Capitulo 9 – el sistema de derechos.
I. Parte dogmática de la Constitución.
A la parte dogmática de la Constitución se la denomina derecho constitucional de la libertad debido a que ahí se centraliza un núcleo que coincide con el de la Democracia al conceder instalación a la persona humana de acuerdo con su dignidad libertad y sus derechos.
La parte dogmática de la Constitución guarda una relación inseparable con la parte orgánica.
El constitucionalismo clásico o moderno surgido A fines del siglo 19 colocó como eje a la libertad y a los derechos civiles qué fue habitual calificar como derechos individuales.
Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos del hombre frente o contra el estado. El sujeto pasivo en el estado y la obligación fundamental que había que cumplir para satisfacer aquellos derechos era la de omisión: no debía violarlos ni impedir su goce ni interferir en su ejercicio; por eso te lo diseñó como un estado abstencionista.
El Horizonte Se fue ampliando hasta considerar que los particulares también son sujetos pasivos junto con el estado que están obligados a respetar los derechos del hombre.
Este primer constitucionalismo de la etapa inicial se denomina constitucionalismo liberal y el estado por él organizado: estado liberal.
El segundo ciclo denominado constitucionalismo social tiene inició en el siglo 20.
El constitucionalismo social completa y amplía al constitucionalismo clásico porque a los clásicos derechos civiles o individuales les agrega los derechos sociales que ahora se separan en económicos sociales y culturales.
La democracia liberal fue a ser democracia social, el estado liberal avanza hacia el estado social, la igualdad formal ante la ley agrega la igualdad real de oportunidades.
Los derechos ya no van a quedar solamente con el deber de abstención ü u omisión a cargo del sujeto pasivo sino que muchos de ellos van a hacer derechos de prestación de crédito o de solidaridad. El estado no limitara su papel frente a los derechos en el reconocimiento el respeto y la tutela sino que deberá moverlos hacia delante para hacer posible su disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas especialmente de las menos favorecidas. En la actualidad el plexo de Derechos Humanos se descompone en tres generaciones según el orden cronológico en que fueron apareciendo. Los derechos de la primera generación fueron y siguen siendo los clásicos derechos civiles y políticos, los de segunda generación emergen como derechos sociales económicos y culturales con el constitucionalismo social en el siglo 20 y por último; los derechos de tercera generación están hace poco tiempo e incluyen el derecho a la paz a la cultura a un medio ambiente sano a la comunicación e información. Podrían titularse derechos colectivos.
Originariamente los derechos del hombre han salido denominarse derechos individuales. Actualmente conviene más aludir a la persona humana y no al individuo por múltiples razones.
Las declaraciones de derechos: su Génesis histórica e ideológica
En nuestra tradición latina la afición al derecho escrito nos ha acostumbrado a incorporar normas expresas sobre Derechos.
Esta normativa recibe el nombre de declaración de derechos. Los derechos se declaran.
El fenómeno es histórico. Asimismo cabe afirmar que los derechos en sí mismos son históricos porque son captados pretendidos propuestos valorados y formulados normativamente como derechos de acuerdo a las necesidades humanas y sociales En cada circunstancia de lugar y de tiempo conforme las valoraciones colectivas y a los bienes apetecidos por una determinada sociedad.
¿De dónde surge o cuál es el origen de la inscripción formal de los derechos en las constituciones modernas?
Para esto debemos distinguir dos aspectos:
A) Una cosa es el origen o la fuente ideológica que han dado contenido a la declaración de derechos.
Creemos que la línea doctrinaria del derecho natural a través de todas sus vertientes amasó progresivamente el contenido de la declaración de derechos Como reconocimiento constitucional del derecho natural.
B) Otra cosa distinta es la fuente y origen formales de su constitucionalización escrita.
La filiación de la forma legal de la declaración es americana y no francesa.
El “fundamento" de los derechos
Si se hiciera una enumeración de los posibles fundamentos objetivos de los derechos para luego afirmar que el derecho constitucional tiene que remitirse a uno o más de ellos a fin de hacer aterrizar en su ámbito a los Derechos Humanos podríamos confeccionar el siguiente listado:
v El derecho u orden natural
v La naturaleza humana
v La idea racional del derecho justo
v La etica o moral
v Los valores objetivos y trascendentes
v El concenso social generalizado
v La tradicion historica de cada sociedad
v Las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto cultural de la sociedad
v El proyecto existencial que cada sociedad se propone para su convivencia
v La mejor solucion posible q en cada situación concreta es valorada objetivamente como posible
v Las necesidades humanas en cada situacion concreta.
Las normas
Otra cosa de suma importancia radica en afirmar que en un sistema de derechos tiene que existir y funcionar con normas y sin normas (escritas) en la Constitución o en la ley. Con normas y sin normas significa que en los espacios que la Constitución dejan silencio o en la implicit un hemos de auscultar confino sentido para dar cabida a derechos que no cuentan con un enunciado normativo expreso.
El sistema d derechos al despuntar el siglo xxi
A esta altura el tiempo histórico en que vivimos no podemos omitir dos afirmaciones:
A. Un sistema de derechos en un estado democrático debe abastecerse de dos Fuentes: la interna y la internacional; este principio ha quedado consagrado en el artículo 75 inciso 22 dando jerarquía constitucional a una serie de instrumentos internacionales enumerados y abriendo la posibilidad de que otros la adquieran en el futuro. Todos los tratados derechos humanos incorporados al derecho interno argentino funcionan como fuente internacional de sistema derechos.
B. Entre las tres generaciones de derechos que hemos mencionado hay indivisibilidad Lo que implica que en ese conjunto forman un bloque dentro del sistema de derechos que no puede incomunicarse Ni escindirse porque el estado social de derecho exige que los derechos de las tres generaciones tengan efectividad en la vigencia sociológica.
II. Los derechos en nuestro actual derecho constitucional.
El sistema de derechos y la reforma de 1994.
La Constitución formal Argentina contiene una declaración de derechos. El texto originario de 1853-1860 se completó luego con la reforma de 1957 incorporó la tónica mínima del constitucionalismo social y con la reforma de 1994 más extensa en normas y más amplia en contenidos.
A la parte primera de la Constitución originaria que tenía un capítulo único se le agregó un nuevo capítulo llamado nuevos derechos y garantías. Hasta el capítulo único ha pasado a llamarse capítulo primero y el nuevo que se agregó capítulo segundo.
En la parte orgánica hay algunas cláusulas Qué hacen parte del sistema de derechos y remiten a él.
Los tratados internacionales de derechos humanos
La parte dogmática de la Constitución se ha ampliado y enriquecido a través del artículo 75 inciso 22 que confiere jerarquía constitucional a 11 instrumentos internacionales derechos humanos y que prevén para el futuro un procedimiento especial mediante el cual otros tratados de Derechos Humanos pueden lograr aquella misma jerarquía.
Con esto nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente una doble fuente para el sistema de derecho: la propia interna y la internacional. La Fuente internacional se nutre de tratados con jerarquía constitucional y también los que no la poseen y versan sobre los derechos humanos deben ser tenidos en cuenta por dos razones: a. Que por el mismo inciso 22 prevalecen sobre las leyes. B. Que siempre obligan internacionalmente a nuestro estado y le adjudican responsabilidad internacional si en jurisdicción interna no se cumplen o se violan.
La democracia el sistema de valores en la reforma de 1994.
Para comprender el actual sistema de derechos no es en vano un paseo por las expresiones léxicales introducidas con la reforma.
Ya en el primer artículo nuevo que es el 36 intercalar alocución sistema democrático. Pareciera que orden institucional y sistema democrático definieran una axiología: para la constitución su orden institucional Está programado como democrático y sin sistema democrático se le inflige un vaciamiento.
Esta expresión vuelve aparecer en el artículo 38 en la referencia a los partidos como instituciones fundamentales del sistema democrático y a la garantía que se les depara en su funcionamiento democrático.
Según el artículo 75 inciso 19 los valores democráticos deben quedar asegurados también en las leyes de organización y de base de la educación.
El artículo 75 inciso 24 prevé transferir competencias y jurisdicción a organizaciones propias de dicha integración con el requisito de que respeten el orden democrático.
Veamos la participación: lo encontramos en el artículo 75 inciso 17 sobre los pueblos indígenas obliga a asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que los afecten y curso inciso 19 relativo a las leyes sobre educación establece el deber de asegurar la participación de la familia y de la sociedad.
La igualdad de oportunidades: el artículo 37 sobre Derechos políticos emplea la expresión para igualar a varones y mujeres en orden a su acceso a cargos electivos y partidarios. El artículo 75 inciso 19 ordena asegurar la sin discriminación alguna añadiendo la igualdad de posibilidades en las leyes sobre educación en tanto su inciso 23 asigna competencia para legislar y promover la misma igualdad agregando la de trato.
Listado de los derechos personales
A) Derechos del art 14. Derechos civiles
Ø Trabajar y ejercer industria
Ø Navegar
Ø Comerciar
Ø Petición
Ø Libertad ambulatoria
Ø Libre expresión de ideas x la prensa
Ø Propiedad
Ø Asociacion
Ø Libre profesion de culto
Ø Enseñar y aprender.
B) Derechos del art 14bis. Derechos sociales.
Ø Proteccion legal del trabajo
Ø Condiciones dignas de labor
Ø Jornada limitada
Ø Descanso y vacaciones pagas
Ø Retribución justa
Ø Salario minimo vital y movil
Ø Igual remuneracion x igual tarea
Ø Participación en las ganancias d las empresas
Ø Control de la produccion y colaboracion en la dirección
Ø Protección contra el despido arbitrario
Ø Estabilidad en el empleo público
Ø Organización sindical libre y democratica
Ø Concertacion d convenios colectivos de trabajo
Ø Conciliación y arbitraje
Ø Huelga
Ø Garantias a los representantes gremiales
Ø Beneficios d la seguridaf social
Ø Seguro social obligatorio
Ø Jubilaciones y pensiones moviles
Ø Proteccion integral de la flia
Ø Defensa del bien de familia
Ø Compensación económica familiar
Ø Acceso a vivienda digna
C) Dd del art 20. Dd civiles d los extranjeros
Ø Todos los q titulariza el ciudadano
Ø Ejercer industria comercio y profesion
Ø Propiedad d bienes raices
Ø Libre profesion d culto
Ø Testar
Ø Casarse
Ø Exencion d admitir la ciudadania
Ø Exencion de contribuciones extraordinarias forzosas
Ø Adquisicion voluntaria de la nacionalidad argentina
Ø (Art 25) ingreso de extranjeros exento de cargas fiscales.
Ø (Art 21) exencion de prestar el servicio militar durante 10 años.
C. Derechos del art. 15; Derechos civiles:
A) prohibición de la esclavitud;
B) prohibición de compraventa de personas.
C) Derechos del art. 16; Derechos civiles:
D) igualdad;
E) admisibilidad en los empleos;
F) igualdad fiscal y ante las cargas públicas.
G) Derechos de los arts. 9º a 12; Derechos civiles:
H) exención de aduanas interiores;
I) libre circulación territorial exenta de cargas fiscales de bienes, vehículos y buques;
J) igualdad de puertos.
K) Derechos del art. 26; Derechos civiles:
L) libre navegación de los ríos.
M) Derechos del art. 17; Derechos civiles:
N) propiedad inviolable;
O) indemnización previa en la expropiación;
P) exención de servicios personales que carezcan de fundamento legal;
Q) propiedad intelectual, industrial y comercial;
R) exención de confiscación;
S) exención de requisiciones y auxilios por la fuerza armada.
T) Derechos del art. 7º; Derechos civiles:
U) fe pública de actos públicos y procedimientos judiciales en todo el territorio, sin barreras
V) jurisdiccionales.
W) Derechos del art. 8º; Derechos civiles:
X) igualdad de derechos de los ciudadanos de provincia.
Y) Derechos del art. 19; Derechos civiles:
Z) intimidad y privacidad;
AA) principio de legalidad.
Los derechos humanos y la interpretación
La parte orgánica y la parte dogmática integran en pie de igualdad a la Constitución formal debido a que las normas de una parte y la otra gozan de igual jerarquía normativa dentro de la supremacía total del texto completo.
El actual derecho internacional de los Derechos Humanos sintoniza muy bien con la Constitución democrática.
Los derechos contenidos en la constitución se interpretan de conformidad con el derecho internacional de los Derechos Humanos que hace parte del derecho argentino al modo como lo estipulan las constituciones de España y de Colombia
El sujeto activo (o titular) de los derechos
Los derechos que comenzaron llamándose individuales y que viste llaman derechos humanos son derechos de la persona humana. También se los apodo derechos del hombre. De esta manera queda individualizado el titular o sujeto activo.
Las personas que para nuestro derecho constitucional titularizan derechos son los habitantes es decir quienes integran la población de nuestro estado y excepcionalmente quienes sin formar parte de ella tienen un punto de conexión con la jurisdicción Argentina.
En el derecho internacional de los Derechos Humanos el principio general y básico es el que centraliza en la persona humana la titularidad de los derechos que reconocen las declaraciones internacionales y los tratados solamente por excepción hay en ellos normas expresas que extienden algunos pocos derechos entidades colectivas.
El sujeto activo de los Derechos tiene importancia por diversos motivos: 1. en cuanto a la promoción del control de constitucionalidad Desde que la jurisprudencia tiene establecido que sólo el titular actual del derecho que se pretende violado puede peticionar Y obtener el ejercicio de aquel control 2. En cuanto a la renuncia ya que el titular puede renunciar a su derecho habiendo admitido la jurisprudencia que he hecho es viable en materia de derechos patrimoniales e interpretando que la renuncia Se presume si el titular del derecho no articula la cuestión de constitucionalidad en defensa de su derecho presuntamente agraviada.
El sujeto pasivo de los derechos
El sujeto pasivo es aquel ante quien el sujeto titular o activo hace valer opone super hecho para que haga, dé u omita algo.
Los derechos existen frente a un doble sujeto pasivo: a) el estado federal y provincial b) los demas particulares.
Es importante puntualizar algunos aspectos en relación con el sujeto pasivo “estado”
La primera obligación del Estado frente al sujeto activo es la de representar los derechos subjetivos es decir la de no violar los niños pedir su goce y ejercicio ni crear las restricciones arbitral arbitrarias
Como el estado ejerce su poder a través de las tres funciones clásicas: legislativa ejecutiva y judicial y de los órganos a quienes están encomendadas podemos Añadir que la función legislativa debe cuidar que la reglamentación legal de los Derechos sea razonable es decir que no altere los derechos que reglamenta y que la función ejecutiva administrativa no altere las leyes que razonablemente reglamenten derechos ni que ella misma los alteres por último que la función judicial debe protección a los derechos que aparecen comprometidos o cuestionados en causas judiciables.
El estado tiene un doble de deber: promover el goce de los derechos y subsanar los derechos imposibles.
D. DERECHO DE PRIVACIDAD. LIBERTAD DE EXPRESIÓN (Cap 10, 12, consumo y tenencia de drogas dede el dd constitucional)
Capitulo 10 – la libertad y la igualdad juridicas
I. La libertad como derecho de la persona humana.
Cuando es la constitución en su parte dogmática propone asegurar y proteger los derechos individuales merece la denominación de derecho constitucional de la Libertad. Es tan importante la postura que el estado docta acerca de la libertad que la democracia o forma de estado democrática consiste en el reconocimiento de esa libertad.
El Deber ser ideal del valor justicia en el estado democrático exige adjudicar al hombre insuficiente espacio de libertad jurídicamente relevante y dotarlo de una esfera de libertad tan amplia como sea necesaria para desarrollar su personalidad. Estamos hablando del principio elemental del humanismo personalista.
Los contenidos de la libertad jurídica
Dicha libertad comprende diversos aspectos:
A. Un estatus personal que depare al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad de derecho, cuya negación absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho.
El artículo 15 de la Constitución al eliminar la esclavitud mantiene virtualidad presente para afianzar este principio porque si no puede haber esclavitud todo hombre es persona jurídica.
B. Un poder de disposición que en su uso de la libertad sea susceptible de producir efectos jurídicamente relevantes.
C. Un área de intimidad donde la libertad inofensiva para tercero quedé inmunizado y sustraída a toda interferencia arbitraria del estado. Establecido en el artículo 19 de la Constitución: las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden Ya la moral pública ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
D. Un principio básico a favor del hombre en el sentido de que todo lo que no está prohibido está permitido.
Este principio se deduce de nuestra constitución del mismo artículo 19 en la parte que consagra el principio de legalidad Porque si nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no impide es porque lo que no es prohibido está permitido.
El área de intimidad y la zona de permisión no son extrajuridicas ni no jurídicas porque desde que el derecho las protege son espacios jurídicamente relevantes dentro del mundo jurídico en los que el hombre se mueve dentro de un ámbito de licitud.
La libertad como Pauta genérica aparecer en el preámbulo qué propone como uno de la finalidad del estado asegurar los beneficios de la Libertad. En nuestra Constitución la libertad merece tenerse como un valor y como un principio general: el valor libertad y el principio de libertad.
El pacto de San José de Costa Rica ex Plaza aspectos del derecho a la libertad tomando supuestos como el detención privación de libertad y prohibición de la esclavitud la servidumbre y los trabajos forzosos y obligatorios.
LA LIBERTAD FISICA
La libertad corporal o física es el derecho que tienen las personas de no ser arrestados sin causa justa y sin forma legal. Apareja también la libertad de locomoción. Es decir descarta soportar cierto tipo de retenciones corporales forzosas o realizar prestaciones forzosas valoradas como injustas. Por ejemplo: los trabajos forzados o sufrir restricciones ilegítimas.
Aún las personas privadas de su libertad tienen derecho a que no sea grabe su situación con restricciones ilegítimas.
La libertad de locomocion (toda persona tiene libertad de entrar permanecer transitar y salir del territorio nacional y cambiar su domicilio o residencia sin más limitaciones que las establecidas por la ley) está vinculada con la libertad de circulación.
Nuestra Constitución protege estos contenidos en el artículo 18 donde Establece que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente, el artículo 14 en el cual consagra el derecho de entrar permanecer transitar y salir del territorio y en el artículo 17 donde dispone que ningún servicio personal es exigible sino en virtud de la ley o de Sentencia fundada en ley.
El hábeas Corpus es la garantía que protege la libertad corporal o física
LA LIBERTAD DE INTIMIDAD
La libertad de intimidad presupone la tutela jurídica de la vida privada. La fórmula constitucional viene dada por el artículo 19 que deja reservadas a Dios Y exentas de la autoridad de los magistrados las acciones privadas que ningún modo ofendan al orden Ya la moral ni perjudiquen a terceros.
La intimidad sería la Esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de terceros y la privacidad sería la posibilidad y restricta de realizar acciones privadas que no dañen a otros Por más que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por estos. Se trata siempre de una zona de reserva personal propia de la autonomía del ser humano.
EL SENTIDO PERSONALISTA DE LA INTIMIDAD
La intimidad o la privacidad incluyen en su ámbito a las conductas que sólo se refieren al propio sujeto autor sin incidencias dañinas para terceros.
Ejemplos de conductas autorreferentes resguardadas en la intimidad:
A título enunciativo:
a. La elección del plan personal de vida autorreferente y su realización.
b. La objeción de conciencia por razones Morales o religiosas cuando es inofensiva para terceros.
c. Preservacion d la propia imagen frente a terceros
d. El control y disposicion de los datos personales
e. El derecho a la identidad personal
f. El derecho a ser “diferentr"
g. El consentimiento para la extirpación de órganos del propio cuerpo para donar a favor de terceras personas determinadas e indeterminadas cuya organización legal debería admitirse Aunque entre donante y receptor no haya relación parental.
h. La negativa de las personas con discernimiento para someterse a terapias contra las cuales formulan objeción de conciencia. Por ejemplo los Testigos de Jehová respecto de las transfusiones de sangre. O intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos que se rechazan por diversidad de razones personales ellos siempre que con esa negativa no se comprometa la salud de terceros o la salud pública.
i. La elección del tipo de Medicina terapia y medicación (que se viola si por ejemplo se prohibe legalmente la homeopatía la acupuntura o las medicinas no tradicionales)
LAS PROYECCIONES DE LA LIBERTAD DE INTIMIDAD
La libertad intimidad se relaciona con ciertos aspectos de la libertad religiosa que hacen al fuero íntimo del hombre. Se trata el contenido de la libertad religiosa conocido con el nombre de libertad de conciencia.
Además en la intimidad se incluye a la objeción de conciencia.
En otra faceta también se la puede relacionar con el derecho al silencio y al secreto. El derecho al silencio es la cara negativa del derecho a la libre expresión Y al igual que el derecho al secreto implica la Facultad de reservarse ideas sentimientos conocimientos y exones que el sujeto no desea voluntariamente dar a publicidad o revelar a terceros o cumplir.
El derecho a la intimidad o privacidad aloja a la relación confidencial entre un profesional y su cliente (secreto profesional) que debe ser protegida y además como una manifestación del derecho al silencio o secreto dentro de la libertad de expresión (en su cara negativa de derecho a no expresarse).
Por ejemplo: el secreto de los periodistas e informadores sociales les impide revelar las fuentes de las cuales han obtenido la información como la entidad de quién se las Ha suministrado. Protege las grabaciones cintas escritos y toda otra constancia de datos con la finalidad de amparar al informante asegurarle el mayor ámbito de libertad en el ejercicio de su actividad y mantener la confianza pública de las gentes en la confidencialidad de cuánto l transmite a los periodistas.
La constitución en el artículo 43 al prever la garantía del habeas Data resguarda El secreto de las fuentes de información en una norma que se debe interpretar ampliamente en todos los demás casos a favor del secreto periodístico.
Existe un derecho al secreto fiscal es decir que si bien el fisco puede revelar públicamente quienes incumplen sus obligaciones tributarias, NO puede dar a publicidad la identidad de quienes cumpliendo las sufren afectación en su privacidad por la difusión informativa de su patrimonio o de sus ganancias o de los montos oblados.
La LIBERTAD DE INTIMIDAD se proyecta a la INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, DE LA CORRESPONDENCIA Y DE LOS PAPELES PRIVADOS. Asilo Consigna El artículo 18 de la constitución prescribiendo que una ley determinará En qué casos y con qué justificativos puede procederse a su allanamiento y ocupación.
A. El domicilio qué protege la constitución es el recinto o la vivienda del hombre en un sentido muy amplio: vehículo qué sirve demorada habitación en un hotel camarotes de un barco o ferrocarril escritorio profesional etcétera
La inviolabilidad del domicilio impide el allanamiento por parte de funcionarios estatales sin orden judicial salvo situaciones excepcionales y de extrema urgencia. Frente a los particulares implica el derecho de impedir el acceso y la permanencia contra la voluntad del titular.
Según el derecho judicial de la corte la única autoridad competente para llenar domicilio es la judicial
IMPORTANTE: las pruebas que se obtienen mediante allanamiento ilegal del domicilio no pueden hacerse valer en juicio ni siquiera si de ese modo se descubre el cuerpo de un delito.
B. La correspondencia epistolar y los papeles privados han recibido expresamente la garantía de inviolabilidad en el mismo artículo 18.
Las cartas misivas, legajos, fichas e historias clinicas de clientes o enfermos que reserven profesionales, libros de comercio, etc QUEDAN AMPARADOS EN EL SECRETO DE LOS PAPELES PRIVADOS.
Con la nueva técnica consideramos que la libertad intimidad se extiende a otros ámbitos: comunicaciones que por cualquier medio no están destinadas a terceros sea por teléfono o por fax. Este último aspecto a Tania a la libertad de expresión: la expresión que se transmite en uso de la libertad intimidad que no puede ser interferida o capturada arbitrariamente. La captación indebida Tampoco puede servir de medio probatorio.
Los medios que sin el consentimiento de la persona interesada tienden a extraer de su intimidad informaciones decretos declaraciones son allanamientos injustos de su fuero íntimo que no pueden emplearse ni siquiera en un proceso judicial con miras al descubrimiento de un delito.
La intimidad de los menores:
Cuando el menor alcanza la edad del discernimiento debe quedar en disponibilidad para ejercer derechos que hacen a su intimidad. Esta coordinación entre derecho de los padres y derecho a la intimidad de sus hijos se desprende de la convención sobre derechos del niño la cual tiene jerarquía constitucional y obliga a la vez a respetar a los derechos paternos para impartir dirección al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades y que reconoce el derecho del niño a la libertad de pensamiento de conciencia y de religión así como el de no será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada
La juricidad de la intimidad
El área intimidad como parte del derecho de libertad es jurídica y cada vez que el poder judicial desde para tutela está demostrando que lo que en esa área se preserva es un bien jurídico amparado por el derecho
Los tratados internacionales
La libertad e indemnidad se halla en el pacto de San José de Costa Rica y En el pacto internacional de derechos civiles y políticos cuando disponen que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas (involucrarse o interferir) en su vida privada en la de su familia en su domicilio o en su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra por reputación y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
El artículo 16 de la convención sobre los derechos del niño obliga al Estado a respetar y preservar la identidad de Los menores.
El derecho a la identidad personal
El derecho a la identidad personal es reciente.
El derecho a la identidad en orden hacia la propia persona hacia su modo personal de vivir su vida hacia su mismidad y su verdad personal ofrece un ámbito muy ligado al derecho a la intimidad.
Puedo hablarse del derecho frente a los otros de “ser uno mismo”. Este “ser uno mismo” y tener “su identidad” se externaliza en una imagen social punto Este es el segundo aspecto del derecho a la identidad personal.
En esta vertiente no se refieren a los rasgos físicos biológicos o estáticos de la persona sino a una multiplicidad de carácter dinámicos como lo somático lo espiritual lo ideológico lo profesional lo religioso de cada uno.
Con este acervo cada sujeto se distingue de cualquier otro ser humano: es una unidad irrepetible y única diferente a todo otro prójimo es lo que lo individualiza y específica como “el que es", en su “yo" y en su “mismidad".
El derecho a la diferencia
El derecho a la identidad se correlaciona con el derecho a la diferencia o a ser diferente. El derecho a la igualdad exige que a cada ser humano se le respete y preserva lo que hay en el de diferente Respecto a los demás porque de ese modo se le resguarda a la vez su identidad es decir lo que en su mismidad hay de distintos con los otros.
El derecho a la identidad y el derecho a la diferencia encuentra una Clara expresión en el inciso 17 del artículo 75 en todo cuanto se refiere a los pueblos indígenas argentinos
Los tratados internacionales de Derechos Humanos que contienen normas sobre las minorías contemplan el derecho a la identidad y el respeto a las diferencias. Así el pacto internacional de derechos civiles y políticos (art 27) y la convencion sobre dd del niño (art 30, 17d, 20.3 y 29c)
Las convenciones sobre discriminación racial genocidio y sobre la tortura encaran el derecho a la identidad y a la diferencia cuando obligan a prevenir y erradicar conductas lesivas tanto como al prohibirlas.
El habeas data
La acción de habeas Data protege aspectos fundamentales de la intimidad privacidad y la identidad personal es en relación con la llamada libertad de informática y los registros o bancos de datos.
II. La igualdad jurídica.
Concepto.
Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. La llamada igualdad civil consiste en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que depara a los hombres.
Igualdad no significa igualitarismo punto hay diferencia justas que deben tomarse en cuenta para no incurrir en el trato igual de los desiguales.
El derecho a la identidad y el derecho a ser diferente obligan desde la igualdad a tomar en cuenta los que en cada ser humano y en cada grupo social hay de diferente con los demás al modo como lo hace el artículo 75 inciso 17.
Lego lo de elemental qué consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos requiere algunos presupuestos:
A. El estado remueva los obstáculos de tipo social cultural político social y económico que limitan la libertad y la igualdad de todos los hombres.
B. Que mediante esa remoción exista un orden social y económico justo y sean iguales las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad.
C. Qué consecuencia de ello se promueva el acceso efectivo al goce de los Derechos personales de las tres generaciones por parte de todos los hombres y sectores sociales.
La constitución en el artículo 16 consagra la igualdad ante la ley.
El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el reconocimiento implícito de la libertad jurídica a todos los hombres y con La abolición expresa de la esclavitud.
La igualdad civil se refiere al reconocimiento uniforme de los derechos civiles a todos los habitantes incluyendo también a los extranjeros.
También en el artículo 16 se suprime las prerrogativas de sangre o de nacimiento los títulos de nobleza y los fueros personales.
La misma Norma declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin Otra condición que la idoneidad y que la igualdad en la base del impuesto y de las cargas públicas.
La reforma de 1994
La reforma constitucional de 1994 avanzó en las formulaciones de la igualdad superando la media igualdad formal con claro sesgos de constitucionalismo social y completando las normas de la Constitución histórica.
Así:
a) el inc. 23 del art. 75 adjudica al congreso la competencia (para nosotros de ejercicio
obligatorio) de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato;
b) la misma norma añade que esa legislación y esa promoción mediante acciones positivas se
debe enderezar al pleno goce y ejer-cicio de los derechos reconocidos por la constitución y los
tratados internacionales sobre derechos humanos;
c) luego añade que todo lo enunciado en los incisos a) y b) ha de particularizarse respecto de
los niños, las mujeres, los ancianos y los discapacitados;
d) el inc. 17 del art. 75 sobre los pueblos indígenas argentinos trae una formulación que hace
evidente el reconocimiento de su identidad y su diferencia como expresión de una relación con el
derecho a la igualdad de trato y de oportunidades;
e) el inc. 19 del art. 75 obliga a que las leyes de organización y base de la educación aseguren
la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna;
f) el inc. 22 del art. 75 está dedicado a los tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional, entre los cuales abundan las cláusulas sobre la igualdad, las minorías y la no
discriminación;
g) muchos de estos tratados obligan a hacer efectivos los derechos que reconocen,
prohibiendo discriminaciones arbitrarias;
h) el art. 37, al referirse a los derechos políticos, consagra la igualdad real de oportunidades
entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios;
i) el mismo artículo añade que esa igualdad se ha de garantizar por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral;
j) la disposición transitoria primera reconoce el respeto al modo de vida de los habitantes de
las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur;
k) la disposición transitoria segunda aclara que las acciones positivas del art. 37 no serán
inferiores a las vigentes al sancionarse la constitución reformada.
29. — Toda esta red elocuente de principios, valores, derechos y obligaciones
constitucionales demuestra el sentido actual del derecho a la igualdad jurídica real y efectiva,
asumiendo que:
a) las acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer en favor de la igualdad;
b) el verbo promover (en el inc. 23 del art. 75) implica adoptar y ejecutar políticas activas que
den impulso al acceso a la igualdad real y efectiva;
c) para tales logros, se admite sin duda la llamada discriminación inversa (incisos 17, 19 y 23
del art. 75, y art. 37);
d) se reconoce claramente el derecho a la identidad, a la diferencia y al pluralismo en
diversos ámbitos: d’) para los pueblos indígenas (inc. 17 del art. 75); d’’) en las políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (inc.
19 segundo párrafo); d’’’) en materia cultural (inc. 19 cuarto párrafo); d’’’’) en protección de niños, mujeres, ancianos y discapacitados (inc. 23 primer párrafo); d’’’’’) para dictar un régimen
de seguridad social especial e integral para el niño en situación de desamparo, desde el embarazo
hasta el fin del período de enseñanza elemental, y para la madre durante el embarazo y el tiempo
de lactancia (inc. 23 segundo párrafo);
e) en materia impositiva, también el art. 75 inc. 2º incluye entre las pautas que deben presidir
la coparticipación federal, la prioridad de la igualdad de oportunidades en todo el territorio del
estado;
f) para los tratados de integración en organizaciones supraesta-tales el inc. 24 del art.75
prescribe que la transferencia de competencias y jurisdicción a las mismas debe hacerse en
condiciones de reciprocidad e igualdad;
g) a su modo, el art. 38 sobre los partidos políticos exhibe una manifestación del pluralismo
democrático y del derecho de las minorías a estar representadas.
El derecho judicial en materia de igualdad.
Derecho judicial ha pormenorizado los alcances de la igualdad. Un extracto de sus principios arroja el siguiente repertorio:
A. La igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones
B. Por eso implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyen a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias.
C. La regla de igualdad no es absoluta ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancia condiciones o diferencias que puedan presentarse a su consideración.
La igualdad ante la ley
La constitución en su Artículo 16 habla de la igualdad ante la ley. La norma hace recaer en el legislador una prohibición: la de tratar a los hombres de modo desigual.
A. Igualdad ante el estado: .ante la ley .ante la administracion .ante la jurisdiccion.
B. Igual ante y entre particulares: en la medida de lo posible y lo justo.
Igualdad permite hablar de la igualdad ante la administración. Cuando los órganos del poder ejerce en función administrativa deben manejarse con la misma regla de no dar a uno lo que se niega a otros en igualdad de circunstancias o viceversa y debitar las discriminaciones arbitrarias.
La igualdad ante la jurisdiccion un primer aspecto desigualdad está dado por el hecho de que la Constitución obliga a que la ley establezca la unidad de jurisdicción Mediante los mismos tribunales para todos los habitantes. Nadie puede ser sacado de sus jueces naturales y todos tienen el mismo derecho de acudir ante ellos. No puede haber quienes sean juzgados por otros jueces ni a título de privilegio y a título de ccastigo.
La igualdad en las relaciones privadas.
La Constitución el artículo 14 bis Establece expresamente que se debe igual salario por igual trabajo con lo que impide la discriminación arbitraria del empleador entre sus dependientes en materia de remuneraciones.
La igualdad en la admisión de los derechos
Hay empleos para los cuales la propia Constitución estipula los requisitos: así para ser presidente y vicepresidente para ser diputado y senador para ser juez de la Corte Suprema. En tales casos ninguna Norma inferior puede Añadir o disminuir los mencionados requisitos.
También para estos cargos rige el requisito general de la idoneidad.
Para los demás empleos es decir los empleos públicos la idoneidad es la Pauta exclusiva Con qué se puede manejar la forma y la selección de los candidatos. Todo requisito exigible debe filtrarse a través de la idoneidad O sea configurar un elemento que califique a la idoneidad punto el requisito de idoneidad es exigible también en el empleo público provincial.
Capitulo 12
La libertad de expresión
I. Su encuadre constitucional evolutivo y sus contenidos.
La libertad de pensamiento.
La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento.
En el mundo jurídico el pensamiento no aparece como una libertad jurídicamente relevante por que escapa a toda posible relación de alteridad con otro sujeto distinto del que piensa. La libertad de pensar no admite verse como un derecho subjetivo. Entonces no puede decirse que el hombre sea titular de un derecho a la libertad de pensamiento. Ese derecho aparecerá solamente cuando el pensamiento se exterioriza es decir cuando lo exprese. Y en ese caso ya debe hablarse del derecho a la libertad de expresión porque el pensamiento es conocido por terceros.
La libertad de expresion y de prensa.
DEF: La libertad de expresión es el derecho a hacer público a transmitir a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas opiniones críticas imágenes creencias etcétera A través de cualquier medio oralmente mediante símbolos en forma escrita a través de la radio el cine el teatro la TV etcétera.
Haciendo jugar por analogía las normas sobre la libertad de prensa y acudiendo a los principios sobre libertad podemos llegar a la conclusión de que nuestra Constitución protege la libertad de expresión en todas sus formas las que reciban hospitalidad cierta.
El triple deslinde de la libertad de expresión
Cuando se analiza la libertad de expresión es imprescindible vincularlo con los medios de comunicación masiva o social porque no es lo mismo la libre expresión individual que la que se difunde y transmite a través de los medios a todas las sociedades y al público general.
X eso conviene distinguir 3 aspectos: a) la libertad de expresion como dd personal. B) la proyecció socio institucional de la libertad de expresión a traves de los medios de comunicación masiva contemporáneos ( prensa escrita, radio, tv, publicaciones de toda indole) c) la naturaleza empresaria y lucrativa de la actividad que desarrollan los referidos mmedios.
En el aspecto del inciso B es imprescindible el derecho a buscar recibir y transmitir información a formar y difundir opiniones públicas a circular noticias de ideas a criticar y disentir a efectuar crónicas culturales científicas y educativas humorísticas y de entretenimiento todo lo que compone un vasto espectro de libertad que necesita márgenes amplios en un sistema democrático.
Otras proyecciones en el contenido de la libertad de expresión
La libertad de expresión no se agota en la prensa y en los medios distintos de ella. Hay otros aspectos fundamentales los puntos
A. La libertad de información Qué importa del acceso libre a las fuentes de información la posibilidad de recoger noticias transmitirlas y difundir las ideas resguardar razonablemente en el secreto la fuente de donde esas noticias se han obtenido. Esta libertad información obliga a puntualizar que el estado no puede cohibir Ni monopolizar las fuentes de información// el periodismo no debe soportar restricciones en el acceso a dichas Fuentes// el público general tiene derecho a que las mismas Fuentes sean abiertas públicas veraces y accesibles// debe preservarse razonablemente el secreto de dichas Fuentes.
B. La libertad de no expresarse es decir la cara negativa de la libertad de expresión o derecho al silencio. Si todo hombre tiene derecho a expresarse tiene el correlativo de abstenerse de una expresión que no responde a sus convicciones o deseos o que simplemente pretende reservarse.
El derecho el silencio ohana expresarse se vincula con el secreto profesional (del sacerdote, medico; abogado).
La relación con confidencialidad entre el profesional y el cliente exige que se respete suficiente y razonablemente lo que el primero conoce el segundo dentro de aquella relación como una forma del derecho al secreto Qué hace parte de la libertad de expresión y del derecho a la intimidad o privacidad.
C. El derecho el silencio también se relaciona con el derecho a la información el secreto o reserva sobre las fuentes de esa información.
D. La libertad de creación artística implica la producción artística a través de todas sus formas.
La prohibición de censura previa y sus alcances
El tema de la censura previa prohibida en el artículo 14 de la Constitución y En el pacto de San José de Costa Rica plantea diversas perspectivas:
A. A qué órganos de poder va dirigida la prohibición ee censurar previamente.
B. Cuál es el material sobre el q no puede recaer la censura
C. Qué modalidades restrictivas son censura o se pueden equiparar a ella
D. Qué medios de expresión quedan exentos de censura.
A. La actualidad ningún órgano de poder puede ejercer y aplicar censura previa esto significa que los tribunales judiciales no gozan de disponibilidad prohibitiva anticipada si es que en una causa judicial consideran que debe prevenirse la comisión de un delito o tutelar contra cualquier supuesta amenaza algún jurídico personal como la vida la intimidad y el honor.
B. En cuanto el material protegido por la prohibición de censura previa no hay mayor discusión en incluir a la prensa escrita. Sin embargo hay quienes afirman que sólo se protegen ideas opiniones e informes pero no imágenes publicidad chistes etcétera.
C. En cuanto a las medidas que son censura y a las que se le equiparán. Es censura previa cualquier medida que importa un control o una revisión anticipados de la expresión punto No es censura todo lo que responsabiliza después que la expresión se exterioriza. Qué medios de expresión quedan exentos de censura. Actualmente afirmamos que todos: prensa escrita radio televisión cine teatro expresión artística expresión oral expresión simbólica. Cualquiera sea el contenido de la expresión que se exteriorice; no sólo ideas informaciones opiniones publicidad propaganda contenidos humoridticos y cómicos; imágenes; etc.
La autocensura
Cuando era el ambiente sociopolítico se dan condiciones de represión persecución que ame que amedrentan a las personas y los amenazan con sanciones riesgos de muy variada índole; la libertad de expresión queda cohibida. Hay en ello una lesión que responsabiliza a quienes crean y fomenten el clima societal desfavorable.
La responsabilidad siguiente a la expresión
El ejercicio de la libertad de expresión no cuenta con impunidad una vez que esa expresión se ha exteriorizado punto Si antes estaba exenta de censura después a pareja todas las responsabilidades civiles y penales o de cualquier otra índole. Recién en esa instancia posterior podrá llevarse a cabo la reparación de la eventual lesiona derechos ajenos.
El derecho de réplica.
El derecho de réplica guarda una conexión con el derecho a la información en cuanto Procura que por la misma vía del mes de comunicación dirigido al público ingresa el circuito informativo de la sociedad la rectificación o respuesta de la persona afectada por el informe agraviante o inexacto. Y en tal sentido se trata de tutelar aquel derecho a la información como bien social que es parte o contenido esencial de la libertad de expresión.
Hay una doctrina que al derecho de réplica lo considera más que un derecho una garantía que presta cobertura a los derechos lesionados por los informes inexactas o agraviantes que el perjudicado responde.
II. EL ARTÍCULO 14
La libertad de prensa
La libertad de prensa está consagrada en la Constitución con la fórmula de publicar las ideas por la prensa sin censura.
La exención de censura se extiende a eliminar todas las medidas que restringen arbitrariamente la libertad de prensa: así las trabas a la instalación de imprentas, la distribución oficial de las cuotas de papel, la obligación de publicar avisos oficiales o privados, la prohibición de dar a luz determinadas noticias, el monopolio de los medios de difusión periodística, las cauciones arbitrarias, persecución a periodistas, restricciones en eo acceso a las fuentes de inf.
NO lesionan la libertad de prensa: - el derecho de réplica -las normas que re traen a la prensa frente a la privacidad personal siempre que la responsabilidad fue después de la publicación.
El presupuesto de la existencia de la prensa.
La Constitución Argentina antes y después de su reforma de 1994 presupone que hay prensa Y que debe haber prensa.
Antes de la Reforma de 1994 la constitución en dos artículos traía la obligación de efectuar una publicación por la prensa: a. Uno era el artículo 72 in fine que para el caso de veto presidencial a un proyecto de ley sancionado por el congreso Y de nuevo tratamiento legislativo estableció que los nombres y fundamentos de los sufragantes así como las objeciones del poder ejecutivo se publicarán inmediatamente por la prensa. B. El artículo 85 el cual se refería a la elección indirecta del presidente y Vice cuando consignaba que después de concluido el resultado y las actas electorales se publicarán por la prensa.
Después de la reforma solamente subsiste la norma citada en el precedente inc A que ahora es el art . 83
Que la prensa exista depende de la iniciativa y del pluralismo de la sociedad y no del Estado Ya que es la sociedad la que debe proveer los medios y condiciones de efectividad para que haya prensa a través de la cual el Constituyente previó la obligación de publicación.
El contenido de la libertad de prensa
1. El derecho de publucar ideas x la prebsa significa:
A. Para el AUTOR:
- Frente al estado: inmunidad de censura
- Frente al periódico: la mera pretensión de publicación, sin obligación del diario de darla a luz // inmunidad de alteración en lo que publique ( el periodico no está obligado a publicar) pero si publica, debe ajustarsr a la reproducción fiel del texto del autor.
B. Para el PERIODICO:
- Frente al estado; igual inmunidad de censura que la que goza el autor
- Frentr al autor; libertad para publicar o no publicar, pero si publica, obligación de mantener la fidelidad del texto.
La obligación de publicar
La obligación de publicar cualquier contenido periodístico es inconstitucional por violar la libertad de expresión del medio de prensa.
El derecho judicial en materia de libertad de prensa y expresión
El derecho judicial refleja la valoración que la libertad de prensa mereció en nuestro derecho constitucional material en conformidad con las normas de la Constitución formal. Las principales afirmaciones de la jurisprudencia recalcan que:
- La libertad de prensa es una de las que posee mayor entidad dentro de nuestra constitución
- La verdadera esencia este derecho radica en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir.
- No se puede pretender impunidad subsiguiente cuando se utiliza la prensa para cometer delitos comunes previstos en el código penal
- Los excesos reprobables en que incurren los autores no justifican la clausura de la publicación sino solamente su eventual represión en sede judicial
- La excención de censura previa salud tanto a la prohibición de revisión y examen del escrito antes de autorizar su impresión cuánto a otras restricciones de índole semejante como fianzas y permisos de lo que los gobiernos han sabido hacer uso.
- La libertad de prensa quedaría comprometida y anulado en sus efectos si después de abolirse la censura previa la autoridad pudiera reprimir y castigar publicaciones de carácter inofensivo
- La libertad de prensa implica el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por actos de Gobierno ya que ello hace a la esencia del régimen republicano
- El editor o director de una publicación No es penalmente responsable por la publicación de escrito de terceros.
• es importante citar el fallo de la corte del 8 de septiembre de 1992 en el caso servini de cubría María (mas conocido como Tato Bores). La sentencia revoco una medida cautelar prohibitiva de la emisión de un programa televisivo con contenidos que la parte actora había señalado Cómo lesivos de su honor y de su privacidad.
• en el caso campillay fallado por la corte en 1986 se confirió prioridad axiológica a derechos personales que habían sido afectados por la difusión de crónicas periodísticas en tres medios de prensa escrita. Con esta decisión quedó en claro la responsabilidad civil de la prensa por el contenido de sus publicaciones ofensivas para derechos de terceros
Restricciones durante el estado de sitio
Durante el estado de sitio la libertad de prensa y expresión pueden sufrir restricciones severas cuya responsabilidad depende del peligro real y concreto que su ejercicio puede acarrear durante la emergencia. Dichas medidas restrictivas son susceptibles de revisión judicial.
Los tratados internacionales con jerarquía constitucional
El pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y expresión: tal derecho comprende la libertad de Buscar recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole sin consideración de fronteras ya sea oralmente por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.
Esta Norma completa la de publicar ideas por la prensa sin censura previa de nuestro artículo 14 y la amplia En cuanto prevé la libertad de expresion sin determinación del medio o instrumento y de la información
El artículo 13.2 establece que el ejercicio del derecho reconocido anteriormente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades posteriores. Esta Norma extiende la prohibición de censura previa para toda expresión por cualquier medio punto las responsabilidades posteriores deben ser fijadas expresamente por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o para la protección de la seguridad nacional el orden público la salud o la moral pública.
El artículo 13.3 agrega que no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. Esta Norma da formulación a un principio consagrado en la prohibición de censura previa para la prensa aquí se extiende a cualquier forma de expresión.
El principio de rectificación o de réplica aparece en el artículo 14. Su párrafo primero dice: toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
Su párrafo tercero dice que: para la efectiva protección de la honra y la reputación toda publicación o empresa periodística cinematográfica de radio televisión tendría una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
El pacto internacional de derechos civiles y políticos le da cobertura amplia a la libertad de expresión en el artículo 19 y en el 20 dispone que estarán prohibidas por la ley toda propaganda en favor de la guerra y todo apología del odio nacional racial o religioso que constituya incitación a la discriminación la utilidad o la violencia.
En el pacto internacional de derechos civiles y políticos no se encuentra la prohibición de censura previa pero en el de Costa Rica y lo hace
La convención sobre derechos del niño incorpora el derecho apresar la opinión en las condiciones a las que aluden su Artículo 12.1 y el de la libertad de expresión en el artículo 13.1 incluyendo el de Buscar recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, el artículo 17 amplía medidas para que aquel derecho resulte accesible y beneficioso para el niño.
La convención sobre discriminación racial menciona el derecho a la libertad de opinión y expresión en el artículo 5 luego que en el subinciso presidente Consigna El derecho a la libertad de pensamiento. En el artículo 7 obliga a tomar medidas en la Esfera de la información para combatir los perjuicios discriminatorios y promover la tolerancia.
Las prohibiciones que traen el pacto de San José y el pacto de derechos civiles y políticos merecen compararse con el artículo 4 de la convención sobre discriminación racial que en el inciso A obliga a declarar punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial. La convención sobre derechos del niño obliga a adoptar medidas para impedir la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos y a promover la elaboración de directrices protectoras contra toda información y material perjudicial
III. EL ARTÍCULO 32
El artículo 32 es el otro artículo de la Constitución que se refiere a la libertad de prensa: el congreso Federal no puede dictar normas que restrinjan la libertad de imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdicción Federal.
Interpretaciones sobre la primera parte del artículo 32
“el congreso no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta”.
Lo que prohíbe es restringir y lo que protege la libertad de imprenta.
•Una interpretación rígida entiende que con esta Norma la Constitución le impide el congreso legislar sobre prensa porque entiende que toda ley siempre restringe o sea angosta la libertad.
• otra interpretación considera que lo prohibido es sólo la restricción pero no la reglamentación legal razonable Asimismo no identifica prensa con imprenta.
Los delitos
Muchos delitos comunes son susceptibles de cometerse a través de la prensa; en ellos la prensa viene a ser únicamente en instrumento de comisión del delito.
LA radio y la tv
El artículo 32 no presta ningún fundamento para negar que el congreso legisle para todo el país en los aspectos que atañen a la libertad de expresión a través de la radio la tv incluso del cine.
La radio la tv despliegan su actividad comunicativa mediante ondas transmisoras que integran el espacio aéreo y que sobrepasan incluso los límites territoriales del estado.
Interpretaciones sobre la 2da parte del artículo 32.
La segunda parte dice que tampoco el congreso establecerá sobre la libertad de imprenta la jurisdicción Federal. Esto significa que la legislación sobre imprenta no ser aplicada por tribunales federales. Con relación a los delitos cometidos por la prensa se dice que su juzgamiento no pertenece a la jurisdicción de los tribunales federales
Dicho artículo incluido en 1860 quiso evitar que la libertad de imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y que como consecuencia quedará sometida a la jurisdicción de los tribunales federales.
Nuestra interpretación sobre las dos partes del art 32
Como vimos el congreso Federal es el único que puede tipificar y penal delitos comunes cometidos por medio de la prensa cualquiera sea la índole de los delitos y el lugar de comisión puntos en materia de jurisdicción para entender en las causas en que dichos delitos se juzgan. Hacemos una distinción:
A. Si el delito común cometido por la prensa no ataca ningún bien jurídico de naturaleza Federal su juzgamiento Se reserva a los tribunales provinciales (art 75 inc 12)
B. Si el delito ataca un bien jurídico de naturaleza Federal su juzgamiento corresponde a los tribunales federales en cualquier lugar del país.
La interpretación historica del art 32
Cuando 1860 se introdujo el artículo 32 la voluntad del Constituyente que hizo reservar en las provincias la legislación y la represión de los abusos que se cometieran por la prensa.
Para comprenderlo hay que entender cuál era la situación de la época y Cuál era el alcance de la prensa. La prensa era local y repercutirá en el lugar donde se difundía y al cual le alcanzaba su influencia carecía de expansión en el resto del país al menos con la celeridad y la inmediatez que actualmente la hacen recorrer todo el territorio punto por otro lado solamente había prensa escrita.
La pertenencia de la prensa lugar de publicación fue la razón por la que se la quiso sustraer a la jurisdicción Federal. Esta razón histórica hoy no existe ni contempla la realidad presente
No nos parece más acorde actualmente con la Constitución que elaborar la norma a tener de los principios generales que sea contiene mientes la analogía con situaciones similares: el congreso puede dictar leyes que reglamenten razonablemente( art 14 t 28) la libertad de prensa y crear delitos que se pueden cometer por medio de la prensa incluyéndolos en la legislación penal uniforme para todo el país (art 75 inc12)
CONSUMO Y TENENCIA DE DROGAS DESDE EL DERECHO CONSTITUCIONAL – Diego Doblajian.
INTRODUCCIÓN: la cuestión del consumo y la tenencia de drogas Constitución una temática muy compleja que ha sido abordada con distintos alcances y matices desde diversas perspectivas jurídicas. Concretamente en este trabajo se propone una mirada sobre la cuestión desde el derecho constitucional con foco central en el artículo 19 de la Constitución nacional.
SOBRE EL SIGNIFICADO DEL ART 19 DE LA CN
Origen
El origen histórico del artículo 19 se remonta a los primeros ensayos de organización constitucional de la República Argentina.
En 1853 el proyecto de Constitución presentado por la comisión redactora del Congreso de Santa Fe recepto tales disposiciones en los dos párrafos de su artículo 19. Cuando el Estado de Buenos Aires se incorporó a la confederación Argentina en 1860 dicha disposición se mantuvo con un pequeño ajuste adquiriendo así su redacción definitiva la cual fue conservada intacta en todas las reformas constitucionales posteriores hasta la actualidad
Interpretaciones
Sobre el artículo 19 párrafo 1 de la Constitución nacional
Dicho cuadro presenta diversas interpretaciones en relación al artículo 19 párrafo primero de la Constitución nacional.
Con respecto al Ambito de reserva, pueden señalarse 3 alcances elementales:
A. Libre conciencia. Es decir el fuero interior de las personas no exteriorizado en actos
B. Intimidad individual. Las situaciones hechos acciones y datos reservados de las personas
C. Autonomía personal. el libre desarrollo de proyecto de vida de las personas
Con respecto a la localización de las acciones:
A. Acciones que se desarrollan sólo en espacios privados
B. Acciones que se desarrollan en espacios públicos
Con respecto a los límites de la reserva:
A. Afectación a bienes e intereses colectivos
B. Afectación a bienes e intereses de terceros
C. Afectación al orden Ya la moral pública y o a terceros
Con respecto a La modalidad de afectación de los limites:
A. Que pueda producirse de algún modo
B. Que sólo se produzca de manera concreta
Sobre el artículo 19 párrafo 2
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Con respecto al ámbito de La regulación legal:
A. Se extiende a todas las acciones
B. Se extiende SOLO a las acciones no privadas
Con respecto al significado de la referencia a la ley:
A. Ley formal. Las disposiciones de carácter general dictadas por el poder legislativo
B. Ley material. Las disposiciones de carácter general dictadas por cualquier autoridad pública
C. Ley formal con excepciones previstas por la Constitución nacional respecto de los decretos del poder ejecutivo
Excursus: afectación al orden y la moral pública o a terceros
La referencia a la afectación al orden a la moral pública oa terceros resulta muy problemática por lo que merece alguna atención especial.
