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CLASE DESGRABADA Nº 2- MARTES 17 DE AGOSTO DE 2010

TEMA: CONSTITUCIONES

Recordamos que una constitución es una norma dictadas por personas que tienen soberanía popular para el ordenamiento de los elementos del estado creando órganos, establece pautas, reconocía derechos, establecía funciones, ordena el ejercicio del poder, establece las relaciones entre los particulares entre sí, entre los particulares y el estado y entre los  órganos del estado entre sí. Estas constituciones responden a una determinada clasificación ya que no todas las constituciones del mundo son iguales. Pueden ser: escritas o difusas, flexibles o rígidas y formales o materiales. Si se analizan a las constituciones desde el punto de vista de cómo surgen, Bidart Campos dice que  las constituciones  pueden ser: Otorgadas, Pactadas o impuestas. Las otorgadas eran las que el monarca otorgaba a los súbditos, el reconocimiento de derechos, por ejemplo La Carta Magna de RUGB. Las pactadas responden a un pacto, a un convenio, a una decisión tomada conjuntamente con un monarca y los súbditos que se ponen de acuerdo para otorgar determinado documento de carácter constitucional, por ejemplo los documentos constitucionales de Inglaterra, son normas que van saliendo, que se van pactando, los monarcas van acordando los privilegios con los varones, que luego vana a ser normas de carácter constitucional. Las constituciones pactadas van a ser el resto de los documentos ingleses. Las impuestas son las que surgen del poder constituyente,  porque surgen del poder constituyente y el pueblo las acata, el pueblo delegó la soberanía en el poder constituyente, en un grupo de representantes, en general son las escritas. Si se analiza las constituciones, vamos a ver que responden a distintos periodos de la historia que responden a distintas ideologías. Se puede hacer una tipología de las constituciones, es lo que hace García Pelayo, el génesis de las constituciones, las va a desmenuzar. Se sabe que aparece el primer antecedente, es la Carta Magna de Inglaterra pero la caída de los absolutismos monárquicos son el antecedente, el origen del reconocimiento del derecho al pueblo. Si bien comienza en Inglaterra no significa que no haya paulatino reconocimiento de derechos en otras partes: también en Francia, España, y luego en EEUU. Lo que hace García Pelayo es analizar las constituciones para poder establecer cómo fueron apareciendo y así, a grandes rasgos pero muy identificables, hay 3 constituciones. A las primeras que aparece las considera RACIONAL NORMATIVO: Las características es que son creadas por la razón, significa que fueron creadas en un momento determinado por la voluntad de un grupo determinado que seguramente ejerce el poder en ese momento, que se imponen a la población pero no por la fuerza sino por la convicción de las bondades de la norma. Se dan en el periodo de constitucionalismo clásico y en general son producto de la clase burguesa, del liberalismo burgués, entendido como contexto sin ninguna connotación peyorativa. Estas constituciones tienen el objeto del deber ser para el pueblo. Marcan para el futuro de esta sociedad cómo deberán ser las relaciones entre los particulares y el poder, entre los particulares entre sí mismos y entre los órganos del poder. Son cosntituciomnes escritas y donde se distingue el concepto de supremacía constitucional que deriva de ser un documento que ha sido dado en ejercicio del poder constituyente del pueblo, o sea que la supremacía está en la constitución, deriva de la soberanía del pueblo, distingue la existencia del poder constituyente y básicamente esa creada en un momento para regir hacia el futuro, no implica que sean constituciones que no respeten en alguna medida la idiosincrasia del pueblo para el que van a regir. El segundo tipo es  opuesto totalmente a éste, es el TIPO HISTÓRICO TRADICIONAL que responde a la ideología conservadora, opuesta a la ideología liberal y lo primero que discute es que la razón humana, o la voluntad de un grupo determinado de personas, pueda darle a un pueblo en un momento determinado, una norma de contenido constitucional que le diga a ese pueblo cómo va a funcionar de allí para adelanté. Entiende que es imposible que un pueblo funcione del modo determinado por la razón de alguien. Dice que los pueblos y las sociedades funcionan de acuerdo a sus tradiciones y a su historia, entonces las normas de contenido constitucional, es decir: las normas que van a ir fundando un estado o que van a ir organizando una sociedad se van a ir dando paulatinamente, con el transcurrir del tiempo y a lo largo de la historia y que van a ir surgiendo de los órganos legislativos que esa sociedad tenga, a medida que hagan falta y por el consenso de esa propia sociedad o de los propios representantes que ningún grupo de personas convocadas al efecto va a ser capaz de moldear el porvenir de una sociedad. Reconoce una tendencia un poco más moderada respecto a que la razón de algún modo establezca alguna modificación para esta tradición, para cómo organizar a ese pueblo, pero nunca que las pueda cambiar. Por lo tanto, este tipo de constituciones tienen notables y profundas diferencias con las otras. Como no son escritas no son rígidas y no son escritas porque no están contenidas en un código porque van naciendo paulatinamente, porque van naciendo por el pueblo a través de su órgano legislativo, en este caso del parlamento. El caso típico es la constitución inglesa, que está formada por documentos dispersos producto del parlamento y que por su contenido propio son de tipo constitucional, pero de ningún modo podrían reunirse en un código para que a partir de una fecha ese conjunto de normas constituya el estado, que se vino formando de a poco y las normas fueron dadas de a poco. Consecuencia de esto es el concepto de supremacía.  