Altillo.com > Exámenes > UBA - Derecho > Derecho Civil

Derecho siglo XXI

Carlos Alberto Ghersi

Capítulo I: Revalorizar la confianza en el derecho para sustentar la calidad de vida

Introducción. Desde el inicio de la posmodernidad, el subsistema Derecho se vio privado de la confiabilidad necesaria, herramienta de la convivencia en paz y el desarrollo humano.

El sistema social y la confianza. La confianza sirve para aumentar el potencial de cualquier orden social, institución, organización, etc. La confianza en el derecho, enseña cómo la eficiencia jurídica depende en de la confiabilidad de los seres humanos.

Es el lugar, por el cual el elemento ético ingresa en el mundo jurídico como principio básico de la vida social, o creando deberes específicos de conducta conforme a las expectativas de los sujetos portantes que detentan el poder. El ser humano actúa por motivaciones, y la primordial es la expectativa de confianza que supera la incertidumbre en cualquier orden, especialmente en el ámbito del derecho para romper con los riesgos de la inseguridad, creando un marco de expectativa favorable a su acceso, evitando conflictos innecesarios. Esta expectativa de confianza en el derecho nace a partir de la credibilidad objetivada que deben generar los gobernantes y que es la que orienta el comportamiento de los gobernados.

La confianza como superación de la incertidumbre y evitación de conflicto social. Quien confía en el estado de derecho, es porque espera que aquél responda en forma predecible para generar la calidad de vida esperada. Generar confianza en el derecho, implica otorgar con certeza sobre acontecimientos futuros, es hacer desaparecer la incertidumbre, es poder anticiparse a la misma. Entre la confianzaen el derecho y la calidad de vida, hay un puente de previsibilidad y esperanza.

La confianza en el orden jurídico determina bajo qué condiciones el gobernante y los gobernados realizan el intercambio social, porque la confianza crea expectativas y garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los gobernantes, convirtiéndose en fuente de seguridad. Aparece un elemento que el estado incorpora y que se ensambla en el sistema socioeconómico, jurídico y cultural, de tal forma que esa seguridad está "puesta" en la sociedad, más allá de los propios gobernados individualmente.

Las conductas de los funcionarios públicos y la confianza de gobernados. Las decisiones estatales se forman en base a la confiabilidad generada y su expectativa de cumplimiento por la masa de integrantes de la sociedad. La mecánica de operabilidad de los gobernados, se halla relacionada con su nivel de culturalización, de tal forma que ante un menor nivel de estratificación, mayor será la incertidumbre, la cual disminuye ante un estado confiable.

La credibilidad se escalona conforme a una determinada pertenencia social y lleva a que el estado deba desplegar toda su estrategia para generar la confianza; éste necesita funcionarios confiables y reglamentar las funciones y contingencias que pueden presentarse, y protegerse contra posibles riesgos futuros. La lógica de la confianza, opera de distinto modo desde el gobernado con diversidad de pertenencia social desde abajo (donde ante más incultura menos confiabilidad) y hacia arriba (donde más cultura, más confiabilidad porque se obtiene más información); y desde estos hacia el estado funciona en igual sentido, un gobernado culto, hace que su capacidad genere en sí mismo certeza de acatamiento; la culturalización sustituye a la confianza, es su equivalente funcional.

Toda operación jurídica se encuentra ligada al entorno del sistema socioeconómico y cultural. En un estado de incertidumbre y pérdida de confiabilidad, se hace difícil la anticipación de los acontecimientos socioeconómicos, éstos se hacen menos predecibles, y hace más difícil el gobierno negociado de gobernantes y gobernados. La confianza en el estado de derecho, permite controlar o reducir esa inestabilidad social; facilita la gobernabilidad de la sociedad en todos sus aspectos.

La confianza en el estado de derecho como modelo de operatividad en la sociedad. La confianza conforma elcapital social, que resulta vital para el bienestar, una sociedad con ausencia de confianza en el derecho produce rendimientos jurídicos deficientes, manifestados en constantes conflictos. Este nuevo concepto, enseña la racionalidad, en un estado de derecho, depende de la confianza de mostrarla como un capital social incorporado. La confianza, puede incrementar la eficiencia en las relaciones sociales entre gobernantes y gobernados.

El estado y la ética hacia los gobernados. La imagen externa que debe exhibir el estado hacia el gobernador, es importante, para lograr una buena aceptación con el objetivo de atraer el acatamiento consensuado. Lo peor que le puede ocurrir a un funcionario es caer en el descrédito, porque se pierde la confianza; las crisis de gobernabilidad, en el fondo, son crisis de confianza.