La ofensa al orden público puede concebirse como referida a:
A. Las normas de derecho público
B. El interes gral o bien comun
C. La tranquilidad seguridad y armonía pública
D. Las ideas vigentes como hacen a la organización social.
La ofensa a la moral pública puede entenderse como dirigida a:
A. Las pautas éticas deducibles del orden jurídico
B. Las pautas éticas vigentes en la práctica social intersubjetiva
C. Las pautas éticas basadas en diversos criterios objetivos
D. Las pautas éticas fundadas en la doctrina católica
El perjuicio a terceros puede considerarse como:
A. Los derechos subjetivos
B. Los intereses legítimos
C. Los intereses difusos o colectivos
D. Los intereses simples
OTROS DERECHOS Y LIBERTADES
Capitulo 23
Los derechos políticos
I. El regimen electoral y los derechos políticos.
Su encuadre interrelacionado.
El tema del régimen electoral de los Derechos políticos proporciona un amplio temario que pertenece a la parte dogmática y a la parte Orgánica de la constitución.
El régimen electoral y los partidos se relacionan con el estatus de los habitantes la creación el funcionamiento y el reconocimiento de los partidos políticos y La regulación de los Derechos políticos y electorales componen un aspecto de la parte dogmática
En cuanto se vinculan con el funcionamiento del Poder y las relaciones con sus órganos y lato sensu con la dinámica del propio estado y de gobierno encuadran en el derecho constitucional del poder o parte Orgánica de la constitución
LOS DERECHOS POLÍTICOS
La categoría de los Derechos políticos no puede definirse solamente por la finalidad que persiguen ya que muchos derechos clásicamente considerado civiles son susceptibles de ejercerse con fines políticos y no por eso se convierten en derechos políticos
Los derechos políticos son tales cuando únicamente:
A. Se titulariza en sujetos que tienen -calidad de ciudadanos -calidad entidades políticas reconocidas como tales.
B. No tienen ni pueden tener otra finalidad que la política. De este modo el área de los Derechos políticos se estrecha Pero adquiere una caracterización bien concisa qué traza la línea divisoria frente a los derechos civiles.
La democracia participativa
El ensamble de los Derechos políticos con los partidos políticos y el régimen electoral proporciona posible expansión cuando se habla de la Democracia participativa que por supuesto no se agota en el derecho de sufragio.
También insertamos el proceso electoral en toda su secuela para requerirle la legitimidad propias de un sistema democrático participativo con mucha libertad para la intervención la participación y la competencia de las fuerzas políticas y de las personas; igualdad de oportunidades para todas ellas; la transparencia de las campañas preelectorales; la correcta confección de los padrones electorales su publicidad y la legitimación de los ciudadanos y los partidos para tener acceso a ellos rectificarlos impugnarlos etcétera; salivar toda información comunicación y de expresión; la libertad de propaganda y publicidad en ordena las ofertas y programas electorales; el escrutinio también público y controlado.
Los derechos estrictamente políticos como el sufragio pueden quedar reservado solamente a los ciudadanos, la participación política no se recluye en el cuerpo electoral ni en las personas que invitan ciudadanía Argentina. Lo electoral queda abierta A cuántos integran la población del estado
Las personas que no titularizan derechos electorales pueden participar mediante días informales para dar presencia a sus intereses ante los órganos de poder ejercer mucho de sus derechos civiles con fines políticos (petición, reunión, expresión, asociación).
Si hablamos de justiciabilidad y legitimación procesal vale insistir en que todo el proceso electoral tiene que tener control. Control político por parte de los partidos y control en una vía idónea de acceso a la justicia en la cual se reconozca la legitimación de cuantos titulares ando derechos políticos postulan esa persona en día para intervenir en el proceso judicial.
Los tratados internacionales de jerarquia constitucional
El artículo 23 del pacto de San José de Costa Rica Consigna que todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
A. De participar en la dirección de los asuntos públicos directamente o por medio de representantes libremente elegidos
B. De votar Y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores
C. Detener acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas de su país.
En el inciso dos se agrega: la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades A qué se refiere el inciso anterior exclusivamente por razones de edad nacionalidad residencia idioma instrucción capacidad civil o mental o condena por juez competente en proceso penal.
EL poder del estado y la designación de sus gobernantes
Cuando se ASUME como verdadero que el poder del Estado es un poder total porque es de toda la sociedad y para toda la sociedad se entiende que ese poder surge de la participación de toda la sociedad y no de la decision de una sola persona de un grupo o de un sector sobre el resto del conjunto total. El proceso electoral sea el que brinda ocasión a ese efecto para la participación política.
Un régimen electoral de sufragio universal abre el acceso al poder de acuerdo a la ley y no por la fuerza. Nuestra Constitución ha previsto el procedimiento electoral para Designar a los gobernantes Estableciendo las condiciones de capacidad política en el electorado pasivo es decir En aquellos que pueden ser elegidos por el electorado activo mediante el voto.
Presidente y vicepresidente de la República diputados y senadores tienen estipuladas en la Constitución las condiciones de elegibilidad.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS
El artículo 37 y el derecho electoral
El art 37 consigna : esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los Derechos políticos Con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten En consecuencia. El sufragio Es Universal igual secreto y obligatorio punto igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en La regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
Esta es una norma nueva Porque en el texto de 1853-1860 no contenía dispositivos explícitos sobre los derechos políticos Más allá de los mínimos referentes del sistema electoral en las partes destinadas a la designación de funcionarios.
Artículo 37 garantiz a el ejercicio pleno de los Derechos políticos que ya no se circunscriben al sufragio para elegir gobernantes sino que se desplazan hacia otros aspectos en el derecho de iniciativa legislativa y la consulta popular.
La norma comentada prescribe la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres en el area de los derechos politicos y de los partidos. La Constitución levanto hasta su propio nivel el derecho electoral activo y pasivo de las mujeres que hasta hoy dimana va la ley.
EL DERECHO ELECTORAL
El derecho electoral tiene dos sentidos dos puntos:
• objetivamente es el que regula la actividad de electoral en cuanto a sus sujetos a su objeto a los sistemas etcétera.
En cuanto al objetivo el derecho electoral constitucionalmente abordado nos conduce a estudiar:
A. El electorado: cuerpo electoral electorado activo electorado pasivo
B. El objeto: designación de gobernantes; decisiones políticas sobre las cuales se recaba opinión.
C. Los sistemas: territoriales y personales de distribución del electorado; forma de votar cómputo y control de votos asignación de cargos resultados
Asimismo al derecho electoral interesa el estudio de los partidos políticos conectado con el electorado y con los órganos del poder
•subjetivamente designa La potencia de determinados objetos para votar para ser elegidos
En cuanto a este sentido el derecho electoral no lleva examinar Cuáles son los sujetos que tienen derecho político de sufragio y derecho político de ser elegidos así como las garantías que aparecer ser tales derechos que se están de paradas en un caso y en otro.
El derecho a elegir como capacidad electoral Configura subjetivamente el derecho electoral activo y el ser elegido el derecho electoral pasivo.
El derecho electoral objetivo
El cuerpo electoral
Con el cuerpo electoral se designa Al conjunto de personas que componen el electorado activo y de por esto disfrutan del derecho de sufragio.
El cuerpo electoral es una pluralidad de individuos, pluralidad en la que sí estás como tales sufragaran. Le cabe el rótulo de sujeto auxiliar del estado o del poder en cuanto conjunto de personas o entidades con capacidad electoral activa.
Los extranjeros
Para que un individuo entra a componer el electorado activo tiene que tener la aptitud “ciudadanía" puede ser natural o ser adquirida por naturalización. La Constitución formal al prescribir de los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles de los ciudadanos quiere aclarar que no usan necesariamente de los mismos derechos políticos. Nuestra Constitución no confiaré directamente los derechos políticos a los extranjeros pero tampoco prohíbe que la ley se lo reconozca.
Los ciudadanos no habitantes.
La ley 24007 ha previsto que los ciudadanos residentes en forma efectiva y permanente fuera del territorio son electores que puedan votar en las elecciones federales.
Pero con la Constitución actual nos resulta inconstitucional. El ciudadano que en forma permanente recién al exterior no es habitante por lo tanto no forma parte de la población de nuestro estado Ni Por ende integra el pueblo mentado en el artículo 45 de la constitución
En cambio Quienes se hallan transitoriamente en el exterior pueden sufragar en el lugar en que ocasionalmente se encontraron porque no habrían dejado de componer el cuerpo electoral.
El electorado pasivo.
El derecho electoral se ocupa del electorado pasivo es decir de los individuos que tienen capacidad política para ser designados (dd electoral pasivo).
Cuando es la constitución establece las condiciones de elegibilidad para un cargo función el primero es considerado el candidato; el segundo se denomina elector y en su conjunto forman el cuerpo electoral.
LOS PARTIDOS POLITICOS
Son cuadra antes de la Reforma constitucional de 1994
La constitucionalización formal de los partidos políticos Data de la Reforma de 1994. Antes existieron en la constitución material. La Constitución histórica les daba albergue en su matriz de principios y valores e incluso en la norma del artículo 14 sobre el derecho a asociarse y en el artículo 33 sobre Derechos implícitos.
La naturaleza constitucional de los partidos
El partido político:
A. Políticamente es un sujeto auxiliar del estado
B. Jurídicamente es siempre una persona jurídica de derecho público no estatal.
La sucesión política reconocida y personalizada como un partido se compone:
A. De hombres que tienen calidad de afiliados o miembros
B. De una ideología política que ha de tener amplitud y generalidad suficiente para abarcar un panorama político de conjunto
C. De un fin político que consiste en influir o gravitar políticamente conforme al proyecto señalado en el inciso B.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE PARTIDOS POLITICOS
EL ART 38 Y LAS PAUTAS GARANTISTAS PARA LOS PARTIDOS POLITICOS
“Los partidos politicos son instituciones fundamentales del sistema democrático.
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos la representación de las minorías la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.
El estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio”
La nueva Norma los define como instituciones fundamentales del sistema democrático con lo que esclarece dos cosas: la fundamentalidad del sistema partidario y su integración en y para la democracia.
Marca los partidos con directrices como estas: Libertad para su creación y sus actividades; representación de las minorías; competencia para postular candidaturas a cargos públicos electivos; acceso a la inf pública; difusion de sus ideas, contribución estatal al sosten económico de las actividades y de la capacitación de sus dirigencias, obligacion partidaria de dar a publicidad el origen y destino de sus fondos y patrimonio.
Los partidos gozan de libertad dentro del respeto a la constitución y esta les garantiza su organización y funcionamiento democráticos.
La tónica de libertad y garantismo que inspira este artículo se completa con el estímulo a la participación interna de afiliados de corrientes y de 1000 días en la vida partidaria más un aspecto básico de la libertad de expresión e información.
Con relación a los dos aspectos organización y funcionamiento consideramos que cuando el artículo dice que la constitución garantiza está imputando al Estado El Deber de proveer las garantías consiguientes Pero además las garantías de paradas por la Constitución proyectan hacia el interior de los partidos el mismo conjunto de pautas que ellos tienen que coger y a las que deben atenerse en su organización y en su actuación.
En cuanto a la representación de las minorías podemos dar al texto la amplitud que merece cuando se presupone la organización y el funcionamiento democrático de los partidos hay aquí una directiva obligatoria para el régimen electoral Qué debe Establecer un sistema que asegura el acceso pluralista de los partidos de los cargos que se provean por elección popular para los órganos de poder colegiados.
La expresion libre
La garantía de acceso a la información pública y a la difusión de las ideas es vital.
Esos revisten un protagonismo importante en la formación y divulgación de opiniones públicas y cercenar la Libertad en ese campo sería interferir y trabar una función fundamental dentro de la sociedad y del sistema político en su conjunto
El sistema de partidos mas alla de los arts 37 y 38.
El sistema de partidos no queda agotado en el artículo 37 y 38 punto el artículo 54:
El senado se compondrá de 3 senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires elegidos en forma directa y conjunta correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos y la restante al partido político que le sigan número de votos. cada senador tendrá un voto.
al Elevar a tres senadores el número de los que se elegirán en cada provincia y en la ciudad de Buenos Aires estipula que corresponden dos bancas al partido que obtiene el mayor número de votos y la restante al que le sigue en número de votos.
El segundo párrafo de esta cláusula prevé que la designación por la legislatura también sala de modo que en la integración del cuerpo el reparto de los bancas y una banca se efectúe a favor del partido o la alianza que tenga mayor número de miembros en la legislatura y del que le siga en número de miembros de ella.
Conforme a este artículo no queda duda que la competencia para postular candidatos a senadores es propia y exclusiva de los partidos políticos.
Hay otros artículo de la Constitución que obligan a que haya determinada presencia partidaria en las estructuras gubernamentales:
A. Art 85: al diseñar la auditoría general de la nación prescribe que el presidente de este organismo de control será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el congreso.
B. Art 99 inc 3: al referirse a la comisión bicameral permanente Establece que en su composición se debe respetar la proporción de las representaciones políticas de cada cámara.
C. En el ballotage para la elección directa del presidente y vicepresidente de la república se hace alusión a las fórmulas de candidatos dejando entrever que su postulación cuenta con un respaldo partidario al menos mientras subsista el monopolio de las candidaturas por los partidos políticos.
Por lo expuesto consideramos que ahora hay cláusulas constitucionales que los reconocen institucionalizan como organizaciones fundamentales del sistema democrático. Se traduce con la afirmación de que debe haber partidos Y de qué es la sociedad el ámbito de su creación y su funcionamiento libre y democrático.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LOS NUEVOS DERECHOS POLÍTICOS
Las formas semidirectas
Los artículos 39 y 40 incorporaron 2 formas semidirectas de participación política en materia de derechos políticos: la iniciativa legislativa popular y la consulta popular.
Con esa reforma se desbarató el argumento de que las formas semidirectas eran inconstitucionales por chocar con el principio representativo enunciado en el artículo 22 que después de la Reforma subsiste intacto
LA CONSULTA POPULAR DE 1984
El único antecedente que registra nuestra historia en el orden Federal es la consulta popular realizada en 1984 para el conflicto austral con chile que para nosotros fue perfectamente constitucional.
Cuando por vía de Amparo un ciudadano impugno dicha convocatoria a consulta popular efectuada 1984 por el poder ejecutivo para qué el cuerpo electoral votara voluntariamente por sí o por no acerca del arreglo del diferendo austral con chile la corte entendió que la pretensión no configuraba causa o casos judiciales en los términos del entonces artículo 100 de la Constitución y de la ley 27.
La iniciativa popular para proyectos de ley
ARTICULO 39: los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la cámara de diputados. El congreso deberá darles Expreso tratamiento dentro del término de 12 meses.
El congreso con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara sancionar a una ley reglamentaria que no podrá existir más del 3% del padrón electoral nacional dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional; tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
A. Se reconoce este derecho los ciudadanos con el objetivo de que presenten proyectos de ley en la cámara de diputados. La que viene así hacer cámara de origen para su tratamiento.
B. La norma Procura evitar que el derecho iniciativa sea una mera propuesta y obliga al congreso a conferirle tratamiento dentro del término de 12 meses.
C. Quedan excluidas de la posibilidad de presentación de proyectos los referidos a la reforma de la constitución a tratados internacionales atributos al presupuesto y a la legislación penal.
Esa ley requiere el voto de la mayoría absoluta sobre el total de los miembros de cada cámara y no puede exigir para ejercer la iniciativa más del 3% del patrón electoral Federal debiendo contemplar dentro de esa cifra una adecuada distribución territorial para la suscripción de la iniciativa.
Este último recaudó Procura del 3% de los ciudadanos promotores del proyecto no quede arbitrariamente excluida o discriminada la participación de zonas regiones o provincias.
Derechos patrimoniales y sociales. Derechos de incidencia colectiva.
Capitulo 17- el derecho a la propiedad.
La propiedad en la C.N
Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en el aspecto de propiedad adquirida. Sus normas presuponen para poder funcionar, que quien las invoca ya es propietario de algún bien.
Por eso el art. 14 consigna entre los derechos subjetivos el de usar y disponer de “su” propiedad. A esta declaración acompaña la del art. 17, afirmando que “la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley”.
El sujeto activo que se erige en titular del derecho de propiedad puede ser:
a. La persona física;
b. La persona de existencia ideal o colectiva (personas jurídicas, asociaciones con calidad de sujetos de derecho).
El sujeto pasivo del derecho de propiedad es ambivalente:
a. Por un lado, el estado, a quien se dirige fundamentalmente la prohibición de violar la propiedad privada
b. Los particulares, que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo.
El sujeto pasivo, sean quien fuere, también está obligado a no impedir (contra la voluntad de una persona) que ésta adquiera propiedad.
El estado tiene el deber de promover los derechos humanos, le cabe la obligación de estructurar un orden socioeconómico justo, que haga posible a los hombres acceder con su iniciativa privada a la propiedad de los bienes necesarios para poder vivir conforme a su dignidad de persona.
Las normas constitucionales sobre la propiedad y su inviolabilidad para sostener y propugnar que el derecho de propiedad tiene unafunción social, y que su cumplimiento es exigible por el estado, tanto a favor del estado mismo —por ej., en las cargas fiscales—como en numerosas políticas generales de bienestar general y de desarrollo, y en el área de las relaciones entre particulares (por ej., en este último supuesto, para hacer participar a los trabajadores en los beneficios de las empresas al modo como lo estipula el art. 14 bis.).
Con la reforma de 1994, el art. 75 inc. 17 consigna que el congreso ha de garantizar a los pueblos indígenas argentinos la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte al señalar que el término “propiedad” empleado en la constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad.
2.- LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD
Integran el derecho de propiedad y quedan amparados por la garantía de su inviolabilidad consagrada en el art. 17, los siguientes aspectos:
a. El derecho de dominio y sus desmembraciones, de acuerdo con la legislación común.
b. Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, como por ej.: el derecho a una sepultura, cualquiera sea la naturaleza que revista de acuerdo a las diferentes posiciones doctrinarias sobre los sepulcros. (Si el cementerio es privado, la sepultura es un bien del dominio de los particulares.)
c. Las concesiones que reconocen como causa una delegación de la autoridad del estado a favor de particulares, como por ej.: empresas de ferrocarriles, de transportes, de electricidad, de teléfonos, explotación de canales y puertos, etc.
d. Los derechos y las obligaciones emergentes de contratos. En este rubro nosotros creemos que se incluyen los contratos entre particulares y los contratos en que es parte la administración pública (sean estos últimos contratos administrativos o de derecho común).
e. Los actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad.
f. Los derechos “adquiridos” e ingresados al patrimonio.
3.- LA INVIOLABILIDAD DE LA PROPIEDAD.
La propiedad que la constitución tutela como derecho, y cuyos contenidos de mayor proyección e importancia hemos explicado, es declarada inviolable en el art. 17.
Inviolable no significa que es absoluta, ni exenta de función social; significa solamente que ni el estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla.
La inviolabilidad se garantiza a través de una serie de prohibiciones:
a. Nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en la ley (art. 17)
b. La confiscación de bienes queda borrada por siempre del código penal
c. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie.
La confiscación es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del fisco. La norma constitucional sobre inviolabilidad de la propiedad, coordinada con la que exige indemnización en caso de expropiación, proyecta un principio general de nuestro derecho constitucional, según el cual cuando un derecho patrimonial cede por razón de interés público o general frente al estado, o sufre daño por actividad del estado o de los particulares, el daño debe ser indemnizado, tanto si la actividad que los
produce es ilícita o ilegítima cuanto si es lícita o legítima.
4.- LAS LIMITACIONES A LA PROPIEDAD.
Si el derecho de propiedad no es absoluto, tampoco es exclusivo ni perpetuo. No es exclusivo porque hay restricciones y servidumbres que afectan el goce o el uso de la propiedad. No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la expropiación. Las limitaciones en interés privado (que podríamos llamar “civiles”) se rigen por el derecho privado, especialmente por el código civil. Las limitaciones en interés público (“administrativas”) se rigen por el derecho administrativo, y como éste es tanto federal cuanto provincial, corresponden según el caso a la administración pública federal o local (como principio, la competencia es provincial).
No hay duda de que, una vez asumido el constitucionalismo social y tomadas en cuenta las normas incorporadas a la constitución por la reforma de 1994, se incrementan las posibles limitaciones razonables a la propiedad, más allá de las clásicas que acabamos de resumir. Así, a título de ejemplo, vale sugerir que la función social de la propiedad proporciona base para limitaciones que tomen en cuenta:
a. El derecho al ambiente sano (art. 41);
b. El derecho de los consumidores y usuarios (art. 42) (ver nº 15);
c. Los derechos relacionados con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis).
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL.
El Pacto de San José de Costa Rica enfoca en el art. 21 el derecho de propiedad privada con esta fórmula:
“1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal
uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre,
deben ser prohibidas por la ley”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos carece de normas sobre el derecho de propiedad.
Capitulo 20 – derechos sociales y el trabajo.
El constitucionalismo social
El estado social y democrático de derecho —aunque innominado en nuestra constitución— traduce contemporáneamente lo que su filosofía política alberga en su personalismo humanista.
El constitucionalismo social se caracteriza por su toma de posición frente a los llamados derechos sociales y económicos.
Los derechos clásicamente incorporados al constitucionalismo moderno como derechos “civiles” no carecen del carácter de derechos sociales. Todo derecho subjetivo es “social” porque presupone la convivencia de los hombres. Y todo derecho es también social en el sentido de que no se concibe el ejercicio antisocial de un derecho.
Lo que el constitucionalismo social quiere definir con la locución “derechos sociales” no es tanto la naturaleza intrínsecamente social de todo derecho subjetivo, sino más bien la adjudicación de derechos de solidaridad, o de prestación, o de crédito a los hombres considerados como miembros o partes de grupos sociales (familia, sindicato, empresa).
En suma, se trata de enfocar a las personas no tanto como miembros de la sociedad general o global, sino más bien como sujetos situados en núcleos societarios más pequeños e inmediatos. Con todo, tampoco se agota aquí el alcance del adjetivo “sociales”.
En los derechos sociales entran, además, todos aquéllos que acusan una funcionalidad social más intensa, e interesan en su ejercicio a toda la comunidad por la repercusión general que ese ejercicio adquiere. Es así como el catálogo de derechos sociales incluye todos los relativos a la educación, la cultura, la seguridad social, el consumo y el uso de bienes y servicios, el ambiente, los intereses difusos o colectivos, etc.
Lo social va muy unido a lo económico. El constitucionalismo social considera que el estado debe estructurar y promover un orden económico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo. De allí las pautas constitucionales sobre el derechos de propiedad.
Todas las referencias a la promoción y la planificación social y económica, a la integración, al desarrollo, etc., se orientan en esta línea, siempre que encuadren en un espacio suficiente de libertad
Aparecen así las prestaciones positivas a cargo del estado, y la concepción de que el fin de su organización constitucional no se satisface ni agota con garantizar el libre goce de los derechos, sino que requiere,
además:
a. Remover los obstáculos que impiden o dificultan a algunos hombres o sectores de la sociedad el efectivo ejercicio de sus derechos por carecer de similares oportunidades de hecho
b. Promover la liberación y el desarrollo de todos los hombres, suprimiendo no sólo las formas de explotación y opresión, sino las trabas que hacen inaccesibles para muchos la calidad y el nivel elemental de la vida personal
c. Promover la igualdad real de oportunidades y de trato
Del estado gendarme o policía (que solamente cuida y vigila) se pasa al estado de “bienestar social” que hace y que promueve. Se le llama también “estado de la procura existencial”. En la superación del individualismo, se produce un intento de armonizar y coordinar el valor de la libertad y de las autonomías individuales con la justicia, la solidaridad y la cooperación sociales, pero no mediante un mero juego de relaciones y competencias privadas, sino a través de una acción estatal de intervención, planificación y fomento.
El estado procura atenuar y compensar las desigualdades sociales de los hombres, y nivelar los desequilibrios sociales y económicos que surgen del desajuste entre fuerzas y situaciones de hecho harto diferentes en su gravitación e influencia.
El estado de bienestar no debe pensarse ni instrumentarse como un estado asistencial paternalista y Dirigista, que absorba para sí ámbitos propios de la iniciativa privada y de la libertad económica. Debe ser un estado social y democrático de derecho (para usar fórmulas caras al constitucionalismo contemporáneo) que mediante plúrimas políticas de bienestar y de desarrollo en muchos campos (seguridad social, educación, vivienda, trabajo, alimentación, salud, etc.) haga accesible a todos los hombres, y especialmente
a los hiposuficientes y marginados, la disponibilidad y el goce de sus derechos y la satisfacción de sus necesidades básicas.
El contenido constitucional de la libertad no puede agotarse en el perímetro habitual del constitucionalismo clásico. Hay que expandirlo hasta asumir que la persona humana requiere disponer de un ámbito de libertad real y efectiva que le permita desarrollar su personalidad. Los impedimentos, trabas, estrangulamientos y bloqueos que realmente aminoran, empobrecen o frustran esa dimensión ensanchada de la libertad personal deben ser aliviados y removidos.
Se presupone, a la vez, que la libertad a disposición de todos en accesibilidad efectiva debe circular en y por todos los sectores de la sociedad, porque si sólo es disfrutable por quienes (pocos o muchos) logran mediante sus propios recursos usar y gozar de la libertad que por sí mismos consiguen, la libertad se insulariza y sectorializa, con grave desmedro de la justicia y de la igualdad. También de la solidaridad, que es un valor jurídico. Una distribución razonablemente igualitaria de la libertad es función del estado. Y numerosos “equilibrios” de la libertad tienen que ser estimulados y empleados.
El campo de la economía y de la libertad económica no puede quedar totalmente a merced del mercado irrestricto y de la competencia absoluta e irrefrenable, porque hay facetas de la libertad, de la igualdad y de los derechos que no tienen cabida —ni deben tenerla— en el mercado.
El derecho de trabajar
La constitución histórica de 1853 no omitió consignar entre la tabla de derechos básicos enumerados en el art. 14 a todos los habitantes, y en el 20 a los extranjeros, el derecho de trabajar.
EL TRABAJO HUMANO
El valor del trabajo proviene del valor del hombre que lo realiza. El trabajo no es mercancía, sino conducta humana. En el trabajo se vuelca, en mérito a aquella dignidad personal, la vida, la salud, la energía, la subsistencia y la seguridad del hombre.
El derecho constitucional comparado, en los principios que formula en su orden normativo para regular el trabajo, tiende por eso a evitar que la prestación del mismo esclavice, denigre o enajene al hombre, y a conseguir que, al contrario, sea fuente suficiente de recursos y de realización de la persona.
El derecho internacional de los derechos humanos se inspira en igual orientación.
Se puede considerar que ello se hace asequible desde el derecho constitucional a través de tres medios
principales:
1. Posibilitando la sanción de normas que protejan integralmente al hombre que trabaja
2. Posibilitando la organización de asociaciones sindicales, mutuales, cooperativas, etc., que cumplan una función plural:
a. Como defensa de los intereses comunes de los trabajadores
b. Como vínculo de conexión y colaboración con los empleadores
c. Como vínculo de conexión y colaboración con el estado
d. Como ayuda directa a los trabajadores, ampliando las prestaciones patronales y estatales
3. Haciendo efectivos todos los derechos que emergen del trabajo mediante el desarrollo económico,
a fin de que las posibilidades económicas de la sociedad permitan realmente el goce concreto de tales derechos.
B.- EL CONTENIDO Y LOS SUJETOS DEL DERECHO DE TRABAJAR .
