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CLASE  Nº2 - DESGRABADA DEL VIERNES 13 DE AGOSTO DE 2010

(Clase a cargo del titular de cátedra Dr. Ghersi)

El derecho es importante para defender por ejemplo a usuarios de medicinas prepagas o cuando se necesita una silla de ruedas que el estado no da. A tribunales no se va a buscar justicia, se va a ser eficiente con los derechos del cliente, se debe saber mucho más que el otro. Cada banco de la facultad los pagan los que están en la marginación y en la miseria. Hay que tener dignidad por los que duermen en la calle y sin embargo están pagando el banco de la facultad y la sociedad lo que quiere es matarlos a todos. La UBA es la 3ra universidad más importante de Latinoamérica.  ¿Qué es el derecho? Tiene muchos significados: Regula la convivencia, es un conjunto de normas, etc. Derecho civil tiene los lineamientos básicos para usar en otras materias o áreas. Es muy difícil establecer lo que es el derecho. Se puede tener una formación de lo que es, y luego se va formando. Kelsen es el único que escribió normología jurídica, nunca habló de valores. Si miramos el derecho de 1853 cuando se sancionó la C.N. que es un instrumento de construcción de  un país,  porque antes de esto la Argentina no existía, al construir el país existe la constitución. EEUU tiene la fecha 4 de julio. Nosotros tenemos muchas fechas, el 25 de mayo le juramos fidelidad al rey Fernando VII, el 9 de julio solo declaramos. El poder es importante, y es UNO. Otras cosas son los roles y funciones del poder: No hay división de poder, hay división de roles y funciones del poder. Legislativo, ejecutivo y Jurisdiccional, la constitución no habla de poder judicial, sino jurisdiccional. EL P.L. saca una ley y aparece bajo la C.N. regulando la convivencia. Con la ley de mayoría de edad, que es a los 18, y no se pone el derecho de salud integra los alimentos y termina a los 21 años, las medicinas pre-pagas sacan al joven del plan y le cobran como un integrante más. P.E. no solo reglamenta las leyes y tiene también la función de control de la ley. El P.J.(jurisdiccional) controla a los otros 2 poderes. El presidente de la corte dice que se necesita transparencia en la elección de los jueces. Los jueces deben por lo menos autónomos. La competencia constitucional es nacional, provincial y municipal, es importante porque si hay una ley federal con requisitos importante, referida a la protección del medio ambiente y luego San Juan o Catamarca, saca una ley que permite la explotación de oro a cielo abierto, y contamina porque baja los requisitos de la ley federal. O el municipio “X” da la concesión a una empresa para fabricar chorizos que contamina el río. El tema de las competencias está en resoluciones y ordenanzas (debajo de las leyes) que deberían guardar lógica con el ordenamiento general. Luego están los derechos y Garantías que van del 1 al 43, y son los derechos que tenemos frente al estado, una empresa, etc. Toda constitución elige un sistema económico. Nosotros elegimos el sistema capitalista de acumulación privada por Art. 17 de la C.N. es decir que el excedente que se genera se auto expropia y se distribuye. Otro sistema sería capitalista con participación estatal, Cuba, China, URSS, etc. El estado recoge los excedentes y el estado los distribuye. En  nuestro sistema tiene que ver con los derechos que se están ejercitando. El Art. Más importante de la C.N. es el 17, pero para Alberdi era más importante decir que la propiedad privada es importante, que decir que la persona humana es inviolable. Para él fue más importante la propiedad privada que el ser humano, por eso se mataron todos los aborígenes. Entre 1492 y 1853 solo se discutía sobre la pampa húmeda que se quedó en manos de la oligarquía y como decía Marx quién se quedó con el modo de producción de la pampa húmeda. En el resto estaban los caudillos. El Art. 17 es retrospectivo porque les dio las tierras a ellos. Mientras los caudillos se quedaban con las tierras y con el modo de producción, los que quedaban afuera eran aborígenes, gauchos y pequeños comerciantes. Esto hizo Alberdi. Esto fue central en la 1ra construcción del país. Luego vino Vélez con el C.C. 1869/71 con el Art. 1513 versión vieja habla de la propiedad que se usa según la voluntad. Se delimitaba por hitos, desde la facultad hasta el parque 3 de febrero era la quinta de Rosas. Este era el diseño que tenemos del derecho. Los pactos preexistentes que eran internos y hay pactos ocultos en el archivo de la nación donde los caudillos extorsionaban para firmar la constitución  por la entrega de tierras ya que al formar un país las tierras son públicas y cada caudillo primero quería sus tierras propias. Después de 200 años seguimos discutiendo la renta de la pampa húmeda. Las fuentes del derecho son la constitución. El código civil, la ley, reglamentos, ordenanzas, etc. Valor central: la propiedad, pero al avanzar en la historia 1914/18  1ra guerra, mueren personas. 1930 la crisis económica se perjudicaron los trabajadores, los empresarios como siempre tuvieron tiempo de llevar el dinero afuera. 