El supremo, en este tipo de sociedad no es la constitución. El supremo es el parlamento que va a emitir normas que de acuerdo a su contenido van a resultar de tipo constitucional y estas normas a medida que se produzcan van a poder modificar normas anteriores con el mismo procedimiento con el que se sancionan las leyes, por lo tanto, tampoco existe el procedimiento de reforma porque no son rígidas son flexibles,  ni existe el poder constituyente, porque no existe el  momento en que un grupo determinado se reúne para dictar este conjunto de normas y es el parlamento que las va a ir dictando de a poco, van a surgir de acuerdo a la necesidad del pueblo. Estas normas constitucionales tampoco van a reflejar el deber ser, van a reflejar el SER, porque primero está la tradición, la historia del pueblo que se va a plasmar en una norma. En cambio en las otras tenemos una norma que va a decir cómo se van a hacer las cosas. El tercer tipo es el SOCIOLÓGICO que está identificado con los países de regímenes socialistas que lo que hacen es negar la posibilidad. Estas constituciones niegan la posibilidad de que una norma constitucional diga lo que se va a ser en el futuro o tenga en cuenta lo que la sociedad hizo en el pasado para reflejarlo en una norma. Lo que el autor García Pelayo dice es que estas constituciones están dictadas por el grupo que ejerce el poder en determinado momento, por lo tanto, lo que reflejan es la ideología del grupo que detenta el poder y la creencia, el convencimiento de estos grupos es que las constituciones van a ser útiles y van a estar vigentes, en la medida que  reflejen la ideología y los intereses del grupo que detenta el poder y que por lo tanto van a cambiar tantas veces como tantas veces cambie ese grupo que detente el poder . Entonces, hablar de las tradiciones o de historia, o hablar de dictar normas para el futuro, para esta ideología no tiene sentido, porque en tanto cambie el grupo que detenta el poder, va a dictar una constitución que está de acuerdo con su ideología. Será respetada o no según el poder que tenga o la convicción que despierte en el pueblo porque el pueblo la va a respetar por la fuerza o por la convicción. Si el pueblo no está de acuerdo con esa ideología va a haber una revolución y habrá otro grupo de poder que va a tomar el mando y va a cambiar la constitución. Entonces no hay sentido para hablar de tradiciones n de historia de un pueblo, o no tiene sentido hablar de crear constituciones que van a indicar hacia el futuro cómo conducirse la sociedad, si lo único relevante son la ideología y los intereses del grupo de poder que está detentando el poder en este momento. Estas son las 3 tipologías que García Pelayo de los tipos de constituciones que están en el derecho comparado a partir de las ideologías que están en los sistemas de derecho contemporáneo. Basados en estos tipos podemos decir que nuestra constitución pertenece al RACIONAL NORMATIVO, es decir que fue dada en un momento para regir hacia el futuro, que dice el deber ser, que es suprema, está dada por el poder constituyente. Cumple con las características que da García Pelayo. Podemos ver el fundamento de la existencia de una constitución, los contenidos en términos generales ya que contiene un conjunto de normas destinadas a distintas cosas. Por un lado establece la manera de regir las relaciones entre las personas. Tiene entonces un contenido de regular las relaciones en el presente, pero tiene una vigencia hacia el futuro. Tiene un contenido de respeto por las tradiciones, al leer el PREÁMBULO “…en cumplimiento de pactos preexistentes…” quiere decir que hay antecedentes históricos de nuestro país que están siendo tenidos en cuenta por los constituyentes, si bien tiene un aspecto futurista también tiene un aspecto de recepción de tradiciones y de compromiso de estas provincias que están decidiendo entregar una parte de su soberanía a unos representantes para que conformen un estado federal que las va a representar a todas. Tiene una parte declarativa de derechos en la que reconoce cuáles son los derechos de los habitantes y tiene una parte orgánica, es decir una parte en la que crea los órganos y les otorga los poderes. Por lo tanto la constitución es un documento sumamente completo. Respecto a nuestra constitución, lo primero que vemos es que tiene un preámbulo. Luego dice PRIMERA PARTE, Y  SEGUNDA PARTE que empieza en el art. 43. La primera parte,  el capítulo 1  se llama“Declaraciones, derechos y garantías”. El CAPÍTULO 2 se llama” NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS” y fue agregado con la reforma de 1994. La SEGUNDA PARTE es más compleja: Tiene un título Primero,  que trata del gobierno federal y el  Título Segundo trata de gobiernos de provincias. En la segunda parte tenemos un título donde se va a organizar el gobierno federal y otro título donde se va a hablar de los gobiernos de provincia, pero no se van a organizar en este segundo título de la constitución de la nación,  los gobiernos provinciales porque lo va a dejar librado a las constituciones provinciales, dada la autonomía de las provincias va a organizar su sistema de gobierno y va a realizar su declaración de derechos. En el título Primero vamos a encontrar la organización del poder: Sección Uno, Poder Legislativo. Sección DOS Poder Ejecutivo, Sección Tres Poder Judicial y Sección Cuatro Ministerio Público, que es a partir de la reforma de 1994 y que el legislador le dedicó una sección como a los otros poderes.