El derecho de trabajar implica, primariamente, la disponibilidad individual de elegir libremente una actividad.
Una vez elegida dicha actividad, y según sea su naturaleza, debemos secundariamente distinguir:
a. Si es una actividad que el individuo desarrolla por cuenta propia y en forma independiente (o sea, sin depender de un empleador), aparece el derecho de cumplirla y de disfrutar de su rendimiento económico.
b. Si es una actividad que el individuo desarrolla en relación de dependencia con respecto a un empleador, aparece el vínculo, la relación, o el contrato de empleo o de trabajo, con toda la serie de derechos emergentes del empleo.
En el aspecto primario, todo hombre tiene derecho a escoger libremente la actividad que desea o prefiere.
Esa elección está fáctica y necesariamente condicionada por una serie de factores personales y sociales como son: la existencia de un mercado ocupacional suficiente y amplio, la idoneidad para la tarea pretendida, el juego de la competencia, la intervención del estado, etc.
Todo ello nos revela que la libre elección de una actividad requiere, por parte de la persona, una capacitación que le proporcione la idoneidad necesaria que esa actividad demanda; y por parte del estado, el condicionamiento suficiente y eficaz de un orden justo en lo social, cultural, económico, etc., como para hacer accesibles las fuentes de actividad a todo aquél que, con su iniciativa privada, pretende realizar la elección comentada. El art. 75 inc. 19 párrafo primero incluye, entre las competencias del congreso, la de promover a la generación de empleo y a la formación profesional de los trabajadores.
En el aspecto secundario o derivado, hemos de dejar establecido que cuando se elige una actividad a desarrollar en relación de dependencia para un empleador, ha de tenerse en cuenta, como principio, que la libertad de contratar impide obligar tanto al empleador como al empleado a celebrar un contrato de empleo, y a celebrarlo con persona determinada.
Fundamentalmente, el sujeto activo que aparece como titular del derecho de trabajar es el hombre. Pero asociaciones, empresas, personas jurídicas, etc. (o sea, entes que no son hombres) pueden también desarrollar una actividad comercial, industrial, etc., equiparable al trabajo, y en este sentido, ser titulares del derecho de trabajar.
En términos generales, el sujeto pasivo del mismo derecho en cuestión es doble: el estado y los demás hombres. El desglose detallado sería el siguiente:
1. Derecho de trabajar en su aspecto primario de elección de una actividad
a. Sujeto activo: el hombre, y las asociaciones, empresas o personas jurídicas
b. Sujeto pasivo: el estado y los demás hombres
2. Derecho de trabajar en su aspecto secundario de desarrollar la actividad elegida y de disfrutar de su rendimiento económico:
a. Sujeto activo: el hombre, y las asociaciones, empresas o personas jurídicas
b. Sujeto pasivo:
● En la relación de empleo con determinado sujeto: este sujeto en cuanto empleador
● El estado y los demás hombres que deben respetar la relación de empleo y los
derechos emergentes de ella
● Cuando la actividad es independiente o por cuenta propia (sin empleador): el
estado y los demás hombres, que deben respetar el desarrollo de esa actividad;
cuando la actividad se presta en beneficio de persona determinada (por ej.: el
médico a su cliente, el pintor al dueño de la casa que pinta, etc.): aquél que recibe
la prestación.
C.- LA SITUACIÓN DEL EXTRANJERO.
El régimen de los trabajadores extranjeros, en pie de igualdad con los nacionales y sin discriminación por causa de la extranjería, cuenta no obstante con algunas modalidades razonables. Así:
a. En principio, la plena equiparación requiere que el extranjero se encuentre radicado legalmente
b. Si sólo se halla temporariamente admitido, cabe limitarle su actividad laboral al ámbito ocupacional y durante el tiempo para el cual se lo haya autorizado a residir transitoriamente; y si lo ha sido con determinación de un lugar o zona, únicamente en ellos
c. Cuando se halla en tránsito, o por razones de turismo, negocios, tratamiento médico, etc., el desarrollo de actividades remuneradas o lucrativas necesita autorización especial.
De ello se desprende que en caso de migración ilegal o clandestina, es razonable la prohibición de cumplir actividades laborales en relación de dependencia o por cuenta propia.
C.- EL DERECHO JUDICIAL EN MATERIA DE TRABAJO.
Es en el empleo dependiente donde el constitucionalismo social encuentra mayor ámbito de regulaciones posibles. Dos pautas importantes se desprenden del derecho judicial.
Se puede interpretar así:
a. En el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la igual libertad de las partes contratantes
b. Cada vez que la libertad de contratar del empleador entra en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, debe prevalecer esta última, por requerirlo así los principios de un ordenamiento social justo
3.- EL ARTÍCULO 14 BIS
A.- SU CONTENIDO
El orden de las normas escritas en nuestra constitución formal, ha completado el enunciado del derecho de trabajar del primitivo art. 14 con los del art. 14 bis, a partir de 1957.
En lo que hace a los derechos del hombre en razón del trabajo, su primera parte establece:
El trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes las que asegurarán al trabajador;
a. condiciones dignas y equitativas de labor;
b. jornada limitada;
c. descanso y vacaciones pagados;
d. retribución justa;
e. salario mínimo vital y móvil;
f. igual remuneración por igual tarea;
g. participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección;
h. protección contra el despido arbitrario;
i. estabilidad del empleado público;
j. organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Lo primero que se observa es que:
● El trabajo tiene y debe tener tutela
● Esa tutela surge directa y operativamente de la constitución, y debe depararla la ley
● La ley debe necesariamente “asegurar” todo lo que el artículo enumera.
De aquí surge que la competencia le incumbe al congreso con ejercicio obligatorio, y que se está ante lo que cabe denominar “zona de reserva de la ley”, por lo que el poder ejecutivo no puede asumirla ni interferirla, salvo en su potestad reglamentaria.
Por la forma gramatical que reviste el artículo, el congreso tiene el deber inmediato de legislar. Que el trabajo “gozará” de la protección legal, y que las leyes “asegurarán” tales y cuales cosas, denota una imperatividad insoslayable. No hay opción para que el congreso legisle o no legisle; esto significa que la demora o la omisión en legislar, es inconstitucional: hay inconstitucionalidad por omisión.
Los derechos emergentes del art. 14 bis se pueden agrupar en las siguientes categorías:
1. Condiciones de trabajo en orden a:
a. Prestación en sí del servicio
b. Remuneración
c. Duración
d. Control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa
2. Asociación sindical
LAS CONDICIONES DE TRABAJO
A.- LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO.
La prestación en sí del servicio debe llevarse a cabo en condiciones dignas y equitativas. La pauta es muy genérica, y se vincula con la propia dignidad humana empeñada en el trabajo y con el plexo de valores constitucionales.
B.- LA REMUNERACIÓN .
Las condiciones de trabajo que se refieren a la remuneración se desglosan en:
a. Retribución justa
b. Salario mínimo vital y móvil
c. Igual remuneración por igual tarea
d. Participación en las ganancias de la empresa.
La retribución justa significa suficiencia en el emolumento retributivo, y se orienta a satisfacer un ingreso decoroso que permita la subsistencia del trabajador y de su núcleo familiar dependiente. El principio debe ligarse al que el mismo art. 14 bis contiene en su parte final dedicada a la familia: la compensación económica familiar, o sea, las asignaciones familiares o salario familiar.
El derecho a la retribución justa juega doblemente; por un lado, frente al empleador que debe pagarlo; por el otro, frente al estado que debe protegerlo mediante leyes (por ej.: de salario mínimo, de inembargabilidad parcial, de forma de pago, etc.), y que debe hacerlo posible a través de su política social y económica.
A más de la norma constitucional que venimos analizando, las leyes laborales de orden público y los convenios colectivos de trabajo pueden y deben limitar razonablemente la autonomía de la voluntad, estableciendo montos que por acuerdo de partes no pueden disminuirse (reforma en perjuicio del trabajador) aunque sí pueden aumentarse.
El salario mínimo
Para determinar con precisión la justicia de la remuneración, la misma norma constitucional hace referencia al salario mínimo o sea, aquél por debajo del cual una retribución no se compadece con la justicia.
El salario mínimo lleva dos aditamentos: ha de ser vital, concepto éste que remite nuevamente a la suficiencia para subsistir; y ha de ser móvil, es decir, reajustable a medida que aumenta el costo de la vida o el proceso de inflación.
La vitalidad y la movilidad procuran asegurar la capacidad adquisitiva del salario y su equivalencia con las necesidades primarias del trabajador.
Igual remuneración por igual tarea.
El derecho de percibir igual remuneración por igual tarea tiene una “ratio” histórica en su formulación, dentro de las convenciones internacionales que lo han acogido, y del derecho comparado. La equiparación tendió a eliminar los salarios inferiores por razón de sexo o sea, a obtener la misma paga para el hombre y la mujer cuando realizaban el mismo trabajo.
Cuando el art. 14 bis incorporó la cláusula de igual remuneración por igual tarea, no cabe duda de que se movió en un ámbito similar, sin más propósito que el de impedir las discriminaciones arbitrarias, o sea, aplicando al problema de la retribución laboral la regla constitucional de la igualdad jurídica.
La participación en las ganancias.
La participación en los beneficios se encamina a repartir de un modo más justo la utilidad originada por el aporte que capital y trabajo hacen de la producción, a la economía y a la empresa. Es considerada como un método remuneratorio que supera al estricto del salariado, pudiendo llegar hasta formas de sociedad entre patronos y trabajadores de una empresa, con transformación profunda del contrato de trabajo.
La ley no ha reglamentado este derecho, pero su formulación a nivel constitucional obliga a pensar si los convenios podrían imponer la participación a falta de ley.
C.- LA DURACIÓN DEL TRABAJO.
El tiempo de duración del trabajo dependiente abarca diferentes tópicos:
● La jornada diaria
● El descanso y las vacaciones pagados
● La protección contra el despido arbitrario
La jornada limitada se basa en la necesidad del reposo cotidiano por razones de salud y de respeto a la dignidad del hombre.
El descanso pago se refiere al descanso semanal obligatorio y remunerado, con similar fundamento. Las vacaciones pagas son otra limitación al trabajo continuo.
D.- PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO: LA ESTABILIDAD EN LA RELACIÓN DE EMPLEO.
La constitución contiene dos cláusulas que enfocan la ruptura de la relación de empleo: por un lado habla de “protección contra el despido arbitrario” y, por otro, de “estabilidad del empleado público”.
La primera fórmula se ha de entender referida al empleo privado. Con ese desdoblamiento, si empleo privado y empleo público han merecido cada uno su previsión, ha de interpretarse también que las dos fórmulas no significan lo mismo ni tienen el mismo alcance: al despido arbitrario (en el empleo privado) hay que protegerlo en favor del trabajador que lo sufre; al empleo público hay que garantizarle la estabilidad.
Hay que distinguir dos clases de estabilidad: la propia o absoluta y la impropia o relativa.
Se suele admitir que la estabilidad propia o absoluta implica impedimento para despedir (salvo justa causa), y obligación patronal de reincorporar en caso de producirse el despido; en cambio, la estabilidad impropia o relativa no prohíbe el despido, pero si se dispone sin justa causa, el empleador debe indemnizar.
Cuando el constituyente de 1957 califica al despido protegido con el adjetivo “arbitrario”, hay que dar por cierto que ha usado el concepto tradicional de arbitrariedad que desde siempre acuñó la doctrina y la jurisprudencia.
Por eso, enfrentamos tres clases de despido:
1. El despido con causa justificada, que no es indemnizable
2. El despido arbitrario, que sí lo es
3. El despido que, sin revestir carácter de arbitrario, carece de causa, y que también merece indemnización
La razón por la cual la norma constitucional diferenció la estabilidad en el empleado privado de la estabilidad en el empleo público, radica en que no ha previsto la estabilidad absoluta o propia en el empleo privado.
E.- EL CONTROL Y LA COLABORACIÓN EN LA EMPRESA.
Otra condición de trabajo que el art. 14 bis contempla es la relativa al control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa, bastante ligada a la participación en las ganancias.
El control y la colaboración no suponen, por sí, tener parte en los beneficios, pero se inspiran en una misma tónica participativa, que busca incorporar activamente al trabajador en el seno de la entidad patronal donde se desempeña. La participación en la gestión, o cogestión, lleva a la intervención de la parte trabajadora en el gobierno o dirección de la empresa, invistiéndola del carácter de colaboradora activa en
su administración.
F.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé en su art. 6º el derecho a trabajar, comprensivo del derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado.
La Convención sobre Discriminación de la Mujer apunta a medidas para igualarla con el varón en lo que atañe a la actividad laboral (art. 11), a más de especificar el deber de tomar en cuenta los problemas de la mujer rural (art. 14) y su trabajo en sectores no monetarios de la economía (íd.).
La Convención sobre Discriminación Racial alude a los derechos que tienen relación directa con el trabajo (art. 5, inc. e), subinc. 1) cuando obliga a prohibir y eliminar la discriminación en el goce de derechos que enumera, entre los que cita los económicos, sociales y culturales (art. 5, inc. e).
5.- EL EMPLEO PÚBLICO
A.- LA APLICACIÓN PARCIAL DEL ART. 14 BIS.
El art. 14 bis estipula que el trabajo en sus diversas formas (o sea, incluyendo el empleo público) gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán la estabilidad del empleado público.
Es ésta la norma específica que rige la materia. No obstante, también le alcanzan las que se refieren a condiciones dignas y equitativas, jornada limitada, descanso y vacaciones pagados, retribución justa, salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por igual tarea, etc.
La protección contra el despido arbitrario no es, en cambio, aplicable al empleado público, porque ya dijimos que se refiere al privado. La participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección, parece reservada a la empresa privada.
La organización sindical libre y democrática tiene, igualmente, un destino de aplicación al asociacionismo de trabajadores privados; los empleados públicos, si bien gozan del derecho de asociación con fines útiles, incluso para la defensa de sus intereses profesionales, no pueden constituir entidades típicamente
sindicales, a menos que la autoridad competente les reconozca ese derecho.
B.- LA ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO.
El derecho propio que para el empleado público contempla el art. 14 bis es el ya mentado de la estabilidad propia o absoluta, es decir, a la que de ser violada obliga a reincorporar.
La estabilidad del empleado público queda vulnerada en diversas situaciones, tales como las siguientes:
1. Si la causal de cesantía no es razonable, sino arbitraria, o sin causa
2. Si la cesantía se dispone sin sumario previo y sin forma suficiente de debido proceso
3. Si se declara “en comisión” al personal (que implica algo así como allanar el impedimento a la cesantía)
6.- LA ASOCIACIÓN SINDICAL
Las asociaciones sindicales son entidades de derecho público y “sujetos auxiliares” del estado, más allá del encuadre y la definición que acerca de su personalidad pueda hacer la ley.
7.- EL DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL DEL ARTICULO 14 BIS
A.- LA COMPETENCIA DEL CONGRESO.
Conforme a la constitución, la legislación laboral y de la seguridad social reviste el perfil siguiente:
● Está confiada a la competencia del congreso
● Tiene naturaleza de derecho común y no de derecho federal
● Desde la reforma de 1994, puede dictarse en forma codificada o no
B.- LOS DERECHOS, LA LEY, Y LAS FUENTES CONTRACTUALES.
Los derechos emergentes del art. 14 bis hacen de eje a los fines de dictar la legislación laboral y de la seguridad social. El desarrollo pormenorizado de esos derechos exige razonabilidad en la ley, para lo cual nos atrevemos a postular que, sin incurrir en rigideces inmovilizantes de cuanto cambio resulte necesario, hay algún piso constitucional por debajo del cual la ley pierde su razonabilidad y se vuelve inconstitucional.
De la constitución federal, al menos a partir de sus reformas de 1957 y 1994, se desprende el principio protectorio mínimo del trabajador en la legislación inferida a continuación:
1. La legislación que desarrolla el contenido esencial de los derechos reconocidos en el art. 14 bis
tiene y debe revestir necesariamente el carácter de orden público, de forma que:
● Ni los convenios colectivos ni el contrato individual de trabajo pueden disminuir lo que en orden a ese mínimo ha de establecer o establece la ley
2. La misma legislación de orden público no puede derivar ni ceder el mínimo protectorio de los mencionados derechos a la regulación lisa y llana por fuente de convenios colectivos ni del contrato individual de trabajo; o sea, no puede omitir la mínima reglamentación de orden público
3. La legislación no es ni debe ser supletoria del convenio colectivo o del contrato individual, porque de asignársele ese carácter pierde el suyo propio de orden público y mínimo protectorio
4. Si acaso la ley prevé que el contrato individual de trabajo puede modificar al convenio colectivo
que es de aplicación en cada caso, debe consignar que los convenios colectivos —subordinados al orden público de la ley— también son otro piso protectorio mínimo entre la ley y el contrato individual, que éste no puede rebajar ni sustituir
C.- EL CONSTITUCIONALISMO PROVINCIAL.
Las constituciones provinciales que contienen normas sobre constitucionalismo social, además del deber de ser compatibles con la constitución federal conforme a los arts. 5º y 31 de ésta, deben abstenerse —so pena de ser inconstitucionales— de ubicar en la competencia local cuestiones que son ajenas a ella porque incumben al congreso en función de los arts. 14 bis y 75 inc. 12.
8.- EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL
Muchos aspectos de las normaciones constitucionales en la materia no han logrado vigencia sociológica, lo
que equivale a denunciar una mutación en la constitución material (por sustracción).
Por un lado, la omisión inconstitucional en que está incurso el congreso al no legislar sobre algunas cláusulas del art. 14 bis, bloquea y paraliza los derechos que ellos reconocen en forma programática. Por otro lado, los procesos inflacionarios, el intervenciomismo estatal, los malos condicionamientos socioeconómicos, y a partir de 1989, las políticas socioeconómicas y laborales en muchos de sus aspectos, han disminuido u obstruido la vigencia sociológica y el disfrute efectivo de los derechos vinculados al constitucionalismo social.
Capitulo 15 – los nuevos derechos de los artículos 41 y 42
EL DERECHO AMBIENTAL
A.- EL ARTÍCULO 41: DERECHO AL AMBIENTE.
El art. 41 prescribe:
“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”.
Es una norma nueva que da acogimiento a una materia que antes de la reforma era susceptible de ubicarse
por igual en dos ámbitos: en el de los derechos de la tercera generación, y en el de los llamados intereses difusos, o intereses colectivos, o intereses de pertenencia difusa.
El art. 33 sobre derechos implícitos les servía de base. Ahora, bien se lo puede ubicar entre los derechos humanos fundamentales.
Cuando el art. 41 alude al derecho al ambiente sano como “derecho de todos los habitantes” lo personaliza subjetivamente en cada uno, de modo análogo a como lo hacía ya el art. 14 con los derechos allí enumerados. No cabe duda, entonces, de que la constitución ha perfilado claramente en el nuevo art. 41 una situación jurídica subjetiva. Sin perjuicio de ello, al depararle en el art. 43 la vía tutelar de la acción de amparo y hacer referencia a “derechos de incidencia colectiva” ha asumido, simultáneamente, la dimensión colectiva o grupal que tiene el derecho al ambiente.
B.- LAS CALIFICACIONES DEL AMBIENTE.
El ambiente al cual todos tienen derecho recibe adjetivaciones: sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y apto también para las actividades productivas que satisfagan las necesidades humanas sin comprometer las de las generaciones futuras. Es la fórmula con que la Comisión Mundial sobre Medio
Ambiente y Desarrollo ha definido al “desarrollo sustentable”.
Ambiente “sano” alude al que facilita la instalación de las personas en un entorno favorable a su bienestar.
Ambiente “equilibrado” apunta, por su parte, a la conjunción entre el entorno y las actividades que despliegan las personas, de forma que propenda al mismo bienestar y al desarrollo humano, sin deterioro para el ambiente. La trama de estas alusiones pone en relación al ambiente con el desarrollo y con los derechos humanos.
El ambiente no se circunscribe al entorno físico y a sus elementos naturales: agua, atmósfera, biosfera, tierra, subsuelo; hay que añadir todos los demás elementos que el hombre crea y que posibilitan la vida, la subsistencia y el desarrollo de los seres vivos.
C.- EL DEBER DE PRESERVACIÓN.
Después de enunciar como derecho de todos los habitantes el de gozar de un ambiente sano, la norma les adjudica el deber de preservarlo. Se trata claramente de un deber jurídico —y jurídicamente exigible— de todos y de cada uno que, por la naturaleza de la cuestión involucrada en aquel derecho y en este deber, nos convierte a todos en una especie de agentes públicos en el cuidado ambiental.
Obligaciones pesan también sobre el estado. El artículo involucra a las “autoridades”, con una cobertura amplísima que abarca desde los titulares de los tres departamentos del gobierno federal y de los gobiernos provinciales y municipales —y a todos los jueces, seguramente también a los que no son ni sean más que órganos de tribunales administrativos, como los de faltas—; y, descendiendo, a todos los organismos y reparticiones estatales, más los órganos extra-poderes, como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público.
Cuando la norma dice que estas “autoridades” proveerán a la protección de “este derecho” al ambiente sano, apunta no sólo a una obligación de omisión para no dañarlo, sino a prestaciones positivas para lograr todo cuanto hace falta en orden a preservarlo, a evitar que otros lo alteren o destruyan, a recomponerlo,
etc., y para exigir de los particulares cada deber concreto en cada circunstancia en la que el ambiente quede comprometido o perturbado.
D.- LA OPERATIVIDAD DE LA NORMA
A todo el art. 41 le asignamos como mínimo una presunción de operatividad. Que es necesario conferirle desarrollo legislativo, no lo negamos; lo que negamos es que la falta o escasez de legislación atrofie al derecho que reconoce y garantiza la norma.
Sobre todo los jueces deben desplegar un prudente activismo judicial en sus interpretaciones aplicativas y, partiendo de la fuerza normativa de la constitución y de la explícita definición que ella hace del “derecho” de todos los habitantes al ambiente, han de hacer cumplir el deber de preservación que se les imputa, tanto como el de proveer a la protección.
Los jueces son “autoridades”, y la tutela que han de prestar no puede quedarles impedida por insuficiencia o ausencia de la ley.
E.- LA INFORMACIÓN Y EDUCACIÓN AMBIENTALES
La alusión a la información y educación ambientales queda atrapada por la igual obligación de las autoridades para proveer a su protección.
El estado asume, en orden a la información, dos deberes: uno, recolectarla y procesarla debidamente; es decir, el estado debe informarse él mismo, lo cual presupone —entre otras muchas cosas— una vigilancia y un control para conocer debidamente todas las situaciones real o potencialmente riesgosas o dañinas; el otro deber consiste en suministrar y difundir públicamente a la sociedad la información acumulada y
actualizada, todo ello de modo permanente y eficaz.
En cuanto a la educación ambiental, el deber estatal se diversifica en múltiples aspectos, uno de los cuales, muy apegado al de informar a la sociedad, puede ser el de una debida y constante campaña publicitaria que estimule a todos a preservar el ambiente, o sea, a que cumplan el deber que el art. 41 impone; asimismo, los planes de enseñanza en todos los niveles educativos han de incorporar la educación ambiental.
Se observa, entonces, que hay una indisoluble relación con el derecho a la información y a la libertad de
expresión, y con el derecho a la educación y a la cultura.
2.- EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.
A.- EL ARTÍCULO 42: CONSUMO, BIENES Y SERVICIOS.
El art. 42 dice así:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a
la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control.”
La norma del art. 42 traza alguna dirección al sistema económico, que no puede desconectarse de todo el techo principista-valorativo, en especial con sus reiteradas apelaciones al sistema democrático.
Las alusiones que aparecen en el art. 42 —por ejemplo: a la competencia, al control de los monopolios, al consumo, etc.— presuponen la existencia del mercado, lo que no significa —sin más— que la libertad y la competencia en el mercado retraigan la presencia razonable del estado en este ámbito económico del consumo, de los bienes y de los servicios. Para nada ha de alentarse ni verse aquí una postura abstencionista del estado propiciada por el art. 42, sino todo lo contrario.
El sistema democrático con su plexo de derechos apuntala la presencia del estado para evitar desigualdades injustas y para mantener —o recuperar, si es preciso— el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios.
Vigilar al mercado, frenar abusos en las prácticas comerciales, y tutelar derechos, hacen de eje a la interpretación que asignamos al art. 42.
Cuando se toma en consideración al mercado y al consumo, se habla de un “derecho de consumo”, en cuyo centro se ubican los derechos del consumidor. Por consumidor se entiende toda persona que adquiere o usa un producto determinado o un servicio como destinatario final. Entre el consumidor y el proveedor de bienes y servicios se traba en el mercado una relación que, como mínimo, exige que la presencia del estado controle y asegure la defensa de la competencia leal (con descarte de la desleal) y la defensa del consumidor, que es la parte más débil y vulnerable en esa relación, sin dejar de computar que la bilateralidad de tal relación se inserta en un marco de globalización y generalidad muy amplia que también hace indispensable asegurar el principio protectorio —no sólo del consumidor, sino de pequeños proveedores y pequeñas empresas—.
En el ámbito del consumo y del “derecho de consumo” hay que ordenar los parámetros que, conforme al art. 42, giran en torno de los derechos allí previstos, tanto cuando revisten perfil de derechos personales como cuando ofrecen el de derechos de incidencia colectiva — según vocabulario del art. 43— o de intereses de pertenencia difusa.
La defensa y protección de consumidores y usuarios debe entenderse actualmente como un principio general informador del ordenamiento jurídico, al modo como lo concibe el derecho español.
B.- LOS DERECHOS, LAS PROTECCIONES Y LOS DEBERES.
En el primer párrafo del art. 42 se enuncian los derechos de los consumidores y usuarios “en la relación de consumo” (y de uso):
1. Derecho a la protección de su salud (que incluye el derecho a la vida y a la integridad
2. Derecho a la protección de su seguridad (personal, en cuanto se halla en juego por la naturaleza y calidad de bienes y servicios)
3. Derecho a la protección de sus intereses económicos (conforme a sus recursos de igual índole)
4. Derecho a información veraz y adecuada por parte de quienes proveen los bienes en el mercado de consumo y de servicios
5. Derecho a la libertad de elección (en la misma relación
6. Derecho a condiciones de trato equitativo y digno (en la misma relación)
En el segundo párrafo se atisba la defensa del consumidor y del usuario por parte del estado.
Al igual que en el art. 41 en materia de derecho ambiental, aquí se dice que “las autoridades proveerán a la protección de esos derechos” (los enunciados en el párrafo antecedente), para en seguida extender idéntica obligación de proveer a:
a. La educación para el consumo
b. La defensa de la competencia en el mercado
c. Control de los monopolios
d. El control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos
e. La formación y participación de asociaciones de consumidores y usuarios
No cabe duda de que los derechos que menciona expresamente el art. 42 proyectan implícitamente otra
serie, en la que a título de ejemplo podemos incluir:
a. El derecho a acceder al consumo
b. El derecho a trato no discriminatorio sino en igualdad de oportunidades
c. El derecho a satisfacer, mediante el consumo y el uso de servicios, las necesidades básicas o
primarias de la persona
d. El derecho a la lealtad comercial
Si se busca la bisagra con el plexo de valores, reaparecen muchos; así:
a. El valor solidaridad
b. El valor cooperación
c. El valor seguridad
d. El valor participación
e. El valor igualdad
f. El valor justicia
Cada uno de los aspectos a cuya protección deben proveer las autoridades, también tiene como recíprocos —del lado del consumidor y del usuario— los correlativos derechos. Son derechos “frente” al estado, porque “autoridades” son todos los órganos de poder gravados con la obligación de proveer la protección.