1945 murieron personas. Aparece en el derecho algo nuevo que proteger que no es la propiedad sino las personas. En 1915 sale la ley 9688, la 1ra ley de accidentes de trabajo. Protegía a la persona en su rol de trabajador. Luego en 1949 vino la constitución donde están los derechos sociales. En 1957 se reformó la constitución que debe incluir varios derechos consagrados en la del 49 y pasa de los derechos sociales a los derechos individuales, se protege al trabajador ya no como accidente de trabajo solamente sino con licencias por enfermedad, maternidad, La reforma del 57 adopta por 1ra vez la frase “derecho de familia”, aparecen los derechos sociales. Pasamos del derecho de la propiedad al derecho de la persona, como trabajador en los accidentes y también con la protección de la mujer y de la familia, con vivienda “digna”. Constitucionalismo social, la doctrina social de la iglesia cambia y condena la usura, la revolución del 17 de los rusos, está el mundo en evolución. En 1968 se reforma el código civil por Borda que era ministro del interior de la dictadura de Onganía. Sobre 4mil y pico de Art. que tenía el C.C. reformó pocos y modificó la filosofía del código. Leemos el Art. 2513 cambia la propiedad que se usa conforme a la ley!!. Pone limitaciones al derecho de propiedad. Leemos el ART 954, según la C.N. dice que todos somos iguales, pero la realidad no es así, porque el aborigen no era igual al terrateniente. Esta ficción pasa por el C.C. se puede terminar con un acto jurídico sobre propiedad cuando una parte explote a otra en su necesidad…no son iguales, uno es más poderoso que otro. Por ejemplo una urgencia en una clínica privada que antes de atender dicen que hay que firmar un pagaré. Luego, a la ejecución de ese pagaré el enfermo puede protestarlo porque fue firmado bajo estado de necesidad. El término “ligereza” a que se refiere el Art. Es que la información debe ser de “lectura” rápida para todos, como dice la defensa del consumidor sobre la obligación de informar de acuerdo al receptor no del emisor. Por inexperiencia de la otra parte se refiere a que al comprar una propiedad no sabemos todo, al comprar un auto no sabemos, el consumidor como sujeto es minusválido. Este Art. Ampara estos casos. Borda dice que al distinto hay que tratarlo distinto, con derecho más real. 1994, reforma la C.N. Lo más importante fue la reelección. Al incorporar los tratados internacionales pueden llegar a convertirse en derechos más amplios que los derechos que tiene la constitución, más que los derechos del C.C. Los tratados internacionales modificaron la estructura de la pirámide de Kelsen. Los Tratados amplían muchos derechos que están en la C.N y pone otros que no están y que generan nuevas respuestas. Por ejemplo un amparo para una persona con cáncer en la medicina privada no está contemplado, según  resolución del ministerio de salud, el abogado dice que una resolución ministerial no puede estar en contra del tratado internacional que dice que la salud debe estar íntegramente cubierta. Esta fuente de derecho que son los tratados internacionales modifica toda la estructura kelseniana. En 1983/88 sale la ley del consumidor. (Empresa-trabajo-sueldo-consumo-empresa) El consumidor es igual al trabajador,  sacan la ley 24 240. Entra en vigencia con un gobierno neoliberal pero discutida en el periodo anterior de Alfonsín con la posibilidad de volver al estado de bienestar. Sale la ley pero se vetan 3 cosas, la gratuidad, es decir que hay que pagar la tasa de 3% de jurisdicción, de justicia. Ahora se recobró la gratuidad con la ley26361, se vetó el Art. 40 que decía que si se dañaba al consumidor por una empresa extranjera, se podía hacer juicio a la empresa del país de origen. El presidente Menem la vetó por miedo a que no hubiera radicación de capitales extranjeros. En 1998, salió la ley que al no vetar quedó firme respecto a esto y se volvió al Art. 40 que se puede hacer juicio a toda la cadena de producción., es un caso de causalidad compleja. El 3er veto fue a la liga de consumidores, cuando se protegió a los trabajadores  lo importante fueron los sibndicatos porque agrupa a los trabajadores, porque el trabajador solo no puede ir a discutir porque las empresas son más fuertes. La liga de consumidores funciona así, con acciones colectivas. Hay leyes protectoras del trabajo y leyes protectoras del consumo, son personas en distintos roles. Hay otras protecciones, ciudadanos, habitantes. Una cosa es el derecho en las leyes y otra es la realidad. Se incumple porque es para menos costo que ser eficiente. Se llama incumplimiento eficiente. Por eso hay muchos amparos. Fuera de esto y la pirámide de Kelsen que es la fuente del derecho, tenemos, la doctrina que es el conjunto de opiniones de juristas que estudian el derecho y luego  lo explican en sus obras. La doctrina es un juego de intereses en donde se va formando el derecho, según el criterio de este juego se van a redactar las futuras leyes. La jurisprudencia, mediante la publicación de fallos. Con una cantidad de sentencias en el mismo sentido se llama “tendencia jurisprudencial”.