En el  Preámbulo encontramos un resumen de las finalidades “para nosotros, para nuestra posteridad…” El preámbulo es una parte de la constitución pero no es una norma jurídica, contiene los fines que inspiraron a los constituyentes, sus ideales, sirve para interpretar normas constitucionales, sirve para poder, si se quiere,  ampliar el contenido de una norma desde lo más general a lo particular toda vez que contiene una serie de principios finalistas, que están diciendo con la intención con la que se dictó esta constitución, por lo tanto, en muchos casos, la CSJ cuando ha tenido que dictar sentencia , dictar un fallo, ha analizado una ley, una norma jurídica, a la luz de los fines previstos en la constitución como por ejemplo: AFIANZAR LA JUSTICIA, ASEGURAR LOS BENEFICIOS DE LA LIBERTAD, CONSOLIDAR LA PAZ, PROMOVER EL BIENESTAR GENERAL. Cuando ha tenido que decir que una ley que limita el ejercicio del derecho de propiedad como en 1922 que ha tenido que meterse a limitar el precio de los alquileres, que es del derecho privado, cómo es que el congreso ha dicho al propietario de un inmueble que por 2 años no se podían aumentar los alquileres si la constitución dice que la propiedad es inviolable y que está garantizado. Esa ley emanada del congreso ¿Cómo puede ser constitucional? Si la corte aplica el código civil lisa y llanamente 1197 que dice que lo que las partes han establecido en los contratos es ley para esas partes. Si toma literalmente este artículo deberá decir que esa ley es anticonstitucional. Pero el preámbulo establece como finalidad “promover el bienestar general”. Y en ese momento había crisis habitacional, la gente no tenía dinero y entonces esa ley promovía el bienestar general si impedía que la gente que no podía pagar el alquiler tuviera 2 años de tranquilidad, independientemente de la postura ideológica de la intervención del estado en la economía.  La Corte en ese momento aplicó el fin del preámbulo ya que entre sus principios está el de promover el bienestar general no está inhibiendo el derecho de propiedad de nadie, solo lo limita en virtud de la crisis habitacional por 2 años, el derecho de propiedad no está violado, y como la organización del país tiene una constitución que dice que como prioritario debe asegurar el bienestar general, y el bienestar general está por encima del bienestar particular, se aplica el preámbulo, se interpreta la ley a la luz de este principio del preámbulo y se termina diciendo que esta ley es constitucional. Por eso el preámbulo no es una norma pero sirve para interpretar normas jurídicas. Nuestra constitución no es demasiado parecida a la constitución de EEUU. Esto es un mito destruido por Internet. El preámbulo de la constitución de EEUU no dice “los representantes del pueblo…”, dice: NOSOTROS EL PUEBLO. No dice “para todos los hombres del mundo que quieran habitar el territorio…” Dice “para nosotros y para nuestra posteridad” No dice”invocando la protección de dios”…También hay que tener muy en cuenta que no es o mismo cómo se coloniza, como se “pobla” (sic!!!) Estados >Unidos de <Norteamérica con las colonias del Río de la Plata. Al norte van por problemas religiosos, con los jacobinos, gente que tiene dinero y que decide ir a una nueva vida, son puritanos. La idiosincrasia es distinta a la nuestra, si bien fueron colonia de los ingleses, estuvieron mejor plantados con su monarca que nosotros, fueron a trabajar para ellos en tierras que se les daban.  En cambio en sur América vienen obligados, los trajeron a la fuerza a trabajar para la corona y de la corona eran las tierras. Al analizar las historias diferentes entre una colonia y otra, también se comprenden las diferencias actuales a pesar de ser América los 2, con historias contemporáneas. En el preámbulo de la constitución de EEUU no invitan a nadie, no les interesa poblar, las tierras son para ellos. No hablan los representantes, habla EL PUEBLO!! . Acá en aquella época el pueblo era la mitad esclavos, gran parte mujeres, los representantes del pueblo… ¿Quiénes eran? Alguno tiraba para los franceses luchaba para los intereses franceses, oros trabajaron por los intereses de los ingleses… No hubo una idea cabal de nación, de patriotismo. No es por una sola causa pero una muy importante es cómo nos formamos en las inmigraciones, porque los que vinieron en las 2 grandes corrientes vinieron a “hacerse la América” y volver, lo que nos hizo individualistas… Lo que no tuvo la constitución de EEUU es una declaración de derechos y cuando fue enviada a los 13 estados que componían a los EEUU en ese momento para su aprobación  fue decir que no podía ser que no tuviera declaración de derechos y la respuesta fue que no podía declarar los derechos que son innatos a la condición humana y ahí viene una de las enmiendas, las 12 primeras son referidas a los derechos. Las 2 constituciones pueden tener formatos parecidos pero no es igual. Por otra parte importa quiénes son los redactores de nuestra constitución. Alberdi es reconocido como el padre de la constitución sin embargo no fue redactor de la constitución. Ya había redactado las “Bases” y algunas cosas se tomaron de ahí para la constitución. Uno