán. El estado de debilidad mental puede ser accidental o permanente como ocurre en el caso de los inhabilitados (ej. pródigos). No debe tratarse de un demente declarado en juicio porque así afectaríamos, como se adelantó, la capacidad como presupuesto de validez del consentimiento.

La inexperiencia. Como expone Brebbia, existe inexperiencia cuando el sujeto pasivo del acto afectado de lesión no ha podido apreciar debidamente sus verdaderas características y proyecciones debido a la falta o carencia de conocimientos que se obtienen con el uso y práctica.

Otro aspecto con relación a la desproporción es que se vincula a una "ventaja patrimonial o económica", sólo en ese caso procederán las acciones previstas en el art. 332 del CCC.

Campo de actuación del instituto de la lesión

En primer término, hay que descartar a los contratos gratuitos. Sin embargo, tampoco hay dudas, se aplicarán a los contratos bilaterales conmutativos. Es decir, aquellos donde existe prestaciones recíprocas y donde las ventajas y pérdidas son razonablemente conocidas por las partes desde la celebración del negocio jurídico.

Podrá aplicarse también a los contratos aleatorios, estos últimos cuando la lesión es extraña al riesgo propio del contrato (como de hecho ocurre en la imprevisión).

La imprevisión

Dicho instituto, también conocido como la teoría de la mayor onerosidad sobreviniente, tiene fundamentación en la buena fe contractual y el principio de equidad. Permite que, en la medida que la prestación a cargo de una de la partes se torne excesivamente onerosa por causas extraordinarias e imprevisibles, que el afectado pueda desligarse de su obligación (atentando así contra el efecto vinculante) planteando dos eventuales acciones: a) la resolución (total o parcial), o b) un reajuste o adecuación del negocio.

Conforme el art. 1091 del CCC se establece que: "Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación de torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia".

Naturaleza del instituto

Como se adelantó, esta herramienta se basa en la buena fe y en la equidad. Pero, no obstante, viene a contrariar la palabra empeñada y, más específicamente, el efecto vinculante o fuerza obligatoria contemplada en el art. 959 del CCC.

Es un remedio excepcional, toda vez que los contratos nacen para ser cumplidos. Si se habilitase que en cualquier momento un contrato pudiese ser revisado unilateralmente se atentaría contra la seguridad jurídica, el derecho de propiedad y se introduciría un principio de revisibilidad contractual como regla, lo que resulta inadmisible.

Ámbito de aplicación

La norma puntualiza que será aplicable a los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente.

En consecuencia, el remedio involucrará aquellos contratos onerosos donde los eventuales beneficios o pérdidas sean conocidos por las partes al momento de la celebración del contrato.

Al referir acerca de la ejecución diferida o permanente se alude a aquellos negocios donde una o más prestaciones todavía no se han cumplido por estar supeditadas en el tiempo —diferidas— (ej. venta a plazo). O que en definitiva son prestaciones continuadas, de tracto sucesivo o, como refiere la ley, "permanentes" (ej. el pago del alquiler en una locación inmobiliaria).

Sin lugar a dudas, se excluyen los contratos de ejecución instantánea puesto que no podría sobrevenir una excesiva onerosidad a una prestación ya cumplida.

En el caso de los negocios aleatorios, sólo será aplicable la imprevisión cuando la excesiva onerosidad supere el alea normal del contrato.

 Recaudos para la procedencia de la imprevisión

Se requerirá que la prestación a cargo de una de las partes se torne "excesivamente onerosa" por una alteración "extraordinaria" de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, por "causas ajenas" a las partes y al riesgo asumido.

Deberá ser sobreviniente, es decir, ocurrirá luego de la celebración del negocio y cabe aclarar que la prestación se torne excesivamente onerosa no se vincula con que el afectado se encuentre ante una imposibilidad material de cumplir, sino que bastará con que esta onerosidad se de en exceso.

Además de ser sobreviniente, tendrá que ser extraordinaria. Este último adjetivo calificativo nos coloca fuera de las circunstancias ordinarias comunes y previsibles por lo que se vincula, de algún modo, al caso fortuito y la fuerza mayor. Creemos que el carácter "imprevisible" que antiguamente refería el art. 1198 del Código Civil (ley 340) bien podría haberse mantenido en la redacción del nuevo texto.

En palabras de Lavalle Cobo la circunstancia extraordinaria sobreviniente debe tratarse de una alteración de naturaleza tal que, de ningún modo, se hubieran podido imaginar por las partes, o bien de eventos que, de haber sido conocidos, habrían determinado que el contrato se hubiera celebrado en otras condiciones. Acontecimientos graves, excepcionales, anormales e inevitables, sobrevinientes a la constitución de la obligación y que no entren en el alea o riesgo propio del contrato.

También, dentro del análisis de los recaudos para la procedencia de la imprevisión, cabe destacar que el acontecimiento extraordinario tiene que tener relación de causalidad con la excesiva onerosidad sobreviniente.

Por último, esta alteración sustancial de la prestación no debe tener vinculación con el obrar de la partes; debe sobrevenir por causas ajenas a éstas y al riesgo asumido por el afectado.

Acciones

Tal como se precisara, el art. 1091 del CCC confiere dos acciones específicas y concretas: la resolución —total o parcial— del negocio. O, el reajuste equitativo o, lo que es lo mismo, la adecuación del contrato.

Comparación con la lesión

Las diferencias son palmarias. En la lesión se trata de un vicio que afecta el acto jurídico desde su concepción. Alguien ha explotado o se ha aprovechado de la necesidad, debilidad mental o inexperiencia del otro contratante obteniendo una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación.

En la imprevisión, en cambio, el contrato ha nacido perfecto sin ningún desequilibrio inicial. Sin embargo, este desajuste o falta de correlatividad entre las prestaciones ha de sobrevenir. Surgirá con posterioridad a la celebración y no tiene que ver con el aprovechamiento de un sujeto sobre otro que se encuentra en situación de inferioridad sino que se origina en causas extraordinarias ajenas a las partes.

Por último, las acciones que confieren ambos institutos difieren. Puesto que si bien en ambos casos podría plantearse una adecuación o reajuste del negocio, en la lesión, al tratarse de un vicio, hace procedente la nulidad; mientras que en la imprevisión, la extinción del vínculo se relaciona exclusivamente con la resolución

 Abuso del derecho

En el art. 10 del CCC, se establece que: "El ejercicio regular de un hecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización".

Otras disposiciones generales en materia contractual

Voluntad y normas legales

Se plasma en el art. 962 que en todo negocio ha de primar la voluntad de las partes como principio general. De este modo, las normas legales relativa a los contratos serán entendidas como "supletorias" de la intención común. Sin embargo, existirán desde luego excepciones toda vez que dichas normas podrían resultar de carácter indisponible (por su expresión, contenido o contexto) y, por tanto, no podría la voluntad de las partes sobreponerse a ellas.

Así el art. 962, con relación al carácter de las normas legales, prescribe que: "Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible

La prelación normativa en caso de contraposición entre lo dispuesto en el Código y leyes especiales se establecerá de conformidad con lo establecido en el art. 963 en el siguiente orden:

1. a) Normas indisponibles de la ley especial y del Código Civil y Comercial de la Nación.
2. b) Normas particulares del contrato.
3. c) Normas supletorias de la ley especial.
4. d) Normas supletorias del Código Civil y Comercial de la Nación

Integración contractual

Como pauta elemental, serán las partes quienes establezcan el contenido y alcance de los negocios y, en consecuencia, terceros no deberían poder interferir en un aspecto ajeno como lo sería un contrato.

En esta línea de razonamiento es que se ha dicho que, en particular, los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio, cuando se afecta de modo manifiesto el orden público.

Esta recepción de integración en cabeza de los magistrados es incorporada en primer término en los arts. 960 y 964 del CCC. Principalmente, el primero de ellos, prevé que: "Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público".

 Noción de integración

Integrar significa formar parte de un todo, completarlo. Supone colmar el contenido del contrato, o añadirle efectos que no están en él, pero que surgen en virtud de lo dispuesto por la ley. Su función tiende a subsanar las lagunas existentes en el contrato.

Integración: Conceptualización y extensión del término

Entendemos por integración contractual al atributo excepcional y de interpretación restrictiva que, por disposición legal o convencional, tienen los terceros (jueces, árbitros y, eventualmente, otros penitus extranei), de completar el contenido del contrato o añadirle efectos que no estén previstos —ni explícita ni implícitamente—en el acuerdo.

Sin dudas, debe diferenciarse la integración de la interpretación integradora, siendo esta última una subespecie de la labor interpretativa que pretende desentrañar lo que hipotéticamente las partes hubieran querido, a diferencia de la primera, que recurre a un criterio puramente objetivo.

La integración no implica crear obligaciones sino que la fuente de las mismas está en la ley. Por ello, debe efectuarse sobre la base de normas supletorias y, en su caso, con las normas imperativas, debiendo incluir un componente nuevo en su contenido o efectos.

Mientras la interpretación atiende a cuestiones de hecho y prueba (y, por ende, ajenas a las que pueden reeditarse ante un tribunal que funcione como casación), la labor de integración del contrato, en tanto eminentemente jurídica, podrá abrir aquellos canales procesales distintos de los ordinarios.

Abordando, pues, esa tarea de definición, resulta preciso recordar que el principio en materia contractual es que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y de la libertad que ella implica, se encuentran en condiciones de establecer su propia norma particular o, lo que es igual, de crear, modificar o extinguir vínculos jurídicos.

 explica Lorenzetti que la integración toma lugar cuando la autonomía de la voluntad que forma el contrato resulta insuficiente y, en tal caso, el juez recurre a otras fuentes, como la ley supletoria o las costumbres, para establecer la extensión de las obligaciones.

El lugar que ocupa la facultad de integración contractual es de excepción: sólo ante la ausencia de disposición de las partes contratantes podrá recurrirse a la actividad integradora; podría decirse, acudiendo a expresiones que se utilizan para referirse a la relación entre el ejercicio de la judicatura y la declaración de inconstitucionalidad: la integración aparecería como la ultima ratio de la intervención judicial sobre el contrato particular.

De ello se desprende, asimismo, el carácter restrictivo de esta atribución; en efecto, frente a la existencia de un margen de duda que abra la posibilidad de integrar y, también, la de realizar una labor meramente interpretativa de la voluntad de las partes que permita dar con el contenido del contrato, deberá preferirse esta última opción, en la medida en que ella es la que mejor se adecua al prisma con el que debe apreciarse todo el derecho contractual: dar primacía a la autonomía de voluntad de los sujetos contratantes. Es por ello que, el acuerdo de partes, posterior a la celebración del contrato, obsta a la integración; incluso, los contratantes podrían modificar la integración efectuada por el juez, el árbitro u otros terceros, siempre que ello no importare alterar las previsiones del derecho imperativo.

 La posibilidad de integrar el acuerdo se verifica cuando existe un vacío que no puede resolverse a través de cláusula alguna, sea ésta explícita o implícita, de las insertas por las partes en el acuerdo. Y tampoco puede hablarse de integración cuando, por ejemplo, en un contrato bilateral, los contratantes hubiesen guardado silencio respecto de la inclusión de la cláusula comisoria; en este caso, no habría integración alguna, sino la lisa y llana aplicación de la norma legal supletoria. Enfatizamos en este aspecto, puesto que esta visión tampoco es compartida en forma unánime; en efecto, considera Mosset Iturraspe que la integración está dirigida a señalar las consecuencias jurídicas que emergen del negocio, sea por voluntad de las partes, manifestada de manera expresa o tácita, sea por voluntad del legislador a mérito de los elementos estructurales y de los efectos naturales.

Entendemos que la integración comprende tanto la operación de completar el contenido del contrato como la de añadirle efectos no previstos.

Labor interpretativa e integración

 La denominada interpretación integradora se ubicaría en una posición intermedia entre la interpretación (aspecto que ahondaremos en el capítulo pertinente) y la integración. Podrá, entonces, hablarse de interpretación integradora cuando se trate de desentrañar las consecuencias que implícitamente surgen de la voluntad de las partes para completar alguna laguna existente en el acuerdo. En otras palabras, de lo que se trata es de completar los eventuales vacíos que pudieren existir en el contrato a partir del desarrollo, conforme diversas pautas, de la propia voluntad de las partes.

Como bien se ha señalado según una definición a la que adherimos, la interpretación integradora pretende llenar las lagunas de la lex negotii a partir de una voluntad presunta de las partes, a diferencia de la interpretación ordinaria que opera sobre las dudas de la voluntad real, para resolverlas (Serrano Fernández)

Los terceros en la integración

Impulsada la actividad jurisdiccional y en el deber de resolver la cuestión, el magistrado no puede ampararse en lagunas u omisiones de las partes, sino que necesariamente tiene el deber de integrar el contenido de las cláusulas pactadas y disponer aquello que no fue previsto por las partes.

La integración será para el juez, entonces, el medio de cumplir su misión, que es zanjar el litigio que se le somete y está elaborada sobre un caso preciso (Ripert—Boulanger).

Interpretación integradora

Esta actividad de "interpretación integradora" se ubicaría en una posición intermedia, entre la interpretación y la integración.

Dentro de la esfera del contrato procura desentrañar las consecuencias que implícitamente están en él, conforme un criterio objetivo del ordenamiento jurídico. Algunos autores señalan que el contrato debe considerarse integrado con cláusulas complementarias y supletorias que integran los usos sociales. Otros encuentran en este supuesto el caso de las normas imperativas

La calificación como labor previa de la interpretación e integración

Calificar significa determinar la importancia o mérito de algo. Según la expresión de Capitant, consiste en la determinación de la naturaleza de una relación jurídica a efectos de clasificarla entre las categorías existentes.

Para Mosset Iturraspe refiere a la determinación de la naturaleza jurídica de un contrato; o bien, como se ha dicho en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, "consiste en ubicar a los contratos dentro de las categorías generales definidas por la ley, como también dentro de las elaboradas por la doctrina".

Si bien no es conveniente omitir el tema de la calificación al considerar la interpretación de los contratos, debe prevenirse el riesgo que en casos de interpretación judicial se desvirtúe la voluntad común de las partes mediante una calificación que pueda realizar el juez, en tanto éste escinda tal calificación de la propia interpretación.

Pareciera existir un punto de unión que las convierte inseparables y que en parte sirviera de fundamento para sostener que bien podría considerarse la calificación como una etapa o momento componente de la interpretación.

Relacionado con el aspecto de la ubicación dentro de las clasificaciones existentes, la mayor complejidad aparecerá en los casos de contratos atípicos, donde la actividad interpretativa deberá centrarse de acuerdo a las pautas de regulación para tales contratos (Gastaldi) en la particular determinación de su contenido y efectos particulares, dado que en tales casos se ve dificultada la eventual labor de integración a través de las leyes supletorias.

La tarea interpretativa no concluye con la averiguación del sentido y alcance de lo expresamente declarado por las partes, sino que es necesario determinar aquello que los sujetos tuvieron en miras al constituir el negocio jurídico.

En cada caso en concreto, es el juez quien debe interpretar el acto jurídico para establecer sus efectos.

Es por ello que, impulsada la actividad jurisdiccional y en el deber de resolver la cuestión, el magistrado no puede ampararse en lagunas u omisiones de las partes, sino que necesariamente tiene el deber de recurrir a normas supletorias, dispuestas por el ordenamiento legal, para así integrar el contenido de las cláusulas pactadas y disponer aquello que no fue previsto por las partes.

Por lo tanto, cabe aclarar que si bien la interpretación finaliza al fijar el alcance y sentido de un negocio jurídico, en muchos casos esto no resulta suficiente para determinar las consecuencias del mismo, siendo necesario integrar sustituyendo con normas supletorias las omisiones de los sujetos parte del acto.

Tanto la integración como la eventual interpretación integradora son consecuencia en última instancia de disposición de la ley. De allí que tales actividades acrecientan la complejidad del conjunto de la labor en análisis.

Clasificación de los contratos

Clasificación legal de los contratos

Clasificaciones legales en particular

El Código Civil y Comercial suministra varias clasificaciones legales de los contratos —arts. 966 a 970—, adoptando el criterio de las divisiones "pareadas", es decir, de dos en dos oponiendo una a otra, de modo de establecer una comparación que permita distinguirlas claramente. Cada una de estas clasificaciones abarcan a la totalidad de los contratos.

Bilaterales y unilaterales

Dentro de las clasificaciones jurídicas, la primera que nos ofrece el Código Civil y Comercial es la del art. 966 y es de la que seguidamente vamos a ocuparnos.

Conforme dispone esa norma "[l]os contratos son unilaterales cuando una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada. Son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales".