CLASE DESGRABADA Nº 3- DEL VIERNES 20 DE AGOSTO -2010

TEMA: generalidades del derecho

FUENTES DEL DERECHO: Uno de los temas más importantes es que las fuentes lo que viene a traer es la movilidad del derecho. Aclaremos de qué hablamos cuando hablamos de derecho. Es el conjunto de reglas que rigen las relaciones entre los hombres. Son el producto de situaciones sociales, económicas, políticas y culturales que van generando un movimiento en el derecho porque el derecho no es algo estático. Esta tensión que existe cuando hay un movimiento porque a veces no toda la comunidad quiere esos cambios, es lo que se da constantemente. Van generando sus propias tensiones y sus propios movimientos. Tofler en la década del `80 escribió “la 3ra ola”, y trata de que hay 3 olas que cambiaron el mundo, empezó la nueva construcción social en la comunidad. LA 1er ola es el paso de nómada a sedentario implicó tener territorio, propiedad, semillas, comercio, agricultura. Generó algo distinto a lo que antes existía. Nuestro código civil de Vélez es de esa ola. Cuando los señores feudales, o cuando empiezan a surgir los primeros estados modernos y aun después de la revolución francesa, se veía la propiedad de la tierra como fundamental y a partir de eso comenzamos a construir un andamiaje legal de nuestra comunidad: la propiedad es inviolable, las partes negocian en libertad. Había una idea de cómo debía manejarse la comunidad. La 2da ola invadió el mundo y cambió todo de cuajo y fue la Revolución industrial en la que los hombres supieron que al tener capital se compraba la fuerza de trabajo de otros hombres y ahí hay otra forma de entablar los negocios, otra es la forma de manejarse, otra es la forma de organizar la vida, surgen las grandes ciudades, las clases sociales mucho más marcada, una forma distinta de relacionarse. El C.C.  toma esto y en 1968 se produce la reforma de la ley 17711 que es una de las instituciones propias de esta orientación política no de partido sino de organización y se empieza a ver el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, otras instituciones que muestran que no somos iguales como decía Vélez. Los individuales no negocian, no es l época de los mercaderes. En los `80 estábamos en los umbrales de la 3ra ola y dice que lo que inundó el mundo es la informática, las comunicaciones y crea fenómenos como el achicamiento del mundo, por las comunicaciones al instante y acarreó las normativas supranacionales por otro lado la información empieza a tener importancia fundamental así como en la 1er ola el que tenía la tierra tenía el poder y era el que fijaba las reglas. En la 2da ola el que tenía el capital tenía el poder y fijaba las reglas. En la 3er ola el que tiene información tiene el poder y fija las reglas. Para equilibrar la balanza hay que decir que debemos equilibrar el derecho de información. Con capital podemos comprar y vamos a tener más capital, es el juego según las olas. Este mecanismo va avanzando según las distintas fuentes. El derecho es el conjunto de normas. La fuente es lo que emana de algo. La fuente es el derecho, el que tiene el poder va a poder modificar el derecho, va a modificar el andamiaje que se va moviendo. Lo que emana de la fuente, lo 1ro son las leyes. Pero como seres humanos lo primero que tuvimos no fueron las leyes, fue la costumbre, resultado de acuerdos de convivencia. En la evolución de la humanidad la costumbre se fue materializando en leyes. A su vez cuando alguien en la comunidad tenía una controversia sobre un acuerdo, por ejemplo sobre la fecha de las cosechas, y ahí se ve lo que fijaban las costumbres y lo que fijaba la ley. Comienzan a haber estudiosos que construyen  científicamente y no artesanal en que la comunidad se sienta a discutir cuáles son las reglas a seguir y estudian cómo serían las mejores leyes, es la DOCTRINA que genera con su pensamiento, distintos movimientos legales. El derecho es dinámico. Genera movimiento constante y si cualquiera de estas fuentes se mueve, genera movimiento en todo. Por ejemplo la ley de matrimonio igualitario. Había un número de habitantes que dijo que tenía la costumbre de convivir con otra persona del mismo sexo y que para ellos era igual al matrimonio. Tenemos una costumbre. Había parte de la