de los redactores fue Gorostiaga. De Ángelis, italiano  había hecho un proyecto que no prosperó por ser abiertamente defensor y admirador  del rosismo  y Rosas había impedido siempre un proyecto de constitución para las Provincias Unidas. Siguiendo con el preámbulo dice que se constituyen “en cumplimiento de pactos preexistentes”. Al llegar a este momento constituyente, las provincias que en aquel momento eran 13 ya tenían una larga lucha por temas de territorio y poder entre los caudillos que estaban enfrentados entre sí. Rosas era el que más en contra estaba de la constitución porque Buenos Aires era todo para las Pcias Unidas Del Río de La Plata, manejaba la aduana, el puerto y todas importaciones y las exportaciones se manejaban en Buenos Aires. Las producciones provinciales debían pagar a las aduanas internas y luego pagaba derechos de exportación al puerto de Buenos Aires, que se quedaba con ese dinero y no repartía absolutamente nada. Ahora ya no tenemos aduanas internas pero el estado nacional percibe los impuestos y les reparte como quiere a las provincias la coparticipación. Hubo y hay provincias muy pobres y Buenos Aires muy rica que manejaba las rentas y las relaciones exteriores, porque Rosas tuvo la suma del poder público, hasta aquella justicia incipiente y los conflictos que existieron entre los caudillos dieron lugar a tratados y pactos interprovinciales (San Nicolás uno de los últimos, Del Cuadrilátero, Pilar) Todos fueron fijando límites entre las provincias, pero el Pacto Federal entre Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos, firmaron el compromiso de luchar para establecer un gobierno federal. Luego con el acuerdo de San Nicolás se unen el resto de las provincias a este Pacto Federal para definir la organización federal de la nación que va a concretarse en 1853 pero no está presente Buenos Aires que decide no asistir al congreso constituyente reunido en Paraná, Entre Ríos, a instancias de Urquiza, hasta que en 1859, por el Pacto de San José de Flores, se une Buenos Aires, se revisa la constitución y se sanciona definitivamente en 1860.

CLASE DESGRABADA Nº 3 del viernes 20 de agosto de 2010-08-20 TEMA: SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

TEMA. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Es una de los primeros temas de la teoría constitucional y corresponde al tipo de constitución racional normativa, como la nuestra. Nuestra constitución es suprema porque la soberanía la tiene el pueblo y le dio al poder constituyente la posibilidad de crear  documento constituyente del estado que organizó las relaciones entre los particulares, particulares y el estado y entre los órganos del estado entre sí. En ese acto creador le otorgó supremacía a la constitución. Esto quiere decir que el poder constituyente despersonalizó la soberanía porque al crear el diferente órgano le otorgó a cada uno diferentes atribuciones y distinto poder. Al decir “despersonalizar” lo usa literalmente, lo sacó de cualquier persona. La soberanía está en el documento que es la constitución porque la creó el poder constituyente y éste es un grupo de personar que ejerce poder y ha sido designado por el pueblo soberano. Lassalle dice que el grupo constituyente  es un factor de poder. De Maestre dice que la constitución es las leyes que nos conviene porque el pueblo soberano la acepta porque sino, no la hubiera aceptado, como ocurrió con los antecedentes de nuestra constitución de 1819 y 1826 que no se aceptaron porque eran unitarias y la del 26 provocó guerras civiles entre unitarios y federales. No fueron aceptadas porque el poder constituyente de ellas era ilegítimo y no reflejaba el espíritu de las provincias, no habían receptado la voluntad de los representantes que querían una organización federal. Son las leyes que nos convienen en cualquiera de los 3 tipos porque si no recepta lo que el pueblo está dispuesto a aceptar como organización de representantes, se hará una revolución o una guerra, como ya pasó, pero el pueblo no la aceptará. La constitución es suprema, Kelsen dice que es la norma de las normas, es la cúspide del sistema. Es la norma a partir de la cual se va a organizar el sistema jurídico. Nos damos cuenta si una norma pertenece al sistema jurídico de esta constitución suprema, porque las normas van a estar dadas de acuerdo a los procedimientos y por los órganos que diga la constitución. Entonces si hay una ley, va a pertenecer al sistema establecido si está dada por los procedimientos y el órgano que esta constitución estableció, el PL. Un decreto lo mismo, el P.E. Y con una sentencia del P.J., lo mismo. La constitución no dice todos los procedimientos, va a establecer los poderes y en todos los casos dice que las leyes que dicte el poder legislativo, determinarán los procesos por los cuales se van a dictar las leyes, los decretos y se va a regir el poder judicial. La de la cúspide de la pirámide va a ser la constitución de tipo formal. Esas leyes que organizan los procedimientos de acuerdo a lo que dijo la constitución formal, van a ser constituciones en sentido material. Estamos hablando de la supremacía de la constitución de acuerdo al orden jurídico.