El posicionamiento ético se vincula con la reputación del funcionario, su trayectoria y línea de conducta, la honestidad y transparencia en su historia o lo que representa su nombre, la preocupación por el gobernador, etc., factores que activan la confianza en el estado de derecho. La imagen de un estado ético, es distinguir a los funcionarios sobre sus pares, y sirve, para acrecentar y consolidar la credibilidad obtenida. La ética y la honestidad son herramientas esenciales en este proceso, en tanto son vehículos de comunicación entre gobernantes y gobernados. La obligatoriedad de una adecuada información en la función pública y su control es cada vez más necesaria e imprescindible para afianzar el sistema.

El valor de la confianza en el derecho y la importancia como activo de la sociedad. La confianza tiene un valor importante, y es la explicación del porqué de la necesidad de proteger la confianza en el derecho para la convivencia y la calidad de vida. El valor de la confianzaen el derecho se conecta con la imagen que proyecta el estado, y con la cual se posiciona frente a gobernados, la que conforma un elemento integrante de la convivencia de alto valor en la calidad de vida.

La confiabilidad en el derecho y en el estado posibilita diseñar proyectos de largo plazo de desarrollo estable optimizando el beneficio social. La confianza es un recurso social-jurídico, que se acumula. Representa para el estado uno de los activos más valioso que tiene. Cuando resulte quebrada la confiabilidad en el estado de derecho la sociedad se quiebra y se fragmenta conflictivamente.

La protección jurídica de la confianza referenciada desde el gobernante. Nuestro ordenamiento jurídico, dispone de un amplio espectro de normas e instituciones a partir de los cuales la mentada protección al estado de derecho se desprende implícitamente. Buena fe en el ejercicio de la función pública implica proteger la confianza generada para el gobernado en cuanto a la eficiencia y seguridad que constituyen la legítima y razonable expectativa del gobernado.

Eficiencia en los funcionarios, es que éstos deben adecuarse a las expectativas que se esperan, a las informaciones generadas de sus actos que certifiquen la confianza depositada. Seguridad, en cuanto debe preservar la esfera personal del gobernado a través de la denominada obligación táctica de indemnidad, que implica la adopción de deberes adicionales de protección para garantizar que como consecuencia del desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas, ningún daño sufrirá el gobernador.

El nivel de eficiencia y seguridad, debe ser acorde con la confianza y expectativa "dada" por el estado, y cuanto mayor sea ésta, mayores serán las obligaciones del funcionario. La buena fe objetivada de la constitución nacional, permite este relacionamiento y su violación la reparación del daño ocasionado. La confianza es un nuevo criterio para que nazcan obligaciones públicas cuyo único fundamento es la confianza, que en base a una declaración, comportamiento o apariencia, dé lugar a conductas de los gobernados y el quebrantamiento de la confianza constituirá un factor de reproche social.

La responsabilidad del estado frente a gobernados, por omisión del control en la generación de "falsa confianza". Cuando una persona confía en el funcionario y en la función, lo hace con la confianza de que el estado monitorea y controla lo que ocurre con aquél y que se cumplen con todos los requisitos que imponen la constitución y el sistema legal vigente. El sistema legal confiere confianza y seguridad al gobernado, porque la seguridad del sistema está garantizada desde el estado a través de las funciones.

Un sistema social que opera en base a la confianza, requiere de una vigilancia estricta a los efectos de crear y mantener la confianza en los funcionarios, con una doble función: para dotar de una mejor protección a los intereses de los gobernados y para proteger a todo el sistema, porque el incumplimiento de los funcionarios de sus obligaciones puede llevar a una desconfianza generalizada respecto del sistema, y arrastrar al sistema a una crisis.

El estado debe ser garante de la seguridad del sistema, situándose en una posición de aval frente a los gobernados en general, quienes confían en estos dispositivos de seguridad atribuidos al estado. El control del sistema jurídico genera de confianza y su incumplimiento legitima la responsabilidad del estado.

Si el estado, que tiene a su cargo la obligación de proporcionar seguridad, no lo hace, hay una situación de traslado de riesgos hacia los gobernados, que la constitución nacional no prevé. El estado debe ser responsable por la causalidad por omisión en el cumplimiento de sus obligaciones específicas. La frustración produce una lesión en el cuerpo social y genera violencia.