Como claramente se desprende del texto de ese artículo, esta clasificación asienta su diferenciación a partir de la caracterización del contrato como fuente de obligaciones; así, si ellas surgen para una sola de las partes, será unilateral (por ejemplo, donación simple, mandato gratuito, renta vitalicia, fianza, mutuo, comodato, depósito gratuito), o bien, si las obligaciones son recíprocas, se tratará de un contrato bilateral o sinalagmático, como también se lo llama (La expresión "synalagma" es griega y deriva de Aristóteles; utilizada en el sentido de "justo correctivo" vino a significar la necesidad de producir una cierta conmutación o intercambio de bienes para alcanzar un equilibrio (Despotopoulos, Constantin). Los ejemplos abundan: compra y venta, permuta, cesión onerosa, locación en sus diversos tipos, mandato oneroso, etc.

El concepto que emana del artículo centra el criterio de clasificación en la existencia de una o dos partes obligadas, pero debe destacarse que no basta que en el contrato bilateral cada una de las partes resulte obligada con una prestación (es decir, que existan obligaciones contrapuestas), sino que es necesario que entre ambas exista un vínculo de reciprocidad, de interdependencia, por lo que cada parte no está obligada a su propia prestación, sin que sea debida la de la contraria; una resulta así presupuesto de la otra.

Se llaman contratos unilaterales aquellos en los cuales una sola de las partes resulta obligada (como ocurre, por ejemplo y en principio, en la donación, o en el comodato, mutuo, etc.)

Contratos bilaterales imperfectos (o unilaterales)

Se admite en alguna doctrina también la subclasificación de los contratos bilaterales o sinalagmáticos en perfectos e imperfectos.

Serían los primeros aquellos que desde su nacimiento engendran obligaciones recíprocas y los segundos aquellos que, al momento de perfeccionarse el contrato, hacen nacer obligaciones para una sola de las partes —es decir, son genéticamente unilaterales—, pero que, en la etapa de ejecución, pueden también hacer surgir para la otra, convirtiéndose de esta manera en funcionalmente bilaterales.

Los denominados bilaterales imperfectos son, en realidad, unilaterales, pues las obligaciones nacen en momentos diferentes y no se encuentran en el nexo lógico de interdependencia a que hemos aludido como distintivo en esta categoría de contratos.

Contratos plurilaterales

Suele denominarse de esta forma a aquellos contratos en los cuales pueden participar —ab initio o después de su formación— varias (en el sentido de dos o más) partes (Messineo)

Onerosos y gratuitos

Conforme lo dispuesto por el art. 967 del CCC, "[l]os contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, independientemente de toda prestación a su cargo".

Sostenemos que la ventaja o provecho tiene que ser material, quedando excluidas las satisfacciones puramente morales o de conciencia.

 Conmutativos y aleatorios

El codificador consagra la clasificación objeto de este punto en el art. 968 del CCC al disponer: "Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto".

Precisando más el concepto, podemos decir que será conmutativo cuando verse sobre prestaciones ciertas y determinadas y, por lo tanto, no esté sujeto a riesgo, aunque el resultado económico no quede asegurado o sea incierto. Es decir, conmutativos son aquéllos contratos en los cuales las ventajas o pérdidas son conocidas por las partes al momento de la celebración del negocio.

Contratos aleatorios por naturaleza o por voluntad de las partes

Los contratos aleatorios pueden serlo por su propia naturaleza (como el contrato oneroso de renta vitalicia, los contratos de juego y de apuesta, de rifa, de seguro, de préstamo a la gruesa, etc.), o bien por voluntad de las partes.

Por su parte, existen otros que, siendo naturalmente conmutativos, pueden dejar de serlo en caso de que, refiriendo su objeto a una cosa futura, una de las partes tome el riesgo de que la misma llegue o no a existir o de que exista en mayor o menor cantidad.

Contratos aleatorios y contratos sujetos a condición

No debe confundirse el concepto de contrato aleatorio con el de aquel sometido a condición; se entiende suspensiva. La característica distintiva del primero radica en que, sobre la base de un negocio vigente, las ventajas o pérdidas que de él dimanan, para una o ambas partes, dependen de un acontecimiento incierto (son inciertas). Por ello, la posibilidad de ganancia o de pérdida, que en rigor implica incertidumbre en cuanto a su acaecimiento en el futuro, hace a la configuración del contrato aleatorio y, por ende, no puede ser eliminada por las partes que deciden celebrar un acto que integra esta categoría.

En el contrato sujeto a condición por su parte, la eventualidad del hecho incierto gravita sobre la existencia misma del vínculo, pudiendo determinar su nacimiento (si es suspensiva) o su resolución (si es resolutoria). Ello, permite advertir que resulta independiente de las ventajas o pérdidas que pudieren emanar de dicho negocio.

En suma, en el aleatorio quedan supeditadas al hecho incierto las ganancias o las pérdidas (en otras palabras, los resultados económicos; es decir, la posibilidad de obtener una mayor o menor ventaja) y no la existencia o inexistencia del contrato o de las obligaciones que de él emergen, como ocurre con la condición

A todo ello cabe añadir que el acontecimiento incierto puede constituir una condición de la prestación que debe una de las partes, mientras la otra está obligada incondicionalmente a la suya (supuesto del seguro contra daños y del préstamo a todo riesgo) o una condición recíprocamente inversa de las prestaciones respectivas de ambas partes (como en el juego y la apuesta) o un elemento de determinación, en función del tiempo, de la entidad de la prestación de una de las partes (como en el contrato de renta vitalicia), o también, y al mismo tiempo, un plazo incierto (como es el caso más común del seguro sobre la vida).

Finalmente, cabe señalar que el contrato aleatorio existirá a la vida jurídica a partir del consentimiento o de él y de la entrega de la cosa si fuere real (supuesto del contrato oneroso de renta vitalicia); mas el condicional solo desde que la condición se cumpla.

Formales y no formales

Es  preciso que todo acto jurídico presente algún modo de exteriorización de la voluntad del sujeto respecto del objeto y en orden a la consecución del fin jurídico propuesto— (conf. arts. 260 y 262 CCC), los contratos pueden clasificarse en relación a su forma, como: formales y no formales.

Así, se consideran contratos no formales aquellos cuya validez no depende de la observancia de solemnidades específicas establecidas en la ley, sino que basta para considerarlos válidos el acuerdo de voluntades, sea cual fuere su modo de expresión. En suma, rige plenamente el principio de la libertad de formas establecido por el art. 1015 CCC.

La categoría de los contratos no formales tiene incidencia, a su vez, en lo que respecta a la prueba de la existencia del negocio. En efecto, toda vez que, salvo expresas excepciones, sólo los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescrita (art. 1019 CCC), a contrario sensu, los que no la tuvieren, podrán ser probados por cualquiera de los medios enumerados en el art. 1020 CCC.

 Formales

La mayoría de la doctrina nacional distingue, entre los contratos formales, aquellos en los que la forma es exigida ad solemnitatem (absolutos y relativos) y aquellos en los que ella es requerida ad probationem. Según nuestro criterio, sin embargo, con sustento en lo dispuesto en el art. 969 CCC, los contratos formales admiten la siguiente clasificación:

1. a) Solemnes (de forma constitutiva, visceral, sustantiva oad solemnitatem) pudiendo dicha solemnidad, a su vez, ser legal (por ej. el art. 1552 CCC) o convencional (art. 284in fine CCC);
2. b) Relativos (supuestos de los arts. 285 y 1018 CCC), en cuyo caso su omisión no impide la existencia del contrato sino que obligará al cumplimiento de la formalidad establecida;
3. c) Meramente probatorios (oad probationem) y establecida a efectos de su comprobación (por ej. el art. 1579 del CCC) y
4. d) Informativos (oad luciditatem); es decir, aquellos en los que debe cumplirse con los recaudos que imponen los arts. 985 para los contratos celebrados por adhesión a condiciones generales; 1100, 1107 y 1111 del CCC, para los contratos de consumo; y la ley de Defensa del Consumidor ( 4ºy 7º de la ley 24.240 —texto según ley 26.361—) respecto de toda contratación alcanzada por ella.

En estos contratos, la formalidad tiende a proteger a las partes, llamando la atención sobre la importancia del acto que realizan, al tiempo que subsidiariamente protege la seguridad de terceros (Messineo)

Se admite, por otra parte, la existencia de los denominados contratos formales relativos. Si bien en este caso, al igual que en el supuesto anterior, la forma no hace a la validez del contrato, sí hace a la producción de sus efectos (a diferencia de los primeros).

en cuanto al art. 1017 CCC, que exige la forma de escritura pública, que se entiende que los contratos que dicha disposición enumera no son nulos por incumplimiento de la forma que legal, sino que, si debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras las escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública (art. 1018 CCC).

 La escritura pública como forma no representa el consentimiento de las partes. El otorgamiento o cumplimiento de la formalidad requerida constituye, en realidad, una obligación más a su cargo y no precisamente personalísima puesto que, ante la negativa de una de ellas puede obtenerse judicialmente, incluso mediante la intervención de un tercero (arts. 1018 CCC y 512 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Los contratos formales probatorios o ad probationem son aquellos en que la forma es simplemente un requisito de prueba. La validez del contrato no está en juego, sino sólo su acreditación

 Sostenemos la existencia de la forma informativa (ad luciditatem) que se caracteriza en el deber de información que debe darse en una contratación de consumo.

En efecto, en el ámbito del derecho del consumo, existe la denominada forma ad luciditatem o informativa, cuyo fin es garantizar al contratante más débil que llegará a sus manos la información suficiente sobre una serie de extremos del contrato que celebra (Díaz Alabart). Dichos extremos, que se concretan imperativamente en la regulación de cada contrato particular, tienen una recepción general, en nuestro ordenamiento, en el art. 10 de la ley de Defensa del Consumidor.

Es que, esa información permite al consumidor, entre otras cosas, contrastar las condiciones de su contrato con las que le ofrecen en el mercado otros comerciantes para similares productos o servicios; otorgar un consentimiento lúcido, al saber con exactitud a qué se obliga y cuál es la contrapartida que obtiene; reequilibrar su posición contractual por medio del conocimiento de las disposiciones legales destinadas a protegerlo, etc.

Nominados e innominados

El art. 970 CCC dice que los contratos son nominados o innominados, según que la ley los regule especialmente o no.

Un contrato innominado es tal porque no encaja en ninguno de los tipos contractuales contemplados por la ley (ej.: locación, permuta, compraventa) y no porque no disponga de denominación.

De este modo, un contrato es típico cuando tiene una regulación expresa, completa y unitaria en la ley. Expresa, por cuanto no sólo será típico cuando tenga una regulación propia, directa, sino también cuando la tenga por remisión

Frente a un contrato que suponemos atípico, será necesario desentrañar su esencia, sus elementos y, muy especialmente, su finalidad (en su faz objetiva, es decir, aquélla que se repite en todos los contratos de la misma naturaleza).

Asimismo, resulta de particular relevancia determinar, ante la falta de regulación que lo caracteriza, qué normas le son aplicables; en esa dirección, el art. 970 CCC, segunda parte, establece que los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden por: a) la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y adecuan a su finalidad.

 Formación del consentimiento

Consentimiento, oferta y aceptación

El consentimiento

 Concepto

El consentimiento representa el concurso o la unión de las voluntades de dos o más partes sobre el contenido del contrato.

Ratifica lo expuesto la norma del art. 971 CCC que establece que: "Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo".

Este "acuerdo", requiere algo más que el intercambio de las diferentes manifestaciones de la voluntad, requiere la integración recíproca de aquéllas en una resultante única, en un negocio común o unitario. Pues, si bien la voluntad de cada una de ellas es un acto unilateral, el consentimiento no es la unión de dos negocios unilaterales sino un quid complejo (Salvat).

En este sentido, López de Zavalía propone realizar una doble suma: del lado interno (voluntad) y el lado externo (exteriorización) y, luego, las voluntades (interna y externa) de todos los contratantes, posición esta que adoptamos.

El consentimiento así definido está formado por dos voluntades jurídicamente válidas.

Para ello, de conformidad con la Teoría General de los actos voluntarios, resultan necesarios: a) requisitos internos (discernimiento, intención y libertad) —ver la teoría general de los vicios de la voluntad de los actos jurídicos (arts. 265 a 278 CCC)—; b) exteriorización de esa voluntad (manifestación en virtud de la cual la voluntad salga de la esfera de su autor: art. 260 CCC): puede producirse por hechos materiales o declaraciones, de conformidad con las reglas establecidas por la ley (arts. 262 a 264 CCC).

Manifestación del consentimiento

El consentimiento puede ser expreso o tácito.

Será expreso cuando se manifiesta oralmente, por escrito o por signos inequívocos, debiéndose incluir entre los mismos al exteriorizado electrónicamente.

Es tácito, conforme al art. 264 CCC, cuando resulta de los actos por los cuales se lo pueda conocer con certidumbre, aunque carece de eficacia en los casos en que la ley o la convención exigen una manifestación expresa de la voluntad.

En definitiva, se tratará de una cuestión de hecho sujeta a la apreciación judicial en cada caso concreto.

El silencio, por su parte, puede implicar —excepcionalmente (art. 263 CCC)— manifestación expresa (significación previa atribuida por la ley o por convención de partes o por los usos y prácticas) o tácita (según las circunstancias, es decir, de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes).

Voluntad real y declarada

Teoría subjetiva o de la voluntad interna o real: sostiene que debe estarse a lo verdaderamente querido por la parte y no a lo declarado; en materia contractual, consiste en tomar la intención común de las partes contratantes.

Teoría objetiva o de la voluntad declarada: debe prevalecer lo manifestado sobre lo querido. Se fundamenta en la protección de la seguridad y del crédito, se busca no perjudicar la confianza de terceros.

Niega que la voluntad interna, por sí misma, tenga efectividad jurídica; el Derecho debe atenerse al fenómeno exterior, que es la declaración y no el acto voluntario interno, imposible de conocer y de valorar hasta que no se exteriorice (Ferreyra).

Teoría armónica o mixta: sostiene, como regla general, que debe prevalecer la voluntad interna, real y efectiva de las partes; pero que, excepcionalmente, debe considerarse la declaración externa en dos casos: a) cuando la divergencia es imputable a culpa de quien emite la declaración; se justifica en la responsabilidad por la malicia o negligencia en el comportamiento; b) cuando la parte destinataria de la declaración haya procedido de buena fe y lo exija la seguridad del comercio, tratándose de negocios onerosos; predomina el criterio de proteger la confianza en la apariencia, de manera que no resulte menoscabada la buena fe y la seguridad jurídica en general. Alguna doctrina expone estos supuestos se excepción como teorías autónomas y las denomina "De la responsabilidad" y "De la confianza" respectivamente.

En forma general, encontramos la norma del art. 961 CCC: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor". Esta disposición señala un criterio objetivo, tanto como el art. 1067: "La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente..."; pero, por otro lado, el art. 1061 determina: "El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes", consagrando aquí el sistema subjetivo.

Finalmente, cabe tener en cuenta para evaluar la declaración de voluntad, las normas referidas a los vicios de los actos jurídicos: art. 332 CCC (lesión); arts. 333 a 337 CCC (simulación); y arts. 338 a 342 CCC (fraude).

En materia contractual, esas dos voluntades cuya confluencia conforma el consentimiento, son denominadas oferta y aceptación, de manera que puede decirse que hay consentimiento cuando la propuesta es aceptada. Ambas son manifestaciones de voluntad unilateral (emanan de una sola parte) pero recepticias (dirigidas a la otra parte). Son también conocidas como extremos del consentimiento.

Los términos del consentimiento

La Oferta: concepto y naturaleza jurídica. Requisitos. Invitación a ofertar. Fuerza obligatoria. Retractación de la oferta. Caducidad de la oferta

Cuando una persona desea celebrar un contrato, inicia las negociaciones mediante ofertas o propuestas que ella dirige a aquél o aquéllos con quienes quiere contratar. Es indiferente que la propuesta emane de cualquiera de las partes que en definitiva celebren el acuerdo, pero es indispensable la aceptación de la otra para que éste exista.

Nosotros definimos la oferta como la declaración de voluntad, unilateral y recepticia dirigida al probable aceptante a los efectos de hacer nacer o surgir el acto jurídico bilateral que, si tiene contenido patrimonial, será contrato. Quien realiza la oferta se llama ofertante, proponente u oferente, denominándose aceptante la persona a quien va dirigida la misma.

Conforme al art. 972 CCC, para que haya promesa, ésta debe reunir los siguientes requisitos: a) ser a persona determinada o determinable, b) con la intención de obligarse y c) con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.

1. a)Dirección de la oferta.El primer requisito plantea un problema con relación a qué debe entenderse por persona determinable y en qué momento.

La determinación debe existir al momento en que la persona queda definitivamente ligada por medio de la aceptación y siempre que la oferta no haya sido revocada, o se hubiese producido su caducidad.

En definitiva, en los contratos paritarios las ofertas indeterminadas son simples invitaciones a ofertar, "excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos" (art. 973 CCC).

Lorenzetti alude a "La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza" en sistemas expertos, habla de una modificación de la carga de autoinformación y de una imputación de responsabilidad basada en la apariencia (responsabilidad por productos, obligación de garantía) por aplicación de la teoría de la voluntad declarada por sobre la real.