No en vano el art. 43, al reglar la acción de amparo, lo hace viable en su segundo párrafo en lo relativo a la competencia, al usuario y al consumidor, como también en general a los derechos de incidencia colectiva.
El último párrafo del art. 42 remite a la legislación para que establezca procedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar conflictos en la triple relación de “consumidores y usuarios-prestadores de bienes y servicios - estado”.
C.- EL DERECHO DE ASOCIACIÓN.
El derecho de asociación, que con solamente el art. 14 queda bien abastecido en una posible pluralidad de áreas, encuentra en el art. 42 su especificación. Hay en él dos menciones: a) la primera, cuando el párrafo segundo alude al deber estatal de proveer a la protección del derecho a constituir asociaciones de consumidores y usuarios; b) la segunda, a la necesaria participación de las mismas en los organismos de control.
“Los derechos que protegen a la competencia, al usuario y al consumidor” disponen por el art. 43 de la vía del amparo para su defensa judicial.
3.- EL PERFIL DE LOS NUEVOS DERECHOS
Los derechos del art. 41 y del art. 42 han solido incardinarse doctrinaria y cronológicamente en los que se llaman de la tercera generación, porque son los de aparición más reciente, a continuación de los civiles, políticos y sociales.
Muestran algunos rasgos importantes y novedosos, entre los que traemos a colación los siguientes:
a. A más de la titularidad personal e individual, alojan una dimensión colectiva y transindividual que los afilia a la categoría de los intereses difusos, o de los derechos de incidencia colectiva mencionados por el art. 43;
b. Exhiben una intersección —sobre todo en cuanto a su desarrollo reglamentario— entre el derecho público y el derecho privado;
c. Se relacionan con muchísimos otros derechos, como el derecho a la seguridad; a la calidad de vida; a la igualdad de oportunidades y de trato; a la educación; a la información; a la libertad de expresión; a comerciar y ejercer industria; a la propiedad; a la tutela judicial eficaz; a asociarse; a participar; a la salud; a la vida; al desarrollo; a no sufrir daño; a la reparación del daño; a la integridad; a la libertad de contratar; a reunirse; al tráfico negocial leal, etc.
d. El ensamble con derechos que están declarados en la constitución, con derechos implícitos, y con derechos por analogado. No es ocioso reiterar que todo viene atravesado por un eje fuerte de constitucionalismo social, y por el contenido del sistema axiológico de la constitución.
LOS PODERES Y ORGANOS CONSTITUCIONALES. El poder legislativo
Capitulo 30 – la parte orgánica
EL PODER
A.- SU ENCUADRE
La parte orgánica de la constitución, a la que asignamos el nombre de “derecho constitucional del poder”, es la que ordena al poder del estado. Hay que estructurar y componer los órganos y funciones, y hay que organizar todo el aparato orgánico-funcional que, en sentido lato, llamamos gobierno.
El poder es dinámico y, a través del gobierno que lo ejerce, imprime dina-mismo al estado que, por eso mismo, equivale a régimen político; el estado o régimen transcurre en un proceso —el proceso político— y todo ello es una realidad política juridizada. El “modo” de “estar constituido” el estado en su funcionamiento empírico coincide con la constitución material.
Decir que es el poder el que, a través del gobierno que lo ejerce, imprime dinámica al estado permite aclarar que todo el régimen político pende del poder, y no porque la sociedad y las personas que son parte de ésta resulten espectadores pasivos sin protagonismo político, sino porque en la interconexión entre poder y sociedad el accionar del poder es el que confiere al estado su estructura real y su modo efectivo de vigencia sociológica en la constitución material.
El derecho constitucional del poder es —entonces— el ámbito o sector que ordena la estructura del poder.
El derecho constitucional del poder no es ni debe considerarse un compartimiento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder no se recluye ni clausura dentro de la estructura gubernamental que lo pone en ejercicio, porque se expande y proyecta hacia la sociedad; por otro lado, la parte dogmática de la constitución no se incomunica sino que guarda relación recíproca con la organización del poder. Por esta tangente, el sistema axiológico integrado por valores, principios y derechos obliga y limita al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y controlado. Latamente, se trata de la reciprocidad entre “derechos de la persona” y “división de poderes”.
Después de la reforma constitucional de 1994, en la parte orgánica de la constitución se disemina una constelación de principios, valores y derechos que, sin duda alguna, remarca la interrelación entre dicha parte orgánica y la tradicional parte dogmática.
B.- EL GOBIERNO Y LOS ÓRGANOS
El poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que asumen esa tarea se les llama órganos, y su conjunto compone el gobierno.
En los órganos estatales se acepta un doble enfoque:
a. El “órgano-individuo”, que es la persona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder;
b. El “órgano-institución”, como repartición con una determinada esfera de competencia.
El órgano-individuo se visualiza desde el orden de la realidad, porque un hombre, o varios; el órgano-institución se visualiza desde el orden de normas que lo describe.
Así, el “congreso”, el “poder ejecutivo” y el “poder judicial” son órganos-institución, que el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son los órganos-individuo del congreso; el presidente de la república es el órgano-individuo del poder ejecutivo; y los jueces son los órganos-individuo del poder judicial.
El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su fin es “uno” solo, con “pluralidad” de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las funciones y los órganos que las cumplen.
La competencia
El órgano-institución tiene un área de competencia y un conjunto de atribuciones y facultades. La competencia es la asignación de “su” función a un órgano-institución. El uso del poder “fuera” de la competencia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del poder “dentro” de la competencia, pero con un “fin” distinto, la desviación de poder. En el derecho constitucional del poder, la incompetencia es la regla y la competencia la excepción.
La competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido fuera de ella se considera afectado de nulidad.
La competencia no constituye un “derecho subjetivo” del órgano, tampoco es una obligación, porque muchas competencias son de ejercicio optativo, o dejan espacio para elegir el momento y los medios conducentes. Cuando son de ejercicio obligatorio cabe hablar de obligaciones constitucionales del órgano competente.
C.- LOS ÓRGANOS “EXTRAPODERES”
Para nuestro derecho constitucional del poder, exsite una categoría especial de órganos a los que se denomina “órganos extrapoderes”. La teoría clásica de Montesquieu ha elaborado una tríada o trinidad de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa tríada a todos los órganos y todas las funciones del poder.
No obstante, aparecen, a veces, otros órganos que no encajan en ninguno de los tres poderes citados. El derecho constitucional del poder los coloca, entonces, al margen o fuera de ellos, aunque en relación con los mismos. Por estar al margen o fuera, se les da el mencionado nombre de órganos “extrapoderes”.
D.- LOS “SUJETOS AUXILIARES”
Se encuentra también fuera de los tres poderes clásicos, pero sin tener calidad de órganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A estos sujetos se los reputa también “extrapoderes” porque no forman parte de ninguno de los poderes de la tríada, pero no los involucramos entre los “órganos” extrapoderes porque carecen de la naturaleza de órganos estatales.
Así, serían sujetos auxiliares del estado: la Iglesia Católica, el cuerpo electoral, los partidos políticos, los sindicatos, etc.
Tales sujetos pueden ser, en su caso, personas públicas o entes “paraestatales” que, como auxiliares del estado, están “al lado” de él, pero en ese caso hay que decir que tienen naturaleza de personas de derecho público “no estatales”. Un ejemplo claro de estas últimas son las universidades nacionales, a las que el art. 75 inc. 19 párrafo tercero les reconoce autonomía y autarquía.
E.- LAS RELACIONES EN LOS ÓRGANOS DEL PODER
La actividad de los órganos del poder implica relaciones de muy variada especie, sea dentro del mismo órgano, sea de éste en relación con otro, sea en relación con los gobernados.
1. Relaciones interórganos, a las que se dan “entre” dos o más órganos.
a. Entre el poder ejecutivo y los ministros
b. Entre el poder ejecutivo y el congreso
c. Entre los ministros y el congreso
d. Entre el poder judicial y otros órganos del poder.
2. Relaciones intraórganos a las que se dan “dentro” de un órgano colegiado o complejo (si el órgano es complejo, o sea, formado por más de un órgano, las relaciones intraórgano pueden ser simultáneamente relaciones “entre” los órganos que componen al órgano complejo)
a. Entre las dos cámaras del congreso
b. Entre órganos del poder judicial
c. Para quienes consideran que el poder ejecutivo no es unipersonal (porque incluyen dentro de él al ministerio), entre el presidente de la república y sus ministros
3. Relaciones extraórganos son las que vinculan a los llamados sujetos auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos extrapoderes
a. Entre un órgano de poder (por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto auxiliar de poder (que no es órgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo electoral, los sindicatos, etc.)
b. Entre un órgano extrapoderes (que es órgano, por ej., el ministerio) y un sujeto auxiliar del
poder
2.- LA LLAMADA “DIVISION DE PODERES”
A.- LA “TRÍADA” DE PODERES Y SU FINALIDAD
Nuestra constitución formal ha acogido el sistema clásico de la llamada división de poderes, consistente en el reparto de órganos y funciones dentro de la tríada que la constitución formal compone con las denominaciones de “poder legislativo” - “poder ejecutivo” - “poder judicial”.
Esto no quita que reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia constitución, a los que colocamos fuera de la tríada y definimos como extrapoderes.
La división de poderes en nuestro derecho constitucional responde a la ideología de seguridad y control que organiza toda una estructura de contención del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la estructura divisoria debe interpretarse en torno de la finalidad
básica que persigue: evitar la concentración que degenera en tiranía (o autoritarismo), y resguardar la libertad de las personas.
De este breve repertorio de pautas se deduce un eje inalterable
1. La independencia de cada uno de los “poderes” con respecto a los otros
2. La limitación de todos y cada uno, dada por:
a. La esfera propia de competencia adjudicada
b. La esfera de competencia ajena
c. Los derechos de los habitantes
d. El sistema total y coherente de la constitución en sus dos partes —dogmática y orgánica—
que deben interpretarse de manera armónica y compatible entre sí con el contexto integral
3. El control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como superioridad acordada a éstos por
sobre los otros poderes, sino como defensa de la constitución en sí misma cada vez que padece
transgresiones
B.- EL DERECHO JUDICIAL EN MATERIA DE DIVISIÓN DE PODERES
En torno de la división de poderes, el derecho judicial derivado de la Corte Suprema ha sentado numerosos
principios:
a. “Siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres
grandes departamentos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, independientes y soberanos en su
esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues
el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre
los tres altos poderes públicos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno”;
b. La doctrina de la limitación de los poderes es de la esencia de ese sistema de gobierno, que impone
la supremacía de la constitución y excluye la posibilidad de la omnipotencia legislativa;
c. Ningún órgano puede invocar origen o destino excepcionales para justificar el ejercicio de sus funciones más allá del poder que se le ha conferido;
d. Ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquéllas;
e. “Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la nación aplica e interpreta la constitución por sí mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente”;
f. “Para poner en ejercicio un poder conferido por la constitución a cualquiera de los órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuentra autorizado a elegir los medios que a su juicio fuesen los más conducentes para el mejor desempeño de aquéllos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las limitaciones impuestas por la misma constitución”;
g. El control de constitucionalidad que pertenece al poder judicial no debe menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes; por ende, ese control no alcanza a la conveniencia o inconveniencia, acierto o error, justicia o injusticia, oportunidad o inoportunidad con que los otros poderes ejercen sus funciones y escogen los medios para cumplirlas;
h. La tesis de las cuestiones políticas no judiciables ha sido construida, precisamente, en torno del supuesto respeto a la división de poderes, para no interferir ni menoscabar la esfera de los actos privativos que se consideran irrevisables, pese a la eventual infracción a la constitución que en su ejercicio pueda ocasionarse.
C.- LA CLASIFICACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL PODER
Cuando se toma rígidamente la sencilla trilogía de “congreso (o parlamento) - poder ejecutivo - poder judicial” se anexa a cada uno de los respectivos órganos su propia función, que por consiguiente también se triplica: “función legislativa - función administrativa - administración de justicia (o jurisdicción)”.
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categorías lo sugieren. Por un lado, el poder ejecutivo cumple una función política que no puede confundirse ni identificarse con la administrativa. También el congreso posee competencias de naturaleza política y de naturaleza administrativa. Por otro lado, el poder judicial incluye en su órbita, fuera de su función estrictamente jurisdiccional, una dosis de función administrativa.
La gradación de las funciones del poder
Al trasladar las nociones expuestas a la gradación o escala jerárquica de las funciones del poder, la consecuencia es ésta: en esa serie de planos del ordenamiento jurídico interno, la supraordenación y la subordinación tienen que limitarse dentro de la pirámide jurídica a las fuentes y productos estatales (o internos). O sea, a las funciones específicas del poder estatal. Si esto se acepta, el escalonamiento infraconstitucional coloca en el primer nivel a la legislación, en el siguiente a la administración, y en el tercero a la administración de justicia.
Expresado en otros términos, se dice que la legislación solamente tiene por encima a la constitución; la administración a la legislación; y la administración de justicia a la legislación y la administración, de modo que administración y administración de justicia son “sub-legales”.
Este esquema, que no toma en cuenta a las fuentes extraestatales, adquiere modalidades diversas cuando relaciona dichas fuentes con las funciones del poder.
Así, en nuestro ordenamiento constitucional los tratados internacionales —con o sin jerarquía constitucional— están por encima de las leyes y, por ende, de las otras dos funciones sublegales; los convenios colectivos de trabajo que no pueden contrariar a las leyes de orden público, no pueden sin embargo —en nuestra opinión— ser derogados por una ley, etc. En consecuencia, la gradación de las fuentes internas y su respectiva producción jurídica queda retocada al insertarse en nuestro ordenamiento interno una fuente extraestatal y su producto normativo.
D.- LA “POLITICIDAD” DE LAS FUNCIONES DEL PODER
La gradación de las funciones nos ha prestado servicio para ordenar las tres clásicas de legislación, administración y jurisdicción. Pero allí no se cierra el espectro ni se resuelve todo, tanto el congreso como el poder ejecutivo cumplen actos estrictamente “políticos” que no encuadran en ninguna de aquellas tres funciones; por ej., intervenir una provincia; crear nuevas provincias; declarar el estado de sitio o la guerra;
firmar, aprobar (o desechar) y ratificar tratados internacionales, etc.
Todas las competencias del poder, todas las funciones, todos los actos son políticos, por la sencilla razón de que “lo estatal” es siempre “político” por naturaleza, y de que aquí nos hallamos frente a funciones y actividades del poder del estado.
Es que lo político admite niveles o intensidades diferentes, de mayor a menor. Toda actividad del poder estatal es política, pero no condensa la misma dosis de politicidad. No es lo mismo declarar la guerra o el estado de sitio, que dictar una ley, o reglamentarla, o conceder una jubilación, o disponer un desalojo. De ahí que a los actos que acusan la mayor dosis e intensidad políticas, los llamemos actos esencial o estrictamente “políticos”.
Administrar justicia es también actividad política y que toda sentencia tiene naturaleza política, porque emana de un órgano del estado que cumple una función propia del poder estatal, que es político.
E.- EL PARALELISMO DE LAS COMPETENCIAS
El “paralelismo” de las competencias es un principio general según el cual el órgano que tiene competencia para emitir un acto o una norma es el que dispone de competencia “paralela” para dejarlos sin efecto.
F.- LA COMPETENCIA Y LA ZONA DE RESERVA
La zona de reserva de cada poder compone un margen de competencias propias y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder; hay así:
1. Una zona de reserva de la ley (o del congreso): se precisa ley para crear impuestos, para expropiar, para establecer delitos y penas, etc.;
2. Una zona de reserva de la administración (o del poder ejecutivo): el presidente de la república y su jefe de gabinete (que es órgano extrapoder) nombran al personal que la constitución prevé para la administración pública o para cargos determinados de naturaleza política; tienen el respectivo poder reglamentario, etc.; el presidente “delega” en el jefe de gabinete las facultades que la constitución señala, etc.
3. Una zona de reserva del poder judicial: los tribunales de justicia dictan sentencia en los procesos de su competencia, ejercen privativamente el control constitucional, etc.
En cuanto a los órganos extrapoderes ampliados luego de la reforma de 1994, es necesario reconocerles también su zona de reserva.
Hay pautas en la constitución, especialmente las que se conectan con el sistema de valores, principios y derechos, que obligan a todos los órganos de poder. Ello no autoriza a que uno invada las competencias de otros pero, resguardadas las que son privativas de cada uno, también cada uno cuando ejerce las suyas propias debe dar aplicación a las citadas pautas. Así, por ej., cuando el art. 14 bis obliga al congreso a desarrollar mediante ley los derechos allí consagrados, no impide que esos derechos reciban reconocimiento y efectividad en el ejercicio de las competencias de los otros órganos distintos del congreso cuando actúan en el ámbito que les corresponde.
G.- EL DIAGRAMA DE LA COMPETENCIA
Cada uno de los tres poderes tiene su masa propia de competencia, de lo que podemos inducir que:
a. Cuando la constitución señala a qué órgano pertenece una competencia, quiere decir que, implícitamente, tal competencia no puede —como principio— ser ejercida por otro órgano; por ej.: señalar quién debe dictar las leyes apareja señalar quien “no debe” dictarlas
b. Cada competencia asignada a un órgano involucra la de interpretar y aplicar las normas de la constitución que la conceden (cada vez que el órgano va a ejercer esa misma competencia); de esta pauta se infiere que todos los órganos de poder deben, cuando usan sus competencias constitucionales, preservar la supremacía de la constitución
c. Cuando en el vértice del ordenamiento jurídico se coloca a la constitución y a los tratados de derechos humanos que conforme al art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la constitución,
cada competencia —conectada con la fuente internacional, que es extraestatal— se escalona en una gradación con planos subordinantes y subordinados (por ej., la legislación tiene por sobre sí a los tratados que son supralegales; la administración, a los tratados y a la legislación; la administración de justicia, a los tratados, la legislación y la administración); no se trata de que unos órganos guarden dependencia respecto de los que cumplen funciones subordinantes, sino de que la función de cada uno debe adecuarse a las normas y los actos de jerarquía superior
d. En el marco de ubicación de cada competencia, el órgano que la ejerce goza de margen para escoger los medios razonables que considera más apropiados y conducentes, siempre que no resulten incompatibles con el principio de razonabilidad y con las limitaciones que, expresa o implícitamente, surgen de la constitución que habilita a esa misma competencia
e. Como principio, creemos que no puede sostenerse que: el congreso en su competencia legislativa dispone de discrecionalidad y arbitrio absolutos para asignar a la ley (por ej., la de presupuesto) cualquier contenido; ni que disponga de competencias anteriores y superiores a la propia ley (por ej., para ejercer sus facultades de investigación prescindiendo de las leyes que exigen orden judicial para detener personas, allanar domicilio, etc.)
f. Como principio general se puede aceptar que, otorgada una competencia por la constitución, el órgano respectivo dispone de los llamados “poderes implícitos” para hacer efectivos los que le han sido expresamente reconocidos.
LA “DELEGACIÓN” Y LA “IMPUTACIÓN” DE COMPETENCIA Y DE FUNCIONES
El principio divisorio encierra un reparto de competencias entre órganos separados. Tal adjudicación obliga a plantearse la pregunta de si es válido que un órgano transfiera motu proprio a otro esa competencia, total o parcialmente. Es lo que se denomina delegación de competencias, facultades, o poderes.
La delegación que en nuestro derecho se da en llamar “propia”, consiste — según fórmula judicial de la Corte Suprema— en que una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona, descargándolo sobre ella. Esta forma de delegación, a falta de norma habilitante en la constitución, es violatoria de la constitución.
En la delegación, el órgano delegante transfiere por su propia voluntad a otro, una masa total o parcial de sus competencias. En cambio, no hay delegación, pero sí vulneración a la división de poderes, cuando un órgano ejerce competencias de otro sin que éste se las haya cedido, o cuando un órgano interfiere en la zona de reserva de otro —con o sin consentimiento de éste—.
La imputación de funciones, a diferencia de la delegación, implica que dentro del ámbito de un mismo órgano de poder éste encomienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro órgano del mismo poder, o a personas físicas que lo integran, o a un órgano “extrapoderes” con el que se relaciona; así, el congreso, o una de sus cámaras, a una comisión investigadora o de seguimiento; el presidente de la república al jefe de gabinete, etc.
Con la reforma constitucional de 1994, debe aclararse que hay cláusulas severas que prohíben la delegación legislativa (art. 76) o el ejercicio por el poder ejecutivo de competencias que pertenecen al congreso (art. 99 inc. 3º); pero a renglón seguido se prevén excepciones.
I.- LOS PRINCIPALES PERFILES DE LA COMPETENCIA
Cuando su ejercicio es obligatorio estamos ante obligaciones constitucionales de naturaleza estatal.
a) Obligaciones globalmente imputadas al “gobierno federal”; así, las que surgen del art. 5º (en cuanto a la garantía federal a las pro-vincias) y de los arts. 25, 27 y, en general, de las normas que reco-nocen derechos que todos los órganos de poder deben hacer efectivos cuando ejercen su propia competencia
b) Obligaciones que se imputan al “estado”, sin determinar el órgano, como la del art. 38 párrafo tercero
c) Obligaciones que se imputan a las “autoridades”, sin determinar el órgano, como en los arts. 41 y 42
d) Obligaciones que se imputan al “congreso”; así —a nuestro criterio— las que emanan de los arts. 14 bis y 24; y las del art. 75 inc. 2º (en cuanto a la coparticipación impositiva); inc. 6º, inc. 8º; inc. 16; inc. 17; inc. 19; inc. 23; inc. 32.
e) Obligaciones que se imputan a “cada cámara” del congreso, como las emergentes de los arts. 63 a 67 (excluido, en el art. 66, el poder disciplinario, que es de ejercicio optativo).
f) Obligaciones que se imputan al “gobierno” (que corresponda), como la del art. 62.
g) Obligaciones que se imputan al “poder judicial”; implícitamente, entendemos que se trata de las que incumben a los tribunales de justicia para tramitar y decidir las causas que son de su competencia y que se promueven ante ellos, como asimismo las del Consejo de la Magistratura en los incisos 1, 2 y 3 del art 114, y las del jurado de enjuiciamiento para dar trámite a la acusación efectuada por el Consejo de la Magistratura (art. 115).
h) Obligaciones que se imputan al “poder ejecutivo”, como las del art. 99 incisos 1º, 8º, 10, y 12.
i) Obligaciones que se imputan al “jefe de gabinete”, como las que surgen del art. 100 incisos 1º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10, 12 y 13; y las del art. 101.
j) Obligaciones que se imputan a los “ministros”; así, la del art. 104.
k) Obligaciones que se imputan a las “provincias”, como las de los arts. 122 y 123; y la del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra provincia a la Corte Suprema).
l) Obligaciones que se imputan a los “gobernadores de provincia”, como la emanada del art. 128.
m) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la constitución fija un plazo; así, el art. 39 para que el congreso trate los proyectos de ley surgidos de iniciativa popular; la del jefe de gabinete que debe informar
una vez por mes a cada cámara del congreso sobre la marcha del gobierno (art. 101); las referidas en cláusulas transitorias (6ª, para establecer el régimen de coparticipación; 13ª, para el funcionamiento del Consejo de la Magistratura; 15ª, parar elegir al jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires y para dictar la ley de garantía federal; todos estos plazos quedaron incumplidos). Cuando las competencias de ejercicio obligatorio están impuestas con una imperatividad que no deja margen para que el órgano obligado escoja y decida la oportunidad de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se bloquean derechos personales, estamos ante una omisión inconstitucional o inconstitucionalidad por omisión.
Los tres nuevos órganos extrapoderes de los artículos 85, 86 y 120
En los tres nuevos órganos extrapoderes que han surgido de la reforma de 1994 (Auditoría General de la Nación, Defensor del Pueblo y Ministerio Público) concurren algunas características interesantes que conviene mencionar por separado.
Aunque los dos primeros aparecen en la normativa de la constitución dentro de la sección dedicada al “Poder Legislativo” (congreso), los arts. 85 y 86 consignan que ambos órganos tienen autonomía funcional.
Para el Defensor del Pueblo se añade que actuará “sin recibir instrucciones de ninguna autoridad”.
a) La Auditoría ejerce una administración de las denominadas “consultivas”, y es obligación del congreso que el examen a su cargo sobre el desempeño y la situación de la administración pública se sustente en los dictámenes de la misma Auditoría. Hay, pues, competencias de ejercicio obligatorio: la de la Auditoría, de dictaminar en los términos y con el alcance que surgen del art. 85, y la del congreso, de ejercer el control que la norma le asigna una vez que cuenta con el dictamen previo.
b) El Defensor del Pueblo carga con la obligación de defensa y protección de los derechos humanos conforme al art. 86, y tiene legitimación procesal, lo que proyecta hacia los jueces el deber de reconocérsela.
c) Por fin, el Ministerio Público queda definido en el art. 120 como órgano independiente con autonomía funcional, con la obligación de promover la actuación judicial en el marco de las competencias que le quedan atribuidas.
Para los demás órganos de poder, estas tres nuevas figuras implican, sin duda alguna, la obligación clara de no inmiscuirse ni interferir en las competencias distribuidas por los arts. 85, 86 y120, dado que cada una de estas normas especifica la autonomía funcional de los tres órganos que venimos considerando como extrapoderes, y su zona de reserva.
Algunas otras puntualizaciones
El panorama competencial admite todavía otros comentarios adicionales sobre algunas de sus modalidades. Así:
1. Hay competencias de ejercicio potestativo: el órgano las ejerce si quiere, o se abstiene. Por ej.: el llamado poder tributario; las del art. 75 incisos 22 y 24; las de los arts. 125 y 126, etc.
2. Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución parece conceder al órgano el plazo que éste considere oportuno tomarse para usarla. Así interpretamos al art. 118 sobre juicio por jurados.
3. Hay competencias que el órgano puede ejercer cuando prudencialmente considera que debe hacerlo; por ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o intervenir una provincia.
4. Hay competencias que tienen marcado un condicionamiento expreso por la constitución y que, si se ejercen fuera de él, violan la constitución; por ej.; el estado de sitio, la intervención federal, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones que claramente está trazado en los arts. 23, 6º y 75 inc. 2º, respectivamente.
5. Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución no señala condicionamientos ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra.
6. Hay competencias que abren variedad de opciones en el momento en que son ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el órgano, pero que quedan orientadas y enderezadas por un claro criterio constitucional de finalidad. Así, la cláusula del progreso del art. 75 inc. 18, y las competencias de ejercicio obligatorio que encon-tramos en el inc. 19.
7. Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una pauta inesquivable que suministra la constitución. Por ej.: cuando el congreso dicta la ley de ciudadanía, debe necesariamente acoger el principio de la nacionalidad “natural” (ius soli); cuando dicta las leyes laborales (o código de trabajo) debe “asegurar” los derechos el art. 14 bis.
Si la división de poderes es, en sí misma, una garantía de las que se denominan amplias, hay algunas de las precauciones especialmente dirigidas a contener al ejecutivo:
1. El art. 29 fulmina la concesión por parte del congreso al presidente (y por parte de las legislaturas a los gobernadores de provincia) de facultades extraordinarias, de la suma del poder público, y de sumisiones o supremacías
2. El art. 109 prohíbe al presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o restablecer las fenecidas
3. El art. 23 le veda condenar por sí o aplicar penas durante el estado de sitio. Autorizada la reelección del presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohibiciones:
a. Al limitar el desempeño solamente a dos períodos, y
b. Los cuatro años del período hacen expirar el desempeño del cargo, “sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda ser motivo de que se le complete más tarde” (arts. 90 y 91)
Conviene también encarar otra división entre:
a. Obligaciones constitucionales que deben cumplir los órganos de poder para satisfacer derechos
personales de los habitantes, en cuyo caso esas obligaciones gravan al estado como sujeto pasivo
frente al titular de esos derechos
b. Obligaciones constitucionales que no reciprocan a derechos personales ni les son correlativas, como la del poder ejecutivo de abrir las sesiones ordinarias del congreso el día 1º de marzo de cada año
Una vez que tratados internacionales se incorporan al derecho interno, con o sin jerarquía constitucional, surge la obligación constitucional de naturaleza internacional, referida al cumplimiento del tratado, lo que paralelamente origina responsabilidad internacional si se incumple o se viola —por acción u omisión—.
3.- EL NUEVO ESQUEMA DEL PODER EN LA REFORMA DE 1994
A.- SU DISEÑO
La reforma constitucional de 1994 modificó en mucho la estructura del poder si se la compara con la histórica de la constitución fundacional de 1853/1860.
La trinidad originaria que siempre se tuvo por eje de distribución de órganos y funciones subsiste con su tipología clásica:
1. Un congreso bicameral que tiene naturaleza de órgano complejo (porque se compone de dos cámaras, cada una de las cuales es un órgano) y de órgano colegiado (porque está formado por muchas personas físicas en su conjunto bicameral y en cada cámara separadamente)
2. Un poder ejecutivo que para nosotros es un órgano unipersonal porque lo forma una sola persona, que es el presidente de la república.
3. Un poder judicial que se compone de varios órganos (corte suprema, tribunales inferiores, consejo de la magistratura, y jurado de enjuiciamiento); algunos de estos órganos son unipersonales (jueces de 1ª instancia) y otros son colegiados (corte, cámaras de ape-laciones, consejo de la magistratura, jurado de enjuiciamiento)
Antes de la reforma de 1994 se ubicaba entre los órganos extrapoderes a dos:
1. El ministerio
2. El vicepresidente de la república, como órgano extrapoderes respecto del presidente (formando
parte —en cambio— del congreso como presidente nato del senado).
Esto se mantiene, pero se añaden otros órganos extrapoderes que son:
1. La Auditoría General de la Nación
2. El Defensor del Pueblo
3. El Ministerio Público
Cuando se habla del ministerio en su relación con el poder ejecutivo, hemos de decir que la reforma ha
dado perfil propio al jefe de gabinete de ministros como nuevo órgano extrapoder.
B.- LA PARTICIPACIÓN DE UNOS ÓRGANOS EN OTROS AJENOS
Por de pronto, una característica que atañe a la división de poderes radica en que ahora hay órganos de poder de la tríada originaria que tienen intervención en otros, que componen otros, que participan en el ejercicio de competencias de otros.
Así, los “órganos políticos” resultantes de elección popular participan, conforme al art. 114, en el ejercicio de las facultades que esa norma asigna al Consejo de la Magistratura, incluido en el capítulo que la constitución destina al poder judicial. Ello porque tienen representación en la integración de aquel Consejo.
Asimismo, según el art. 115, el jurado de enjuiciamiento de jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprema está parcialmente integrado por legisladores.
La Comisión Bicameral Permanente del congreso
La Comisión Bicameral Permanente institucionaliza dentro del congreso un órgano compuesto por
legisladores de cada cámara, que ha de integrarse respetando la proporción de las representaciones
políticas (o sea, partidarias) de cada una de ellas.
Tal Comisión tiene tres competencias:
a. Intervenir cuando el poder ejecutivo dicta decretos de necesidad y urgencia, a modo de
seguimiento y control antes de que los trate el congreso (art. 99 inc. 3º párrafo cuarto)
b. Controlar los decretos que por delegación del congreso (art. 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc. 12).
c. Intervenir cuando el poder ejecutivo promulga parcialmente una ley de acuerdo al art. 80, a efectos de considerar el decreto de promulgación parcial (art. 100 inc. 13)
C.- EL PODER EJECUTIVO
El orden normativo ha moderado al presidencialismo al acotar al poder ejecutivo que, hasta 1994, presentaba un perfil reforzado.
Algunas características:
1. Dos prohibiciones enfáticamente expresas se atenúan en las mismas normas que las contienen mediante excepciones; se trata de la que impide al ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo, salvo cuando se trata de decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3º párrafos segundo y tercero) y de la que veda al congreso la dele-gación legislativa en el ejecutivo salvo en la hipótesis prevista en el art. 76.
2. La ley de convocatoria a consulta popular no puede ser vetada (art. 40).
3. El presidente retiene la “titularidad” de la administración ge-neral del país y es responsable político de ella, pero es el jefe de gabinete quien “ejerce” esa administración (arts. 99 inc. 1º y 100 art. 1º).
4. El nombramiento de jueces federales queda modificado:
a. Los miembros de la Corte siguen siendo designados por el ejecutivo con acuerdo del
senado, pero éste requiere un quorum de decisión agra-vado y la sesión en que se presta el acuerdo tiene que ser pública (art. 99 inc. 4º)
b. Los jueces de tribunales inferiores son designados previa intervención del Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4º párrafo segundo, y art. 114)
c. El art. 100 inc. 2º, al prever las competencias del jefe de gabinete de ministros, hace
referencia a posible “delegación” de facultades que le haga el presidente; similar
“delegación” aparece en el inc. 4º
5. Hay nombramientos de empleados de la administración que están a cargo del jefe de gabinete y no
del presidente (art. 100 inc. 3º)
6. El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101)
7. El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital federal
D.- LOS ÓRGANOS DE CONTROL
La reforma de 1994 ha institucionalizado constitucionalmente tres órganos de control sobre cuya
naturaleza discute la doctrina, pero que personalmente reputamos órganos extrapoderes. Son:
a. La Auditoría General de la Nación (art. 85)
b. El Defensor del Pueblo (art. 86)
c. El Ministerio Público (art. 120)
E.- EL PODER JUDICIAL
En el poder judicial, además de las modificaciones para la designación y la remoción de los jueces federales (con el régimen especial que rige para los de la Corte) que surgen de la creación del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, se ha encomendado al primero una serie de facultades no judiciales que se desglosan de la acumulación vigente antes de la reforma.
F.- LOS PARTIDOS POLÍTICOS
A los partidos políticos se los inserta o toma en cuenta con especial protagonismo en algunos órganos de poder, como son el senado, la Auditoría General de la Nación, la Comisión Bicameral Permanente, y en la fórmula para la elección directa de presidente y vicepresidente.
G.- LOS CONTROLES
1. Se desparrama en el texto constitucional reformado una serie de posibles controles, antes inexistentes, algunos desde el mismo poder, y otros desde la sociedad. Se puede mencionar:
2. El organismo fiscal federal para controlar y fiscalizar la ejecución de las pautas que rigen la coparticipación federal impositiva de acuerdo al art. 75 inc. 2º (conforme a su párrafo sexto)
3. Se prevé la existencia de organismos de control con participación de las provincias y de los usuarios y consumidores para la tutela que a favor de los últimos obliga a discernir el art. 42
4. El derecho de iniciativa legislativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40) abren espacio a la democracia participativa
5. La acción de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en general en las cuestiones a que alude el art. 43 párrafo segundo, y la triple legitimación procesal que reconoce, significan una ampliación favorable en el control judicial. Lo mismo cabe decir del habeas data (párrafo tercero del citado artículo) y del habeas corpus (párrafo cuarto).
6. El art. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditoría General de la Nación sobre el sector público nacional y la actividad de la administración pública, respectivamente.
H.- LA DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA
En orden a la descentralización política, la reforma presenta dos matices:
1. Explícitamente reconoce la autonomía de los municipios de provincia (art. 123)
2. Establece el gobierno autónomo de la ciudad de buenos aires, erigiéndola en un sujeto de la relación federal (art. 129).
LAS PRESIONES SOBRE EL PODER
A.- SU DESCRIPCIÓN
El tema de las presiones que se ejercen o recaen sobre el poder es propio de la ciencia política y de la sociología. No obstante, como fenómeno que acontece en la constitución material, es necesario unas breves explicaciones.
La constitución dice con claridad “quién” ejerce el poder, pero ignora las presiones que pueden ejercerse “sobre él”.
Esta afirmación sostiene que:
1. Cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el gobierno siempre queda radicado en el emplazamiento formalmente establecido por la constitución
2. Sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los detentadores del poder debilitan o disminuyen su capacidad de decisión propia, y las decisiones que adoptan quedan condicionadas por las presiones, al extremo de que el contenido material de aquellas decisiones puede venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por los sujetos presionantes
3. En ningún supuesto aceptamos decir que a raíz de este fenómeno exista un gobierno (o un poder) oculto o paralelo, o un “poder de hecho”, frente al que se seguiría llamando “gobierno oficial” o “gobierno visible
4. La expresión que parece más adecuada para resaltar la gravitación de las presiones, en especial de las muy fuertes, nos parece ser la de “contrapoderes”
Las presiones admiten contemplarse en la relación entre poder y sociedad, cuando provienen de sujetos —individuales o plurales— que carecen formalmente de la condición de operadores gubernamentales. Esto no significa que en muchos casos no haya también presiones ejercidas asimismo por unos operadores gubernamentales sobre otros —por ej., el presidente o un ministro sobre los jueces o sobre los legisladores—.
B.- LOS FACTORES DE PRESIÓN Y LOS FACTORES DE PODER
Habitualmente hay una distinción entre los factores de presión y los factores de poder. En ambos ámbitos,
se prefiere hablar de “factores” y no de “grupos” (de presión o de poder), porque los hay individuales y colectivos.
La diferencia entre factor de presión y factor de poder se nos hace clara y fácil: el factor de presión es el
que ejerce gravitación o influencia, en tanto el factor de poder es también una fuerza política pero que en
forma continua — aunque acaso sea latente— está presente —en acto o en potencia— en la generalidad
de las decisiones que adopta el poder político, porque posee una visión o una posición política de conjunto
que no se circunscribe a un único aspecto o contenido de las posibles decisiones del poder.
C.- VALORACIONES
Se puede decir que en la medida en que el fin y los medios que emplean los factores de presión y los factores de poder sean lícitos, las presiones significan un medio de gravitación o influencia que no parece disvalioso.
Las excepciones que nos merecen un juicio negativo de valor son, por ejemplo:
a. Las presiones que se ejercen sobre el poder judicial, porque los jueces deben estar siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su función
b. La excesiva concentración o acumulación de poder (social) en un determinado sector o grupo
c. La corporativización que pulveriza a la sociedad con una atomización o fragmentación de grupos
que, sin solidaridad convergente al bien común público, pugnan por su propio interés sectorial y fracturan el consenso de base
d. La propensión o proclividad que por parte de los mismos operadores gubernamentales los lleva a veces a congraciarse con determinados factores de presión o de poder, internos o internacionales, para lo cual la complacencia los lleva a conferir a las decisiones del poder un contenido satisfactorio para aquéllos y para sus intereses.
Capitulo 31 – el congreso
- EL “ORGANO” CONGRESO
La constitución ha querido denominar al congreso “poder legislativo”. Este órgano detenta con exclusividad la función legislativa en sentido material, pero no agota en ella todo el cúmulo de sus competencias, en las que también aparece función administrativa, ocasionalmente función jurisdiccional, y actividad política.
El congreso es un órgano del poder. Es órgano colegiado, porque se compone de varios individuos(diputados y senadores), y es órgano complejo porque cada una de sus cámaras tiene naturaleza de órgano.
Aceptando esta categoría, decimos que:
a. Los actos del congreso que exigen competencia compartida de ambas cámaras, son actos complejos (el acto de cada cámara compone al acto complejo del congreso); a estos actos, y a la competencia en cuyo ejercicio se cum-plen, los llamamos congresionales;
b. Los actos de cada cámara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos simples de la cámara que los cumple; por eso, no pueden denominarse actos del congreso, ni tienen naturaleza compleja.
Los arts. 44, 45 y 54 han introducido modificaciones en la composición de ambas cámaras, y el art. 54 incorpora además un cambio importante en el número y la elección de los senadores.
La cámara de diputados tiene prevista una composición tripartita:
a. Diputados por cada provincia;
b. Diputados por la ciudad de buenos aires;
c. Diputados por la capital federal (en caso de traslado).
El art. 54, en cambio, ofrece estas variantes:
a. Añade senadores por la ciudad de buenos aires;
b. Suprime los senadores por la capital federal, que dejará de tenerlos si se traslada fuera de la ciudad de buenos aires.
La composición del senado es bipartita :
a. Senadores por cada provincia;
b. Senadores por la ciudad de buenos aires.
Además:
a. Eleva de dos a tres el número de senadores;
b. Reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los senadores por las
provincias (que era el de designación por las legislaturas) y por la capital federal (que era el de
elección indirecta por colegio electoral);
c. Reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo:
I. Dos senadores al partido que obtiene el mayor número de votos;
II. Un senador al partido que le sigue en número de votos.
La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del bicamarismo o estructura bicameral del órgano. En nuestro derecho constitucional, el bicamarismo no se apoya en una mera división interna del órgano y del trabajo que la constitución le encomienda al asignarle sus competencias.
Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo federal tiene su modelo en la constitución de los Estados Unidos, y responde a la teoría de que la cámara de representantes (diputados) representa al “pueblo”, y la de senadores a los estados miembros o provincias.
En razón de que las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la subordinación y coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento del estado federal, han de reproducir la división de poderes y, por ende, organizar su “poder legislativo”, que se denomina “legislatura”. Pero no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo federal, porque no concurre la misma razón que preside la división del congreso en dos cámaras.
Dentro de la misma sección que la constitución dedica al congreso aparecen dos órganos que, a nuestro criterio, ya hemos dicho que consideramos extrapoderes. Son la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo.
La Auditoría es definida por el art. 85 como organismo de asistencia técnica del congreso para el control externo del sector público.
El Defensor del Pueblo, al que el art 86 adjudica la categoría de órgano independiente instituido en el ámbito del congreso, cumple una función de defensa y protección de los derechos humanos, y de control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
Estos dos órganos tienen la naturaleza de extrapoderes, aunque en el texto normativo cada uno viene regulado en su propio capítulo como parte de la sección dedicada al poder legislativo. (Lo mismo ocurre con el jefe de gabinete y los demás ministros en relación con el poder ejecutivo, no obstante que éste es unipersonal y aquéllos no lo integran).
Ni la Auditoría General ni el Defensor del Pueblo tienen a su cargo competencias atribuidas al congreso. La primera inviste la asistencia técnica del congreso y emite dictámenes. El segundo, defiende y protege los derechos humanos. Ambos órganos tienen autonomía funcional; el Defensor del Pueblo, además, no recibe instrucciones de ninguna autoridad.
2.- LA CAMARA DE DIPUTADOS
El art. 45 dispone que la cámara de diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo estado, y a simple pluralidad de sufragios; el número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos . Después de la realización de cada censo (estableciendo el primitivo art. 39, hoy art. 47, que para la segunda legislatura debería realizarse el censo general y arreglarse a él el número de diputados, pudiendo ese censo renovarse sólo cada diez años) el congreso fijará la representación, que podrá aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.
Los diputados sonrepresentantes de la “nación” (art. 44) o del “pueblo” (art. 45). Son elegidos por el pueblo; “pueblo” es el electorado activo o cuerpo electoral.
El número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el número de diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible limitarlo a la población “argentina”, porque la norma habla de “habitantes”, y habitantes son tanto los ciudadanos o nacionales como los extranjeros.
después de 1853 ninguna provincia puede tener menos de dos diputados, porque ese mínimo lo tuvo para formar el primer congreso. De ahí que la constitución autoriza a que el congreso mantenga por ley ese mismo número mínimo de dos cuando, al reajustar la base de población después de cada censo, una provincia queda con un solo diputado.
La ELECCIÓN DE LOS DIPUTADOS se efectúa de modo directo y a simple pluralidad de sufragios, considerándose a las provincias, a la ciudad de Buenos Aires y a la capital federal como distritos electorales de un solo estado.
REQUISITOS PARA SER DIPUTADO : haber cumplido veinticinco años de edad, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella.
Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cámara se renueva por mitad cada bienio.
El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la correspondiente jurisdicción hace proceder a elección legal de un nuevo miembro . La constitución quiere que la diputación se cubra con una nueva elección posterior a la vacancia; por eso, reputamos inconstitucional todo sistema legal que, juntamente con los diputados, obliga a elegir suplentes para reemplazar a los titulares. No obstante, el derecho constitucional material ha incorporado la práctica de elegir suplentes en la elección de diputados para tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que producidas éstas no se realiza nueva elección en los términos del art. 51.
LA CAMARA DE SENADORES
. LOS SENADORES SON ELEGIDOS POR EL CUERPO ELECTORAL; LA ELECCIÓN ES DIRECTA (y no como el antiguo art 46 elegidos x sus legislaturas a pluralidad de sufragios).
REQUISITOS PARA SER SENADOR: (que deben reunirse, por eso, en el momento en que la elección se realiza, y no en el que el senador se incorpora a la cámara)
- edad de treinta años
· haber sido seis años ciudadano de la nación.
· disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente,
· ser natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata en ella. Así lo establece el art. 55. Lossenadores, de acuerdo con el art. 56, ya noduran nueve años en el ejercicio de su mandato, sino 6, y son reelegibles indefinidamente.
El senador se renueva a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años. Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro.
El vicepresidente de la república es el presidente nato del senado. Con respecto al poder ejecutivo, es un órgano al margen de él —extrapoderes—, pero con respecto al senado, lo integra a título propio como presidente nato. Sin embargo, sólo dispone de “voto” en caso de empate (art. 57), lo que no debe interpretarse como impidiéndole tener “voz”.
El art. 58 establece que el senado nombrará un presidente provisorio para que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerza las funciones de presidente de la nación.
LAS INCOMPATIBILIDADES Y LA REMUNERACION DE LOS LEGISLADORES
el art. 72 consigna que ningún miembro del congreso podrá recibir empleo o comisión del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara respectiva, excepto los empleos de escala.
Las incompatibilidades de los artículos 72 y 105 se fundan en varias razones:
a. En un sistema de división de poderes que quiere independizar al congreso del ejecutivo, y
viceversa;
b. En el propósito de obtener una dedicación eficaz e integral al cargo parlamentario;
c. En el principio ético de que dicho cargo exige una independencia de criterio y de actuación que puede resentirse por el desempeño simultáneo de otras ocupaciones o empleos oficiales o
privados.
Cae de su peso que tampoco puede acumularse el desempeño de un cargo legislativo con la función judicial. Por último, fuera del espíritu y las motivaciones que fundamentan las incompatibilidades señaladas, el art. 73 estipula que los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando.
Los miembros del congreso tienen prevista una remuneración en el art. 74 de la constitución. Esa dotación debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nación.
Capitulo 32 – el derecho parlamentario
El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios.
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
1. La constitución del congreso en sentido formal, o sea, desde las sesiones preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, abarcando el juicio sobre la validez de la “elección-derecho-
título” de los mismos, la aceptación de sus diplomas, el juramento, y la constitución de las
autoridades.
2. Los llamados privilegios o inmunidades —individuales y colectivos—
3. El funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duración, modo de reunión, carácter de las mismas, formas de emisión de los actos de su competencia, quorum, mayoría de votos, etcétera
1.- LAS SESIONES DEL CONGRESO
Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías: tres previstas en la constitución, y una en los reglamentos internos de las cámaras. Las primeras son:
a. Las ordinarias
b. Las de prórroga
c. Las extraordinarias
d. Las preparatorias
A.- LAS SESIONES “PREPARATORIAS”
Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma expedido por
autoridad competente, y elegir las autoridades de cada cámara. El juramento de diputados y senadores es
exigido por el art. 67 de la constitución, y se presta en el acto de la incorporación con objeto de
desempeñar debidamente el cargo y de obrar en todo de conformidad a lo que prescribe la constitución.
B.- LAS SESIONES ORDINARIAS
El congreso tiene asignado un período ordinario de sesiones, y un receso entre tales períodos.
La propia constitución formal prevé la intermitencia en el ejercicio de las competencias del congreso y de sus cámaras, lo cual revela que el poder legislativo no es el más importante, desde que la dinámica constitucional puede subsistir durante el paréntesis de la actividad congresional, cosa que no ocurre con el poder ejecutivo ni con la administración de justicia.
El art. 63 dice que ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los años desde el 1º de marzo hasta el 30 de noviembre.
El ejecutivo tiene la “obligación constitucional” de convocar las cámaras el 1º de marzo y de abrir sus sesiones ordinarias; si no lo hace, el congreso tiene competencia para reunirse de pleno derecho, y debe hacerlo.
Fuera del período de sesiones, no queda inhibido el trabajo parlamentario que no requiere la reunión de las cámaras. Lo que no pueden éstas es sesionar, pero sí ejercer las competencias que no demandan sesión.
Así, por ej., pueden reunirse las comisiones, los bloques, las comisiones investigadoras, etcétera.
LAS SESIONES “DE PRÓRROGA” Y “EXTRAORDINARIAS”
El art. 63 agrega que “pueden ser convocadas (las cámaras) extraordinariamente por el presidente de la
nación, o prorrogadas sus sesiones”. Coordinando esta norma con la del inc. 9º del art. 99, leemos en él que
el presidente de la república “prorroga las sesiones ordinarias del congreso o lo convoca a sesiones
extraordinarias cuan-do un grave interés de orden o de progreso lo requiera”.
Las sesiones extraordinarias deben siempre ser convocadas por el poder ejecutivo, no pudiendo el
congreso disponer por sí solo su realización; la prórroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta
tanto por el presidente de la república como por el mismo congreso.
En la prórroga de las sesiones ordinarias el congreso continúa su período anual, y mantiene la plenitud de la
competencia del cuerpo, y cada cámara la propia de sus facultades privativas. En cambio en las sesiones
extraordinarias, cuya convocatoria depende inexorablemente de un acto del ejecutivo motivado por un
“grave interés de orden o de progreso” (art. 99 inc. 9º) el congreso no dispone de la plenitud de su
competencia, que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realización de las sesiones, y que
son fijadas por el presidente de la república.
2.- EL TRABAJO PARLAMENTARIO
La constitución ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos de ley (deliberación y aprobación) por cada cámara separadamente; una escámara de origen, y otra es cámara revisora. Ahora bien: como no todos los actos del congreso tienen naturaleza de ley, y que aquéllos que no lo son no deben emanarse con “forma de ley”, el trabajo parlamentario separado está ordenado solamente para las leyes (entendiendo por tales los actos con naturaleza material de ley y forma de ley).
Para los casos en que la constitución no arbitra ese procedimiento, reserva al congreso la opción del trabajo separado o conjunto.
Lo que sí contempla la constitución después de la reforma de 1994 es la aprobación en comisiones de cada cámara de proyectos de ley en particular, conforme al art. 79.
Para cumplir los actos de su competencia, el congreso tiene parificadas a ambas cámaras. No hay, en nuestro régimen, una cámara con status prevaleciente. Las dos son iguales, y los actos del congreso son actos complejos en los que concurren dos voluntades también iguales —la de la cámara de diputados y la del senado—.
Esta igualdad no quita que, en el mecanismo legislativo, no todas las leyes puedan tener origen en cualquiera de las cámaras; o que la insistencia de una cámara acerca de un proyecto de ley pueda a veces
asegurar la sanción; o que el rechazo total de un proyecto por una cámara impida repetir su tratamiento en las sesiones de ese año. De esta igualdad de ambas cámaras sólo puede hablarse en el caso de actos del congreso que requieren (precisamente por ser del congreso) la aprobación de diputados y senadores.
Ambas cámaras, reza el art. 65, empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente; ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones más de tres días sin consentimiento de la otra.
Los reglamentos de ambas cámaras sí prevén la publicidad de las sesiones. Se trata de un requisito elemental del principio republicano de publicidad de todos los actos de gobierno, por lo que no vacilamos en sostener que las sesiones secretas son inconstitucionales, salvo en casos excepcionalísimos de secretos de estado que realmente son tales objetivamente.
El quorum
Quorum significa el número de miembros que se necesita para que un órgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones. (Número necesario para sesionar).
Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre quorum, sin perjuicio de excepciones. el art. 64 dice que ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros.
La imposibilidad de sesionar sin quorum parece dejar librado a la voluntad de los legisladores el
funcionamiento de las cámaras, porque si no asisten en número suficiente para formar quorum, la cámara no puede sesionar.
Se dispersa en el articulado de la constitución una serie de normas sobre el quorum. A la general del art. 64 sobre el que es necesario para que cada cámara se constituya en sesión, hay que añadir situaciones diversas. Así:
a. A veces, si se prescribe para “decidir” un quorum de votos sobre los miembros presentes, este
quorum de votos se cuenta y extrae sobre los miembros que en el caso hacen falta para que la
cámara “sesione”;
b. Otras veces, si se establece para “decidir” un número de votos sobre el total de miembros que
implica quorum agravado (o sea, que no basta la mayoría de más de la mitad), es menester que el quorum de asistencia también sea mayor que el normal a fin de que se pueda alcanzar el quorum de votos requerido;
c. Como principio, se entiende que cuando una norma que exige un quorum de votos para “decidir” no dice expresamente que se trata de los miembros “presentes”, aquel quorum de votos debe computarse sobre el total de los que componen la cámara.
Diversas normas han especificado en el nuevo texto un quorum especial o agravado para las decisiones propias de las cámaras del congreso, tanto relativas a competencias privativas como a las comunes a ambas. Así:
1. El art. 39 prevé que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa (pero no cada
proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habrá de sancionarse con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara
2. El art. 40 fija igual quorum de votos favorables para la sanción de la ley reglamentaria de la
consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un proyecto a consulta popular)
3. El art. 75 inc. 2º párrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia impositiva necesita
aprobarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara
4. El art. 75 inc. 3º prescribe igual quorum de votos favorables para establecer y modificar
asignaciones específicas de recursos coparticipables
5. El art. 75 inc. 22 señala que para denunciar uno o más instrumentos internacionales de los que taxativamente enumera como investidos de jerarquía constitucional, hace falta que con
anterioridad a la denuncia que le compete al poder ejecutivo el congreso la apruebe con dos
terceras partes de la totalidad de miembros de cada cámara
6. El art. 79 establece que:
a. Después de aprobarse un proyecto en general en el congreso, cada cámara puede delegar
(debe decirse: imputar) en sus comisiones la aprobación en particular de ese proyecto, con
el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros
b. Con igual quorum cada cámara puede dejar sin efecto esa delegación
c. Con igual quorum cada comisión aprueba el proyecto encomendado por la cámara de su
pertenencia.
