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CLASE Nº7- DESGRABADA DEL VIERNES 3 DE SETIEMBRE -2010

TEMA: clase participativa representando los 4 poderes con el caso FIBERTEL

Sobre la caducidad de la licencia de Fibertel. El P.E., deberá explicar las medidas que tomó. Los consumidores  iniciaron acciones de amparo contra esta medida. Poder judicial deberá decir en qué están basadas las medidas de los amparistas. El PL,  está actuando desde el acuerdo o no de las medidas que tomó el P.E, respecto de la licencia de Fibertel. Para poder analizar la toma de esta medida hay que tener en cuenta el aspecto societario, que está explicado en los considerandos de la  resolución 100 de la SECOM, secretaría de comunicaciones. El ministerio público tiene la competencia para controlar la legitimidad y la legalidad de los procesos judiciales. 1ro tiene que ver si le inicia alguna acción contra algún funcionario del PE, porque ha cometido algún delito o alguna infracción sobrepasando a otro poder, y 2do debe velar por la claridad de los actos que se han iniciado. Ministerio público, lo 1ro es buscar el Art. 120 C.N. habla de las atribuciones del ministerio público: “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales e la sociedad”. El ministerio público son los fiscales,  cuando llega un amparo que lo hace un abogado particular, no lo hace el M.P., cuando el amparo llega a la corte allí comienza la intervención DEL M.P. 1ro hay que explicar la resolución 100/2010 de DE VIDO, que dice que cablevisión se unió con Fibertel, absorbió a Fibertel. Fibertel dice que nunca recibieron la respuesta de la secretaría para la autorización.  Fibertel dice que la norma habla de fusión y lo que hicieron ellos no fue fusión. El P.E., dictó una resolución y a partir de ella declara la caducidad de la licencia de Fibertel, Lo atacable tanto por vía judicial como por vía legislativa es el acto administrativo. La medida que tomó el P.E., es lo que se va a discutir, lo demás son fundamentos o argumentos. El P.E., se divide en carteras, los ministerios, que tiene secretarías, subsecretarías, direcciones nacionales, todos con jerarquías normativas,  que tiene competencias y ejerce las que le competen. Al que le compete el tema de comunicaciones es a la SECOM. En la vía judicial, cuando se analice si este acto administrativo está bien realizado, debe revisar la cadena y va a ver que hay una ley de ministerios que determina las competencias de cada uno, y hay una resolución ministerial que dirá cuáles son las secretarías, las direcciones y las direcciones comunes que tienen los ministerios y les va a dar atribuciones a cada uno.  Entonces el poder judicial va a revisar si el acto administrativo está dictado por el órgano que tenía la competencia y formado por el funcionario que tenía las atribuciones. Por eso es importante que el debate comience por el P.E., que dicta una resolución que disponía una medida de caducidad, por no estar renovada la licencia que no se la quiso renovar la SECOM, el P.E., está haciendo un “mea culpa” o tiene información al respecto, atención P.J., con ese dato, porque lo que se sabía hasta ahora es que la SECOM no había otorgado la licencia por una cuestión de mora. También el P.E., dice que no hubo una correcta información de la situación de Fibertel.  Cuando las sociedades se escinden, o se fusionan, o se compran unas a otras, lo hacen bajo la ley de sociedades que establece los requisitos que las sociedades comerciales tienen. De la ley de sociedades no surge que tienen que tener un permiso para que las empresas se asocien o se compren, etc., Las sociedades comerciales para fusionarse o separarse etc., deben cumplir con la ley de sociedades, esta es la reglamentación que el P.L., ha establecido para el manejo de las sociedades pero estas leyes son de carácter general. Hay un principio de carácter legislativo que la ley general debe ceder ante la existencia de una ley especial. Lo que sucede es que las sociedades para unirse, venderse, fusionarse, etc., solo deben cumplir con la ley de sociedades comerciales. Pero si nos encontramos ante una reglamentación especial de la que resulta que para ejercer una función determinada que puede ser entendida como servicio público, o que está reglamentada específicamente por el P.E., o por otra ley  del Congreso, que impone alguna reglamentación más para las sociedades, a la reglamentación que establece la ley de sociedades hay que sumarle la reglamentación especial en este caso la ley de telecomunicaciones, esta legislación exige a las sociedades licenciatarias, que si en algún momento el paquete accionario cambia en determinado porcentaje, deben pedir autorización al P.E., a la SECOM antes de proceder a la fusión. Por lo tanto si 2 empresas quieren fusionarse, por la ley de sociedades comerciales cumplirán una serie de requisitos que van a imprimir en la dirección nacional de justicia pero si quieren agregar el brindar internet, van a tener que cumplir con la legislación especial, porque lo general cede ante lo especial. Desde este punto de vista cuando cablevisión y fibertel se fusionan y fibertel desaparece, ellos tenían que tener una autorización de la SECOM. Pero el P.E., dice que se había gestionado en tiempo y forma la autorización y que el P.E.,  fue moroso en el otorgamiento. La empresa debía, entonces, ¿dejar sin efecto la fusión, que es una cuestión comercial y que tiene derecho a hacerla, o cortar el servicio? Este interrogante se debe resolver con el poder judicial.  