Una consecuencia de la necesidad de determinación de la oferta es la exigencia legal que la persona a quien ella se dirige exista. Tanto es así que la muerte de la misma, que implica el cese de su existencia física trae como consecuencia la caducidad de la oferta (art. 976 CCC). Asimismo, el principio que con carácter general exponemos está explicitado para el contrato de donación, al disponer que no puede hacerse a persona que no exista (conf. arts. 1545 y 1546 CCC).

Retomando la invitación a oír ofertas, cabe señalar que es común que quien tiene el propósito de realizar un contrato, formule a otra persona una oferta con los alcances y las modalidades que hemos venido observando.

Pero puede ocurrir que el que debía ser oferente prefiera saber el alcance de las propuestas que le serían dirigidas, cuando los terceros se enterasen de su voluntad de oír ofertas y, en ese caso, que manifieste que está dispuesto a escuchar propuestas de todos aquellos que tengan interés en contratar con él.

La invitación de oír propuestas no crea, en principio, ninguna obligación para quien lo hace.

1. b)La "intención de obligarse": la oferta requiere de laintentio iuris o elemento subjetivo que consiste en la intención sería de concluir y obligarse en el negocio jurídico de que se trata. En consecuencia, no hay oferta cuando se formula con ánimo de broma o con el fin de poner un ejemplo.
2. c)Contenido. La oferta debe especificar concretamente cuál es el acuerdo que se quiere celebrar, o surgir de sus términos la naturaleza de aquél.

Debe contener los elementos esenciales del contrato que tiende a celebrar.

Este requisito concierne a la precisión y autosuficiencia de la oferta, que debe formularse de modo tal que baste el mero asentimiento del destinatario para que el contrato quede perfeccionado.

En definitiva, la oferta debe referirse a un contrato en particular y tener los elementos esenciales del negocio que se pretende celebrar (aquellos que no pueden faltar en el contrato que se pretende realizar) y todos los otros que el oferente considere de importancia para la formación del contrato (determinantes para él). No es necesario que contenga los elementos naturales pues a falta de estipulación especial de las partes, la ley prevé su integración (conf. art. 982 CCC).

Fuerza vinculante, plazo y autonomía de la oferta.

Nos referimos a la duración de la oferta aludiendo a su tiempo de vida, durante el cual la falta de aceptación no será considerada un rechazo. En principio, rige el plazo que el mismo oferente fije para la aceptación.

Veamos las reglas de vigencia para los casos en que no hay plazo fijado en la misma propuesta(art. 974 CCC):

1. a) Oferta a persona presente o por medio de comunicación instantánea: se entiende rechazada si no se acepta inmediatamente;
2. b) Oferta a persona que no está presente: la oferta rige durante un plazo razonable, aquel "en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación" (art. 974 CCC, tercer párrafo).

Como puede observarse, en los casos de formación del consentimiento entre ausentes, el proponente está obligado a mantener la oferta por el plazo determinado o, en su defecto, por un plazo razonable, cuestión esta que en última instancia dependerá de la interpretación judicial (ver art. 871-d CCC referido a las obligaciones de plazo indeterminado).

Podemos enunciar, entonces, el principio de obligatoriedad o irrevocabilidad de la oferta.

El fundamento de la necesidad del mantenimiento de la oferta por un tiempo razonable es nuevamente la protección de la buena fe, atribuyendo responsabilidad a quien procede a la ruptura intempestiva (aspecto que consideraremos más adelante junto con las tratativas contractuales).

¿Qué ocurre si el oferente retracta la oferta pendiente el término por el que se encuentra obligado a mantenerla? El contrato se ha perfeccionado, la declaración es irrelevante y por lo tanto el aceptante tiene la facultad de exigir el cumplimiento o resolver el contrato reclamando los daños y perjuicios (responsabilidad contractual) pues resulta inoponible al aceptante la declaración del oferente.

Por su parte, dispone el art. 976 CCC que la oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar antes de haber recibido la aceptación. Estamos ante los supuestos de caducidad de la propuesta.

En cuanto a sus efectos, la caducidad opera de pleno derecho.

Además de lo dispuesto por la norma citada, si la oferta lleva un plazo convencional de duración, vencido éste, queda la misma sin efecto.

Cabe aclarar que: "Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente" (art. 974 CCC, último párrafo).

Finalmente, la oferta queda sin efecto cuando no es aceptada lisa y llanamente por el destinatario, a excepción del supuesto previsto en el art. 978 CCC, in fine.

 La aceptación: concepto y naturaleza jurídica. Requisitos. Modificación de la oferta. Efectos

La aceptación es un acto jurídico unilateral constituido por una expresión de voluntad que está dirigida al oferente y que cuando resulta congruente y afirmativa, es idónea para la celebración del contrato.

En cuanto a los modos de aceptación, "Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes" (art. 979 CCC).

Cabe precisar que la libertad de formas para manifestar la aceptación puede ser limitada por el oferente, quien —con la finalidad de asegurar la existencia del acuerdo— está facultado para imponer a la aceptación determinadas modalidades: que se haga por escrito, carta certificada; es decir, una forma solemne convencional. Así como puede fijar un plazo para la aceptación, de conformidad con el principio de efecto vinculante de la libertad de contratación.

Son requisitos de la aceptación los siguientes:

1. a) Debe tratarse de una declaración de voluntad dirigida o encaminada a la celebración del contrato.
2. b) Debe ser totalmente congruente con la oferta recibida ya que, conforme al art. 978 CCC, cualquier modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla, importará la propuesta de un nuevo contrato.

Por regla general, entonces, la aceptación debe ser lisa y llana y no podrá contener modificación alguna respecto de la oferta recibida. Sin embargo, la norma establece como excepción que "las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante" (art. 978 CCC in fine).

Además de la citada opción del oferente de admitir las modificaciones sugeridas por el aceptante, el art. 982 CCC estatuye un sistema de acuerdos parciales con más razón para aquellos casos de contratos de indudable complejidad que requieren una formación progresiva del consentimiento. Es suficiente que haya acuerdo sobre los elementos esenciales particulares del contrato (ej.: cosa y precio en una compraventa) y las lagunas que puedan existir serán integradas por el juez con las normas indisponibles, las supletorias y los usos y práctica del lugar de celebración (arts. 960 y 964 CCC).

1. c) Además, la aceptación para su validez supone la existencia de una oferta subsistente al momento que se produzca la aceptación. Esto es, debe darse oportunamente, o lo que es lo mismo, en tiempo hábil. De acuerdo al art. 971 CCC, la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese recibido por el proponente. Al respecto, cabe tener presente que "se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil"(art. 983 CCC).

A su vez, en caso de que se produjere la caducidad de la oferta y ella hubiera sido aceptada ignorando dicha circunstancia, el aceptante podrá solicitar la reparación correspondiente si, a consecuencia de su aceptación, hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas (art. 976 CCC, segundo párrafo).

Es decir, se trata de una responsabilidad impuesta por la ley a favor de quien confió en la existencia de un contrato concluido (ej.: gastos de transporte para enviar la mercadería encargada) o, si se quiere, de una autorización dada por la ley al aceptante para hacer gastos confiando en la oferta (López de Zavalía).

El aceptante no queda vinculado por su manifestación de voluntad: puede retractarla antes de que sea recibida por el oferente o simultáneamente a dicha recepción (art. 981 CCC).

Desde ya que la posibilidad de retractación de la aceptación contemplada por la ley corresponde al consentimiento entre ausentes.

Si el aceptante pretendiera retractar la aceptación cuando ya se ha formado el consentimiento —porque el oferente ha recibido su declaración— su conducta sería inidónea a los fines buscados y, por ende, sin virtualidad alguna. Si con posterioridad se negara a cumplir el contrato incurriría en la pertinente responsabilidad civil.

Del mismo modo, la muerte o incapacidad del aceptante ocurridas con posterioridad a la recepción de la aceptación no extinguen dicha declaración (conf. art. 971 CCC) porque el consentimiento ya se encuentra formado y tiene sus efectos (art. 959 de la misma legislación).

Formación del contrato entre presentes y entre ausentes

1. Cuando el consentimiento se manifiesta pordeclaraciones —podría hacerse por hechos (v. arts. 971 y 979 CCC)— lo relevante para el campo jurídico —en el campo de los contratos paritarios (pues otro es el régimen para los contratos de consumo)— no es la proximidad o la distancia física entre las partes sino la posibilidad de intercambiarse oferta y aceptación en forma inmediata. De allí que el contrato celebrado por teléfono puede considerarse entre presentes.

Resulta claro que la oferta o propuesta hecha verbalmente, no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente —la ley dice que la aceptación perfecciona el contrato entre presentes "cuando es manifestada" (art. 980 CCC)—.

En definitiva, ello implica que entre la oferta y la aceptación no haya mediado sino el plazo lógico y razonable para que se decida el aceptante, para que éste pueda pensar la oferta.

En el supuesto del consentimiento entre ausentes es importante determinar el lugar en que se celebra el contrato, para conocer la competencia de los jueces y la ley que va a regir la relación contractual.

Entre presentes, parece difícil que, habiendo presencia física, pueda darse la discordancia del lugar; sin embargo, se podrá celebrar un acuerdo con alguien que se encuentra en otra jurisdicción por medio telefónico o electrónico.

2. Entre personas ausentes existirá un lapso entre la emisión y la recepción, lo que hace necesario establecer el momento de la formación del contrato.

Al respecto, se han formulado las siguientes teorías:

1. a)Teoría de la Declaración o Agnición:el contrato quedaría concluido con la sola exteriorización por parte del aceptante, de su voluntad de aceptar. Este criterio ha sido receptado por el Código de Comercio de Chile.

Se cuestiona la teoría por el grado de incertidumbre que existiría para el oferente acerca de la realización o no del negocio desde que se convalida un consentimiento que no trasciende el fuero íntimo del aceptante, y donde la prueba efectiva del acuerdo queda a su merced.

1. b)Teoría del Conocimiento o de la Información o Cognición: exige para tener por formado el contrato, que el oferente tenga conocimiento efectivo de la aceptación. El sistema ha sido recepcionado por elCódigo Civil italiano de 1942, el español, el venezolano, uruguayo, entre otros.

Se cuestiona la teoría por la dificultad material de saber exactamente en qué momento el oferente tomó conocimiento de la aceptación de la contraria.

1. c) Teoría de la Emisión, Expedición, Remisión o Envío: el consentimiento se forma cuando el aceptante remite al oferente la declaración de aceptación; es decir, el momento de perfeccionamiento del contrato estaría dado por el momento preciso en que el aceptante se desprende de su aceptación por medio del envío de su exteriorización de voluntad.

Este sistema es el que había adoptado, como solución general, Vélez Sarsfield en el art. 1154 del Código Civil derogado.

1841. d)Teoría de la Recepción: el momento de formación del contrato es aquel en que la aceptación llega a destino, o sea, a poder del oferente. Es el sistema adoptado porFreitas, en el art. 1841. Es el aplicado por el Código suizo de las Obligaciones y por el art. 18 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, Viena 1980 (ley 22.765).

Claramente, nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado el momento de la recepción de la aceptación por el oferente para considerar que se ha celebrado el acuerdo (conf. arts. 980, 983 y 971 CCC).

1. e) También, se han propuestocriterios mixtos, queLópez de Zavalía resume de la siguiente manera: A) Los que exigen para la perfección que haya mediado el conocimiento, pero con efectos retroactivos a la fecha de la expedición (Salvat); B) Los que parten de un sistema, pero con atenuaciones a favor de otro como era en nuestro Código Civil (ley 340); C) Los de quienes distinguen según se trate de la perfección respecto del aceptante, o respecto del proponente (Windscheid).

Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas

Ubicamos a los contratos por adhesión dentro de las modalidades de contratar, en el sentido de maneras de prestarse el consentimiento.

El contrato tradicional se efectúa mediante el acuerdo negociado, donde se advierte una oferta y su aceptación, donde se negocia detalladamente y sobre un contrato concreto.

Existen contratos discrecionales, en los cuales se dan en plenitud la libertad e igualdad jurídica y económica y contratos por adhesión, en los cuales sólo subsisten la igualdad y la libertad jurídicas. Estas últimas preocupan especialmente, por lo cual la libertad de contratación subsistirá mientras que los conflictos de intereses no transciendan al derecho imperativo o cuando la fuerza obligatoria del contrato no comprometa el interés general. 

Se designa contratos por adhesión a aquellos en los cuales una de las partes impone una fórmula de redacción preparada de antemano, que la otra parte deberá aceptar o rechazar, pero que no puede modificar. La ley lo define como "aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción" (art. 984 CCC).

Las cláusulas que lo integran se denominan condiciones generales.

Explica Rezzónico, que se trata de cláusulas contractuales preformuladas unilateralmente por el estipulante sin participación de la otra parte, con caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, dirigidas al establecimiento y regulación de una pluralidad de relaciones negociales con diversas personas. 

 Las condiciones generales de contratación (CGC) tienden a integrar mediante cláusulas preestablecidas por un empresario y aplicables a todos los clientes que eventualmente hayan de entrar en relaciones con él, el contenido contractual de cada uno de los negocios singulares que, en concreto, llegue a celebrar.

Las CGC integran el contenido contractual del negocio concretamente celebrado, sólo cuando el eventual co-contratante las acepta explícita o implícitamente (Fontanarrosa). Se trata de la adhesión como modalidad en la formación del acto, que no lo desnaturaliza, sino que exige la adecuada protección del contratante que, en determinadas circunstancias, pueda considerarse víctima de una presión excesiva por la parte que redactó las CGC.

La razón para justificar su utilización es la simplificación del tráfico negocial: las CGC cumplen una función de orden y pretenden evitar complicaciones en la conclusión y ejecución del negocio, lo que evita posterior litigiosidad

Fontanarrosa advierte en las CGC importantes ventajas: a) detallan minuciosamente las prestaciones asumidas por las partes, lo que elimina incertidumbres y dudas, ofreciendo mayor seguridad en la interpretación y ejecución de los contratos; b) permiten a la empresa un cálculo más aproximado de sus gastos y costos, facilitándole establecer precios más reducidos en la competencia comercial; c) elimina trámites y etapas precontractuales, simplificando considerablemente el proceso de formación y conclusión de los contratos singulares y favoreciendo la rapidez de los negocios; d) facilitan la concertación de negocios por intermedio de agentes o representantes en lugares diversos y, a veces, muy alejados de la sede de la empresa; e) establecen un nivel igualitario para todos los eventuales contratantes.

El contrato por adhesión también incluye condiciones particulares, es decir, "aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general", las cuales prevalecen por sobre las generales (art. 986 CCC).

En cuanto a los controles a los cuales deben someterse los contratos que requieren la tutela del adherente a CGC, que constituyen el denominado "orden público de protección", las técnicas más difundidas en los diversos ordenamientos normativos se basan en el control judicial de inclusión (de carácter meramente formal, dirigido a asegurar al adherente la posibilidad de conocimiento del contenido contractual) y de contenido (valoración intrínseca de la legitimidad de las condiciones incorporadas al contrato). Ambos constituyen mecanismos individuales de tutela en el sentido de que actúan frente a un contrato concreto, sobre una relación constituida (Frustagli).

En el derecho argentino, los arts. 984 a 989 CCC abordan de manera global la temática de las CGC estableciendo sus requisitos de validez, la regla de interpretación contra predisponente, las características de las cláusulas abusivas que se tendrán por no escritas, la aprobación administrativa previa de las CGC y el control judicial posterior, con la consecuente sanción de nulidad e integración del contrato, en su caso.

Por su parte, especialmente para los contratos de consumo, encontramos las disposiciones de los arts. 988, 989 y 1098 a 1102, referidas a las cláusulas abusivas, al trato equitativo y no discriminatorio, a las limitaciones a la libertad de contratar, a la información y publicidad dirigida a los consumidores y las acciones a favor de los afectados.

El art. 10 de la ley de Defensa del Consumidor (LDC) establece el contenido mínimo del documento que se extienda por la venta de las cosas muebles o inmuebles; en el segundo párrafo dispone que: "La redacción debe ser hecha en idioma castellano, en forma completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes".

Son cláusulas abusivas las que se imponen unilateralmente por una de las partes, perjudicando de manera inequitativa a la otra parte, o determinando una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los contratantes (conf. art 1119 CCC). El carácter abusivo de la cláusula puede surgir de ella misma o de su combinación con otras.

la consecuencia de incluir cláusulas calificadas como abusivas, por contrariar el principio de buena fe, será la nulidad parcial (art. 389 CCC) en cuanto la cláusula pueda escindirse sin afectar la esencia del contrato; de no ser así, el juez podría declarar la nulidad total, con las desventajas para los intereses del adherente.

En los contratos de consumo, el art. 37 LDC faculta al consumidor a demandar la "nulidad total o parcial" del contrato si el empresario violare "el deber de buena fe, en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial"; ello, en congruencia con lo establecido en el art. 1122-b) y c).

