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CLASE Nº 5 DESGRABADA DEL VIERNES 27 DE AGOSTO- 2010

Tema: Personas jurídicas- Análisis del fallo Tanus/contra GABA- AMPARO

Leemos el Art. 51 C.C. “todos los entes con rasgos de humanidad son personas visibles”…Utiliza la palabra visible o real para diferenciarlas de las otras de existencia ideal porque también son ideales las sociedades anónimas para defraudar gente, o S.R.L. hay que ver si son reales, que significado se les da. El Art. 51 viene del derecho romano. El código no dice cuáles son los signos característicos de humanidad. Las personas por nacer son las que se denominan NASCITURUM, las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno, así lo dice el ART. 63 C.C.  El Art. 70 del C.C. dice que desde la concepción en el seno materno empieza la existencia de las personas, pero el código no dice cuándo es la concepción. Actualmente con una mirada más valorativa hay distintas posturas respecto a cuándo comienza la concepción, pero el C.C. no adopta ninguna de ellas. Si nace con vida aunque sea por minutos o por instantes con vida separado de la madre, se lo considera nacido con vida (los romanos consideraban al feto como una víscera del cuerpo materno, no eran personas) El Art. 73 dice que se reputa nacido con testigos que vieron algún signo vital. En caso de duda se entiende que nació con vida, Art. 75, la presunción de este artículo admite prueba en contrario, es una presunción que se llama IURIS TANTUM. Volviendo al Art. 70 dice que se pueden adquirir derechos, se le puede hacer una donación a una persona por nacer, si nace con vida son derechos adquiridos Art. 70 C.C. y si nacen muertos los derechos se extinguen como si no hubieran existido Art. 74. Por un lado tenemos la personalidad jurídica, de la persona por nacer y por otro lado tenemos los otros  derechos que tuvo estando concebido, estos derechos pueden ser herencias, legados o donaciones, son derechos patrimoniales,  que son casos muy excepcionales, es raro que alguien reciba una donación estando concebido. El Art. 70 que hace referencia a “como si nunca hubiera nacido” se refiere a ¿nunca fue persona? O a que nunca tuvo derechos? Hay distintas posturas, La personalidad jurídica, es decir  la calidad de persona que enviste el C.C. a la persona por nacer desde el momento de la concepción , si nace muerto queda resuelto, es como una condición resolutoria: tuvo una personalidad jurídica, pero si nace muerto se resuelve. Esto crea problemas como que no se podría extender certificado de defunción. Con relación a los derechos, si nace muerto no hereda, es como si no hubiera existido. La otra cuestión es saber si se aplica solo a los derechos, o a la personalidad jurídica o a todo. Acá hay distintas opiniones. Esta parte del Art. 74 se aplica interpretándola conjuntamente con otra normativa, se aplicaría solo a los derechos y conservaría la personalidad jurídica., se adquiere en la concepción y la conserva. El tema es muy controversial, hay distintas opiniones. Si vive por unos instantes se considera con vida y hereda, los herederos forzosos del hijo son los padres. El Art. 72 se trata de la viabilidad, es decir que no importa para ser considerado persona que esa vida extrauterina sea viable, la viabilidad de la persona por nacer fuera del seno materno no es criterio para distinguir si es persona o no. Aunque la vida extrauterina no sea viable, esto no es considerado óbice para que no sea considerada persona. El código no dice cuándo empieza la concepción. Hay 3 posturas: 1- es la que adopta la iglesia católica y parece única por lo más difundida dice que la concepción comienza con la unión del óvulo con el espermatozoide. Si esto se produce por vías naturales no produce problema al derecho. Al derecho le interesa actualmente porque hay métodos de concepción fuera del útero, in Vitro. 2- es la que considera que la concepción comienza con la singamia, cuando el cromosoma del núcleo del esperma y el cromosoma del núcleo del óvulo forman un genoma nuevo, un nuevo código genético, del feto,   es cuando se congela el ovocito pronucleado. 3- considera la concepción cuando el óvulo se implanta en el útero y se produce a los 14 días después. Las diferencias de tiempo son importantes para que las pastillas del día que evitan la implantación en el útero, no sean consideradas abortivas. Todos los profesionales que se dedican a la fertilización asistida asumen las posturas 2 o 3. Lo que se congela es el ovocito pronucleado. En nuestro país hay distintos fallos dependiendo de las distintas concepciones dentro de estas 3. De los métodos de fertilización asistida el de inseminación artificial no es muy interesante para el derecho porque la concepción es dentro del seno de la madre. Pero cuando se produce fuera del seno materno, hay que prestar atención porque no está regulado dentro del C.C. no hay regulación específica, todos los proyectos de ley no quedaron en nada y pasaron los años, de los casos que se plantearon hubo distintos fallos que tomaron distintas posturas sobre cuál era el momento de la concepción. Si se toma la postura 1 no se podría hacer ningún tratamiento a los ovocitos pronucleados porque serían personas. Hay otras legislaciones para las cuales las personas por nacer no son personas. El caso ROE / WADE (nombres genéricos para preservar la identidad de las personas) es de Texas de 1973, la señora sobre un Art. del código penal que penalizaba el aborto, a señora planteó la inconstitucionalidad del aborto. La corte de Texas dijo que era constitucional. El caso fue a la corte nacional en Washington y resolvió a los 3  años, que era inconstitucional.  