Cuando uno pide permiso para una licencia, las condiciones para el otorgamiento están en la ley , entonces si se cumple con todas las condiciones que la ley exige, no hay motivo para que el estado a través de la SECOM  diga que no. O en todo caso el P.E.,  debe especificar las causas de negación de la licencia, porque dice el procedimiento administrativo que debe cumplirse y la legítima defensa y el estado hace silencio por un principio administrativo, ese silencio significa que el estado no se expide, está negando el derecho de legítima defensa.  Desde el punto de vista comercial las empresas tienen absoluto derecho a brindar el servicio. No cabe dudad que si las empresas se fusionan, la licencia que prima es la de la mayoría accionaria, lo que ocurre es que esa mayoría accionaria está conformando un monopolio que no debería existir. Pero el monopolio estaba de acuerdo antes con el P.E., y ahora el P.E.,  lo guardó “bajo la alfombra”. ¿Había morosidad del poder ejecutivo? Veremos que dice el P.J., con los datos que le dan. La empresa tenía 2 acciones para ejercer. 1ro tenía un pronto despacho y un amparo por mora en la justicia. Ante el P.J., se presentaron los amparos de los usuarios y el 1er juez que tuvo que intervenir se excusó porque dijo que era usuario de Fibertel. Al ministerio público le parece en general que sí está bien, en particular le parece que no, porque según el Art. 17 del código procesal no es causal de excusación ser usuario, porque si debe intervenir en un problema con Aysa o metrogás o Edesur, debe intervenir aunque sea usuario. No es válida la inhibitoria del juez por ser usuario de Fibertel y el caso de Fibertel no es un conflicto con patrimonio del estado sino que es un privado. El juez debe impartir justicia y no importa su posición de usuario. Un juez se inhibió, y la cámara  federal hizo lugar a la requisitoria del ministerio público, porque designó a otro juez., que también era usuario de Fibertel e igual resolvió. El amparo ante la justicia federal de Mar del Plata lo presenta una asociación de consumidores con el antecedente de Halabby,  El juez hace lugar al amparo por Art. 42 y 43 de la C.N., porque los usuarios necesitan seguir teniendo el servicio, trabajan con ese servicio. El análisis que hace el juez usa el antecedente Halabby y establece y ordena a las 2 partes Fibertel que no existe, o cablevisión, a la que resulte titular de la licencia, y al P.E., que garanticen al usuario la prestación del servicio en las mismas condiciones que antes, hasta que se resuelva la acción de fondo, porque en realidad el planteo que hacen en esta causa no es por la cuestión de fondo por lo tanto el juez no tiene porqué expedirse por la acción de fondo. El remedio fue la medida cautelar., no innovar, pero como tipo de acción fue un amparo pero desde el punto de vista procesal fue una acción de clase para resolver, pero fue una acción meramente declarativa porque esta acción no tiene mayor efecto que declarar algo. El juez ordena mantener las cosas como están, es una acción meramente declarativa. El ministerio público a la 1ra inhibitoria le hizo lugar y a la 2da no hubo, por lo tanto las 2 pueden ser aceptables. El ministerio público, cuando la acción se presenta ante la justicia y el juzgado le remite el expediente, se debió controlar que no haya habido antes un medio más idóneo y expedito. Desde el punto de vista societario las empresas cumplieron con todos los requisitos. El ministerio público hay que revisar el principio de legitimidad y de legalidad, en la acción que presentaron los amparistas y hay que controlar el decreto reglamentario 764 del año 2000 que establece que la declaración de caducidad basada en las causales previstas que son las que ahora da el gobierno, deben ser precedidas por una intimación para remediar el incumplimiento bajo apercibimiento de caducidad otorgando un plazo no mayor de 30 días para subsanar el incumplimiento. Legitimidad y legalidad en el procedimiento, esto es imprescindible. Antes de declara la caducidad el P.E.,  no cumplió con el debido proceso, por lo tanto si bien es cierto que en la acción no se planteó la cuestión de fondo, cuando el ministerio público deba intervenir en el pedido que fibertel hizo, deberá tener en cuenta que el ejecutivo no cumplió el debido proceso., porque el derecho de defensa no se ejerció. De la noche a la mañana el P.E., emitió un acto administrativo legítimo, emanado de autoridad competente y con las atribuciones vigentes, pero se olvidó del debido proceso administrativo que está en una norma del P.E., no le dio derecho de defensa no el tiempo necesario para que ejerciera su defensa para que Fibertel diga que el ejecutivo tiene retenido el pedido de autorización y quien está en mora es el administrador y no el administrado (la empresa). No hay caducidad