Cuando hablamos de supremacía de la constitución vamos a poder notar 2 sentidos. Uno es que es suprema respecto al ordenamiento jurídico del estado federal y va ser la que determine cómo y quién , cuál es el órgano y cuál el procedimiento a través del cual se van a crear las normas  que se va a conformar todo el sistema. Pero también va a decir que como el nuestro es un estado federal, hay una coexistencia entre 2 sistemas: el federal y los provinciales. Cuando el preámbulo dice” nos, los representantes… de las provincias…” Las constituciones provinciales deben adaptarse a la constitución nacional, según Art. 31C.N. Este artículo va a establecer el orden jerárquico normativo expresamente que la constitución es la norma suprema en el orden federal. Pero si vamos al Art. 5, que se relaciona con el 31 y con el 123. Los artículos se relacionan porque es un sistema de normas. Hay que saber combinar los artículos para entender el sistema. El 31 dice claramente que la constitución es suprema respecto al resto del  ordenamiento jurídico de la nación, pero como tenemos un ordenamiento jurídico provincial, que no surge de ahí sino del Art. 5”cada pcia dictará para sí una constitución…” se le reconocen a las provincias facultades para dictarse constituciones propias pero de acuerdo a los principios contenidos en la constitución nacional por eso establece la supremacía de la nacional sobre las provinciales. Se relaciona con el Art 123 que proviene de la reforma de 1994 y parece que dice lo mismo que el Art 5, pero el 123 supera al 15 en cuanto a las obligaciones tienen respecto a los municipios.(autonomía económica y financiera). La supremacía surge del art 31 que tiene 2 aspectos, uno que está vinculado con el ordenamiento jurídico nacional en términos federales y otro vinculado con los ordenamientos provinciales que surge del art. 5. Al leer el art 31 que tampoco pudo modificarse con la reforma del 94, por la ley del poder constituyente derivado y su manera de ejercerlo que puede prohibir o no algún tipo de reforma. Como el Art 31 no se podía modificar  por lo tanto, tenemos que explicar que la redacción del 31 trajo debate en la doctrina respecto a cuál era el orden jerárquico entre las normas mencionadas en el art 31. No cabe duda que la constitución es la suprema, porque está mencionada en 1er término y es la cúspide de la pirámide y porque estamos en un sistema de tipo racional normativo. Pero el Art. 31 después dice”… las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados internacionales  firmados con potencias extranjeras, serán ley suprema de la nación…” entonces durantes muchos años surgió el debate respecto a quién  jerárquicamente tiene la supremacía, si las leyes sobre los tratados o viceversa.  Antes de 1993 teníamos a la constitución debajo las leyes nacionales, los tratados. Para explicar se usaba la doctrina de derecho internacional  LA DOCTRINA DUALISTA entendía que existían 2 órdenes en el derecho. Uno en el derecho internacional y otro en el derecho internó y que teniendo en cuenta que los tratados internacionales se convertían en ley local, a través de una ley, no podía menos que establecerse  que una ley local estaba antes de los tratados internacionales con el fundamento  que   los tratados internacionales aparecían en las leyes internas a través de una ley y por lo tanto, como esos tratados internacionales eran ratificados por una ley, debía seguirse el principio establecido en el código civil de que una ley posterior modifica una ley anterior. Por lo tanto, incorporado un tratado a través de una ley al orden jurídico interno modificaba ley anterior. Pero si aparecía una ley posterior que decía algo distinto de lo que decía el tratado, entonces, la ley posterior modificaba el tratado. La doctrina es dualista porque considera que hay 2 órdenes normativos: uno internacional y otro interno. Los estados en el ámbito internacional firman tratados internacionales, pero los tratados internacionales, para incorporarse a la normativa interna de un estado, lo hacen a través de la ratificación por parte del congreso, que sanciona una ley. Por lo tanto el tratado se incorpora al orden normativo interno a través de una ley. Es la ley número tal que ratifica el tratado tal, se convierte en ley. Y por principio general de derecho, la ley posterior