Ahora bien, cuando el juez declare la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si fuera necesario —"si no puede subsistir sin comprometer su finalidad"— (art. 1122-c] y 37, in fine, LDC). Las fuentes de integración a las que recurrirá el juez para completar el contrato, son: a) el derecho imperativo, en su caso; b) el derecho dispositivo, considerándose especialmente el tipo contractual al cual corresponde el negocio concluido; c) los usos y prácticas del lugar de celebración (conf. art. 964 CCC); y en todos los casos deberá considerar el principio de buena fe y la finalidad económico-social del negocio.

 Tratativas contractuales

 La etapa previa al contrato

La combinación de las voluntades declaradas que da origen a la voluntad común o consentimiento a veces requiere un proceso de gestación (itercontractus o iterconsensus), de cierta duración, según la complejidad del contrato o la magnitud de los intereses en juego, donde se requieren tratativas preliminares o simplemente un espacio de reflexión.

Es por ello que se distingue entre la formación instantánea del consentimiento y la progresiva. La primera se da cuando se inicia y se cumple el proceso en forma casi inmediata, con base en oferta y aceptación, sin contratos previos, sin discusión (ej.: contratos por adhesión; contratos entre presentes).

En la segunda hipótesis, la contratación comienza con una serie de acercamientos en que las partes deliberan, discuten e intentan elaborar lo que, luego, puede ser el contrato; se trata de un período de tratativas iniciales (pourparlers del Derecho francés), es decir, todas aquellas exteriorizaciones inidóneas para concluir por sí mismas un acuerdo y que eventualmente tienen por finalidad llegar a un contrato.

Allí cabe mencionar la carta de intención perteneciente al género de las misivas, la invitación a ofertar (u oferta al público) y la minuta (volcar por escrito la existencia de tratativas y acuerdos parciales)

Libertad de negociación

La regla general es la libertad de negociación, es decir que "las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento" (art. 990 CCC), norma que constituye mera concreción en esta etapa preliminar del principio de autonomía consagrado en el art. 958 CCC. En definitiva, no existe ninguna obligación precontractual de seguir con las tratativas hasta su desenlace positivo o negativo.

Pero esa libertad tiene sus límites: además de aquellos impuestos por la ley, la moral y las buenas costumbres (art. 958, segunda parte), fundamentalmente en el principio de buena fe (ver arts. 991 y 961 CCC) —entendido como norma de corrección y lealtad en la celebración de los negocios—, el cual en esta etapa de formación del contrato se descompone en una serie de deberes a los que tienen que ajustar su conducta quienes participan de la negociación:

1. a) Comunicación: Quien no se encuentre en situación de concluir un contrato válido, está obligado a interrumpir las tratativas, y en caso de pretender continuarlas, a comunicar dicha circunstancia a la otra parte a fin de que pueda formar su composición de lugar. Lo que una de las partes debe comunicar a la otra es aquello que tiene relevancia para el negocio, y que ésta no se encuentre en estado de conocer por sí. Aludimos aquí al ya conocido deber de información.
2. b) Confidencialidad: Quien conoce un secreto confiado en el curso y a raíz de las tratativas contractuales, debe guardarlo, y la violación a ese deber, hace incurrir en responsabilidad, independientemente de que en definitiva se llegue a concertar el contrato, e independiente de toda idea de interrupción intempestiva o arbitraria, pues se da con ella y sin ella. Pero debe tratarse de un secreto confiado, es decir de una información confidencial útil para las tratativas, y no de una mera indiscreción. Este aspecto se encuentra regulado especialmente, estableciendo el alcance de la responsabilidad por incumplimiento: "Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento" (art. 992 CCC).
3. c) Custodiade los efectos confiados durante las tratativas: Quien a raíz de las tratativas tiene en su custodia valores de otro (entendido el término "valor" en su más amplia acepción), no puede hacer otro uso de ellos que los aptos para las tratativas, pues si obrara de otra forma, en lugar de custodiar, se estaría apropiando (López de Zavalía).

En cuanto a las cartas de intención, es decir, "Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato", la ley establece que "son de interpretación restrictiva" y que "sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos" (art. 993 CCC).

 Responsabilidad en la formación del contrato

El quebrantamiento de aquellos deberes impuestos por la buena fe "durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta" "genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato" (art. 991 CCC).

Fundamento. Se han expuesto, sin embargo, distintos fundamentos de la llamada responsabilidad precontractual.

La teoría de la culpa in contrahendo - Rudolf Von Ihering (1860): señala que la culpa se comete en el período previo de la formación del contrato, a partir de la emisión de la oferta, y que el daño se produce como consecuencia de la acción de una de las partes mientras se contrae la relación contractual (in contrahendo). La culpa in contrahendo consiste en la violación de la obligación de diligencia que las partes deben observar en el transcurso de las relaciones anteriores al contrato para obtener el fin propuesto (la formación de un contrato válido).

Gabrielle Faggella (1906) introduce, con respecto a la teoría de Ihering, que el período precontractual no comienza con la emisión de la oferta, sino que tiene su origen con el inicio de las meras tratativas, aunque como la intensidad de la relación es distinta, también será diferente el deber de resarcir las consecuencias dañosas. El origen de esta responsabilidad es la violación objetiva del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre los precontratantes para entablar negociaciones; basta una separación arbitraria e incausada en relación a lo que habría sido el curso normal de las tratativas para culminar en el acuerdo o desacuerdo definitivo

Presupuestos de la responsabilidad precontractual. Para la existencia de la responsabilidad precontractual, como la responsabilidad civil en general, deben configurarse en la especie los presupuestos que en conjunto generan el deber de indemnizar, a saber:

1. a) Antijuridicidad o incumplimiento objetivo o material: Quien se aparta en forma arbitraria e intempestiva de las tratativas, o quien retracta una oferta sin permitir a la otra parte su diligente consideración, se comporta de un modo contrario a Derecho. La norma dice que las partes deben actuar de modo tal durante las tratativas "para no frustrarlas injustificadamente" (art. 991 CCC).
2. b) Factor de atribución: no encontramos acuerdo en la doctrina acerca de si la imputabilidad de la responsabilidad precontractual es subjetiva u objetiva.

Hemos visto que Ihering señala la culpa como factor de atribución. Faggella, por su parte, prescinde de la culpa indicando que basta una separación arbitraria, sin motivo, para originar la responsabilidad.

Mosset Iturraspe citando a Spota, Demogue y Stiglitz, sobre la base de una concepción objetiva del acto abusivo, sostiene que no es necesaria la demostración de dolo o culpa, echando mano a la aplicación de la teoría del riesgo creado, sea en la celebración de los actos jurídicos, sea en las tratativas conducentes a dar nacimiento a esos actos

1. c) Daño: para incurrir en responsabilidad precontractual la conducta antijurídica imputable a un sujeto debe haber producido un menoscabo material o moral. En efecto, el art. 991 CCC alude al "daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato". Y, especialmente para el caso de violación del deber de confidencialidad ello comprende además la ventaja indebida obtenida de la información confidencial, en la medida del enriquecimiento (art. 992 CCC)
2. d) Relación de causalidad: desde ya, debe existir causalidad adecuada entre el hecho del apartamiento de las tratativas, retractación de la oferta o aceptación, y el daño que se causare (conf. art. 1726 CCC).

Extensión del resarcimiento

En función del principio de la reparación plena que rige en nuestro Derecho (art. 1740 CCC), el resarcimiento deberá comprender los daños que sean consecuencia inmediata y también mediata cuando el autor del hecho las hubiere previsto o haya podido preverlas empleando la debida prudencia y conocimiento de las cosas (arts. 1726, 1727, 1725 CCC).

En principio, el quantum estará dado por el interés negativo o de confianza, es decir, por el daño sufrido a raíz de haber creído en la celebración del negocio y que la parte perjudicada no hubiera padecido de haber sabido que no era viable.

Contratos preparatorios

Son contratos preparatorios aquellos negocios jurídicos patrimoniales que, siendo verdaderos contratos en cuanto a su perfeccionamiento y eficacia, carecen de una función autónoma, pues se realizan en previsión de la formación de otros acuerdos. Ambas partes establecen una especie de "marco" para las futuras contrataciones que entre ellos realicen (Gastaldi).

Contrato preliminar

El contrato preliminar es, como dice Messineo, un aspecto del fenómeno de la formulación progresiva del contrato; es una especie de contrato de primer grado, una suerte de pactum in contrahendo. Es un contrato dirigido a la conclusión de otro contrato futuro. Es decir, que se trata de dos partes que se obligan a celebrar posteriormente otro contrato que se llama definitivo.

Se distingue el contrato preliminar del definitivo en que el primero no produce un efecto diverso y mayor que el de la obligación de concluir un contrato futuro, mientras que el contrato definitivo obliga a la prestación convenida; el preliminar representa mayor agilidad y efectos menos intensos que el definitivo.

Sin embargo, el art. 995 CCC denomina esta especie de acuerdo "promesa de celebrar un contrato" estableciendo que:

— consiste en pactar la obligación de celebrar un contrato futuro;

— que dicho contrato futuro no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad;

— que su régimen aplicable es el de las obligaciones de hacer (arts. 773 a 777 CCC).

 Contrato de opción

Las partes convienen en que el proponente quedará vinculado por su oferta durante un lapso determinado, en tanto que el destinatario de ésta estará en libertad para decidir por su aceptación, modificación o rechazo.

La opción se distingue de la propuesta irrevocable, en que esta última proviene de una declaración unilateral recepticia, en tanto que aquélla se origina mediante un acuerdo o convenio de partes.

En cuanto a su régimen legal, el art. 996 CCC establece que: "[e]l contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule"

 Pacto de preferencia

arts. 997 y 998 CCC.

Puede ocurrir que durante el curso de las negociaciones previas a la celebración de un contrato, una de las eventuales partes se obligue frente a la otra, para el caso de que llegara a decidirse a realizar el negocio, a preferirla respecto de otros eventuales interesados (Fontanarrosa).

El promitente no se obliga a celebrar ningún contrato. Simplemente asume el compromiso, para el supuesto de que eventualmente decidiera celebrarlo, a dar la preferencia al otro pactante o a un tercero previsto en el acuerdo.

Contrato sujeto a conformidad

También denominado "ad referéndum", se trata de aquel contrato cuyo perfeccionamiento depende de una conformidad o una autorización.

En cuanto a su régimen legal, queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva (ver arts. 343 a 349 CCC) por expresa disposición del art. 999 CCC).

En consecuencia, encontrándose pendiente el cumplimiento de la condición —conformidad o autorización—, el titular del derecho condicional puede solicitar medidas conservatorias; el cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse recíprocamente las prestaciones convenidas, desplegándose ni más ni menos que los efectos propios del cumplimiento del contrato correspondiente. Si alguna prestación se hubiere cumplido antes del cumplimiento de la condición, y ésta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos.

Capacidad

Principios generales y ubicación de la capacidad en la teoría general del contrato

la capacidad no constituye un elemento esencial del contrato, sino que debe considerarse como un presupuesto de validez del consentimiento. Ello es así debido a que la capacidad tiene inmediata vinculación con la parte o contratante, es decir, que se encuentra directamente relacionada con la persona del agente y hace que la aptitud subjetiva esté fuera del contrato o, lo que es lo mismo, que sea extrínseca a aquél pero ligada a él, cumpliendo una función integradora, por un nexo de subordinación jurídica.

Régimen de capacidad en el Código Civil y Comercial: capacidad de derecho y capacidad de ejercicio. Incapacidades de derecho y personas incapaces de ejercicio

Sostiene Rivera que el concepto de capacidad puede caracterizarse como el grado de aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes jurídicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los mencionados deberes.

Ahora bien, en relación con la capacidad, tradicionalmente se ha distinguido, y el Código actual distingue, entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio (antes denominada "de hecho"). La primera implica la aptitud que toda persona posee para ser titular de derechos y deberes jurídicos (art. 22 del CCC), mientras que la segunda importa la facultad de poder ejecutar, el propio sujeto, esos derechos y deberes jurídicos de los cuales es titular (art. 23 del CCC).

Respecto de la capacidad de derecho, la regla la constituye la capacidad, por lo que sus limitaciones deben estar expresamente previstas en la ley. Tales limitaciones son llamadas incapacidades de derecho. Estas incapacidades, como consecuencia de la regla general, serán siempre relativas, dado que no es posible que una persona adolezca de una incapacidad de derecho absoluta, pues esto equivaldría a una muerte civil o, como señalaba López de Zavalía, la negación de la personalidad. De modo que no hay personas incapaces de derecho, sino con incapacidad para determinados actos: falta la aptitud para ser titular de determinada relación jurídica.

Por otro lado, en cuanto a la capacidad de ejercicio, el Código Civil y Comercial abandona la tradicional distinción entre incapacidad de hecho absoluta y relativa, como así también las categorías de menor impúber (incapaz absoluto), menor adulto (incapaz relativo), demente (incapaz absoluto) y sordomudo (incapaz relativo). La capacidad de ejercicio puede sufrir limitaciones y, en ese caso, podrán estar expresamente previstas en el Código Civil y Comercial (art. 24) o bien surgir de una sentencia judicial (arts. 38 y 49).

Las personas incapaces de ejercicio por disposición del referido Código son, según el art. 24, las siguientes: a) la persona por nacer (esto es, desde la concepción a su nacimiento, conforme el art. 19); b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente (es decir, las personas menores de edad, en los términos de los arts. 26 y concordantes); y c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, según la extensión dispuesta en esa decisión (que incluye a quienes se les declaró la incapacidad [art. 32, párr. 4º], a quienes se les restringió su capacidad [art. 32, párr. 1º] y a quienes se inhabilitó por prodigalidad [art. 48]).

Según este esquema, las personas por nacer ejercen sus derechos a través de sus representantes legales (art. 101, inc. a); las personas menores de edad se encuentran sujetas a la representación legal de sus padres o el tutor que se les nombre (art. 101, inc. b), sin perjuicio de que, según pautas de edad y grado de madurez, el Código admita la realización de actos por sí mismos a través de un régimen de asistencia u otros que podrá ejercer libremente en virtud de la capacidad de ejercicio que el propio Código Civil y Comercial les reconoce (art. 26 y concordantes); las personas declaradas incapaces judicialmente, ejercerán sus derechos a través de sus representantes legales bajo el régimen de la curatela (arts. 32, párr. 4º y 101, inc. c); y, finalmente, las personas con capacidad restringida e inhabilitadas, ejercerán su capacidad con un sistema de apoyos para la toma de decisiones (arts. 32, párr. 2º, 34 y 49), según los alcances establecidos en la sentencia.

Las personas por nacer, esto es, la persona desde la concepción hasta el nacimiento (art. 19 del CCC), son incapaces de ejercicio. En el caso de la persona por nacer, el nacimiento con vida actúa como una condición resolutoria, puesto que en caso de que naciera sin vida "...se considera que la persona nunca existió" (art. 21 del CCC).

El texto actual reconoce, según nuestro parecer, la realidad de la existencia del ser humano y de su vida a partir del momento de la concepción. Sin embargo, a los fines de adquirir, en forma irrevocable, los derechos que antes del nacimiento se hubieran concedido a las personas por nacer, existe una condición o requisito esencial: el nacimiento con vida (art. 21, párr. 1º).

Las personas menores de edad, esto es, desde el nacimiento hasta los dieciocho años (art. 25 del CCC), son incapaces de ejercicio en la medida en que no cuenten con la edad y el grado de madurez suficiente (art. 24, inc. b) para ejercer los actos que el propio ordenamiento jurídico les permite (art. 26 y concordantes) y actúan a través de sus representantes legales (art. 26, párr. 1º).

A su vez, dentro de esta categoría de personas menores de edad, el Código Civil y Comercial diferencia a quienes tienen entre trece y dieciocho años, a quienes denomina adolescentes y que tienen discernimiento para los actos voluntarios lícitos (art. 260 y 261, inc. c, del CCC), mientras que, respecto de los actos voluntarios ilícitos, el discernimiento se adquiere, como en el régimen anterior, a los diez años (art. 261, inc. b, del CCC).

Por su parte, conforme lo dispuesto en el art. 27 del CCC, "la celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad". En efecto, si bien la edad legal para contraer matrimonio es a los dieciocho años (art. 403, inc. f), es posible igualmente contraer matrimonio válido antes de esa edad, previa autorización (art. 404).

A partir de este momento, la persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio, con las limitaciones que establece el Código Civil y Comercial; puntualmente, con las prohibiciones contenidas en el art. 28: a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito (esta interdicción incluye la cesión gratuita [art. 1614]; y, c) afianzar obligaciones. Ninguna de estas prohibiciones puede ser dispensada.