hasta que no hay intimación, porque el procedimiento administrativo está a favor del administrado, porque el administrado es el soberano y el P.E.,  que es el administrador está para hacer que las cosas estén ordenadas, que es lo que debe ser. El ministerio público debe atender al decreto 1185 del año 90 que establece el régimen procedimental para las sanciones de empresas comerciales, que en su Art. 38 establece un menú de prioridades de las sanciones que comienza con un apercibimiento y que debe contemplar la autoridad de aplicación ponderando la gravedad de la falta, que en el caso de Fibertel aparece como un incumplimiento formal. Para cuando llegue el amparo de Fibertel lo deberá revisar la justicia y el ministerio público debe recordar que el P.E., no cumplió el debido proceso. Otro Art. del régimen de sanciones dice que no regirá la sanción cuando el incumplimiento produzca perjuicios serios e irreparables o gran repercusión social, o haya motivado una sanción anterior, que en este caso no existió.  Evidentemente esta fusión generaba la intervención del grupo clarín que implicaba una actividad monopólica que no era tal porque hay otras compañías Arnet telecom y speddy a telefónica. Hay que ver cuál es la realidad de las otras empresas, que generan un oligopolio. Al accionar Fibertel deberá decir todo esto porque con esto se están afectando garantías constitucionales, desde la igualdad ante la ley., ya que le permito un monopolio a 2 empresas y a ésta no. Al escarbar en un caso el derecho constitucional  sale al rescate de un montón de aspectos procesales o de legislación común que pueden ser discutibles, pero ante el derecho constitucional no hay nada que discutir si se pone la igualdad ante la ley, y todo lo demás se desarma, todo lo demás es relativo. El P.L., presenta como  los antecedentes 3 decretos en los cuales cablevisión en el 97 formó su personalidad jurídica, en el 2000 se fusiona con Fibertel, en el 2003 comunica a la comisión de valores la operatoria que iba a hacer la empresa y el ejecutivo aprueba, en el 2006 el P.E., emite un decreto que advertía la regulación de internet, e impuso una serie de normas para que la empresa se adecuara al mercado. Ahora la resolución 100/2010 desde el punto de vista constitucional es arbitraria porque viola la ley de emergencia  económica, con lo que el P.L, dice que el servicio de internet es un servicio público y todo lo que es servicio público, por la ley de emergencia económica debe ser tratado por el congreso. Además hay una comisión bicameral que debe emitir un dictamen en plazo de 60 días. Es competencia del congreso legislar sobre servicio público., sin embargo el congreso dice que es materia de ley la regulación del servicio de internet, basado en la ley de emergencia económica que delegó facultades al ejecutivo en materia de regulación , pero en materia de ley lo debe hacer el congreso. La comisión bilateral se formó para tratar la audiencia pública, entonces el legislativo no está en mora. Además está el tema de la libertad de expresión y la desigualdad ante la ley, presentada ante la OEA, por el avasallamiento del P.E., sobre estos 2 aspectos, teniendo en cuenta la reforma del 94 que establece la legislación infraconstitucional. El P.L., respecto a la medida que tomó el P.E., el diputado Claudio Lozano promueve la audiencia pública basado en la violación a la libertad de expresión y a los Arts 42 y 43 de la C.N. El P.L.,  está  trabajando para redactar una ley que dejara sin efecto la resolución 100/2010 retomando las competencias que le son propias para reglamentar en esta materia, hizo denuncia ante la OEA por avasallamiento de libre expresión y de  elección y además la comisión de defensa del consumidor se va a reunir para buscar una audiencia de damnificados y la interpelación al ministro DE VIDO, donde no solo le pedirá que rinda cuentas en relación a esta medida sino también saber cuál es la estructura en materia de comunicaciones. Una cosa es la conformación comercial del directorio, desde el derecho comercial lo hace la inspección general de justicia y otra cosa es la atribución de la SECOM para otorgar licencia, que en este caso no la otorgó y además silenció, porque si la hubiera negado, Fibertel sí estaría en infracción porque continua actuando ante la negativa y el estado hubiera podido accionar en contra de Fibertel. Lo que hubo fue silencio de la administración, y hay 2 posibilidades: el actuar de la justicia por mora o el pronto despacho de la administración, una acción es judicial y la otra es administrativa. Fibertel no tomó ninguna de las 2. Pero Fibertel no debería haberse quedado esperando la comunicación fehaciente del ejecutivo en vez de arrogarse el derecho que le confiere el decreto 1185. Porque le hubiera convenido acreditar todas las veces que reclamó la licencia, porque en su condición de administrado no pueden obligarlo a pedir un pronto despacho, porque si como administrado se pide un pronto despacho y en 30 días la administración no contesta se debe ir a juicio o se pierde el derecho. Pero todos los argumentos tambalean cuando se demuestra que hay una afectación de la igualdad ante la ley.