comunidad que decía que no tenía los mismos requisitos. Hubo un fallo de un juez que dijo que sí y los casó. Esto, más una doctrina generó el impulso para que salga la ley. Lo que pasó cuando salió una ley impositiva, IVA o impuesto a las ganancias. Salió por ley un impuesto que modificó la costumbre. La justicia dijo que es obligatorio pagarlo. Todo lo que se mueve va generando nuevas formas de interpretar y organizar nuestro derecho. No cualquier cosa es una ley. Existen leyes en distintos sentidos, cuando hablamos de fuentes de ley hablamos de ley en sentido material y no de ley formal. La ley es una fuente en sentido material. La ley formal es la ley que el congreso sanciona. Las resoluciones de Macri son ley en sentido material. Y se presumen que las conocemos todos y cuando hablamos de ley de fuentes son leyes materiales, es decir de todo lo que es el andamiaje legal. Cuando fue la emergencia económica, las resoluciones del ministerio de economía eran casi tan importantes como la el y todos las acataban y generan

Costumbres nuevas y generan jurisprudencia. Cuando hablamos de costumbre hay que pensar en algunos requisitos, uno más objetivo que tiene que ver con la repetición en un tiempo determinado, no  lo que se hace  a veces  y  que  lo haga toda la comunidad. La relación costumbre- ley es algo que históricamente fue muy conflictivo. Pensando cómo era nuestra organización socio-política del momento en que se redacta el C.C. se estaba saliendo del feudalismo y se estaban construyendo las repúblicas, lo que pasaba con Napoleón, que quería conquistar a Europa y quería gobernar a todos los pueblos que no podían tener cada uno su costumbre, había que tener un solo derecho fuerte y formal que dijera que la costumbre no tenía validez, que los jueces fallaban de acuerdo a la ley. La costumbre no podía tener más poder que el imperio. El derecho es una forma de generar poder y a su vez se nutre del derecho para ejercer poder. Nuestro C.C. es de ésa época. Toda esta doctrina en un momento histórico de constitución del estado donde las 14 provincias con caudillos muy fuertes que no estaban muy dispuestos a conformar una república entera, este era el escenario donde Vélez escribió el código civil, y dice que la costumbre se tendrá en cuenta cuando estén secundadas por una ley que las garantice. A partir de mediados de 1960 hay una sociedad muy fuerte latinoamericana que van a traer aires frescos y van a considerar las costumbres. Se empieza a aceptar la costumbre cuando es sobre temas que no están reglados. Hay 3 clases de costumbres con respecto a la ley: costumbre LEGUEM, que dicen lo mismo que las leyes. Costumbres PRAETER LEGUEM son las que están y las reconocemos aunque no están en ninguna ley. Costumbre CONTRA LEGUEM que tenemos en contra  de la ley material o formal, son contrarias a la ley. Art. 17 C.C. dice que las leyes no pueden ser reformadas… sino por otra ley, uso, costumbre o práctica no crean derecho. La 17711 en este mismo art, está modificado, dice que no se puede generar ley salvo cuando no están regladas. Hay casos como dividir las zonas de la patagonia con álamos como lo hacían los antiguos habitantes, se debe dirimir según esa costumbre, pero no se puede reformar todo el C.C. por la costumbre de una zona. Porque los fallos son para cuestiones específicas. Los fallos judiciales generan influencia para un lugar o para toda la comunidad, pero siempre son específicos no es que deroga una ley de por sí. El fallo que permitió el casamiento igualitario no generaba la ley de matrimonio. Genera una influencia, una doctrina,  para que otros juzgados, los de 1ra instancia,  tengan la obligación en algunos fallos, no son automáticamente un cambio legal, generan influencia. La sentencia es obligatoria para las partes y nada más. Los jueces van resolviendo controversias entre particulares. Hay juzgados de 1ra instancia de acuerdo a la materia, lugar.  