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| Derecho Civil | Resumen General de Derecho Civil | Cat. Ghersi - Cuiñas Rodríguez | 1° Cuat. de 2010 | Altillo.com |
Derecho civil. Parte general
Carlos Alberto Ghersi
Capítulo II: El derecho
A) Contenido
1) Introducción
Fuentes del derecho y del derecho civil. La diferencia entre las fuentes del derecho, las de la ley o legales y las del derecho civil, estriba en dos sentidos: en la amplitud o campos de abarcamiento y en la intensidad de su influencia. El derecho, reconoce como fuentes a la ley, a la jurisprudencia, a la labor doctrinal por medio de jornadas y al pensamiento de los autores, los usos y costumbres, y los principios rectores del derecho, que son inmutables y varían en su contenido por la evolución que sufren las sociedades. Cuando se quiere referenciar a las fuentes de la ley o legislación, se debe referir a la constitución nacional, que establece los órganos y las competencias para el dictado de estas normas jurídicas.
Respecto a las fuentes del derecho civil, existe una permisión a los particulares de reglar sus relaciones jurídicas, en aspectos patrimoniales y no patrimoniales, que constituyen una característica particular y una fuente especial para esta rama del derecho.
3) Derecho objetivo y subjetivo
Consideraciones generales. El fenómeno jurídico puede ser contemplado desde una doble perspectiva: como una regla de conducta -aspecto normativo objetivo- y como la relación intersubjetiva en que se concreta la conducta regulada por aquella norma -aspecto subjetivo-. El conjunto de toda la normación destinada a regular la conducta del hombre, sus actos y su patrimonio, constituye el ordenamiento legal que se completa con los valores axiológicos y deontológicos incorporados desde el ámbito de la filosofía, la política, etc. y es aplicado coercitivamente a los miembros de una comunidad en un espacio y un tiempo.
Las características fundamentales del derecho objetivo son: validez, es decir tener su razón de ser o causación en la norma jurídica fundamental o en el orden instituido por ella; contenido lógico-formal, imputación de una consecuencia a una conducta precedente; abstracto y generalizador, en cuanto al contenido regulatorio; valorativo, en orden a premisas axiológicas y deontológicas; y, coercible, debe contemplar la posibilidad de su aplicación por medio de la fuerza organizada y legitimada en el estado, como creación del cuerpo social.
El derecho subjetivo, está ligado al concepto de persona jurídica del ser humano; la normativa del art. 51 del cód. Civil dice: "Todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible", y el art. 52 del cód. Civil dice: "Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están expresamente declarador incapaces".
La razón de ejercer ese derecho subjetivo se ha fundamentado en distintas teorías; Savigny defendió el criterio basado en la voluntad, significa que nace con el poder del individuo que es limitado o circunscripto por el ordenamiento jurídico; Iering asienta el fundamento en el interés apuntando a una situación más pragmática.
La opinión de Galbraith se basa en el concepto de poder y sus fuentes; distingue tres tipos de poder: el condigno, el compensatorio y el condicionado. El poder implica la sumisión, quienes lo aceptan, están aceptando la voluntad de otros y es por alguna forma de compensación; aquellos que ejercen el poder tienen plena conciencia de esto.
La diferencia entre los tres tipos de poderes, es que el poder condigno, amenaza al individuo con algo lo suficientemente doloroso, que desea aceptar la sumisión; el compensatorio, ofrece una recompensa o pago lo suficientemente ventajoso para prescindir de la propia voluntad; y el condicionado, es una situación subjetiva, abarca desde la forma explícita, hasta la forma implícita, para doblegar la voluntad.
Se relaciona el poder condigno con la sumisión, infringiendo o amenazando consecuencias adversas; el compensatorio funciona, mediante una recompensa afirmativa; y el condicionado, se ejercita mediante la persuasión del compromiso social. Las tres fuentes del poder, son para, la personalidad, la propiedad y la organización.
La Constitución Nacional: la facultad de legislar originaria y derivada. El ordenamiento jurídico es el conjunto total de las normas emitidas por quien, originaria o delegadamente, tuviere la facultad de dictarlas.
Derechos subjetivos. Facultad y potestad. Clasificación. A partir de conceptuar al derecho subjetivo como la coordinación y conjunción de los poderes condigno, compensatorio y condicionado, que emanan de la normativa jurídica o derecho objetivo en favor de una persona jurídica, hay que diferenciarlos, según la intensidad con que ese derecho subjetivo se presenta para el sujeto y respecto de los otros sujetos.
La facultad emanada puede constituir al derecho subjetivo en absoluto o relativo, según se la pueda ejercer contra todos los individuos de la comunidad, o contra determinada o determinadas personas de la sociedad.
Una segunda clasificación está referenciada a las formas de interrelacionarse los sujetos de la relación jurídica en consideración al derecho objetivo. Esta potestad de penetración en el campo jurídico de otro sujeto, se puede realizar mediante acto unilateral exclusivamente; en otros supuestos, necesita el acto colaborativo o de sumisión del otro.
La tercera clasificación puede ser elaborada a partir de enmarcar el objeto del derecho subjetivo. Desde esta premisa habrá tres especies: los derechos sobre personalidad, los derechos sobre la familia y los del ámbito patrimonial. En cuanto a los derechos sobre personalidad, el art. 1071 bis del cód. civil, establece: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación"; regula el derecho a la intimidad y por vía constitucional expresa o implícitamente se puede enunciar, el derecho a la salud, al honor, etc., en cuanto a los derechos de familia, la patria potestad, el derecho de tutoría, el derecho de alimentos, el derecho de un nombre o domicilio, etc., y entre los derechos patrimoniales, el derecho de crédito, el derecho de propiedad, el derecho a trabajar por una remuneración, etc.