7. El art. 81 prevé hipótesis de quorum de votos en el proceso común de sanción de las leyes que en su trámite han tenido adiciones o correcciones; las mayorías allí fijadas son:
a. Mayoría absoluta de los presentes
b. Dos terceras partes de los presentes, según las hipótesis que el artículo regula
8. El art. 85 consigna que la ley reglamentaria de la Auditoría General de la Nación tiene que ser
aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara
9. El art. 86 prescribe que la designación y remoción del Defensor del Pueblo a cargo del congreso ha de efectuarse con el voto de dos terceras partes de los miembros presentes de cada cámara
10. El art. 99 inc. 3º párrafo cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos los decretos de
necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la intervención final del
congreso será reglamentada en su trámite y en sus alcances por una ley que precisa ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cada cámara
11. El art. 99 inc. 4º prevé que el acuerdo del senado para la designación de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos tercios de miembros presentes de la citada cámara
12. El art. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de ministros:
a. Para ser interpelado a los fines de una moción de censura hace falta el voto de la mayoría
absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cámaras del congreso
b. Para ser removido es menester el voto de la mayoría absoluta de miembros de cada una de
las cámaras
13. El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene que sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara
14. En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura —y, por ende, con igual quorum de votos— se determinará la integración y el procedimiento del jurado de enjuiciamiento para la remoción de los jueces federales de instancias inferiores a la Corte Suprema.
La constitución formal no ha previsto con carácter general las comisiones legislativas de asesoramiento de las cámaras (que no deben confundirse con las comisiones “permanentes” para el receso del congreso, ni con las comisiones “investigadoras”). Excepcionalmente, la reforma de 1994 ha incorporado la Comisión Bicameral Permanente para seguimiento y control de los decretos de necesidad y urgencia que dicta el poder ejecutivo, para los decretos dictados por delegación legislativa, y para la promulgación parcial de leyes vetadas parcialmente (art. 99 inc. 3º, y art. 100, incs. 12 y 13).
Numerosas comisiones permanentes para diversas materias existen en virtud del reglamento de cada cámara; hay otras especiales y transitorias, y algunas bicamerales creadas por ley para asuntos determinados.
3.- LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES
Los privilegios parlamentarios se reputan establecidos en interés del parlamento o congreso como órgano, y se alega que tienen como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento y la jerarquía del mismo. Por eso se los llama también inmunidades, en cuanto preservan al órgano.
Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos: colectivos y personales; los primeros atañen al cuerpo o cámara en conjunto y como “órgano-institución” para facilitar el ejercicio de su función;
los segundos se refieren a la situación o actuación individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara, pero no en protección a su persona, sino a la función que comparte integrándolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia.
Entre los privilegios colectivos se incluyen:
a. El juzgamiento por cada cámara de la validez de “elección-derecho-título” de sus miembros
b. La competencia de cada cámara para hacer su reglamento
c. El poder disciplinario de cada cámara sobre sus propios miembros, y aun sobre terceros extraños
d. El derecho de cada cámara de hacer comparecer a su sala a los ministros del poder ejecutivo
e. Se incluye también como privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus
cargos los legisladores
Entre los privilegios personales se cita:
a. La inmunidad de opinión y expresión
b. La inmunidad de arresto
c. El desafuero
d. La dieta
La facultad de dictar el propio reglamento concede a cada cámara la competencia de establecer su estatuto interno, por supuesto que sin exceder ni alterar las normas de la constitución.
Las cámaras disponen de poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus miembros. El art. 66
dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por
desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral
sobreviniente a su incorporación, o hasta excluirle de su seno.
Reputándose al congreso un órgano eminentemente deliberativo, la libertad de expresión de sus miembros
ha sido considerada como imprescindible para el desempeño del cargo. Al privilegio consiguiente se lo
conoce con el título de “inmunidad” de opinión, y mediante él, a tenor del art. 68 de la constitución,
ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las
opiniones o los discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.
4.- LAS INTERPELACIONES
El art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime conveniente. En nuestro derecho constitucional del poder, siempre se denominó interpelación a este llamado que efectúan las cámaras para hacer comparecer a los ministros.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71, ahora el art. 101 hace obligatoria la concurrencia del jefe de gabinete de ministros al menos una vez por mes, alternativamente, a cada una de las cámaras. La finalidad es informar sobre la marcha del gobierno. Asimismo, el jefe de gabinete puede ser interpelado según la misma norma a efectos de tratar una moción de censura, y puede ser removido, todo ello con las mayorías previstas para el caso.
El art. 100 inc. 11 dispone que al jefe de gabinete le corresponde producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cámaras solicite al poder ejecutivo.
El jefe de gabinete tiene responsabilidad política ante el congreso en virtud del art. 100, de lo que inferimos que:
a. En su deber de informar a las cámaras en los términos del art. 101 sobre la marcha de gobierno, pueden aquéllas requerirle puntualmente cualquier informe referido a materias propias de cualquier ministro, o el panorama de conjunto, o la gestión personal del jefe de gabinete
b. De esta información no cabe decir que limite su finalidad a un conocimiento de utilidad para el congreso, ya que además puede derivar a una moción de censura y hasta a la remoción del jefe de gabinete
La interpelación, si bien se dirige personalmente a un ministro o al jefe de gabinete, recae en el poder ejecutivo, ya que los actos presidenciales llevan normalmente refrendo ministerial.
Capítulo 35 – la ley
La sancion de la ley en su aspecto sustancial
Al congreso se los llama órgano legislativo o poder legislativo porque legisla. La función primordial y fundamental de este órgano es emitir la ley.
El congreso, además de legislar, cumple funciones administrativas, realiza
actividad genuinamente política, y a veces también jurisdiccional. En segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los órganos de poder, “únicamente legisla el congreso”; no lo hace el ejecutivo ni lo hacen los jueces.
El proceso legislativo de formación de la ley consta de tres etapas o fases:
● La iniciativa o formulación del proyecto: La iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso, o del poder ejecutivo y, con la reforma de 1994, también del cuerpo electoral en la forma prevista en el art. 39 de la constitución.
● La constitutiva o de “sanción” del proyecto: consistente en la sanción del proyecto, está a cargo del congreso y transita por los cauces que regulan los arts. 78 a 84. Después de la reforma, también puede insertarse el mecanismo de la consulta popular previsto en el art. 40 de la constitución.
● La de eficacia, o de promulgación y publicación de la ley: está a cargo del poder ejecutivo; en los casos en que la propia constitución dispone excepcionalmente que la promulgación sea automática, o que el proyecto sancionado no puede ser vetado, o que queda sancionado como ley (por ej., en los arts. 40 y 83) el margen de arbitrio de que dispone normalmente el ejecutivo en la etapa de eficacia se reduce mucho.
Definida la ley en sentido material como creación de derecho nuevo u originario, salta a la vista que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos actos del congreso emitidos con forma de ley no tienen naturaleza o contenido material de ley. Como síntesis, ha de quedar en claro que: a) solamente el congreso
ejerce la competencia de legislar materialmente; pero b) no todas las competencias a las que reviste con forma de ley son ley en sentido material.
La constitución ofrece el siguiente panorama:
a. Solamente prevé en forma expresa el procedimiento para la sanción de leyes, pero
b. Ninguna norma establece expresamente que todos los actos y competencias del congreso deben expedirse con forma de ley.
LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO PROCESAL
El ejercicio de la función legislativa como etapa o fase constitutiva de la ley en el marco de la estructura de poder está a cargo del congreso, y transita separadamente en cada cámara; la cámara donde empieza el tratamiento del proyecto se llama “cámara de origen”, y la otra se llama “cámara revisora”.
Cuando en el proceso de formación de la ley se intercala una consulta popular vinculante, el cuerpo electoral —que no es un órgano del poder estatal— participa desde la sociedad con su voto afirmativo o negativo en el comicio, y si es afirmativo convierte en ley al proyecto consultado.
Cada cámara aprueba por sí el proyecto. Lograda tal aprobación en las dos, el proyecto queda sancionado, usándose para la sanción la fórmula establecida en el art. 84: “El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en congreso … decretan o sancionan con fuerza de ley”.
La sanción del proyecto de ley es un acto complejo, porque requiere el concurso de dos órganos, que son cada una de las cámaras. Acto complejo interno o intraórgano, porque concurren a formarlo las voluntades de órganos —cámaras— que pertenecen a un mismo órgano —congreso—. Y todavía más: a este acto complejo de la sanción de la ley se le añade, en la etapa de eficacia, la voluntad de otro órgano —poder ejecutivo con refrendo ministerial— que promulga la ley, con lo que la ley también es un acto complejo interórganos o externo, ya que concurren las voluntades del congreso y del poder ejecutivo. En el caso de consulta popular, concurre desde la sociedad la decisión del cuerpo electoral participante, que integra al acto estatal con una voluntad ajena al aparato gubernativo.
El art. 77 establece: “Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución.
En la etapa de iniciativa el PEN tiene la facultad de remitir, a cualquiera
de las cámaras, aquellos proyectos de ley que considere necesarios para
llevar adelante su plan de gobierno, no obstante le corresponde la
iniciativa exclusiva para presentar el proyecto de Ley de Presupuesto;
mientras que en la etapa de eficacia, su intervención constituye un
requisito esencial para que el proyecto sancionado por el Congreso adquiera
vigencia y obligatoriedad, mediante la promulgación y posterior publicación
de la norma legal.
La reforma constitucional de 1994 introdujo en el artículo 39 la "iniciativa popular", que es un mecanismo de participación ciudadana (o de democracia semi-directa) para la promoción de leyes, mediante el cual cualquier ciudadano puede presentar proyectos de ley ante la Cámara de Diputados (que es la cámara que representa al Pueblo de la Nación), que cuenten con la adhesión de un número determinado de firmas que apoyen el proyecto.
la Constitución le impone al Congreso el deber de sancionar una ley especial -con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara- para reglamentar el ejercicio de éste derecho, previendo que dicha ley reglamentaria no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional para la adhesión de firmas ciudadanas y exigiendo además que se contemple una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.
Finalmente, la Constitución limitó esta facultad, al precisar que no podrán ser objeto de iniciativa popular aquellos proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
El derecho de iniciativa popular fue finalmente reglamentado por la Ley 24.747 (promulgada en diciembre de 1996). En ella se requiere la adhesión de un número de ciudadanos no inferior al uno y medio por ciento (1,5%) del padrón electoral utilizado para la última elección de diputados nacionales y debe representar por lo menos a seis distritos electorales del país.
La iniciativa popular deberá formularse por escrito y contendrá:
a) la petición redactada en términos claros y en forma de ley;
b) una exposición de motivos con los fundamentos del proyecto;
c) nombre y domicilio del o los promotores de la iniciativa, los que podrán participar de las reuniones de Comisión con voz pero sin voto;
d) una descripción de los gastos y origen de los recursos que se ocasionaren durante el período previo a presentar el proyecto ante la Cámara de Diputados;
e) los pliegos con las firmas de los peticionantes, con la aclaración del nombre, apellido, número y tipo de documento y domicilio que figure en el padrón electoral.
Las planillas de recolección de firmas deben contener un resumen impreso del proyecto de ley a ser presentado, y la mención del o los promotores responsables de la iniciativa y, previo a su circulación, deben ser verificadas por el Defensor del Pueblo de la Nación en un plazo no superior a diez (10) días.
Una vez recolectadas las firmas necesarias, y previo a la iniciación del trámite parlamentario ante la Cámara de Diputados, la justicia natural se encarga de verificar , por muestreo, la autenticidad de las firmas en un plazo no mayor de veinte (20) días, prorrogable por resolución fundada del Tribunal. De verificarse que el cinco por ciento (5 %) o más de las firmas fueran falsas se desestimará el proyecto.
Superado dichos controles, el proyecto deberá presentarse ante la Mesa de Entradas de la Cámara de Diputados, de donde se remite a la Comisión de Asuntos Constitucionales, la que dictaminará sobre la admisibilidad formal de la iniciativa. Admitida la misma, la presidencia de la Cámara ordena su inclusión en el orden del día, como asunto entrado con tratamiento preferente, siguiendo en adelante el trámite previsto para la sanción de las leyes. La Cámara puede girar el proyecto a las comisiones respectivas para que en un plazo de quince días corridos emitan dictamen, vencido el cual el cuerpo procede al tratamiento del asunto con o sin despacho de comisión, pudiendo a tal efecto declararse en comisión manteniendo la preferencia.
En el sistema bicameral que la Constitución establece para el Poder Legislativo las dos cámaras están en un plano de igualdad, pues ninguna de ellas tiene "status" prevaleciente respecto de la otra. Como consecuencia de ello, se exige siempre el concurso de la voluntad de ambas para la sanción de un proyecto de ley. Dicha voluntad debe manifestarse en forma expresa, ya que en ningún caso se acepta la sanción tácita o ficta.
En la etapa constitutiva, el proyecto de ley se tramita separadamente en cada cámara, denominándose "cámara de origen o iniciadora" aquella por donde comienza el tratamiento parlamentario del proyecto, y "cámara revisora" a la restante. La reforma de 1994 simplificó el procedimiento parlamentario, reduciendo a tres las intervenciones posibles de las cámaras en la formación y sanción de las leyes.
De la lectura de las normas constitucionales involucradas en el proceso de formación legislativa, surgen los distintos supuestos que pueden tener lugar en la práctica parlamentaria:
Aprobación del proyecto por ambas cámaras (art. 78 CN).
Este punto se refiere al caso en que ambas cámaras aprueban afirmativamente el proyecto y constituye el procedimiento ordinario o simple.
Para considerarse aprobada la iniciativa, es necesario que haya recibido en ambas cámaras el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes en la sesión correspondiente, salvo en los casos que la Constitución exige una mayoría especial o calificada para la sanción de una determinada ley (por ejemplo,
la Constitución requiere que la ley convenio sobre coparticipación federal de contribuciones –art. 75 inc.4-así como la ley especial para la regulación de los decretos de necesidad y urgencia –art. 99 inc.3 CN- sean aprobadas con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara; mientras que para la sanción de una ley que declare la necesidad de una reforma constitucional –art. 31 CN- como para la que otorgue jerarquía constitucional a un tratado internacional de derechos humanos –art. 75 inc 22 CN- la Constitución exige la aprobación de las mismas con las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara)
Aprobado un proyecto de ley por la cámara de origen, pasa para su discusión
a la otra cámara. Lograda la aprobación por ambas, el proyecto queda
sancionado y es enviado al Poder Ejecutivo, usándose la fórmula establecida
por el artículo 84 de la Constitución Nacional: "El Senado y Cámara de
Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, ...decretan o
sancionan con fuerza de ley".
Ñ
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EL PODER EJECUTIVO
Capítulo 37- el poder ejecutivo.
LA NATURALEZA DEL PODER EJECUTIVO
En la trinidad de poderes derivada de la teoría de Montesquieu, el poder ejecutivo es el poder originario. El poder del estado comenzó actuando en forma monolítica, abarcando todas las funciones, las que, aun cuando pudieran distinguirse conceptualmente y realmente, no estaban divididas, repartidas, ni separadas en su ejercicio entre órganos distintos. Al operarse progresivamente el reparto divisorio, las funciones legislativa y judicial se desprenden del núcleo primario para atribuirse a órganos propios, en tanto la función del poder ejecutivo es retenida por el órgano que anteriormente las concentraba a todas. Cuando el poder del estado en su triple dimensión ejecutiva, legislativa y judicial ya no legisla ni juzga —porque legislan y juzgan otros órganos separados—, el poder ejecutivo retiene todo lo que no es legislación ni administración de justicia.
Cuando logra independencia la justicia, y luego la legislación, lo que queda por exclusión se llama administración. Y la función administrativa se radica fundamentalmente, en el poder ejecutivo (aunque no exclusivamente).
El poder ejecutivo tiene el liderazgo del poder político, y es el motor primitivo y principal de la dinámica
estatal. Su actividad suele descomponerse en dos rubros:
a. La actividad política en su sentido más puro, o actividad gubernamental
b. La actividad administrativa. Ambas son actividades vitales, continuas y permanentes.
Ambas importan conducir y dirigir realmente la empresa estatal, y accionar sin paréntesis el poder político.
El poder ejecutivo resume una triple actividad:
a. La política gubernativa, vinculada a la constitución, pero libre en su iniciativa y en su desarrollo
b. La administración, que tampoco es siempre meramente de ejecución, porque si bien es sub-legal (o sea, que debe moverse en un plazo inferior, vinculado por la ley) presupone también en amplias zonas un poder de iniciativa
c. La ejecución, o decisión ejecutoria, que recae en la aplicación y el cumplimiento de una decisión, sea ésta emanada de otro órgano —congreso o judicatura— o del mismo órgano ejecutivo.
2.- LA DENOMINACION Y EL CARACTER DEL PODER EJECUTIVO
El “órgano-institución” que la constitución formal denomina poder ejecutivo se individualiza en el “presidente de la Nación Argentina”.
El art. 87 de nuestra constitución enuncia que “el poder ejecutivo de la nación será desempeñado por un ciudadano con el título de «Presidente de la Nación Argentina»”.
Los ministros son ministros “del” poder ejecutivo porque acompañan al titular del mismo en el ejercicio de sus funciones, pero no porque estén “dentro” de él. Es decir que, aun fuera de la tríada de poderes, se asocian a uno de esos tres poderes, que es el ejecutivo, y no a los otros (bien que con éstos puedan tener relaciones inter-órganos). El refrendo es requisito de eficacia para el acto presidencial, como la promulgación del ejecutivo lo es para la ley sancionada por el congreso. Y aun aceptando que los actos presidenciales refrendados por el ministerio aparecen como actos complejos, resultantes del concurso de voluntades de varios órganos, el acto complejo es desigual, porque prevalece la voluntad de uno de los órganos concurrentes —en el caso, la del presidente de la república—. En efecto, pudiendo el presidente nombrar y remover por sí solo al jefe de gabinete y a sus ministros, la negativa del refrendo le deja expedita la posibilidad de separar al ministro reticente y de reemplazarlo por otro, con lo que la unipersonalidad se salva, porque la decisión originaria para realizar el acto pende de una voluntad única (aun cuando para la eficacia del acto necesite conformar un acto completo con el refrendo ministerial).
3.- EL PRESIDENCIALISMO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
Podría afirmarse que una atenuación mínima del presidencialismo queda “literalmente” expresada en tres
aspectos:
a. La prohibición de que el presidente ejerza facultades delegadas por el congreso —con las
excepciones habilitantes del art. 76—; personalmente, añadiríamos la prohibición de
promulgación parcial de leyes —también con la excepción prevista en el art. 80—;
b. La competencia del congreso para remover al jefe de gabinete en las condiciones del art. 101;
c. La prohibición de que el presidente dicte decretos de necesidad y urgencia —con las
excepciones autorizantes del art. 99, inc. 3º—.
A.- LAS COMPETENCIAS PRESIDENCIALES Y LA INSERCIÓN DEL JEFE DE GABINETE
Por un lado, el presidente de la república retiene la jefatura del estado y la del gobierno (art. 99, inc. 1º), pero la jefatura de la administración ha recibido un deslinde bastante ambiguo: el presidente es responsable “político” de la administración general del país (art. 99, inc. 1º) y el jefe de gabinete de ministros “ejerce” esa administración general (art. 100, inc. 1º).
Subsiste la relación jerárquica entre el presidente y el jefe de gabinete, al que nombra y remueve por sí solo (art. 99 inc. 7º).
El presidente conserva el poder reglamentario de las leyes, pero el jefe de gabinete expide:
a. Los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que a él le atribuye el art.
100, más
b. Los que sean necesarios para ejercer las que le “delegue” (debería decir: “impute”) el presidente,
con el refrendo del ministro del ramo al cual se refiera el acto o el reglamento.
El jefe de gabinete tiene algunas facultades “privativas” o exclusivas, como:
a. Presidir las reuniones del gabinete de ministros cuando está ausente el presidente (art. 100, inciso 5º);
b. Refrendar los decretos que dicta el presidente por delegación legislativa del congreso (art. 100, inciso 12);
c. Tomar a su cargo la intervención y el refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (art. 100, inciso 13, en correlación con el art. 99, inc. 3º) y de los que promulgan parcialmente una ley (art. 100, inc. 13, en correlación con el art. 80).
El mismo art. 100 inc. 4º le concede competencia para ejercer directamente las facultades y atribuciones delegadas por el presidente. Y esto no es lo mismo porque, en verdad, una cosa es expedir actos y reglamentos que son necesarios para ejercer facultades delegadas, y otra es ejercer directamente facultades presidenciales por “delegación”.
El jefe de gabinete también resuelve, en acuerdo de gabinete, sobre materias que el poder ejecutivo le indica o sobre las que, por decisión propia, estima necesarias por su importancia en el ámbito de su competencia.
Los decretos de necesidad y urgencia deben ser refrendados conjuntamente por el jefe de gabinete y los demás ministros, y que igual refrendo precisan los decretos que promulgan parcialmente a una ley (art. 100, inc. 13). Unos decretos y otros tienen que ser sometidos personalmente por el jefe de gabinete a consideración de la Comisión Bicameral Permanente del congreso dentro de los diez días de sancionados (ídem).
Asimismo, el jefe de gabinete refrenda los decretos presidenciales que se dictan en ejercicio de facultades que han sido delegadas por el congreso al po-der ejecutivo conforme al art. 76; dichos decretos también quedan sujetos a con-trol de la Comisión Bicameral Permanente. Todo ello surge del art. 100, inc. 12.
B.- LAS COMPETENCIAS PRESIDENCIALES EN LAS RELACIONES INTERÓRGANOS
Existe otra serie de paliativos posibles al presidencialismo, en conexión con diferentes órganos de poder y extrapoderes. Así:
1. En el poder judicial:
a. Los magistrados de la Corte Suprema mantienen el mismo mecanismo de designación
—por el poder ejecutivo con acuerdo del senado— pero el acuerdo ahora requiere dos
tercios de votos de sus miembros presentes, y la sesión debe ser pública
b. Para los jueces de tribunales federales inferiores, los nombramientos se efectúan con
intervención mediadora del Consejo de la Magistratura, y las remociones a través de un
jurado de enjuiciamiento.
2. Los órganos de control —como la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo—
pueden ser valorados como elementos de equilibrio, fiscalización y contralor. Algo similar cabe
predicar del Ministerio Público, que ha logrado cortar amarras con el poder ejecutivo.
3. La relación interórganos “poder ejecutivo-congreso”, aparece la facultad de cada cámara para
interpelar (a efectos de tratar una moción de censura) al jefe de gabinete, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cualquiera de las cámaras; y para removerlo con el voto dela mayoría absoluta de los miembros de cada una de ellas, todo conforme al art. 101. El art. 101 obliga también al jefe de gabinete a concurrir al menos una vez por mes, alternativamente, a cada una de las cámaras, para informar de la marcha del gobierno.
4. Las prohibiciones al ejecutivo para emitir disposiciones de carácter legislativo (art. 99 inc 3º), para promulgar parcialmente las leyes (art. 80), y para que el congreso le delegue competencias legislativas (art. 76) tienen en las mismas normas impeditivas sus excepciones habilitantes.
5. El período de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado desde el 1º de marzo al 30 de
noviembre (art. 63), pero esta formalidad no basta para afirmar, sin más, que el congreso se halle en condición de fortificar sus competencias y, de ese modo, atemperar las presidenciales.
6. La competencia para intervenir a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires queda ahora
explícitamente atribuida al congreso (art. 75 inc. 31), así como la de aprobar o revocar la que, de acuerdo con el art. 99 inc. 20, dispone durante su receso el poder ejecutivo.
7. La ley de convocatoria a consulta popular sobre un proyecto de ley no puede ser vetada; el voto afirmativo del cuerpo electoral la convierte en ley de promulgación automática (art. 40).
La introducción de la Comisión Bicameral Permanente es una novedad que coloca en interacción al poder ejecutivo, al jefe de gabinete de ministros, y al congreso.
4.- EL ACCESO AL CARGO Y LA PERMANENCIA EN EL MISMO
El actual art. 89 dice: “Para ser elegido presidente o vice-presidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador.”
El art. 94 dice que ambos “serán elegidos directamente por el pueblo…”, de donde surge que el momento de la elección del presidente y vice es el del acto electoral en el que el electorado vota por la fórmula.
El nuevo art. 90 ha quedado formulado de la siguiente manera: “El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período.”
Durante el período de desempeño, agrega el art. 92, ni el presidente ni el vice pueden ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro emolumento nacional ni provincial.
Se trata de una incompatibilidad absoluta, que impone total dedicación al cargo, e impide no sólo percibir remuneraciones, sino también ejercer otras actividades.
5.- LOS PROBLEMAS VINCULADOS CON LA ACEFALIA
“Acefalía del poder ejecutivo” quiere decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular;
siendo el ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando falta el único titular que tiene, es decir, el presidente. El
poder ejecutivo está acéfalo cuando por cualquier causa no hay presidente, o si lo hay no puede ejercer sus
funciones.
El art. 88 enfoca dos supuestos:
a. Que una causal de acefalía afecte únicamente al presidente de la república, en cuyo caso el poder
ejecutivo es ejercido por el vicepresidente (es lo que llamamos la “sucesión” del vicepresidente)
b. Que tanto el presidente como el vice estén afectados por una causal de acefalía, en cuyo caso le
cabe al congreso “determinar” el funcionario público que ha de desempeñar la presidencia, hasta
que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo”.
Causales de Acefalía
Artículo 88.- En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del Presidente,
el Poder Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte, dimisión
o inhabilidad del Presidente y vicepresidente de la Nación, el Congreso determinará qué funcionario público
ha de desempeñar la Presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente
sea electo.
a. Enfermedad o inhabilidad
b. Ausencia de la Capital o del país
c. Muerte
d. Renuncia
e. Destitución
f. Dimisión
En cuanto a la destitución o remoción, la constitución prevé el juicio político para el presidente y el vice.
La remoción por golpe de estado, revolución, o cualquier hecho de fuerza, es una causal
extraconstitucional; por eso, quien asume la presidencia es un presidente de facto y no de jure.