La sanción resultante de la celebración de alguno de los actos enumerados en el art. 28 sería la nulidad relativa, ya que lo que se pretende proteger en este caso es el interés particular de la persona menor de edad (art. 386); por ende, el acto podría ser confirmado de acuerdo con lo normado por el art. 393 del CCC.

Por último, según el art. 29, si bien el menor emancipado por matrimonio puede disponer (onerosamente) de los bienes recibidos a título gratuito deberá requerir, para ello, autorización judicial.

El art. 30 regula, por su parte, la situación de la persona menor de edad con título profesional habilitante y estipula que, si ello le permite el ejercicio de una profesión, puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización; a partir de ello y en lo que interesa a la materia contractual, la norma dispone que tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión.

El Código Civil y Comercial también establece en su art. 32 la posibilidad de que un juez restrinja la capacidad o declare la incapacidad de una persona. En efecto, el párr. 1º del art. 32 estipula que: "El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes". Por su parte, el párr. 4º del mismo artículo señala que "por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar su incapacidad y designar un curador".

En principio, entonces, se la considerará una persona capaz, aunque con incapacidad para ejercer por sí misma determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24, inc. c). En la sentencia, el juez fijará las funciones de los apoyos que se designen, quienes no suplantarán la voluntad, sino que intentarán favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.

En caso de que exista imposibilidad absoluta de manifestación de la voluntad, o bien, de que el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez declarará la incapacidad de la persona y le designará un curador que actuará como su representante (art. 101, inc. c, in fine).

Por último, el Código Civil y Comercial contempla, en su art. 48 y siguientes, la posibilidad de la inhabilitación. En efecto, en el art. 48 señala que: "Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio".

La inhabilitación, pues, ha quedado circunscripta al supuesto de prodigalidad (a diferencia de lo normado con anterioridad por el art. 152 bis del Código Civil de la ley 340).

Según la normativa vigente, la sentencia de inhabilitación (a partir de la acción incoada por los legitimados activos que señala la última parte del art. 48 del CCC) implica una restricción a la capacidad jurídica de la persona, quien ya no podrá ejercer por sí misma determinados actos; es decir, pese a ser una persona jurídicamente capaz, sufrirá ciertas restricciones al ejercicio de su capacidad jurídica. Concretamente, para otorgar actos de disposición entre vivos deberá contar con un apoyo que le asista (art. 43 del CCC); podrá, en su caso, extenderse esta limitación a otros actos que deberán especificarse, en su caso, en la sentencia.

Efectos de la nulidad del contrato celebrado por una persona incapaz o con capacidad restringida

 el citado Código estipula, en su art. 44, que: "Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas". Es decir que, conforme con ello, desde que se encuentra inscripta la sentencia que restringe la capacidad de ejercicio o declara la incapacidad, son nulos los actos jurídicos (y, por tanto, los contratos) celebrados con posterioridad a ella por la persona incapaz o con capacidad restringida y que contrariasen lo dispuesto en dicha sentencia.

Por otra parte, respecto de los actos anteriores a la inscripción, el art. 45 establece que éstos "...pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple algunos de los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito". Es necesario aclarar, al respecto, que, conforme la primera parte de la norma transcripta, la posibilidad de ponderar la validez de estos actos presupone la existencia posterior de una sentencia declarativa de la incapacidad o de la capacidad restringida; es decir, esta norma es aplicable cuando, luego de la celebración del acto, se ha dictado una sentencia en los términos de los arts. 37 y 38 del CCC

En efecto, el citado Código estipula, en su art. 1000, que: "Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido".

El art. 1000 es, cabe señalar, una norma equivalente a la contenida en el art. 1165 del Código Civil anterior. Conforme con ello, el principio general es que la parte capaz del contrato declarado nulo no tiene derecho a exigir la restitución o el reembolso de lo que hubiere pagado o gastado.

Inhabilidades para contratar. Supuestos especiales de inhabilidad

Establecido ello respecto de los efectos de los actos celebrados por personas incapaces o con capacidad restringida, el nuevo Código Civil y Comercial dispone, a continuación, que "no pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona" (art. 1001).

En efecto, este precepto genérico se especifica en distintos supuestos regulados en el Código Civil y Comercial; concretamente: a) los casos previstos en el art. 1002; b) la prohibición, respecto del consignatario, de comprar o vender para sí las cosas comprendidas en la consignación (art. 1341); c) la prohibición, para el corredor, de adquirir por sí o por interpósita persona, efectos cuya negociación le ha sido encargada, o tener cualquier clase de participación o interés en la negociación o en los bienes comprendidos en ella (art. 1348); d) la prohibición de celebrar contrato de comodato los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces o con capacidad restringida, bajo su representación, o bien, los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados a su gestión (art. 1535); y e) la prohibición, para el fiduciario, de adquirir para sí los bienes fideicomitidos (art. 1676).

Objeto

Concepto

el objeto de los contratos son los hechos —positivos o negativos— y los bienes (que comprenden los derechos, productos y las cosas) sobre los que recae el contrato. Es decir, la noción de objeto del negocio jurídico queda reducida a su materia.

De este modo, se evita confundir el objeto con la obligación propiamente dicha; con la prestación (objeto de la obligación) y con la causa fin del acto.

 Principios del Código Civil y Comercial sobre el objeto de los contratos. Terminología. Los arts. 1003 y 1004 del Código Civil y Comercial. Aplicación del art. 279. Su examen

 surge del art. 1003 del CCC al expresar: "Se aplican al objeto del contrato las disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5, Título IV del Libro Primero de este Código...". De modo que todo lo relacionado con el objeto del acto jurídico será —en principio— aplicable al del contrato.

Como puede verse, este artículo nos remite a la parte general; concretamente, al art. 279 del CCC, el cual dispone: "El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea".

se concluye que el objeto del contrato debe ser: lícito; posible; determinado o determinable; susceptible de valoración económica; corresponder a un interés de las partes; no ha de ser contrario a la moral y las buenas costumbres; no ha de afectar la dignidad de la persona humana; y no ha de ser lesivo para los derechos ajenos.

En suma, todos los bienes (determinados o determinables) pueden ser objeto de los contratos, salvo aquellos que estén prohibidos para serlo. Por su parte, los hechos pueden ser objeto de los contratos si son posibles, lícitos, acordes con la moral y las buenas costumbres, y no afectan la dignidad humana ni resultan lesivos para derechos ajenos.

Requisitos del objeto: posibilidad física y jurídica; licitud; determinación

Bienes como objeto de los contratos

Como ya se expuso, la regla general es que todos los bienes pueden ser objeto de los contratos, excepto aquellos que están prohibidos para ser objeto de los actos jurídicos (v. art. 279 in fine del CCC).

En este orden de ideas, cabe señalar que las cosas no son, per se, ilícitas ni lícitas, inmorales ni morales; son simplemente objetos materiales. Es por eso que cuando el Código menciona la licitud (art. 1003 del CCC) o la moralidad (arts. 279 y 1004 del CCC), se refiere a los hechos y no a las cosas; luego, sin embargo, para el caso específico del acto jurídico contractual, la ley exigirá, como veremos más adelante, que esas cosas cumplan con ciertos recaudos: ser determinadas o determinables (arts. 1003, 1005 y 1006 del CCC) y de existencia actual (o posible, art. 1003 del CCC).

Determinación o determinabilidad del objeto

En ocasiones el objeto no está determinado ab initio, es decir, en el contrato mismo, pero éste establece una forma para determinarlo.

El objeto es determinado cuando está precisado con exactitud al tiempo de la celebración del contrato. Por el contrario, es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización; o, cuando están identificados en especie o género y no lo están en cantidad.

Determinado el objeto en su individualidad, la obligación será de dar o hacer cosa cierta, y en este caso, la indicación de su cantidad será de suma importancia. Cuando la cosa es fungible, basta con la determinación de la calidad y especie.

Por su parte, cuando se trate de cosas inciertas no fungibles, habrá que determinar su especie y cantidad conforme a las reglas que establece el art. 762 del CCC.

El Código Civil y Comercial estipula, en el art. 1005, que "Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben ser determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización".

Un supuesto especial de determinación se presenta en el caso del art. 1006 del CCC. Según establece dicha norma "Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial..."

Posibilidad física y jurídica

Las cosas deben ser material y jurídicamente posibles. Así, en el supuesto de las primeras, la posibilidad estará dada por su existencia, mientras que en los segundos su posibilidad estará dada por el ordenamiento legal.

La existencia del objeto puede ser actual o futura. Si se trata de dar cosas presentes éstas deberán existir al momento de celebrar el contrato. Por el contrario, si se tratara de cosas futuras, el contrato quedará supeditado a la condición (suspensiva) de que la cosa objeto del negocio llegue a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios (v. art. 1007). Pues si no existieren no habría contrato, pudiendo dar lugar a un resarcimiento a favor de la parte perjudicada.

Desde otro prisma, la denominada imposibilidad jurídica se subsume en la noción de ilicitud, ya que el objeto debe ajustarse a la normativa legal y a las reglas éticas que informan al ordenamiento jurídico en su conjunto, como así también en los casos puntuales que pueden existir en el campo de la realidad.

Si bien nadie puede ser obligado a dar o hacer algo imposible, sea física (ej. tocar el cielo con las manos) o jurídicamente (ej. prendar una cosa inmueble), la imposibilidad que anula el contrato deberá ser absoluta. Es decir, una total imposibilidad. Además, deberá ser contemporánea al acto y objetiva, en el sentido de que deberá afectar por igual a todas las partes intervinientes del acto. En otras palabras, el objeto debe ser imposible para todos por igual, no basta que lo sea sólo para un deudor determinado.

Hechos como objeto de los contratos

Los hechos pueden ser objeto de los contratos si son posibles, lícitos, acordes con la moral, el orden público y las buenas costumbres, y no afectan la dignidad humana ni resultan lesivos para derechos ajenos.

 Posibilidad

el requisito de la posibilidad se vincula con dos aspectos: Física y Jurídica

También se distingue entre posibilidad absoluta y relativa. La primera toma en cuenta al sujeto del negocio, y por ello, se considera que es imposible cuando nadie puede llevarlo a cabo; en cambio, un hecho es relativamente imposible cuando la imposibilidad la sufre el sujeto del negocio. La distinción importa a la hora de establecer la responsabilidad por el incumplimiento.

Hechos lícitos y acordes a la moral, al orden público y a las buenas costumbres

El contrato tiene como objeto un hecho ilícito cuando la conducta que constituye su materia está prohibida por la ley, lo que se denomina en doctrina ilicitud formal. Por el contrario, cuando la oposición se da con referencia al orden público, la moral y las buenas costumbres se denominan ilicitud material.

En este sentido, el contrato ilegal (ilícito) es aquel que contraría una norma imperativa, como, por ejemplo, el contrato celebrado sobre una herencia futura (art. 1010 del CCC).

La violación al orden público no se halla subordinada a la infracción de un texto legal en particular.

Hechos contrarios a la dignidad de la persona humana

En este contexto nos encontramos frente a contratos en los cuales se menoscabe al ser humano, es decir los que impliquen cualquier tipo de sometimiento a la dignidad humana, como, por ejemplo, la compraventa de personas, la esclavitud, etc.

Hechos lesivos de derechos ajenos

Las disposiciones de los arts. 279 y 1004 del CCC responden a la premisa constitucional del art. 19, el cual dispone, en suma, que las acciones privadas de los hombres quedan exentas de la autoridad de los magistrados siempre que no perjudiquen a terceros.

El principio de legalidad, receptado en este artículo, acoge el concepto de libertad como fundamento del régimen democrático; libertad que debe disfrutarse dentro de ciertos límites razonables, entre otros, los derechos de terceros

Derechos sobre el cuerpo humano como objeto

el art. 56 del CCC establece la prohibición de actos de disposición sobre el propio cuerpo que produzcan una disminución permanente de su integridad, a excepción de aquellos que sirvan para mejorar la salud de la persona o de un tercero, ello de conformidad al ordenamiento jurídico y, en particular, a las legislaciones especiales que rigen la materia.

Requisitos comunes del objeto de los contratos

El requisito de la apreciación pecuniaria

De conformidad con nuestro Código Civil y Comercial, el objeto del contrato tiene contenido patrimonial, aun cuando obedezca a un interés extrapatrimonial. Tal afirmación se desprende, sin lugar a equivocación, de los requisitos que el art. 1003 del CCC enuncia.

El carácter patrimonial de un objeto es una caracterización jurídica, pero en muchos casos hay cláusulas generales que permiten adaptar el carácter conforme a las circunstancias de tiempo y lugar. En esta inteligencia, se puede señalar que el interés extrapatrimonial no es una cuestión que deba ser juzgada en relación al valor social. Una persona puede tener interés en aprender un idioma y pagar una suma exorbitante por ello, y ningún juez puede valorar esa decisión. El valor es individual y cada uno toma sus propias decisiones

Rudolf von Ihering “el patrimonio es el único bien que el Derecho Civil está llamado a proteger. Los demás bienes son cosas sin valor que no deben preocupar al juez: el juez sólo conoce los intereses del bolsillo”. expuso con claridad que el interés protegido por el derecho de los contratos no necesariamente debe tener un contenido patrimonial; aún más, señaló que en muchas ocasiones ese interés ha sido evaluado y, aunque estrictamente no tenga un valor económico fijo, influye en la determinación del elemento pecuniario del contrato.

Esta es, además, la doctrina receptado por el Código Civil y Comercial. De este modo, los bienes y hechos, objeto del contrato, deberán tener, inexcusablemente, un valor patrimonial. Pero el interés que guía a las partes, por el contrario, podrá ser patrimonial o extrapatrimonial, siendo suficiente que sea serio y merecedor de tutela jurídica.

Casos particulares de objeto

Bienes existentes y futuros: Régimen

De conformidad con lo normado por el art. 1007 del CCC, se establece, como principio general, que los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. En efecto, el negocio jurídico estará sujeto a una condición suspensiva, que es la existencia de la cosa. De esta forma el legislador mantuvo la solución propiciada por Vélez Sarsfield en el Código Civil.

Ahora bien, el contrato sobre bienes futuros debe diferenciarse, asimismo, del contrato aleatorio, pues éste existe desde el momento mismo del acuerdo; mientras que el condicional nacerá cuando la condición se cumpla.

Entonces, cuando se contrata sobre cosas futuras, en principio se contrata como condicionales (contrato conmutativo), salvo que se pacte expresamente como aleatorias.

Hay contratos que son naturalmente conmutativos pero pueden pactarse como aleatorios cuando el objeto de aquellos sea una cosa futura tomando una de las partes el riesgo que la misma exista en mayor o menor cantidad o aun corriendo el alea de la inexistencia de la misma, como sucede, por ejemplo, en el caso de la compraventa de cosa futura (v. art. 1131 del CCC).

Como ya hemos dicho, cuando el objeto del contrato sea una cosa futura en principio será conmutativo, sometido a la condición suspensiva de que la cosa llegue o no a existir. Es lo que Lafaille llama contra sobre la cosa esperada. Sólo por excepción será aleatorio cuando así fuera expresamente convenido por los contratantes. A ésta modalidad, Lafaille la denomina contrato sobre la esperanza de la cosa futura.

Bienes ajenos. Concepto. Responsabilidad

 el art. 1008 del CCC dispone que: "Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, solo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos".

Es decir que se puede contratar sobre bienes ajenos y el contrato será válido. Este principio abre dos posibilidades: que el contratante se obligue a entregar el bien ajeno o que sólo se comprometa a desplegar una actividad diligente sin prometer la entrega de la misma. Se trata, en el primer caso, de una obligación de resultado y en el segundo de una de medios; las consecuencias son sustancialmente diversas: si el deber es de resultado, bastará que no entregue la cosa objeto del contrato para que deba indemnizar al cocontratante, si fuera de medios será suficiente que cumpla con la diligencia para que no sea responsable en el supuesto de que el bien ajeno no se entregue.

Si se ofrecen como propios, asume la obligación de adquirirlos, por lo que es responsable de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento si no los entrega. Si se ofrece un bien ajeno como tal, la extensión de la responsabilidad dependerá de los términos en que hubiere quedado obligado el contratante (obligación de medios o de resultado).

Contratos sobre hechos de terceros (art. 1026 del CCC)

Sobre este tema, que en rigor debería estudiarse dentro de este Capítulo, el art. 1026 CCC dispone: "Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responder personalmente en caso de negativa".

Cuando se ofrece el hecho de un tercero se asume, en principio, una obligación de medio, en consecuencia, si el tercero no acepta esa propuesta contractual, no habría responsabilidad para el contratante que lo hubiere ofrecido en la medida que demuestre que ha sido diligente en orden a lograr el cumplimiento del hecho por el tercero.

Sin embargo, también podría pactarse como una obligación de resultado, si se hubiese garantizado que la promesa será aceptada por el tercero. En este caso, el que acepta la promesa del hecho de un tercero queda obligado a este como si con él hubiera contratado.

En todos los casos, la ratificación del tercero convierte el acto en un verdadero mandato con todos sus efectos legales.