Todos o la mayoría de los fallos o  las resoluciones de los juzgados de 1ra instancia son recurribles y van a la cámara. Las cámaras: civil, laboral etc.  tienen distintas salas. A los jueces les preocupa que ante una misma situación haya fallo contradictorio., esto llama “unificación de la jurisprudencia”. Cuando se ve parte que la resolución es contraria a una doctrina que se dio frente a situación similar, hay recursos ante eso. Uno de los recursos es de INAPLICABILIDAD DE LA LEY. (Cº procesal Art. 288 y siguientes) Este recurso no tiene nada que ver sobre la aplicación de la ley,  es procedente solo en casos que sobre un mismo tema  de la misma cámara tiene distintas soluciones, para unificar convoca a tribunal plenario que se puede convocar por la misma sala. A través de esto se unifica la postura de cada cámara. Estos fallos son obligatorios para la cámara que lo estableció y sus distintas salas y para los juzgados de 1ra instancia que dependen de esa cámara; se unifican criterios y generan fuentes del derecho. Esto hace que estos fallos tengan fuerza en el andamiaje del derecho porque influye en la costumbre aunque sea un fallo entre particulares. Lo mismo pasa con los fallos de la corte suprema, aunque NO  son obligatorios, a la corte suprema se llega por recurso extraordinario, Art. 100 y 101 de la C.N. este recurso extraordinario está establecido para situaciones de organización del estado o temas de arbitrariedad que hubo ante una situación y la ley y la costumbre que es “A” y el juez fallo “B” o no lo fundamentó y es fallo defectuosos y entonces la corte dice que el fallo es arbitrario y entonces permite la entrada a la corte suprema que cuando falla NO DICE QUE ES OBLIGATORIO PARA TODOS PERO SÍ ESTABLECE UNA DOCTRINA. Cuando un juzgado de cámara o de 1ra instancia, falla en contra de esa doctrina que estableció la corte, tiene una cabida en la corte y esta es la forma con la cual aun sin decir que sus fallos son obligatorios, tiene la fuerza para establecer doctrina. Así con el derecho en movimiento como herramienta para construir paz social, con influencia, poderes, capitales, influencia de los pensadores. En la justicia nacional, tenemos la justicia ordinaria. La jurisdicción es el poder del estado para dirimir conflictos a través de un proceso con las autoridades competentes y de acuerdo a las normas legales en ese momento. La competencia tiene que ver con la división de tareas, delimita la tarea de los jueces., delimita la jurisdicción y establece en qué casos son competentes para dirimir  en una determinada materia.  Los temas de competencia están desarrollados en el decreto ley 1285/58. En el ámbito nacional, en a justicia ordinaria tenemos fueros civil, laboral, comercial, penal. A su vez dentro del ámbito civil tenemos 110 juzgados de 1ra instancia y a su vez tienen distintas competencias: civiles patrimoniales y civiles de familia. Los patrimoniales son 86 y los de familia 24 y cada uno con una secretaría. Familia: tenencia, alimentos, divorcios, declaración de insanía, etc. Patrimonial: sucesiones, accidentes, daños y perjuicios en general, relaciones de vecindad, ejecuciones hipotecarias, desalojos. En Pcia. Bs. As. Hay civil y comercial y tribunales de familia. Hay 13 salas en la cámara civil, con 3 miembros cada una. La cámara civil está en Lavalle 1220 y sus 13 salas. El fallo plenario tiene a favor que unifica. Pero en un caso el fallo plenario no dio para nada  resultado  y es cuál es la tasa de interés se aplicará en el fuero civil para el caso de daños y perjuicios si hace 4 años hubo un a lesión por atropello, arreglo del auto, disminución de la integridad  física, etc. La tasa se aplica desde el momento del hecho. Hay distintas tasas, pasiva, activa, la del BCRA, la del 1,55 mensual es la activa. En la salida de la convertibilidad en 2002, había tasas de 4 ó 5 por mes. Tanto el fuero laboral como el mensual aplican la tasa activa con lo cual como está prohibido indexar después de la ley e emergencia económica, pero con esta tasa de interés aunque no sea lo que corresponde, por lo menos es algo. El fuero civil quedó muy rezagado y convocó a plenario, sobre caso Zamudio, fue muy esperado porque fue después de la convertibilidad, quedaron rezagadas las indemnizaciones y las tasas de interés. El plenario es confuso y cada sala siguió aplicando a su gusto. La finalidad del fallo plenario es ser equitativo. El fallo de corte NO ES VINCULANTE.  A veces los fallos salen por una mayoría muy ajustada. Tampoco los fallos de las cortes provinciales, no  son vinculantes pero generan precedentes importantes.