Cuando una causal de acefalía afecta al presidente, “el poder ejecutivo será ejercido por el vicepresidente”,
según reza la primera parte del art. 89. Hay acefalía, pero hay un sucesor.
a) Si la acefalía es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma permanente: el vice
ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del período presidencial pendiente y asume el cargo en sí
mismo, y se convierte en presidente; no es el vice “en ejercicio del poder ejecutivo”, sino “el presidente”;
con eso, desaparece la acefalía, porque definitivamente el ejecutivo tiene un nuevo titular. Con la
transformación del vicepresidente en presidente, el órgano vicepresidencial queda a su vez acéfalo; de allí
en adelante, habrá presidente y no habrá vice.
b) Si la acefalía no es definitiva —por ej.: por ausencia o enfermedad transitoria del presidente— el ejercicio que el vicepresidente hace del poder ejecutivo es algo así como una suplencia, hasta que el presidente reasuma sus funciones; en esos casos, el vice es sólo vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo; el presidente sigue siendo tal, sólo que “es” pero no ejerce, y por eso, cuando reasume, no presta nuevo juramento. El vice sigue siendo vice. O sea que no sucede al presidente en el cargo, sino sólo lo reemplaza en las funciones del cargo.
Cumpliendo con la facultad que el artículo 88 en su segunda le otorga, el Congreso dictó en 1868 la Ley 252 denominada Ley de Acefalia. Fue derogada y reemplazada en 1975 por la Ley 20.972, vigente en la actualidad
Ley 20.972.-
Esta Ley establece que en caso de acefalia total (presidente y vicepresidente), el Poder Ejecutivo será desempeñado transitoriamente por:
a. El presidente provisorio del Senado (en primer lugar),
b. El presidente de la Cámara de Diputados (a falta del anterior),
c. El presidente de la Corte Suprema de Justicia (a falta de los 2 anteriores).
El mandato de estos funcionarios es transitorio, ya que:
• Si la "ausencia" del Presidente (y vice) es definitiva, quien haya ocupado el cargo lo ejercerá hasta que el Congreso reunido en Asamblea elija un nuevo Presidente dentro de las 48 hs, que debe ser un diputado, un senador o un gobernador de provincia.
• Si la "ausencia" del Presidente (y vice) es transitoria, quien haya ocupado el cargo lo ejercerá hasta que el Presidente (o vice) reasuma sus funciones.
6.- LA ELECCION PRESIDENCIAL
En los artículos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de designación del presidente y vicepresidente de la república.
Artículo 94.- El Presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el Pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único.
Artículo 95.- La lección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del Presidente en ejercicio.
Artículo 96.- La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos fórmulas de
candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la anterior.
Artículo 97.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como Presidente y vicepresidente de la Nación.
Artículo 98.- Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como Presidente y vicepresidente de la Nación.
La doble vuelta no se realiza cuando:
a. En el primer acto electoral la fórmula más votada supera el 45% de los votos afirmativos
válidamente emitidos;
b. En ese primer acto electoral la fórmula más votada alcanza el 40% al menos de los votos
afirmativos válidamente emitidos, y además hay una diferencia mayor del 10% respecto del total de votos afirmativos emitidos válidamente a favor de la fórmula que le sigue en número de votos.
Cuando no concurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe realizar un segundo acto electoral para que el electorado activo elija entre las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta.
Capitulo 38 – ATRIBUCIONES DEL PEN
La mayoría de las atribuciones del Poder Ejecutivo están enunciadas en el Art. 99 de la Constitución.
Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país.
2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo NO PODRÁ en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, EMITIR DISPOSICIONES DE CARÁCTER LEGISLATIVO.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, juntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara . Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.
4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.
5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.
6. Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nación.
7. Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado; por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución.
8. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las medidas que juzgue necesarias y convenientes.
9. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.
10. Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de las rentas da la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales.
11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.
12. Es comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de la Nación.
13. Provee los empleos militares de la Nación: con acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las Fuerzas Armadas; y por sí solo en el campo de batalla.
14. Dispone de las Fuerzas Armadas, y corre con su organización y distribución según las necesidades de la Nación.
15. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso.
16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El Presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el Artículo 23.
17. Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están obligados a darlos.
18. Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del Congreso. En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio público.
19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura.
20. Decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento.
JEFATURAS PRESIDENCIALES:
Según el art 99 inc 1 y 12 el presidente de la nación asume 4 jefaturas:
a- ES JEFE DE ESTADO
El inc. 1 establece que el presidente es el "jefe supremo de la Nación”, eso significa que este es el único que puede representar al Estado como persona jurídica , ya sea en las relaciones internas (dentro del país) o en las relaciones internacionales (con países extranjeros u organismos internacionales). De ninguna manera debe entenderse que el Poder Ejecutivo (presidente) es superior a los otros poderes.
b- ES JEFE DE GOBIERNO
El presidente tiene a su cargo la conducción política del Estado. Nuestro sistema PRESIDENCIALISTA se diferencia de los parlamentarios donde la JEFATURA DE GOBIERNO y la JEFATURA DE ESTADO son desempeñadas por diferentes personas.
c- ES JEFE DE LA ADMINISTRACIÓN
El inciso 1 del articulo 99 establece que EL PRESIDENTE ES RESPONSABLE POLITICO DE LA ADMINISTRACION GENERAL DEL PAIS. Sin embargo, el Art. 100 (inc. 1) afirma que al Jefe de Gabinete le corresponde "ejercer la administración general del país" . Esto significa que el presidente es el Jefe (y el titular) de la Administración pública , mientras que el Jefe de Gabinete es quien la ejerce y la lleva a cabo. La Administración pública es la actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiende a satisfacer en forma inmediata las necesidades de la sociedad y de los individuos que la integran. Por ej.: la prestación de servicios como la salud, la educación, las comunicaciones, y demás servicios públicos a cargo del gobierno federal.
d- ES COMANDANTE EN JEFE DE LAS FUERZAS ARMADAS
El inc 12 afirma que EL PRESIDENTE ES COMANDANTE EN JEFE DE TODAS LAS FFAA DE LA NACION. tiene a su cargo los poderes militares de mando y organización de las Fuerzas Armadas, es decir que dispone y maneja tropas, elementos bélicos, etc.
Si bien puede ejercer él mismo dicha jefatura, es muy usual que la delegue en un oficial profesional (sobre todo si el presidente es un civil). De todas formas , aunque delegue la jefatura, sigue teniendo las atribuciones del mando . Ei: aplicar sanciones disciplinarias a los militares, determinar que se cumplan las sentencias de los tribunales militares, etc.
LOS REGLAMENTOS
Al analizar el Poder Legislativo (Congreso), se señaló que su función principal es dictar normas obligatorias de carácter general (leyes), y que en principio dicha función sólo le corresponde a él. Sin embargo, en ciertos casos excepcionales, la Constitución habilita al Poder Ejecutivo a dictar normas obligatorias de carácter general, denominadas Reglamentos Administrativos.
Se puede definir al Reglamento Administrativo como un acto unilateral emitido por el Poder Ejecutivo, que crea normas jurídicas generales y obligatorias, mediante una habilitación expresa de la Constitución.
Existen 4 tipos de reglamentos:
a) Reglamentos de ejecución: son los denominados "decretos reglamentarios". Su finalidad es facilitar la ejecución o aplicación de las leyes dictadas por el Congreso. El "decreto reglamentario" generalmente desarrolla con más s detalle algún punto de la ley y lo adecúa a la realidad que debe regular. Este tipo de decretos no pueden alterar el espíritu o fondo de las leyes que reglamentan. La facultad del Presidente de la Nació n para dictar este tipo de reglamentos surge del Art. 99 inc. 2.
b) Reglamentos Autónomos: son aquellas norma s generales que dicta el Poder Ejecutivo, sobre materias que pertenecen a su "zona de reserva", es decir sobre temas privativos de su competencia no regulados por una ley. Por ej.: regulación de los recursos y procedimientos administrativos; normas disciplinarias para los empleados de la Administración pública, etc.
c) Reglamentos Delegados: en este caso, el Congreso dicta "leyes marcos " y le delega al Poder Ejecutivo la facultad de completarlas por medio de los reglamentos delegados (sin los cuales esa ley marco no puede entrar en vigencia).
El Art. 76 prohíbe la delegación legislativa en el Pod r Ejecutivo. Pero este mismo artículo establece una excepción, ya que el Congreso podrá delegarle dicha función bajo los siguientes requisitos:
• Que se trate de temas relacionados con la Administración o con Emergencia pública, y
• Que esa delegación sea por un tiempo determinado y según las pautas que establezca el Congreso. Por ej.: la delegación no puede recaer sobre materias como penal, tributaria, electoral, etc. Tampoco se puede delegar por un tiempo indeterminado, ni el Poder Ejecutivo exceder las pautas establecidas por el Congreso.
d) Reglamentos de Necesidad y Urgencia: son aquellos reglamentos o decretos, de carácter legislativo, que puede dictar el Presidente cuando ciertas circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los pasos normales previstos por la Constitución para la sanción de las leyes. Son los denominados decretos-leyes (Art. 99 inc. 3).
El principio general es que el presidente no puede emitir disposiciones de carácter legislativo, y si lo hiciera dichas leyes serían nulas. La excepción a este principio son los "decretos de necesidad y urgencia" o "decretos-leyes". Para que el presidente pueda dictar este tipo de decretos, se deben cumplir las siguientes condiciones:
1. Deben darse circunstancias excepcionales que hagan imposible aplicar el mecanismo previsto por la Constitución Nacional para sancionar leyes (arts. 77 a 84).
2. El dictado del decreto debe fundarse en razones de necesidad y urgencia, como por ejemplo: grave crisis nacional o riesgo social.
3. El contenido del decreto no puede tratar sobre materia Penal, Tributaría, Electoral ni de Partidos Políticos.
4. El decreto debe ser aprobado por los ministros, conjuntamente con el Jefe de Gabinete.
5. Pasados 10 días de la emisión del decreto, el Jefe de Gabinete deberá someterlo a una Comisión Bicameral Permanente, la cual tendrá 10 días para analizarlo y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para que lo traten expresamente.
6. El Congreso debe dictar una ley especial (con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara) que diga si el decreto es válido o no. El art. 82 establece que no se acepta la sanción tácita del Congreso. Este tipo de decretos pueden ser sometidos a revisión judicial, para que un juez (o tribunal) verifique si se cumplen todos los requisitos de validez. El decreto puede ser sometido a control judicial antes de que el Congreso lo convalide o después de que lo convalide. Es decir que aun cuando el Congreso haya dictado la ley especial declarándolo válido, el decreto no está eximido de ser declarado inconstitucional.
PARTICIPACIÓN EN EL PROCESO LEGISLATIVO.
El Poder Ejecutivo participa en el proceso de formación de las leyes. Es el encargado de llevar adelante la Etapa de eficacia, es decir la promulgación y la publicación de la ley en el Boletín Oficial. La etapa de eficacia comienza en el momento que el Poder Ejecutivo recibe el proyecto de ley sancionado por el Congreso. A partir de ese instante, el Presidente debe cumplir los siguientes pasos:
1. Debe examinar el proyecto sancionado (art. 78). Por ej.: verificará si el Congreso llevó a cabo el procedimiento como lo establece la Constitución; si el proyecto de ley es inconstitucional en alguno de sus puntos, o si tiene fallas o disposiciones no convenientes, etc.
2. Luego de analizarlo, tiene 2 caminos posibles: a. Promulgar el proyecto: puede promulgarlo expresamente (a través de un decreto) o promulgarlo tácitamente (deja transcurrir un plazo de 10 días en silencio desde que lo recibe); o b. Vetar el proyecto: significa que lo desecha. Puede vetarlo totalmente (desecha el proyecto entero) o vetarlo parcialmente (desecha algunos puntos específicos del proyecto, lo que también puede denominarse "promulgación parcial"). E l proyecto vuelve al Congreso para ser tratado nuevamente en sus partes "desechadas”.
3. Si finalmente el proyecto es aprobado, éste se convierte e n Ley y el Presidente debe publicar su texto en el Boletín Oficial. A partir de ese momento la ley adquiere obligatoriedad y vigencia.
NOMBRAMIENTOS:
El Art. 99 le otorga al presidente la facultad de nombrar y remover de sus cargos a ciertos funcionarios y agentes del Estado . Para ello, en algunos casos necesita el acuerdo del Senado, y en otros casos puede hacerlo por sí solo.
CASOS EN QUE NECESITA EL ACUERDO DEL SENADO
a) Designación de miembros (jueces) de la Corte Suprema: el presidente tiene la facultad de designar a la persona que considere idónea, pero necesita el acuerdo de 2/3 de miembros presentes del Senado que aprueben dicha designación. Para decidir esta cuestión, el Senado deber debatir en sesión pública (no puede ser secreta), y dicha sesión debe haber sido convocada para tratar este tema específicamente (art. 99 inc. 4). La remoción de los Jueces de la Corte Suprema sólo es posible a través del Juicio Político. Por lo tanto, el presidente no tiene facultades para removerlos.
b) Designación de los demás jueces de Tribunales federales inferiores: el presidente debe elegirlos de una terna que presenta el Consejo de la Magistratura; y luego esta designación debe ser aprobada por el Senado en sesión pública. Para la elección de estos jueces debe tenerse en cuenta su idoneidad, es decir que sean capaces, honestos, laboriosos, responsables, etc. (art. 99 inc. 4).
Entonces, para hacer este nombramiento intervienen:
● El Consejo de la Magistratura: elabora una terna de candidatos (3) surgida a través de un concurso público (art. 114).
● El Presidente de la Nación: elige a un juez del tema que le propone el Consejo. Como la terna es vinculante el presidente no puede proponer a otro candidato, debe elegir de esa terna.
● El Senado: aprueba la elección de los jueces hecha por el presidente, según su idoneidad. Si no la aprueba, no hay designación. La remoción de estos jueces sólo puede ser llevada a cabo por un "jurado de enjuiciamiento". El presidente no tiene facultades para removerlos.
c) Designación y remoción de los diplomáticos: el presidente tiene la facultad de nombra r y de remover a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios, con el acuerdo del Senado. El acuerdo del Senado es necesario tanto para nombrarlos como para removerlos (art. 99 inc. 7).
d) Designación de los oficiales de las Fuerzas Armadas: si bien los empleos y cargos militares son creados por el Congreso (art. 75 inc. 20 y 27), las personas que van a ocupar dichos cargos son seleccionadas y nombradas (o ascendidas) por el Presidente de la Nación. Para ello necesita el acuerdo del Senado; es decir que el Presidente elige al candidato y le pide al Senado su aprobación antes de hacer el nombramiento (art. 99 inc. 13)
CASOS EN QUE NO SE NECESITA EL ACUERDO DEL SENADO
a) Designación y remoción de los ministros del Poder Ejecutivo: el presidente tiene la facultad de nombrar y remover por sí solo al Jefe de Gabinete y a los demás ministros. Para ello no necesita el acuerdo ni la autorización de nadie (art. 99 inc. 7).
b) Designación y remoción de otros agentes y empleados públicos: el presidente también tiene la facultad de nombra r y remover a los oficiales de sus secretarías, agentes consulares y a los demás empleados de la administración cuyo nombramiento no esté regulado de otra forma por la Constitución. Con respecto a los empleados públicos (por ej.: empleados de la administración), debemos tener en cuenta que para ser removidos deben incurrir en alguna causa que justifique dicha remoción, ya que gozan de "estabilidad" en sus empleos (art. 14 bis).
LOS NOMBRAMIENTOS EN COMISIÓN
Si el Congreso está en receso y es necesario llenar una vacante de los cargos en que necesita acuerdo, en ese caso el Presidente está facultado para "nombrar en comisión" a las personas que él considere que deben ocupar esos cargos. Es decir que los nombra por sí solo, pero bajo la condición de que el Senado (cuando el Congreso vuelva a sesionar) apruebe dicho nombramiento. El Senado tiene tiempo para expedirse hasta que termine el período de sesiones ordinarias.
La validez del nombramiento dependerá de su decisión:
a. Si el Senado rechaza expresamente el nombramiento, el funcionario cesa inmediatamente en su cargo.
b. Si el Senado no deniega el nombramiento, éste finaliza al término de las sesiones ordinarias (plazo que tiene el Senado para expedirse).
c. Si el Senado aprueba el nombramiento, éste queda perfeccionado.
LAS RELACIONES CON EL CONGRESO:
A lo largo de la Constitución, hay algunas situaciones que relacionan "formalmente" al presidente de la Nación con el Congreso:
a) Apertura de las sesiones: el art. 99 inc. 8 establece que el presidente es el encargado de hacer la apertura anual de las sesiones del Congreso. Para esta ocasión, ambas Cámaras se reúnen en Asamblea Legislativa para recibir el "mensaje" del presidente.
b) Prórroga de las sesiones ordinarias y Convocatoria a extraordinarias: el presidente está autorizado a prorrogar las sesiones ordinarias del Congreso; aunque también las puede prorrogar el propio Congreso, ya que se trata de una "facultad concurrente". El presidente también tiene la facultad de convocar al Congreso a sesiones extraordinarias cuando un grave interés lo requiera. Esta última es una facultad exclusiva del presidente (art. 99 inc. 9)
c) Ausencia del presidente: para poder salir del país, el presidente debe pedirle autorización al Congreso. En la práctica suele suceder que el Congreso le otorga dicha autorización para todo el año, o por todo su mandato.
d) Renuncia del presidente: el Presidente, en caso de que pretenda renunciar, debe presentar dicha renuncia ante el Congreso. La renuncia debe tener fundamentos válidos y es el Congreso el que los va a analizar para decidir si esos motivos tienen sustento o no.
- INDULTO Y CONMUTACIÓN DE PENAS
El Art. 99 inc. 5 le otorga al Presidente de la Nación la facultad de indultar y de conmutar penas. El Indulto es el perdón otorgado a una persona que ha sido condenada por una sentencia firme. Sólo hace cesar los efectos de la sentencia condenatoria; es decir que se le perdona la pena . Por lo tanto el delito y la sentencia siguen existiendo, sólo que no se le aplicará la pena al condenado. Es un perdón absoluto, ya que elimina la pena en su totalidad. Ei: si una persona fue condenada a 8 años de prisión, el indulto la exime de los 8 años.
La Conmutación de penas es el cambio de una pena mayor por una menor, es decir que se reduce el monto de la sanción . Es un perdón parcial, ya que no elimina la pena en su totalidad. Ei: a un condenado a 8 años se le conmuta la pena a 3 años o a pagar una multa.
Tanto el indulto como la conmutación son de carácter particular, es decir que se dictan y aplican para beneficiar a una persona en particular (a diferencia de la amnistía que es de carácter general y la dicta el Congreso).
RELACIONES INTERNACIONALES:
El presidente es el encargado de conducir las relaciones con los demás países y organismos internacionales.
El Art. 99 inc. 11 establece también que el presidente es quien debe recibir a los ministros, enviados oficiales y cónsules de otros países.
Con respecto a la celebración de Tratados, e tiene a su cargo la negociación y la ratificación.
Para celebrar un Tratado deben cumplirse 3 etapas:
1. Negociación y Firma: se fijan los términos del Tratado y luego es firmado por el Presidente.
2. Aprobación, rechazo o desaprobación parcial del Tratado: lo hace el Congreso a través de una ley.
3. Ratificación en sede internacional: es la manifestación del Estado, hecha por el Presidente, de someterse a ese Tratado. Recién aquí se dice que el Estado está obligado por dicho Tratado.
La conducción de las relaciones intencionales de nuestro Estado es una facultad del Presidente (art. 99 inc. 11). AI Congreso sólo le corresponde aprobar o no el Tratado firmado por el Presidente.
- PODERES MÍLITARES
El Presidente de la Nación es el Jefe de todas las Fuerzas Armadas.
Es por ello que cuenta con las siguientes atribuciones:
a. Dispone de las Fuerzas Armadas, y puede organizarías y distribuirlas según las necesidades de la Nación (art. 99 inc. 14).
b. Designa y nombra a quienes ocupan los empleos militares (con acuerdo del Senado). Si se encuentran en el campo de batalla, puede designarlos sin el acuerdo del Senado (inc. 13).
c. Declara la guerra y ordena represalias contra otros Estados, con autorización y aprobación del Congreso (inc. 15). Son los denominados "poderes de guerra".
ESTADO DE SITIO
Con respecto a la Declaración del Estado de Sitio, hay que distinguir según se trate de "ataque exterior" o de "conmoción interior":
• En caso de ataque exterior, el Estado de sitio es declarado por el Presidente con acuerdo del Senado.
• En caso de conmoción interior, el Estado de sitio es declarado por el Congreso. Por lo tanto, el Presidente sólo podrá declararlo si el Congreso está en receso. Durante el Estado de sitio, el Presidente puede arrestar o trasladar a las personas detenidas, de un lugar a otro del país (salvo que ellas prefieran irse al exterior). Pero no podrá aplicar penas ni condenar, ya que se trata de una atribución del Poder Judicial.
PODERES FINANCIEROS
El Art. 99 inc. 10 establece que el Presidente tiene la facultad de supervisar el trabajo que realice el Jefe de Gabinete en cuanto a hacer recaudar las rentas y hacer ejecutar la ley de presupuesto (dictada por el Congreso).
Capitulo 39 – órganos dependientes del PEN
Si bien el Poder Ejecutivo es unipersonal, ciertos funcionarios y órganos trabajan como colaboradores inmediatos del Presidente y que dependen jerárquicamente de él. Tal es el caso del Jefe de Gabinete y del Ministerio (ministros).
La figura del JEFE DE GABINETE fue introducida en la CN en la reforma de 1994. Es un colaborador inmediato del presidente y posee facultades especiales.
Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde:
1. Ejercer la administración general del país.
2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.
3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que correspondan al presidente.
4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia.
5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del presidente.
6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo.
7. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto nacional.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.
10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.
12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.
13. Refrendar juntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente.
EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS NO PODRÁ DESEMPEÑAR SIMULTANEAMENTE OTRO MINISTERIO.
Artículo 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras.
Existen diversas disposiciones que lo relacionan con el Congreso:
a) Moción de censura y Destitución: El Art. 101 establece que el Jefe de Gabinete puede ser interpelado por el Congreso para que se le aplique una "moción de censura" (expresión de disconformidad sobre la marcha de su gestión, que origina la posibilidad de removerlo). Para que se le aplique dicha moción de censura es necesario el voto de la mayoría absoluta de los miembros de una de las Cámaras. Una vez concluido el tratamiento de la moción de censura, el Jefe de Gabinete puede ser destituido si así lo decide el voto de la mayoría absoluta de miembros de cada Cámara. Es decir que para aplicarle la moción de censura sólo es necesario el voto de la mayoría absoluta de una de las Cámaras. En cambio, para destituirlo se necesita el voto de la mayoría absoluta de ambas Cámaras.
b) El Art. 101 también obliga al Jefe de Gabinete a concurrir al Congreso al menos una vez por mes, para informar sobre la marcha del Gobierno.
c) Otras disposiciones que lo relacionan con el Congreso son las de los incisos 6, 9,1 0 y 11 (Art. 100).
Cuando se habla de MINISTERIOS se hace referencia a todos y a cada uno de los ministros que colaboran con el Presidente de la Nación (por ej: ministro de economía, ministro de educación, etc)
El Jefe de Gabinete integra el Ministerio (es un ministro más), por lo tanto se le aplican todas las disposiciones genéricas referidas a los ministros (por ej: responsabilidades, incompatibilidades, sueldo, etc).
Los Ministros colaboran con el Presidente de diversas maneras:
a) Refrendan y legalizan los actos del Presidente para que tengan eficacia. "Refrendar" significa autorizar un documento a través de una firma. "Legalizar" significa certificar si un documento o su firma es auténtico. Para algunos actos sólo es necesario el refrendo del Jefe de Gabinete. Por ei: decretos reglamentarios, reglamentos delegados, etc. (art 100 incs 8 y 12). Para otros actos es necesario el refrendo de todos los ministros, incluido el Jefe de Gabinete. Por ej: decretos de necesidad y urgencia, decretos que promulgan parcialmente una ley, etc. (art. 100 inc 13).
b) Participan de las Reuniones de Gabinete (reunión de ministros), para tratar cierto temas; como por ej: la autorización de un decreto de necesidad y urgencia , la confección del proyecto de Ley de Presupuesto, etc (art. 100 incs 13 y 6).
El Art. 103 establece un límite a las atribuciones de los ministros: "Los ministros no pueden por si solos, en ningún caso, tomar resoluciones". Esto significa que los ministros no pueden tomar decisiones definitivas que le correspondan al Presidente o al Jefe de Gabinete (ni siquiera ante casos de emergencia o estados de necesidad).
Sin embargo, la Corte ha autorizado al Presidente a realizar "imputación de funciones" a favor de los Ministros. Es decir que puede delegar ciertas atribuciones en los ministros, pero conserva la facultad de dejar sin efecto, modificar o convalidar dichos actos. Por lo tanto, la última decisión siempre corresponde al Presidente.
Ejemplo: el ministro de Economía confecciona un plan económico, pero la decisión de aplicarlo corresponde al Presidente.
Si bien el Art. 103 establece que los ministros no pueden tomar resoluciones (decisiones definitivas), sí pueden hacerlo con respecto al régimen económico y administrativo de su propio departamento. Por ej: control de oficinas, instrucciones a empleados, fijar sueldos, licencias, horarios de trabajo, etc.
El Art. 102 establece que los ministros son responsables por los actos del Presidente que ellos mismos autorizan. Por ej: si el decreto que autorizan es un acto ilegal (como adjudicar algo a quien no corresponde a través de un fraude, etc), quien lo haya autorizado también es responsable.
• Si esta autorización la realizó solo: la responsabilidad es individual.
• Si la autorización la realizó en conjunto con otros ministros: la responsabilidad es solidaria.
Los ministros y el Jefe de Gabinete son designados y removidos por el Presidente de la Nación, SIN AUTORIZACIÓN de ningún otro órgano . De todas formas, tanto el Jefe de Gabinete como los demás ministros pueden ser removidos a través del Juicio Político.
El Jefe de Gabinete también puede ser destituido por el Congreso (voto de la mayoría absoluta de miembros de cada Cámara).
Los Ministros NO pueden ser senadores ni diputados (art 105). Esta incompatibilidad tiene como objetivo no afectar el principio de división de poderes .
En caso de que un Ministro sea elegido como legislador, deberá renunciar al cargo de ministro antes de ingresar al Congreso.
Por su parte, el Jefe de Gabinete TIENE PROHIBIDO desempeñar a la vez otro ministerio (por ej: no puede ser a la vez Jefe de Gabinete y Ministro de Salud).
Los Ministros se relacionan con el Congreso en diversas situaciones:
a. Interpelación: los ministros pueden ser citados por cada una de las Cámaras para que estos den explicaciones de lo que ellas le pidan, o para que les rindan informes (art. 71). Deben presentarse personalmente y su negativa puede dar lugar al pedido de juicio político. Es lo que se conoce con el nombre de "Interpelación".
b. Informe de los ministros: los ministros deben presentarle al Congreso, una vez que abra sus sesiones ordinarias, u n resumen o informe detallado (llamado memoria) de cómo marcha n los negocios de la Nación en sus departamentos respectivos (art. 104).
c. Intervención en las sesiones: los ministros tienen la facultad de concurrir en forma espontánea a las sesiones del Congreso y de participar en los debates, con la única prohibición de votar (art. 106). El Art. 100 de la Constitución establece que el número de Ministros y sus respectivas competencia s deben ser establecidos por una ley especial. En la actualidad, el número y competencia de los ministros está establecido por la Le y de Ministerios.