Finalmente, el contrato sobre bien ajeno es inoponible al dueño de la cosa

Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares

Pueden ser objeto de contrato todo tipo de bienes, incluso, según aclara el legislador, aquellos discutidos en juicio o que presentan algún gravamen (embargo, hipoteca, etc.). En efecto, señala expresamente el art. 1009 del CCC: "Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe".

Es decir, un bien puede ser objeto de un contrato, aun mediando un litigio sobre su titularidad, existiendo una medida precautoria dictada a su respecto, o un derecho real que restrinja su dominio. De tal manera, el contrato es plenamente válido y eficaz, pero los gravámenes seguirán existiendo y lo soportará el adquirente del bien.

Quien adquiere los bienes afectados con pleno conocimiento de su existencia a la fecha de contratar no tendrá acción alguna contra el otorgante, e incluso podrá hacerse cargo del pago de la deuda y del levantamiento del gravamen, lo cual no es indispensable para la validez del acto. Por el contrario, si se ofrecen los bienes como libres de todo litigio y gravámenes será responsable de los daños y perjuicios ocasionados al adquirente de buena fe.

Herencias futuras: Antecedentes históricos. Pactos: institutivo, renunciativo y dispositivo. La solución del Código Civil y Comercial y del Derecho comparado

Históricamente se permitió contratar sobre herencias futuras.

Por tradición histórica, la mayoría de los códigos contiene la prohibición de contratar sobre herencias futuras.

El principio se sienta, en nuestro derecho, en el art. 1010 del CCC: "La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares...". De modo que la legislación argentina prohíbe contratar sobre herencias futuras, que serán aquellas que no estén deferidas; es decir, aquellas donde el causante aún no hubiere fallecido.

Por lo tanto, basta que se haya producido el deceso (aunque no se haya dictado declaratoria de herederos) para que ya las herencias no sean futuras y, por ende, resulten plenamente negociables

La sanción, en el supuesto de infringirse lo normado por el art. 1010 del CCC, es la nulidad absoluta, que no admite confirmación.

Causa

La causa. Concepto

El art. 281 dice: "La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes".

De su simple lectura, se interpreta que el legislador optó por el concepto de causa-fin, entendido en su doble sentido, es decir, como finalidad objetiva perseguida con el negocio jurídico, y también como finalidad subjetiva en relación a los móviles concretos que tuvieron en miras las partes al tiempo de celebrar el acto jurídico contractual. En esta inteligencia, podemos afirmar que la causa, así concebida, sirve para responder a las preguntas: para qué se contrata y por qué se contrata.

Distinción con el objeto

Para quienes sostenemos que el objeto del contrato es la materia sobre la cual recae el mismo, tal como lo hemos analizado en el capítulo "objeto de los contratos", resulta clara la distinción entre este elemento y la causa entendida como finalidad. Por lo que, no se va a vincular con la materialidad del contrato sino con la volición (voluntad).

La teoría de la causa. Antecedentes

Doctrina clásica

Si bien Domat manifiesta no ser el creador de la doctrina de la causa, sino su sistematizador, podemos sostener que fue un expositor ordenado de tal teoría y que se sirvió de tres categorías contractuales para explicar la misma.

Como bien, sostiene Videla Escalada, la distinción fundamental es, para Domat, la que separa a las convenciones onerosas de las gratuitas, pero, permanentemente, aparecen los distintos contratos divididos en tres categorías, la primera de las cuales agrupa a las convenciones onerosas, la segunda a aquéllas en que solamente una de las partes parece haberse obligado, que puede sintetizarse en la referencia a los contratos reales y, finalmente, la última comprende a las donaciones y otros contratos en que, efectivamente, la unilateralidad aparece en forma indiscutible y unida con la gratuidad.

Es decir, que de acuerdo a lo expresado por J. Domat en Les Loix Civiles, en los contratos bilaterales la causa o fundamento de la obligación de una de las partes se encuentra en la de la otra. Mientras que en los reales, la misma radica en la entrega y en los gratuitos en el ánimo de liberalidad.

 Anticausalismo

Así Ernst en 1826 en ¿Es la causa un elemento esencial para la validez de las obligaciones?, le niega tal carácter y entiende que es una creación falsa e inútil, y aún perjudicial y funesta, fruto de una estéril abstracción. Sostiene, que en los contratos bilaterales se confunde con el objeto o que una obligación no podría ser el motivo de la otra pues genéricamente nacen conjuntamente, y también afirma que la entrega en los reales es fuente o causa eficiente y que en relación a los gratuitos nunca el animus donandi puede ser tal causa sino que se subsume en el consentimiento.

Neocausalismo

Capitant  diferencian la causa del objeto y del consentimiento y consideran a la misma como el contenido de finalidad y razón de ser del acto.

La causa-fin en nuestro derecho positivo. Examen de los artículos del Código Civil y Comercial. Su interpretación

La finalidad subjetiva refiere a los motivos que una de las parte ha considerado para contratar, y que ha hecho conocer a la otra. Estos motivos, como elemento propio de cada uno de los contratantes, variarán en cada contrato.

Por su parte, la finalidad objetiva responde a la pregunta: para qué se contrata (transmisión de la propiedad, del uso y goce, etc.) y, en consecuencia, resulta uniforme en todos los contratos de la misma especie. Asimismo se utiliza para tipificar al negocio jurídico contractual, subsumiendo cada caso concreto en la categoría que define el legislador tomando en cuenta la causa objetiva.

Para que estos motivos sean considerados "causa", conforme la definición del art. 281 del CCC, deben haber sido incorporados al negocio contractual. Es decir, deben ser reconocidos o haber sido cognoscibles, de algún modo, por la otra parte.

Los motivos individuales que las partes poseen al tiempo de celebrar la contratación y que no han sido exteriorizados, resultan ajenos al concepto de causa, y son irrelevantes.

La causa así definida, tiene relación con la noción de interés, toda vez que las partes enuncian, mediante el contrato, un interés, y éste es todo bien protegido por el ordenamiento jurídico. De este modo, el derecho protege el interés mediante la noción de causa-fin, por cuanto al requerir su existencia lo valoriza.

Necesidad de causa

La causa-fin es un elemento esencial del contrato, y como tal, resulta indispensable para su validez. Su ausencia priva al acto de su eficacia y virtualidad.

El Código Civil y Comercial, en su art. 1013, establece la necesidad de causa por lo que ella deberá existir tanto en la formación como durante su celebración y subsistir en su ejecución.

La falta de causa-fin da lugar a la nulidad, adecuación o extinción de los contratos, puesto que el acto carece de su razón determinante.

Presunción de causa

El art. 282 del CCC establece la presunción de causa aunque la misma no esté expresada en el acto.

 Falsedad de causa

La regla enunciada en el mismo art. 282 del CCC señala que "...El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera"; refiriéndose de tal modo a los supuestos de simulación.

En este caso, a diferencia del anterior supuesto analizado, hay causa en la declaración, pero ella es falsa.

El acto será válido si la causa simulada es lícita, no perjudica a terceros y reúne los requisitos propios de su categoría (v. art. 334 del CCC).

 Ilicitud de la causa

Por último, el art. 1014 del CCC refiere a la ilicitud de la causa estableciéndose que en tal supuesto el contrato es de ningún efecto.

La norma dice: "El contrato es nulo cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido.

La causa en el acto administrativo

Cassagne entiende por causa las circunstancias y antecedentes de hecho y de derecho que justifican el dictado del acto administrativo.

Frustración de la finalidad del contrato

Compartimos con Gastaldi, que la frustración del fin del contrato tiene lugar cuando de un contrato bilateral válido, de ejecución diferida o continuada, la finalidad relevante —razón de ser— y conocida por las partes no puede lograrse —se ve frustrada— por razones sobrevinientes ajenas —externas— a su voluntad y sin que medie culpa.

La frustración del fin del contrato (o de su finalidad como establece la norma) involucra la afectación de un elemento esencial: la causa. Es decir, el motivo determinante del negocio entendido como la finalidad perseguida por la partes al momento de contratar.

Forma

 Forma de los Contratos

Concepto

Si tomamos la expresión forma del contrato, en su sentido más amplio, la entendemos como la materialización de la voluntad o sino la exteriorización del acuerdo de voluntades o también el modo por el cual se da a conocer el consentimiento ya estructurado

La forma, en el primer sentido o sea el más amplio, consiste en la estructura exterior, perceptible del contrato que representa el continente del contenido inmaterial del mismo, constituido por el consentimiento o acuerdo de voluntades.

La forma, con relación al contrato es "el molde en el cual las voluntades coincidentes, que al unirse estructuran el consentimiento, se vuelcan o vacían, se hacen perceptibles y adquieren sentido para que los terceros puedan conocer el acuerdo y ponderar sus alcances y consecuencias" (Abelenda).

Por ello, en un sentido más restringido, propio de la forma del acto jurídico, es definido en el art. 1015 del CCC como "Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada".

Cabe destacar que la formalidad exigida para la celebración de contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario.

A partir de ello, sostenemos la clasificación cuatripartita de la forma y en su consecuencia afirmamos que la misma puede ser:

1. a)Constitutiva, visceral, sustantiva o solemne (ad solemnitatem)siendo legal (por ej.: las donaciones reguladas en el art. 1552 del CCC) o convencional cuando es establecida por las partes (el art. 969 de la misma codificación);
2. b)Relativa (supuestos del art. 1018 del CCC) cuyo incumplimiento no impide la existencia del contrato sino que obligará al cumplimiento de la solemnidad establecida;
3. c)Meramente probatoria (oad probationem) a efectos de su comprobación (ej. Contrato de comodato);
4. d)Informativa (ad luciditatem)cuando se caracteriza en el deber de información que debe reinar en una contratación (art. 1100 del CCC).

Clasificación General de los contratos. Contratos formales y no formales

Contratos formales

El contrato es formal, cuando la ley exige una solemnidad determinada para el mismo.

En idéntico sentido se ha dicho, a la luz del mencionado artículo, que las formas son las solemnidades que deben cumplirse cuando se emite la declaración de voluntad o las declaraciones de voluntades, ya sea el acto unilateral o bilateral (respectivamente). Referida al contrato, la forma es cómo deben emitirse ambas declaraciones de voluntad tendientes a celebrar la voluntad común destinada a reglar derechos

Expuestas tales generalidades, puede concluirse que, atendiendo al elemento forma como criterio de clasificación, los contratos pueden ser formales o no formales. Ello no implica, claro está, que pueda existir uno (acuerdo de contenido patrimonial) sin un hecho exterior por el cual la voluntad que aquél trasunta se manifieste, sino que, respecto de determinados acuerdos, la ley impone que aquella indispensable exteriorización de la voluntad sea cumplida a través de una específica solemnidad: y sólo, desde este ángulo puede hacerse la diferenciación que titula este apartado.

Contratos Formales: Solemnes legales o convencionales, relativos y probatorios. Su doble, triple o cuádruple subclasificación

Genéricamente, los contratos formales, pueden subclasificarse, en dos categorías ad solemnitatem y ad probationem o como enseña Gastaldi en una triple división, pues considera que aquellos son solemnes absolutos, relativos y también podrían ser probatorios. No obstante esta doble, o triple distinción, nosotros entendemos —conforme se adelantara— que a los contratos formales le cabe una cuádruple clasificación. Así se pueden referir, actualmente, al contrato formal solemne o ad solemnitatem legal o convencional; relativos; ad luciditatem y por último ad probationem o meramente probatorios

1. a)Como se vio, en los primeros (formales solemnes), la inobservancia de la forma legal establecida no sólo provoca la nulidad del acto como tal, sino que también lo priva de cualquier otro efecto civil. Si no existe el elemento propio esencial forma, se entiende que el consentimiento no ha sido prestado, siendo, a su vez, incoercible (formal absoluto). Si ella está establecida y no se cumple, aquél no nace, porque la forma integra su sustancia; sin la misma no hay acto (forma data esse rei).

Así, se ha dicho que en estos contratos, la formalidad tiende a proteger a las partes, llamando la atención sobre la importancia del acto que realizan, al tiempo que subsidiariamente protege la seguridad de los terceros.

Dicha formalidad, cabe aclarar entonces, puede encontrarse establecida legal o convencionalmente (esto último acontece cuando la forma es voluntariamente establecida y solemnizada por las partes). Es que, en un todo de acuerdo con el espíritu del Código, se decidió, en este punto, apartarse de la doctrina francesa y respetar los principios de autonomía de la voluntad y de libertad de formas (art. 1015, CCC). En esa misma dirección, ya había adelantado, al referirse a la forma de los actos jurídicos, que en los casos en que la expresión por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida no podrá ser suplida por ninguna otra prueba y el acto será de ningún efecto.

En resumidas cuentas, una forma solemne o ad solemnitatem, el contrato no quedará concluido como tal, ni prestado el consentimiento, hasta que las partes cumplan con la solemnidad legal o convencionalmente impuesta.

Resultan contratos formales solemnes legales, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y la de prestaciones periódicas o vitalicias, pues sólo impone la escritura como forma bajo pena de nulidad (art. 1552 del CCC). Sostenemos que dentro de esta clasificación debe ubicarse también a la donación remuneratoria, toda vez que necesariamente se requiere de un instrumento donde conste designadamente lo que se tiene en mira remunerar, pues de lo contrario se ha de juzgar como una donación simple (art. 1561 de aquélla codificación) por lo tanto si no es documentada no será tal donación remuneratoria, sino simple. Afirmamos también que idéntica situación se presenta en el contrato de cesión al establecer la necesidad de plasmarse por escrito bajo pena de nulidad con la excepción prevista en el art. 1618 del Código Civil y Comercial.

Serán contratos formales solemnes convencionales, aquellos donde la solemnidad haya sido expresamente convenida a tenor de lo establecido por el art. 969 del Código Civil y Comercial.

1. b)Asimismo, por otra parte, sostenemos la existencia de los denominados contratos formales relativos. Si bien en este caso, la forma no hace a la validez del contrato (como en los solemnes), sí afecta a la producción de sus efectos; la omisión de cumplimiento de la forma exigida opera únicamente sobre la producción de las consecuencias, pero no incide sobre la validez del contrato.

Es que la escritura pública como forma no representa el consentimiento de las partes. El otorgamiento de la forma o cumplimiento de la formalidad requerida legalmente, en realidad, constituye una obligación más a su cargo y no precisamente personalísima puesto que, ante la negativa de una de ellas puede obtenerse judicialmente, incluso mediante la intervención de un tercero (arts. 1018 CCC y 512 del CPCC de la Nación). 

1. c)Otra forma que actualmente se advierte y con gran auge a partir de los contratos de consumo, es la "informativa" oad luciditatem. El fin perseguido con su exigencia reside en asegurar al contratante —considerado más débil de la negociación— que se le ha de suministrar una completa información sobre la contratación (bienes y/o servicios), sus alcances y efectos previo a su celebración y que tiene gran sustento en los contratos de consumo (art. 1100 del CCC).
2. d)En otro orden de ideas, los contratos formales probatorios oad probationem son aquellos en que la forma es simplemente un requisito de prueba. La validez del contrato no está en juego, sino sólo su acreditación (ej. contrato de comodato).

Contratos no formales

Se consideran contratos no formales aquellos cuya validez no depende de la observancia de solemnidades específicas establecidas en la ley o por disposición de las partes, sino que basta para considerarlos válidos el acuerdo de voluntades, sea cual fuere su modo de expresión. Por oposición —como se vio— se llaman contratos formales a aquellos cuya validez se encuentra supeditada al cumplimiento de una forma determinada impuesta por la ley.

Es, entonces, a partir de esta noción de forma en el sentido de solemnidad, es que podrá sostenerse, como regla, la libertad de formas; esto es, la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar su voluntad (conf. art. 1015 del CCC).

El principio general es que los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica y de acuerdo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca el medio especial. Además agrega que el contrato que sea de uso instrumentar no puede ser probado exclusivamente por testigos (confr. art. 1019 del CCC).

La forma en los contratos de consumo

El art. 42 de la Constitución Nacional consagra el derecho a la información, a la protección de la salud, a la seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno

Necesidad de escritura pública

Conforme la nueva redacción del Código Civil y Comercial estable en su art. 1017, deben ser hechos en escritura pública:

1. a) Los contratos que tiene por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;
2. b) Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;
3. c) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados por escritura pública;
4. d) Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados por escritura pública.

 Efectos de la omisión de escritura pública

Ahora bien, conforme el art. 969 del CCC, "Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresa formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato".

En el denominado boleto existe consentimiento, objeto y causa por lo que no cabe duda de que aquél sea, el verdadero contrato.

Asimismo, hay que recordar, que el contrato de compraventa no transfiere el dominio sino que hace nacer la obligación de transferirlo y de pagar el precio, que ambos deberes surgen del denominado boleto.