La cuestión había devenido abstracta, como muchos fallos que falla nuestra corte suprema. En EEUU el feto no es persona. Fijó 3 periodos durante el embarazo: hasta los 3 meses está prohibido penalizar el aborto. Es inconstitucional penalizarlo. De los 3 a los 6 meses es inconstitucional penalizarlo también, salvo que corra riesgo la salud de la madre, la corte de EEUU privilegia el derecho de la madre a decidir del propio cuerpo, el derecho a la privacidad. De los 6 a nueve es constitucional penalizarlo, porque aunque no es persona es una cosa protegida por el estado, porque a partir de los 6 meses se considera el feto viable, de vida extrauterina con aparatología neonatal. Hay autores que propiciaron considerar a la persona después del nacimiento.  Antes de llegar a la corte, el caso Tanus sobre amparo, primero fue planteado ante un tribunal de la ciudad autónoma de BS. AS.,  Ante un juzgado contencioso administrativo y tributario, la jueza primero se declaró incompetente, cosa que es una barbaridad porque en un amparo de esta especie hay que resolver y no declararse incompetente. Luego rechazó el amparo porque lo declaró aborto y dijo que no era un aborto terapéutico permitido en el código civil. Pero para considerar que no era permitido, primero lo encuadró erróneamente como un aborto.  Hay 12 juzgados contenciosos administrativo y 2 salas en la CABA. El caso pasa a la sala 1 de la cámara contencioso administrativo  de CABA y confirma la sentencia de 1ra instancia., rechaza el amparo. El recurso lo plantea la amparista, la señora Silvia Tanus y llega al Tribunal superior, es la corte de la CABA, que tiene 5 miembros el tribunal falló 4 contra 1 a favor del amparo. Revocó el fallo de cámara y autorizó la inducción al parto. El tribunal superior de CABA el voto fue del Dr. Maier al que siguieron 3 y un voto en disidencia. Maier dijo que el error había sido considerarlo aborto porque había una persona por nacer, perfectamente inviable, y que la muerte no se daba por la inducción al parto sino que la muerte, naciera antes o después, se iba a dar porque el feto era inviable, entonces no se daba uno de los requisitos del tipo penal del aborto. Para que se diera un tipo penal la conducta debía ser: Típica, antijurídica y culpable, y el tipo penal es lo que define el código. Todo lo que está por afuera no es delito. En este caso si no se reunían todos los requisitos, no es aborto. La muerte la llevaba el propio feto en sí mismo porque era inviable. Pero luego Maier hizo una serie de consideraciones trayendo bibliografía médica que consideraban al  feto anencefálico como “no personas”. La discusión no era si el feto anencefálico  era persona o no. El asesor de menores e incapaces (RÉGIMEN DE MENORES, Art. 59 C.C.) interpuso recurso extraordinario, defensor de la persona por nacer, el asesor representa promiscuamente a la persona por nacer  con los representantes necesarios, que son los padres, pero en este caso, como hay un conflicto de intereses, asume la representación el asesor de menores e incapaces que interpone un recurso extraordinario contra la decisión del Superior tribunal de justicia y llega a la corte suprema. El recurso llega durante la feria y habilitan la feria. No es un fallo unánime, hay un solo voto a favor. 5 a 4. Bosser hace un voto que está de acuerdo  y hace referencia al  daño psicológico de la madre y dice que nunca puede en estos casos un final feliz. Y hay que poner fin al sufrimiento de toda la familia incluida una hija de 12 años. Se dan cuenta al 5to mes. En noviembre del 2000 hacen el inicio de todo el trámite y  el pedido de inducción a la maternidad Sardá que dice que no porque tienen miedo a la mala praxis. Cuando resuelve la corte tiene 8 meses. El feto anencefálico es que no tiene cerebro ni calota craneana. Otra cosa importancia es que a estos bebés no se les da asistencia neonatología. La disidencia más notoria por lo larga es la de Nazareno. Al principio pareciera estar de acuerdo pero luego vota en contra. El voto mayoritario confirmaba la sentencia del Tribunal superior de justicia de CABA., confirmaba con el argumento del daño psicológico de la madre, luego de que no era aborto porque la inducción no le iba a causar la muerte,  el feto no tenía viabilidad, y que ya  a ese tiempo del embarazo el parto iba a ser prematuro y si el bebé estuviera sano era viable, el subdirector dijo que no tenía posibilidades de sobreviva, opinó el Dr. obstetra, el comité de bioética que es importante para que estos casos no se judicialicen porque no se llega a tiempo.  Las consideraciones posteriores que hizo Maier en su voto dieron pié a que los demás se rasguen las vestiduras diciendo que cómo no se iba a considerar persona… Son consideraciones OBITER DICTA, que no son importantes por las cosas a resolver. Las disidencias de la corte lo que hacen es pegarle a Bosser por las consideraciones de si es persona o no la persona por nacer, cosa que no estaba en controversia en este caso. En el tipo penal del aborto se persigue la muerte del feto. En este caso con inducción al parto no, porque no es viable. Se perjudicaba a la madre sin beneficio de la persona por nacer.