El estado y los funcionarios son solidariamente responsables por la reparación del daño, además los funcionarios deben ser juzgados en otros niveles y espacios porque vitará su regreso a la función pública. Recobrar confianza en el estado de derecho y el sistema jurídico como herramienta de convivencia social y validad de vida, implica un desarrollo social sustentable.

Capítulo I. Parte 2ª: historia de las ideas y de los espacios históricos

Introducción.La historia se segmenta en dos subperíodos: la edad moderna, después de la segunda guerra mundial y la modernidad que llega hasta finales de los ´70 y comienzode los ´80, se entrecruza con el posmodernismo y el pensamiento del neoconservadurismo, y desde finales del siglo XX y en el comienzo del siglo XIX cobra fuerza el pensamiento crítico, en la necesidad de un replanteo de la modernidad desde sus valores.

La edad moderna y la modernidad.

1)    Vélez Sarsfield y la edad moderna… su tiempo, su pensamiento, su lugar en la historia de la ideas.

La edad modernaes uno de los períodos más estudiados, emblemáticos, problemáticos y criticados, es el antecedente de nuestras instituciones, nuestros aciertos y nuestros problemas estructurales. Su nacimiento está en los siglos XVI y XVII y en el campo ideológico está unida a la filosofía racionalista, la ilustración y el acceso de las democracias burguesas.

Hay dos elementos importantes: la racionalidad y el acceso de la burguesía al poder, y éstas representaron las bases de la sustentación del Código Civil de Vélez Sarsfield. En cuanto a la racionalidad, llevó al movimiento de la edad moderna a plantear el hombre abstracto, en base a la idea de la lógica del pensamiento como sistema deductivo/ comprensivo, como “modelo apropiado por el ser humano” al reino animal. El ordenamiento jurídico construido por Vélez se cimentó la idea de la racionalidad de la conducta humana, como acto presumidoy solo como excepción el acto contrario. El principio general es la voluntariedad, y la excepción la involuntariedad.

El hombre abstracto es la sustitución de Dios y el rey, es la nueva conciencia de sí, es la imposición del nuevo orden burgués. Se piensa en el ser humano como un modelo de subjetividad, un mundo dominado por la estética y la sensibilidad. El pensamiento de la edad moderna se caracteriza por la representación y la clasificación racional y esto es una formulación de poder. Es el fin de los derechos naturales, es que el positivismo, crea una conciencia de la moral.

El lenguaje tiene pretensión de validez en sí mismo, de allí la racionalidad es la normatividad, independientemente de las identidades de los sujetos. La individualidad desplaza a la identidad, y el status de contrato mecánico, se sostiene como fundamental de la sociedad, así lo formal supera lo real. El derecho se constituye como un “decisionismo” sistemático deductivamenteracional. La base de sustentación de nuestro derecho civil es el hombre y su racionalidad abstracta, sin lugar para otro espacio/ sujeto.

La autonomía de la voluntad formal, se adueña desde el derecho de familia hasta la totalidad de los derechos económicos. En el ámbito del matrimonio y la sociedad conyugal aparece marcado el voluntarismo formal. En cuanto al contrato, se evidencia la razón abstracta del sujeto de derecho contratante que lo encierra dentro del instrumento/contrato, aludiendo a la legalidad y evitando la legitimidad.

En materia de derechos reales, el derecho más trascendental, es el de propiedad, que somete a la voluntad consolidando un modo de producción que necesitaba de la extensión y el dominio pleno de la superficie. En materia sucesoria, la legitima y condiciona la libre disponibilidad, aquélla, es una necesidad por el modo de explotación.

El poder en el Cód. Civil está establecido hacia la burguesía terrateniente y ganadera que “fundaron” el Estado en 1853. Vélez Sarsfield, tiene un pensamiento que representa ideológicamente la edad moderna, la primacía de la racionalidad abstracta, el individuo y su autonomía de voluntad y el dominio de la burguesía terrateniente y ganadera.

2)    Guillermo Borda y la modernidad… su tiempo, su pensamiento, su lugar en la historia de las ideas

El modernismo del siglo XX implica cambios sociales antifundacionistas, la relación de nuestrossentidos con la realidad, la televisión y las nuevas imágenes de la vida cotidiana, van generando una conciencia de imagen, tiempo y velocidad. Aparece la yuxtaposición de clases en el poder, la diversidad étnica con fuertes contrastes.