modifica ley anterior, por lo que un tratado internacional ratificado por ley del congreso, modifica cualquier ley anterior y vigente. Pero el problema es quién sería la supremacía. Una vez que el tratado está ratificado por el estado ¿lo puede modificar una ley posterior? Para contestar nos sirve la teoría dualista. Como se convirtió el tratado en ley, esta ley posterior modificó cualquier ley anterior que se le opusiera, pero si el congreso, más adelante, sancionara una ley que en algún aspecto modificara el tratado internacional, por ejemplo, el Pacto de San José de Costa rica, respecto al NO  a la pena de Muerte!! Nosotros no la tenemos pero el congreso la sanciona a través de una ley. Entonces, antes del 94 esta ley nacional podía, para un dualista, modificar el tratado porque  la ley posterior modifica ley anterior. Entonces “saltan” los internacionalistas que decían que no se podía aceptar la voluntad unilateral de un estado deje sin efecto un tratado internacional firmado por ese estado pero en el ámbito internacional cuando ese estado comprometió su voluntad ante el resto de los estados. Existe un principio internacional llamado “pacta sunt Servando” que significa que los tratados están hechos para cumplirse y que la voluntad única de un estado unilateralmente no puede dejar sin efecto un tratado que fue firmado con el resto de la comunidad internacional. Así es que no hay forma de que un estado, unilateralmente deje de cumplir un tratado internacional. Lo puede denunciar, que es el término técnico que se usa cuando un estado deje de cumplir un tratado internacional pero aunque lo denuncie no quiere decir que ese estado deje de tener responsabilidad internacional frente a los demás, porque en principio los tratados internacionales no se deshacen. Los internacionalistas dicen que una vez ratificado es ley. Lo que sucede con los internacionalistas, con la doctrina monista dice que hay un solo ordenamiento jurídico, que es  universal. Los estados no tienen un ordenamiento interno y el derecho internacional tiene otro, dicen que los estados existen porque gozan de reconocimiento internacional, por lo tanto el derecho interno de un estado existe porque la comunidad internacional reconoció a ese estado. No existe estado si no hay reconocimiento internacional de ese estado. Los constitucionalistas distan de aceptar esta doctrina que dura hasta 1992/93. Durante los últimos años de la década de los 80 y los primeros de los 90, ya después de firmado el pacto de san José de Costa Rica, se avanzó mucho internacionalmente en todo lo que se refiere a derechos humanos, a través del reconocimiento internacional de los DDHH, hubo un avance muy grande internacional del derecho internacional. Si bien es cierto que los estados siguen firmando tratados  referidos al comercio, civiles, culturales, de ciudadanía, la comunidad internacional se abocó al tratamiento del tema de los derechos humanos. Y ese tema de los DDHH, al levantar la bandera de los DDHH, provocó un cambio muy importante en la doctrina y se abandonó absolutamente la doctrina dualista y pasó a considerarse en casi todo el mundo occidental la doctrina monista. Este cambio de doctrina quedó plasmado en nuestro país, antes que en la constitución, en 2 fallos, uno fue el de SERVINI DE CUBRÍA-amparo (censura previa, medida cautelar contra el programa de Tato Bores donde ella suponía que la iban a  injuriar), y otro fue Ekmedkdjian/Sofovich-derecho a réplica. En ambos casos del año 91/92, el fallo fue del 93, la corte establecía la supremacía de los tratados internacionales sobre la legislación local. Modificó el orden jerárquico normativo que se tenía hasta ese momento. Antes, el orden era: Constitución, leyes, tratados. En ambos casos la corte estableció que los tratados internacionales debían cumplirse en  el orden interno aunque no estuviera reglamentado el derecho protegido por el tratado internacional, debía considerarse que ese derecho era operativo, que es cuando tenemos una acción legal para interponer y exigirle a la justicia  que lo aplique, la justicia podrá decir que sí o que no, pero nosotros tenemos la acción procesal.  En cambio el Derecho es programático cuando se ha enunciado la existencia de ese derecho pero falta reglamentación no se tiene una acción que permita reclamarlo ante la justicia.