Como puede observarse, el contrato de compraventa celebrado por instrumento particular firmado no queda concluido como tal, sino que requerirá de la pertinente escritura pública, tradición e inscripción en el Registro de Propiedad. Hasta antes de cumplimentar con las formalidades legales, el comprador no es nada más que un acreedor común de la parte que se ha obligado a transmitirle el dominio de la cosa. El contrato no es traslativo por sí del dominio, sino simplemente declarativo.

Demanda por escrituración

la condena a escriturar lleva incita la obligación a cumplir con las diligencias necesarias para cumplimentar la sentencia condenatoria, y en el caso, el otorgamiento del reglamento de copropiedad que podrá ser ordenado por el juez en la sentencia como una obligación de hacer debiendo ser realizado en el tiempo fijado, o en su defecto, hacer ejecutar tal obligación a costa del obligado.

PRUEBA

Probar un contrato es demostrar la existencia de una relación jurídica entre partes; es también establecer la naturaleza y el contenido exacto de los derechos y obligaciones emergentes del mismo. Esta relación vincu­la íntimamente la prueba con la interpretación del contrato. Existencia del acuerdo, contenido del mismo y alcance de los derechos y los deberes allí establecidos, son algunos de los temas más significativos. Y si bien el cumplimiento espontaneo hará innecesaria la prueba, al momento de celebrar el negocio no es dable anticipar, con certeza, cuál será su destino.

"La finalidad de la actividad probatoria es producir en el ánimo del juzgador una certeza, no lógica o matemática, sino psicológica, sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados" (Palacio).

La prueba es la demostración de un hecho o acto jurídico con los medios que, para el caso autoriza la ley, permitiendo al Juez dar al pleito una solución racionalmente persuasiva, mediante el convencimiento en él, de verdad o falsedad, de una afirmación.

La prueba: concepto

Tal como se señaló, conforme una clásica noción, se entiende por prueba la demostración de un hecho del que depende la existencia de un derecho. Tal comprobación puede ser no sólo de un suceso sino también de un acto jurídico.

En el campo de los contratos el problema de la prueba se presenta en dos aspectos: la del contrato, es decir la demostración de su celebración y contenido; y la acreditación de los hechos que tienen su origen en aquél y que pueden originar una cuestión que debe llevarse a juicio y allí confirmarse.

Como regla general son los hechos o los actos los que deben probarse y no las reglas jurídicas, pero excepcionalmente la existencia de éstas también deben ser materia de prueba, como ocurre cuando se trata de ley extranjera o de usos que revisten eficacia normativa.

Cualquiera de las partes que afirma la existencia de un hecho, al cual asigna determinadas consecuencias jurídicas, debe alegar la coincidencia de ese hecho con el presupuesto fáctico de la norma o normas invocadas en apoyo de su actitud procesal.

De ahí surge la actividad probatoria, que incumbe primordialmente a las partes, la cual deberá desarrollarse dentro de los límites del proceso y cuyo fin esencial, más allá de la fijación de los hechos controvertidos, será buscar la verdad real o material del asunto bajo examen judicial.

Principios en materia de prueba

El principio de unidad de la prueba

Los diferentes medios no pueden ser considerados en forma independiente cada uno de ellos, sino que deben serlo en su conjunto. Los que aisladamente pueden ser imprecisos o insuficientes, en su totalidad pueden llevar a la convicción al juez sobre la existencia o no de hechos litigiosos. En este sentido, este principio se encuentra vinculado con el sistema de la "sana crítica".

Tampoco se puede establecer una separación entre los aportados por las distintas partes. En virtud de la regla de adquisición procesal cada prueba no beneficia o perjudica al que la propuso, sino al tribunal. Este aspecto para algunos autores es tratado como principio de comunidad o de adquisición de la prueba

El principio de prelación de los medios de prueba

Si bien todos los medios de prueba sirven para la reconstrucción y reestablecimiento de la verdad y como se ha visto existe un principio, ambos presupuestos no suponen que deba asignarse igual eficacia a todos los medios.

No todos los medios merecen la misma valoración. Ciertas categorías prevalecen sobre otras; por un lado, en un extremo se encuentra la confesión que excluye de la controversia los puntos reconocidos. Su significación es extraordinaria, pues las circunstancias objeto de ella no pueden ser cuestionadas. Su prelación respecto de otros medios ya resulta desde la antigüedad, a través de aforismos clásicos tales como probatio probatissima o confessus pro iudicato habetur, previstos inclusive en las XII Tablas con de aere confeso rebusque iudicatis.

 El principio de carga de la prueba

El mismo, denominado también onus probandi, supone que la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido debe demostrarlo si intenta fundar en él su acción o su excepción

El art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su apartado segundo adopta el principio de la distribución de la certeza, sin consideración a la calidad de las partes en el proceso o el carácter de los hechos a verificar. Se establece que: "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido... Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción".

Lo que significa que si el hecho controvertido es la existencia misma del contrato, la carga probatoria incumbe a quien la invoque. De allí que se tenga resuelto "si el actor peticiona en función de un contrato verbal, a él le incumbe la prueba de su existencia y la extensión y alcance de las respectivas contraprestaciones".

La rigidez de todo esquema procesal que consagra la distribución de la carga de la prueba se ve auxiliada por las "cargas probatorias dinámicas", en tanto desplazan hacia una u otra de las partes para que, en función de las circunstancias del caso, sean éstas quienes determinen cual de los sujetos del proceso se halla en mejores condiciones de producir prueba.

El principio de la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

Consiste en un sistema de apreciación judicial de la prueba basado en la libre convicción. El juez no está atado a la necesidad de tener por probado un hecho por más que concurran determinadas circunstancias, él puede formarse criterio sobre el caso libremente, según su convicción, y tener por probado un hecho o tenerlo por no probado, según su razonamiento lo indique.

El sistema procesal actual está armado sobre el esquema de la sana crítica. El art. 386 del Código Procesal establece que "salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con la regla de la sana crítica. No tendrá el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas la pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa".

 El principio de contradicción de la prueba

Supone que la producción o realización de la misma necesariamente debe efectuarse con intervención o audiencia de la parte contraria, como modo de posibilitarle el control. Se vincula con el derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18C.N.).

Principio de amplitud probatoria

Es decir, posibilitar amplitud en la admisibilidad de la prueba, principalmente en los supuestos de duda, como un modo de acceder a la mayor verdad objetiva. Tal pauta también haciéndola extensiva a favor de admitir los medios probatorios

Medios y modos

Se puede conceptualizar como "medio de prueba", todo instrumento, cosa, suceso o circunstancia en virtud de los cuales el juez o tribunal, encuentra y determina el motivo de su convicción. Es decir, son aquellos de que se valen las partes en litigio para llevar al ánimo del juez la convicción, conforme la sana crítica, acerca del modo en que ocurrieron los hechos en que pretenden fundar su derecho.

Se ha señalado que tales medios son ilimitados, a menos que ofendan a la moral, las buenas costumbres o el orden público (Spota). Tal criterio se encuentra consagrado en disposiciones de forma, tal como, por ejemplo, el art. 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

A su vez, se puede decir que los modos de prueba son las modalidades con que se pueden hacer valer los medios en los distintos procesos judiciales, tales como los plazos de prueba, oportunidad de su ofrecimiento, limitaciones, producción, caducidad, efectos, valoración, etc.

Marco constitucional

Los medios de prueba y sus modos de producción deben encuadrarse dentro de la garantía constitucional del debido proceso e inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 de la Constitución Nacional), de la legalidad y doble instancia; por ende, resultarán nulos los actos que vulneren las garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de ellos (ver, al respecto, lo dispuesto por el art. 13, inc. 3º, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

De la sana crítica

Existe un sistema intermedio generado por el abuso y el resultado injusto de las graduaciones antiguas que condujo, ya en el derecho español, a reemplazarlas por las reglas de la sana crítica la cual trascendió al conjunto de la ley procesal.

Según Couture es el conjunto de las reglas del correcto entendimiento humano, en que a la vez intervienen los principios de la lógica con los derivados de la experiencia judicial.

Es el sistema adoptado en nuestro medio, así por ejemplo, lo disponen el art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y el art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.

Por dicho principio los jueces en el acto de dictar sentencia forman su convicción respecto de la prueba conforme con su leal saber y entender. También se lo denomina de la sana lógica.

Medios de prueba: enumeración del Código Civil y Comercial. Conceptos y examen de los diversos medios

los contratos formales solemnes sólo se juzgan probados en la forma prescripta. En cambio, en aquellos en que la formalidad solo es requerida a los fines probatorios, dispone que puedan ser probados por otros medios si hay imposibilidad, principio de prueba instrumental o comienzo de ejecución.

Tal como surge del art. 1019 del CCC, "Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos".

Por otro lado, el art. 1020 del CCC, dispone que: "Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato".

En materia de contratos el antiguo código civil, en su art. 1190, contemplaba que los contratos podían probarse solo por los modos que disponía los códigos de Procedimiento de las provincias federales, estos eran: 1) Por instrumento Público; 2) Por instrumento particulares firmados o no firmados; 3) Por confesión de partes, judicial o extrajudicial; 4) Por juramento judicial; 5) Por presunciones legales o judiciales y 6) Por testigos.

A su vez, el código de Comercio de la Nación, en su art. 208 establecía que los contratos comerciales podían justificarse por: 1) Instrumentos Públicos; 2) Por las notas de los corredores y certificaciones extraídas de sus libros; 3) Por documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo a su ruego y en su nombre; 4) Por la correspondencia epistolar y telegráfica; 5) Por los libros de comerciantes y las facturas aceptadas; 6) Por confesión de parte y juramento; 7) Por testigos y; 8) Por presunciones.

el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como los códigos provinciales modernos, ha optado por establecer una amplia directiva en lo que a la materia concierne. Dispone, en efecto, el art. 378, que: "La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecte la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciaran aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez".

Efectos

Efectos relativos de los contratos. Regla general. Concepto de parte. Sucesores universales. Terceros

 La  fuerza jurígena de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 959 del CCC) sufre ciertas limitaciones (que ya hemos repasado) y sólo producirá efectos, en principio, entre las partes, por lo que no pueden perjudicar a los terceros: esto es lo que se denomina efecto relativo de los contratos, que es similar al que tienen las obligaciones y que difiere del absoluto o erga omnes de los derechos reales.

Este clásico principio es el que está contenido en los arts. 1021 y 1022 del CCC: las consecuencias jurídicas que emanan de los contratos sólo alcanzan a las partes contratantes y no pueden, salvo en los casos previstos por la ley, beneficiar ni perjudicar a terceros. Por ende, debe entenderse por parte aquél sobre quien se producen dichas consecuencias jurídicas; en otras palabras, parte es quien interviene en el negocio jurídico (en este caso, contractual) ejerciendo una prerrogativa jurídica propia (Llambías).

Ahora bien, según el art. 1023, se denomina parte: a) a quien celebra el contrato a nombre propio; b) a quien es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés; y c) a quien manifiesta la voluntad contractual (aunque ésta sea transmitida por un corredor o un agente sin representación).

En el primer supuesto, quien declara la voluntad es el mismo sujeto que recibe las ventajas y quien contrae las obligaciones que surgen del contrato; es decir, quien otorga el contrato (ejecuta materialmente el acto jurídico), lo hace para sí mismo.

En el segundo caso, el sujeto que formula una declaración de voluntad con el fin de celebrar un contrato no actúa en nombre propio (como en el caso anterior), sino que lo hace en nombre de otro, quien resulta el verdadero dueño del negocio jurídico. El primero se denomina aquí representante y el segundo, representado.

Por último, en el tercer supuesto, quien declara la voluntad es un agente o corredor (esto es, no hay representación: actuación a nombre de otro) y, por lo tanto, se trata de un mero transmisor de la voluntad del dueño del negocio.

Esclarecido el concepto de parte y a quiénes les alcanza, el Código Civil y Comercial regula la situación de los sucesores: esto es, aquellas personas que, mientras no sean llamadas a suceder, también son terceros ajenos al acuerdo.

En efecto, según el art. 1024, a los sucesores universales se les extienden, activa y pasivamente, los efectos del contrato, con la única excepción de aquellas obligaciones que, nacidas de él, fuesen inherentes a la persona, o que la transmisión fuese incompatible con la naturaleza de la obligación o, por último, que estuviese prohibida por una cláusula del contrato o por la ley.

En consecuencia, de conformidad con lo expuesto precedentemente y de acuerdo con lo normado por el art. 2280 del CCC, los efectos de los contratos se transmiten también a los herederos, ya que representan la persona del causante luego de su fallecimiento y a ellos se transmiten todos sus derechos y obligaciones.

Sin embargo, este principio no va a tener aplicación en los siguientes casos: a) si se trata de derechos y obligaciones inherentes a la persona (cuando su ejercicio o cumplimiento es inconcebible con independencia de esa persona); b) cuando por la naturaleza misma del contrato, ello no fuera posible (como puede ocurrir, por ejemplo, con la locación de obra —art. 1260 CCC—); c) cuando la transmisión a los herederos de los derechos y obligaciones derivados de un contrato, fuera prohibida por la ley o contraria a una disposición de ella (como ocurre, por ejemplo, con el pacto de preferencia en el contrato de compraventa —art. 1165 del CCC—); y, finalmente, d) cuando fuera contrario a una cláusula del contrato, siempre que ella se hubiese pactado dentro del ámbito de libertad contractual del que disponen las partes (como por ejemplo, si en un contrato de locación se estipulase que los derechos del locatario no se transmitirán por su muerte a sus herederos).

Por último, cabe hacer referencia a la situación de los terceros. Según lo normado por el art. 1022 del CCC, "El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal".

Sin embargo, dentro de esta categoría, tradicionalmente se ha distinguido entre terceros interesados y terceros no interesados. Los primeros son aquellos que pueden ostentar un derecho subjetivo o un interés legítimo afectado por la relación jurídica en la que no han participado (por ejemplo, los sucesores particulares —es decir aquellos, que han obtenido la transmisión, por acto entre vivos o mortis causa, de una determinada relación o situación jurídica— o los acreedores de las partes del contrato); los segundos, también denominados penitus extranei, son aquellos totalmente ajenos al negocio y, por consiguiente, a sus efectos, pues no tienen derechos subjetivos o intereses legítimos alcanzados por el acto jurídico.

En suma, como bien se ha sostenido, el contrato, por definición, tiene como consecuencia establecer, conservar, transmitir, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, entre sus otorgantes y, por regla general, entre los sucesores universales; pero no obligaciones a cargo de terceros ajenos a esa relación, ni carga alguna que pese sobre ellos (Spota). A esto se denomina, como ya hemos dicho, efecto relativo de los contratos

Incorporación de terceros al contrato. Supuestos: contratación a nombre de tercero; promesa del hecho de tercero; estipulación a favor de tercero; contrato para persona a designar; contrato por cuenta de quien corresponda

Los contratos, entonces, no producen efecto alguno respecto de los terceros que no han concurrido a su celebración; por ende, estos acuerdos no pueden aprovechar ni perjudicar a las personas que han sido ajenas a su otorgamiento; ellos son quienes reciben el nombre de terceros (art. 1022, CCC). Sin embargo, como se dispone en la parte final de esa misma norma, ello es así siempre y cuando no exista una disposición legal en contrario.

En efecto, en tanto los contratos pueden implicar el aumento o la disminución de la solvencia de los contratantes, los acreedores de éstos podrán, frente a determinados supuestos, ejercer sus derechos a través de acciones integradoras del patrimonio como la de simulación (art. 333), fraude (art. 338), directa (art. 736) y subrogatoria (art. 739).

La razón por la que la ley establece dicha facultad radica en el hecho de que el patrimonio del deudor es la garantía común del cumplimiento de las obligaciones que hubieren contraído con todos sus acreedores.

Ahora bien, además de estas situaciones, que configuran supuestos en que determinados terceros (interesados) pueden intervenir en una relación jurídica en la que no han participado, pero que los afecta, el Código Civil y Comercial regula, entre los arts. 1025 y 1030, diversas situaciones en las que las partes, desde la celebración del contrato, deciden incorporar a él a personas ajenas o terceros.

Estas situaciones son las siguientes: a) la contratación a nombre de un tercero (art. 1025); b) la promesa del hecho de un tercero (art. 1026); c) la estipulación a favor de un tercero (arts. 1027 y 1028); d) el contrato a favor de una persona a designar (art. 1029); y e) el contrato por cuenta de quien corresponda.

Examinaremos por separado cada supuesto.

1. a) Contrato a nombre de tercero

En el primer caso, el art. 1025 establece que "quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita".

La norma transcripta, que recoge conceptos que se encontraban regulados en los anteriores arts. 1161 y 1162 del Código Civil (ley 340), refiere el supuesto de la contratación por otro, y diferencia el caso de quien contrata con representación y quien lo hace sin ella.

La representación (regulada genéricamente y de acuerdo con sus distintas especies en los arts. 358 y ss.) supone que el sujeto de la declaración de voluntad realiza un negocio jurídico en nombre de otro (quien sería el sujeto del interés y el verdadero dueño del negocio), por lo que el negocio se considera celebrado directamente por este último quien, por tanto, es el verdadero titular de los derechos y obligaciones emergentes del acto.