Esto va determinando una transición en las estructuras de poder y en la sociedad misma, y lo más importante es la urbanidad y la suburbanidad, y la aparición de la sustitución de importaciones que inundó de electrodomésticos las casas. La tendencia modernista sustituye al hombre abstracto y su razón, por la experiencia cotidiana, hay inmediatez, impacto en la vida real.

Las contradicciones y diversidades culturales entre las civilizaciones, se hace más notoria, la modernidad es la profundización de la era moderna y su contradicción. La secularización se profundiza, la moral social racional se disuelve en las éticas individuales y colectivas, la pluralidad de órdenes avanza sin restricciones. La racionalidad que ordenaba todo, se invierte a la materialidad como principio instaurador de la vida.

Aparece la racionalidad sustantiva en reemplazo de la racionalidad abstracta que denota la aparición de pluralidad ideológica y la interacción de la vida cotidiana. El establecer que el conocimiento es del individuo abstracto y la indagación del contexto permite avanzar en una investigación epistemológica sobre el actor social, desplazando al hombre abstracto. La ley sustantiva es la que se funda en valores esenciales para los actores sociales, y la jurisprudencia es fundamental en la transformación del derecho. Las normas se constituían en actos operativos.

Guillermo Borda es hijo de la modernidad, de las circunstancias y de los contextos, de las necesidades de las masas frente a la norma. El hecho fundante es la participación en dos sentidos que rompe con la legalidad y penetra en la legitimidad, el primero hacia los Magistrados, dándoles el margen de interpretación y creación de la jurisprudencia realista, concretamente lo atinente a la apreciación del ejercicio abusivo del derecho, conforme a la teleología del sistema o en sus tres aspectos: la buena fe, interpretada como valor subjetivo/objetivo; en segundo lugar, la relación entre el instrumento contractual y la implicitud de las voluntades, algo desusado para el formalismo racional y que compromete al Magistrado con la investigación en función de la comprensión del acto; y, lo concerniente a la teoría de la imprevisión, donde la intervención económica, sociológica y de poder del Juez es propio del orden real de la modernidad.

La segunda intervención frente a la legalidad, es la creación y consolidación de principios generales del derecho como “llaves” del ordenamiento jurídico. Estos principios generales fueron los que sembraron en Argentina el derecho de la modernidad y el origen de la legislación de defensa de los derechos del consumidor, que es, el final de la modernidad. Es la modernidad, la desigualdad y el apoderamiento de la voluntad del hombre común por las empresas

Capítulo II: la responsabilidad de los abogados en la función profesional, como funcionarios públicos y jueces. Una necesidad social

El proceso de desacreditación de los abogados, de los abogados en la función política y en el Poder Judicial que vivimos, y hoy ampliado al Consejo de la Magistratura, explica solo una parte de la crisis, pero, la más trascendente para la credibilidad del hombre común y la subsistencia del sistema de justicia.

La percepción del hombre común, es de impotencia ante la inseguridad, la impunidad, el descrédito y el exhibicionismo de riqueza mal habida y sueldos desproporcionados o jubilaciones de privilegio en los hombres públicos. El ciudadano perdió la soberanía de su voto y ve con tristeza cómo el proceso de disolución y quiebra de los valores éticos y morales, van consolidando un modelo perverso donde el acceso a la profesión, es el acceso al dinero fácil.

Ya no existe el temor en el ejercicio profesional a la cultura de la vergüenza social o discriminación de la colectividad y lacoorporación, ni el arrepentimiento. Se necesitan cuerpos de abogados y un Poder Judicial al servicio del ser humano, de la sociedad, de quienes más lo necesitan, de los humildes, de los desocupados, de los marginados, para que su pena no sea tan solitaria y sigan creyendo, sigan ilusionándose para que el porvenir de sus hijos sea posible.

El plusproducto debe ser la honestidad, el empeño, la eficiencia, la ética profesional y la moral social. El proceso de justicia debe transcurrir como una capacidad de identidad, de motivaciones que aumenten la dignidad del ser humano, la única lealtad delabogadoy del Magistrado debe ser a su conciencia, a la ética y a la moral social. La justicia es un bien social de uso colectivo, que aumenta su valor en cada acto procesal del abogado, en cada sentencia, en cada acto de protección, en cada control constitucional de nuestros valores, y esto nos hace más dignos como abogados y seres humanos, en la lucha por nuestro prójimo y más legítimos en la representación que asumimos.