Cuando una nación ratifica un tratado, en el mismo acto, a través de sus cancillerías lo firma. La ratificación por el congreso en ese mismo acto está ratificado el tratado, porque la ratificación a través de los congresos, ya le da número de ley. En el 2do aso la corte dice que no solamente se incumple el tratado internacional cuando se dicten normas que son contrarias al tratado, sino cuando se deja de dictar las normas necesarias para poner en aplicación los derechos garantizados por el tratado. Porque en el caso Sofovich, el juez había negado el derecho a réplica por no estar reglamentado. La corte dijo que se viola el tratado internacional no solo por tener ley en contra sino cuando dejamos de sancionar las necesarias para aplicar los derechos del tratado. En 1993 la corte ya cambia el criterio del orden jerárquico normativo,. Entonces al llegar a 1994, reforma de la constitución vemos que no se puede modificar el Art 31, no se puede cambiar el orden en que está escrito. Y el constituyente, entonces,  cuando modifica la parte orgánica de la constitución, en el Art. 75 que es donde se establecen las competencias del congreso, se incluye un Inciso 22, (“los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes…”- ver Art. 31) que va a arrojar una nueva pirámide. Es un Inciso largo y hay que interpretarlo. Primero tiene la definición de que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes, pero además establece que determinados documentos internacionales que están expresamente mencionados, comparten jerarquía con la constitución. Acá vamos a encontrar en doctrina 2 posiciones. Una la de Bidart Campos y otros autores que dicen que estos tratados mencionados en el inciso 22 están en un bloque de constitucionalidad  y comparten un mismo rango. La opinión de la cátedra, el Dr. Dalla Vía,  opina que los tratados internacionales incluidos en el inciso 22 tengan jerarquía constitucional no implica que estén al mismo nivel de la constitución, por varias cosas. Primero que los tratados internacionales se firman por un imperativo y por una atribución que otorga la constitución, por lo tanto, si los funcionarios que firman los tratados lo están haciendo en cumplimiento de una función y  atribución que les otorga  la constitución, ya no pueden estar a la altura de la constitución, porque están haciendo una delegación de atribución de la constitución. Segundo, el propio artículo dice que esos tratados pueden ser denunciados por el por ejecutivo. Denunciar un tratado significa que no se va a cumplir con ese tratado, lo hace el poder ejecutivo. En términos internacionales siempre se hizo así, cuando un país decide, por algún motivo,  no cumplir con ese tratado a partir de determinada fecha, lo que hace es denunciar ante la comunidad internacional o ante con quien firmó el tratado, denuncia que no lo va a cumplir, y eso lo hace el presidente, siempre. Ahora bien, si los tratados internacionales están en la constitución y forman parte de ella, cuando el presidente los denuncia, estaría sacándolos de la constitución. Estaría modificando entonces la constitución y no se puede modificar por el presidente porque la constitución tiene un mecanismo propio para ser modificada. Pero además está el Art. 27 de la constitución “el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones e paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta constitución”. Quiere decir que la constitución está por encima de los tratados. Entonces tenemos una norma suprema que establece que los tratados deben ser firmados de acuerdo a los principios de derecho público establecidos por ella. Tenemos una serie de funcionarios que están habilitados por la propia constitución a firmar tratados y cuya forma de nombramiento está establecida por las leyes que emanan de los procedimientos establecidos por la constitución y de acuerdo a los órganos que establece la constitución. Por lo tanto estos tratados mencionados en el inciso 22, no pueden estar a la par de la constitución, porque surgen de ella, no son igual a ella. Que tiene jerarquía constitucional significa que están por encima de todos los demás pero no comparten el escalón de la constitución. Esta es la postura de la cátedra con estos fundamentos. Los tratados surgen del poder constituido, es decir de los funcionarios y de las funciones establecidas por la constitución, por lo tanto no pueden estar al mismo nivel de la constitución. Se trata de un análisis claro de los fundamentos de la supremacía de la constitución. Tenemos C.N., luego tratados internacionales de DDHH, todos los que están en el inciso 22 con jerarquía constitucional, después está todo el resto de  los tratados internacionales, luego a todas las leyes nacionales y luego en el orden nacional al resto de las normas que emanan de los poderes decretos , todo lo que emana del P.E. hasta llegar a la sentencia porque la sentencia también debe estar de acuerdo con los tratados y la constitución, porque si no esta de acuerdo a ello se la  puede tachar de inconstitucional y llevar a un recurso extraordinario . Ahora bien el Art 22 dice que los tratados internacionales deben tratarse en concordancia con el resto de los derechos contenidos en la primera parte de la constitución porque esa parte no puede modificarse, entonces ningún derecho incorporado por los tratados puede considerarse  que sea contrario a algún derecho ya contenido en la constitución, deben considerarse entonces que sean complementarios, y dice que todos los tratados tendrán jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia porque en una primera etapa, la doctrina entendió que las condiciones de su vigencia debían entenderse en relación  con las reservas que el estado debiera haber  hecho en el momento de ratificar ese tratado. Las reservas son cuando un estado ratifica, puede no estar de acuerdo con algún aspecto porque puede chocar con alguna norma interna y sobre todo con la  constitución del país, entonces el estado formula una reserva en la forma en que se manifiesta una contrariedad entre el tratado y la constitución del país. Entonces queda claro para la comunidad internacional o para el resto de  los firmantes del tratado, que ese estado acepta el compromiso internacional excepto en ese punto. Por lo tanto, el incumplimiento de ese punto no puede considerarse para ese estado una responsabilidad internacional. Por lo tanto durante mucho tiempo se interpretó  en la doctrina que en las condiciones de su vigencia se refería a la existencia o no de reservas en la ratificación de los tratados. Pero con el tiempo y a partir del fallo GIROLDI, de nuestra corte, se aclaró que el término” condiciones de su vigencia” debía ser interpretado como la interpretación que  la doctrina internacional hiciera sobre el concepto puesto en práctica, o sea , si estamos hablando de los derechos del niño en relación con los padres abusadores,  caso hipotético, cuyos padres lo obligan a pedir monedas y lo atropella un auto en la calle, entonces las condiciones de la vigencia del tratado no tiene que ver con que haya o no haya habido reservas cuando Argentina firmó el tratado de los derechos del niño sino con la interpretación que la doctrina internacional  ha hecho en casos similares con respecto a los derechos del niño. Veremos lo que valora el derecho internacional si el peligro de un niño en la calle o la contención que pueden darle esos padres.