Este caso se diferencia claramente del supuesto en que quien actúa es un mero agente o nuncio; en efecto, mientras el representante tiene la posibilidad de discutir las condiciones del negocio, dentro de sus facultades, el nuncio o agente se tiene que limitar exclusivamente a entregar la oferta y a recibir, en su caso, la aceptación, pero no puede modificarla.

El representante, entonces, puede actuar en nombre de su representado con las facultades que se establezcan; en cambio el agente o nuncio —también llamado mensajero— es un mero "vehículo" para transmitir la voluntad del oferente ya elaborada por éste.

Ahora bien, el contrato celebrado por quien no tiene representación o con representación insuficiente, es ineficaz. Ello es así, salvo que el dueño del negocio ratifique, con posterioridad, lo actuado por el gestor; en este último caso se aplicarán, a las relaciones habidas entre uno y otro, las normas de la gestión de negocios ajenos (arts. 369 y 1781 y ss. del CCC).

En suma, se trata de un negocio jurídico cuya eficacia se encuentra supeditada al cumplimiento de una condición suspensiva (Zannoni) pues el contrato celebrado con defecto de representación es ineficaz, pero sujeto a la condición de que el tercero ratifique lo actuado.

La norma establece también cuáles son la consecuencia de un contrato celebrado a nombre de un tercero por quien no se tiene representación suficiente: en este caso, el contrato no produce efectos. Salvo que el dueño del negocio (titular del interés) proceda a confirmar esa actuación: en este caso, se produce el fenómeno de la ratificación, que importa tomar el producto del negocio.

1. b) Promesa del hecho de tercero

A continuación, en el art. 1026 CCC, se regula el supuesto en que alguna de las partes promete la realización de un hecho por parte de un tercero.

quien promete un hecho a cargo de un tercero, queda, en principio, sólo obligado a realizar la actividad necesaria para que el tercero acepte esa propuesta contractual. En efecto, resulta claro que quien promete, como objeto del contrato, el hecho de un tercero, asume una obligación de diligencia ("...queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa") y, en este caso, si el tercero no cumple, no habría responsabilidad para el contratante que lo hubiere ofrecido en la medida que demostrase que fue diligente en orden a lograr el cumplimiento del hecho por el tercero. El nuevo Código Civil y Comercial recepta una usual práctica contractual, la de pactar el ejercicio de "buenos oficios" o "mejores esfuerzos".

Ahora bien, si el contratante hubiese garantizado la aceptación de la promesa por parte del tercero y no ya la de emplear la diligencia debida, la norma es clara en cuanto a que quedará obligado a responder en caso de negativa.

Como puede advertirse a partir de la lectura del art. 1026 del CCC, la extensión de la responsabilidad de la parte dependerá más del modo en que lo hubieren pactado los contratantes.

1. c) Estipulación a favor de tercero

el tercero adquiría directamente un derecho de crédito siempre que, según lo pactado por las partes que concluían el contrato, fuera su intención común que lo adquiriera.

En efecto, en nuestro ordenamiento positivo actual, el art. 1027 del CCC expande la regulación anterior de la figura y despliega sus características de acuerdo con las construcciones de la doctrina y de la jurisprudencia. Así, el mencionado artículo establece que "si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva".

Entonces, se denomina contrato a favor de terceros, o estipulación a favor de terceros, a la convención por la cual una persona, llamada estipulante, acuerda con otra, llamada promitente, que ésta efectuará una prestación en beneficio de un tercero, a quien se denominará beneficiario. Es así que, en estos casos, hay una relación base entre el estipulante y el promitente (obligado respecto del beneficiario), donde el tercero no es parte, sino que sólo presta su adhesión perfeccionante.

En efecto, lo característico de este contrato es que el beneficiario es un tercero ajeno a la relación contractual que ha dado nacimiento a la obligación, pero que, sin embargo, adquiere un derecho de crédito propio para exigir del promitente la prestación. Cabe señalar que el tercero puede rechazar el beneficio otorgado y el promitente puede revocarlo, siempre y cuando tal revocación se produzca antes de la aceptación por el tercero; ciertamente, es requisito esencial que la ventaja no haya sido revocada antes de haber sido aceptada. Tal condición futura e incierta de la revocación de la ventaja, es un derecho ad nutum que la ley le confiere al estipulante, precisamente porque la ventaja importa una oferta al tercero que, mientras no haya sido aceptada, puede retractarse (art. 975).

Ahora bien, luego de su aceptación, el tercero se convierte en acreedor directo del promitente, sin necesitar en absoluto de la conformidad o intervención del estipulante; por ende, puede ejercitar directamente sus derechos solicitando el cumplimiento de la prestación (Mayo, López de Zavalía).

Sobre este punto, concerniente a la adquisición del derecho, cuadra reiterar que el beneficio del tercero entraña una adquisición directa, en el sentido de que nace inmediatamente del negocio jurídico por virtud de la regla de libertad contenida en el art. 958 del CCC. Ese beneficio no pasa por el patrimonio del estipulante y constituye, desde su origen, un derecho suspendido en su eficacia para el momento en que el tercero manifieste su aceptación (como se dijo, recaudo de perfeccionamiento de la adquisición del derecho). Dicha aceptación importa una declaración unilateral de voluntad que puede ser expresado a través de cualquiera de los modos previstos en el art. 262.

En nuestra legislación abundan los contratos que utilizan esta figura; así, la donación con cargo (art. 1562), la renta vitalicia (art. 1599), etc. También se ha entendido que, en materia de responsabilidad médica, existe un contrato a favor de tercero (el paciente) celebrado entre la clínica y el médico tratante (Alterini). Es que, el negocio que estipula un beneficio a favor de un sujeto que no es parte del contrato, no conforma un "tipo" contractual especial (como la compraventa, por ejemplo), sino que resulta una suerte de diseño jurídico contractual genérico que se configura en distintos negocios.

Como se desprende de lo prescripto por el art. 1028, la estipulación a favor de tercero, una vez aceptada, conforma diversas relaciones jurídicas. Ellas, básicamente, son de tres tipos: a) las del estipulante con el promitente; b) las del estipulante con el beneficiario (que puede reconocer diversas causas jurídicas, incluso el interés de favorecer al beneficiario con una liberalidad); y c) las del promitente obligado y el tercero beneficiario (quien puede accionar en forma directa para el cumplimiento de la prestación comprometida).

El art. 1028 concretamente establece que el promitente podría oponer contra el beneficiario las defensas que tuvieren origen en el contrato base celebrado con el estipulante (suspensión del cumplimiento en los términos del art. 1031, por ejemplo) u otras relacionadas con vínculos jurídicos contraídos con el propio tercero. Asimismo y como se ha dicho, desde el momento en que el tercero acepta, en tiempo y forma, el beneficio, pasa a ser el sujeto activo de la ventaja teniendo acción directa contra el promitente obligado a la prestación.

Por su parte, el estipulante podría exigir el cumplimiento del beneficio acordado al tercero (o a él mismo, si el tercero no la aceptó o el estipulante la revocó antes de la aceptación) y, a todo evento, resolver el contrato por incumplimiento del promitente.

1. d) Contrato para persona a designar

El texto que ahora incluye el art. 1029 está íntegramente tomado del art. 986 del Proyecto de 1998.

Este instituto contractual supone que uno de los contratantes (que puede denominarse estipulante) se reserva la facultad de designar, en un momento posterior y dentro de un plazo establecido al efecto (en su defecto, será de quince días), a una tercera persona que será quien ocupará el lugar del estipulante (que quedará desobligado) en la relación contractual.

Se ha señalado que la utilización de esta figura puede obedecer a una finalidad de gestión sin representación (actuación en interés de otro, pero a nombre propio) o de mediación, esto es, cuando el estipulante actúa como intermediario respecto de un futuro y aún desconocido contratante. Esta dinámica es frecuente en la compraventas inmobiliarias "en comisión", en las que el comprador se reserva el derecho de informar el nombre de su comitente para el momento de perfeccionar el contrato.

La propia norma dispone que esta modalidad de contratación no se encuentra permitida cuando "...el contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o la determinación de los sujetos es indispensable".

En caso de que sea posible este mecanismo contractual, una vez designado el tercero y habiendo aceptado éste, la asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos al momento de la celebración del contrato. Si el tercero no acepta, quien cargará con las obligaciones emergentes del contrato será el estipulante.

1. e) Contrato por cuenta de quien corresponda

Se ha definido este contrato como aquel conforme el cual uno de los otorgantes, al tiempo de la formación del acto, se reserva la facultad de designar el nombre de la parte para una oportunidad posterior y dentro de un plazo fijado, pero, en este caso, a diferencia del anterior, el contrato queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva, por lo que no surtirá efectos mientras no se determine quién es el beneficiario obligado a cumplir las prestaciones convenidas.

Es, pues, un acto jurídico de eficacia pendiente, ya que no produce sus efectos propios mientras no se cumple la condición estipulada; a saber, la designación del contratante que asumirá la posición contractual.

Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor. Tutela preventiva

En los arts. 1031 y 1032 del CCC se regulan dos figuras que no tienen concordancias en el Código anterior; sin embargo, en el caso de la suspensión del cumplimiento, registra antecedentes en el Proyecto de 1998 (art. 992) y en los principios de UNIDROIT.

En efecto, la primera de esas disposiciones establece la posibilidad de que en los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas podrá suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir y agrega que la suspensión podrá ser deducida judicialmente como acción o como excepción.

Toda vez que esta figura parecería poseer algunos puntos de contacto con la denominada excepción de incumplimiento contractual que regulaban los arts. 1201 y 510 del Código Civil, corresponde hacer una breve exposición de esta última para, luego, abordar el examen de la primera.

La excepción de incumplimiento contractual o exceptio non adimpleti contractus puede ser definida como la facultad —esto es, el ejercicio de un derecho potestativo— de una de las partes de un contrato bilateral, de no cumplir sus obligaciones —rechazando incluso el pedido de cumplimiento— si la otra parte no cumple, salvo que la obligación de esta última fuera a plazo u ofreciera cumplirla. 

Como se ha señalado, este instituto sólo tiene el alcance de enervar temporalmente la pretensión contraria, por lo que es una figura comprendida entre las medidas de autodefensa privada (Colagrosso).

En cuanto a la naturaleza jurídica del instituto, señalamos oportunamente que se trata de un elemento natural de los contratos bilaterales, que configura un medio de oposición a un reclamo de cumplimiento que no hace perder el derecho sino que lo posterga y que, por tanto, obra como una defensa temporaria. Su fundamento radicaría en la voluntad presunta de las partes, porque resulta evidente que un contratante no se obliga por los vínculos de un contrato sinalagmático sino por pensar que ambas prestaciones, salvo que se hubiese concedido un plazo, serán cumplidas en el mismo lapso.

Tanto la excepción de incumplimiento contractual como la de incumplimiento parcial exigen para ser opuestas la existencia de diversos presupuestos o requisitos de funcionamiento, sin los cuales sería rechazada por carecer de las condiciones legales de aplicación. Tales presupuestos pueden enunciarse así: a) existencia de reclamo de cumplimiento; b) falta de cumplimiento de quien reclama; c) inexistencia de plazo a favor de quien reclama sin cumplir; d) inexistencia de ofrecimiento a cumplir de quien reclama sin cumplir; e) inexistencia de pacto en contrario; f) oposición no abusiva, o sea, relevancia del incumplimiento del excepcionado.

El ámbito de aplicación de este instituto presupone: a) la existencia de un contrato bilateral (esto es, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra); y b) la ejecución simultánea de las prestaciones debidas (esto es, que en un mismo acto, deban cumplirse las conductas comprometidas).

La última parte del art. 1031 del CCC establece que: "Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación". Conforme con ello, en la medida en que la naturaleza de la obligación lo permita, la suspensión de cumplimiento podrá oponerse contra cada uno de los deudores, hasta el cumplimiento íntegro de la prestación comprometida.

Por su parte, el art. 1032 del CCC introduce una figura novedosa en el derecho positivo argentino: la denominada tutela preventiva. Textualmente, la norma establece, en su primer apartado, que "una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia".

De modo que, como complemento del anterior art. 1031, esta disposición permite a uno de los contratantes suspender el cumplimiento de su obligación como forma de autoprotección frente al riesgo de insolvencia de la otra parte del contrato, o bien, ante una circunstancia que le pudiera impedir, a este último, dar cumplimiento a las obligaciones contraídas.

En este caso, a diferencia del anterior, no constituye requisito de su aplicación la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones. El fundamento de este instituto radica, entonces, en permitir al acreedor cumplidor el ejercicio de una acción preventiva con el objeto de que pueda dejar de seguir cumpliendo cuando es seguro o verosímilmente posible que la parte contraria no lo hará. Subyace, pues, a esta tutela, la idea de amenaza de lesión a un derecho patrimonial; así, quedarían abarcadas no sólo las situaciones de insolvencia, sino también las que implicasen un menoscabo significativo en la aptitud (del deudor) para cumplir (incluso, aquellas en las que, por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor se viese imposibilitado de cumplir temporariamente con la obligación a su cargo).

Naturalmente, la suspensión quedará sin efecto en la medida en que la otra parte cumpla u otorgue las seguridades suficientes respecto de que el cumplimiento será realizado.

 La señal

Como en su oportunidad la hemos definido (Centanaro), la seña es aquello que se entrega por una parte a la otra, en virtud de una cláusula accidental de un contrato bilateral, con la finalidad de facultar, a uno o ambos contratantes, la resolución por voluntad unilateral de uno de ellos (arrepentimiento), o con la finalidad de confirmar el contrato (como cumplimiento o principio de ejecución).

Dicha definición evidencia que la seña o señal puede tener dos finalidades distintas: a) permitir el arrepentimiento de una de las partes y desobligarse, perdiendo lo entregado (la que lo dio) o entregando lo recibido, más otro tanto (la que recibió la seña); o b) asegurar el cumplimiento, operando en este caso la seña como demostración de la intención de las partes de seguir adelante con el contrato. El primer caso es el de la llamada seña penitencial (regulada, como principio, en el art. 1202 del Código Civil, ley 340) y el segundo el de la seña confirmatoria (regulada, también como principio, en el art. 475 del Cód. Comercial).

En el sistema actual, de acuerdo con lo normado por el art. 1059, la seña es confirmatoria, salvo pacto en contrario. Por lo tanto, no acuerda, excepto estipulación expresa de las partes en ese sentido, el derecho a arrepentirse; lo dado en concepto de seña será, entonces, a cuenta de precio (principio de ejecución del contrato) y, a partir de allí, el deudor que pretenda apartarse de lo pactado incurrirá en incumplimiento y deberá la indemnización de los daños y perjuicios (cuyo quantum, por lo dicho, no quedará limitado a la seña).

En caso de que se hubiese pactado la seña como penitencial, como se anticipó, "...quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada". Implica ello un pacto de displicencia: es innecesario expresar una causa.

Por lo demás, es claro que, en el supuesto de que se arrepienta quien la recibió, debe devolver ello y otro tanto de su valor; vale esta aclaración para la eventualidad de que lo entregado no fuese dinero u otra cosa fungible.

Cabe agregar que, pese a la eliminación de la anterior categoría de contratos reales (esto es, aquellos que no se tenían por celebrados mientras no se hiciese tradición de la cosa objeto del acuerdo; art. 1141 del Código Civil —ley 340—), la señal conservaría su calificación de cláusula real, en tanto su existencia depende de una entrega (conforme el texto del actual art. 1059). Ésta y ninguna otra es la formalidad que debe cumplirse para su celebración; por lo demás, el pacto de seña puede ser hecho en forma escrita o verbal.

Pueden ser objeto de la seña tanto el dinero como las cosas muebles (art. 1060). Además, continúa el mismo artículo: "Si es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer".

Por tanto, si bien el objeto de la seña es generalmente dinero (cosa fungible), todo aquello que puede ser objeto de un contrato puede ser entregado en concepto de seña. Agrega la norma que, si lo entregado en carácter de seña fuese de la misma especie de lo que debe darse para el cumplimiento del contrato, en ese caso, la seña se tomará como parte de la prestación asumida; típico caso del comprador que entrega una suma de dinero como seña y a cuenta del precio.

Por último, no debe confundirse la seña con la denominada reserva o reserva ad referendum, instrumento utilizado en el marco de la intermediación inmobiliaria. La suma de dinero que usualmente se entrega como reserva funciona como parte del precio si la otra parte acepta la oferta de quien entregó la reserva y, además, como compromiso de la indisponibilidad del bien por el que se hace la oferta con reserva; por ello, se ha caracterizado a esta última como una oferta irrevocable y garantizada de celebrar el contrato; si el que la realiza se arrepiente y retira la oferta, el destinatario de ella está autorizado a retenerla como indemnización.