Los derechos no se contradicen con la 1ra parte de la constitución porque no se puede modificar esa parte. En la constitución modificada habrá 5 tipos de tratados internacionales: los tratados internacionales de DDHH con jerarquía, los de DDHH sin jerarquía, los de regionalización con países de la región, con países no limítrofes y los comunes. Entre sí no tienen prelación jerárquica excepto los DDHH con jerarquía constitucional respecto con los  demás.

Resumen Del libro”Manual de la constitución comparada”- García Pelayo-Capítulo 2 “Tipología de las constituciones”

La constitución es un concepto simbólico que sustancia la existencia política de un pueblo, formando una conexión entre las distintas esferas de la vida humana con distintos sectores de la realidad política, social, religiosa, jurídica, económica…)

Según el autor hay 3 tipos de constituciones:
RACIONAL NORMATIVO: Se establece una vez y para siempre. Afianza la noción del deber ser. Establece las funciones del estado. Regula las competencias entre personas y entre los órganos. Establece sistema de normas. Aplicación concreta del concepto de LEY. Planifica la vida política desde la ideología liberal  burgués a través de la ilustración y la razón, dando garantías a los derechos individuales y la división de atribuciones de los poderes. No solo expresa orden y estabilidad sino que también lo crea. Es una constitución normativa, en ella no solo están las competencias sino la existencia misma de las instituciones.  En este tipo hay una notoria racionalidad y donde se despersonaliza la soberanía. El estado es objeto de la razón. Ya no está el rey separado en persona y soberano. La voluntad ahora es la ley no el rey. Está el Estado con la constitución que es la norma de normas. La supremacía está dada por el poder constituyente que puede ser originario (el 1ro que se dictó la 1ra constitución) o derivado (los siguientes para la reforma). Nuestra constitución es racional normativa.

HISTÓRICO TRADICIONAL: Ideología conservadora. Mira al pasado porque es inmutable. Hay diferencia entre el racionalismo (naturalismo) y el historicismo. La historia “ya fue”. El todo individual. El ser del pasado. Transformación constante pero el presente se explica a través del pasado. La constitución no es producto de la razón sino del paso de la propia historia, es decir que la constitución no surge de un único acto sino de una sucesión de hechos y situaciones. La premisa de este tipo es que: 1-La constitución es una herencia y debe ser transmitida como una propiedad. 2- La razón solo se usa para escribir la historia con los datos que recibe de una situación determinada, la constitución es como la vida que debe crecer y desarrollarse (cambio constante).Los legisladores compendian elementos preexistentes entre los pueblos. Es una constitución  dispersa (No escrita) donde el derecho consuetudinario se diferencia del derecho legal. Las leyes constitucionales se sancionan con el mismo procedimiento que las leyes ordinarias. “LA LEY NO CREA LA CONSTITUCIÓN, ES EXPRESIÓN DE ELLA”. El ser en el pasado…El parlamento es soberano. Ejemplo de esta constitución es RUGB.

TIPO SOCIOLÓGICO: Aparecen el derecho y la cultura en las situaciones sociales. El poder social está en la conciencia colectiva. La constitución es una forma de ser. El deber ser debe adaptarse al ser de hoy. No es el resultado del pasado. Se basa en la sociedad legítima. En estas constituciones interactúa el aspecto sociológico y los jurídico-políticos entramados entre sí. La estructura política no es producto de la normativa porque para que la normativa sea vigente debe ser producto de la estructura sociopolítica. Representa un mundo de valores políticos. Las voluntades populares se convierten en voluntad unitaria. El derecho racional da validez. La historia da legitimidad.