B) Formación
1) Doctrina y jurisprudencia
Doctrina nacional y extranjera.La doctrina es la fuente material, que no genera obligación ni autoridad, pero sí influencia.Muchos autores van conformando una fuerte y trascendente doctrina nacional que, con sus criterios y opiniones, son generadores de cambios y adecuaciones del derecho y las normas jurídicas. El aporte de la doctrina nacional y extranjera en el adecuamiento del derecho a las nuevas realidades es importante y se lo debe valorar.
La orientación y la tendencia jurisprudencial. La jurisprudencia es la colección de fallos judiciales; la sentencia juzga los hechos del caso, aplica la ley que corresponde y es obligatoria para las partes que han dirimido en la cuestión del tribunal. La jurisprudencia es una fuente formal; la jurisprudencia plenaria de derecho genera obligatoriedad y sienta un precedente; tienen este carácter los dictados por las cámaras de apelaciones nacionales, reunidas en tribunal plenario. Dichas sentencias son obligatorias para las salas del mismo tribunal y para los jueces inferiores que dependen de ellas; mientras que la jurisprudencia no plenaria, es fuente material, por lo tanto, no sienta precedente, no es obligatoria, pero sí ejerce influencia.
Otros hacedores del derecho, son los magistrados que con sus sentencias van interpretando y modernizando el derecho, cuando los pronunciamientos van generando una tendencia jurisprudencial. La labor jurisprudencial, genera precedentes que conforman una tendencia sólida, esto ocurre generalmente con los fallos de las diversas cámaras; incluso cuando existe un supuesto contrario, es decir, la diversidad de posturas sobre un mismo tema, comienza a generar contradicciones evidentes que perturban el accionar judicial, se convoca a tribunal plenario, y de esta forma unifican el criterio, a partir de lo cual, este último pasa a ser obligatorio para los juzgados y tribunales de alzada del fuero.
2) El código civil
Antecedentes legislativos. Existen, en nuestro país, dos corrientes, en cuanto a la legislación: aquellos que pretendían mantener la línea de las Leyes de Indias y quienes se inspiraban en la ideas políticas de Francia y Estados Unidos con su libertad política, social y económica. En 1864, Vélez Sarsfield redacta el proyecto de código civil. En 1869, quedó terminado. El presidente Sarmiento, lo sometió al congreso solicitando su aprobación sobre tablas, y éste comenzó a regir el 1º de enero de 1871.
Fuentes. Todos los códigos publicados en Europa y América, han servido al proyecto del código civil, junto con el código civil de España, de Chile y el de Brasil, complementados con el código civil francés y los principios de la revolución francesa.
Partes y metodología. Su estructura interna. Consta el cuerpo legal de dos títulos preliminares, que tratan de las leyes y del modo de contar los intervalos en el derecho; cuatro libros divididos en secciones, títulos, capítulos y artículos. Finaliza con un título complementario sobre la aplicación de las leyes, siendo en total 4051 artículos.
El libro primero, subdividido en dos secciones, trata en la primera de las personas y en la segundo lo atinente al derecho familiar. El libro segundo, abarca en una primera parte, las obligaciones en general; en la segunda, los hechos y actos jurídicos, y por último, en la tercera sección, el gran capítulo de los contratos privados. El libro tercero, comprende el tratamiento jurídico de las cosas y de los derechos reales. El libro cuarto tiene tres secciones: la primera, dedicada a la regulación de las sucesiones; la segunda, los privilegios de los diversos acreedores, y por último; la tercera, la prescripción de las acciones.
Existe una idea central en todo el desarrollo del código: el tratamiento del hombre imbuido de la personalidad jurídica que le otorga el derecho y sus relaciones con la familia. Termina con el régimen sucesorio.
El proyecto de unificación civil y comercial y la ley de defensa del consumidor. En este proyecto de unificación civil y comercial se profundizaban dos principios: desde la óptica de la autonomía privada y los negocios jurídicos se tendía a proteger al consumidor, como parte débil, frente a la empresa. En materia de daños, afianzaba los derechos de los damnificados, ampliando la órbita de la responsabilidad objetiva y facilitando los extremos probatorios.
3) Ámbito de aplicación de la ley
Formulación, sanción y promulgación de las leyes. La ley es una regla social de conducta, establecida por la autoridad públicacompetente; sus caracteres principales son: regla social de conducta; obligatoriedad y competencia o razón de ser de su validez.
En cuanto a lo primero, se trata de una pauta de comportamiento establecida para regir la conducta de los hombres en su desarrollo de las actividades sociales, económicas, culturales, etc. El ser humano es esencialmente un ser que vive y se desarrolla en sociedad, de allí que existe la necesidad de dictar pautas de comportamientos.
La obligatoriedad de las leyes, es una necesidad, la falta de coercitividad, privaría al orden establecido de su razón de ser, pues existiría la posibilidad, por parte de los individuos, de su desconocimiento y la falta de sanción llevaría pronto al caos.
El Código Civil, establece en su art. 1º: “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”; de esta forma asegura el orden establecido y no deja liberado su cumplimiento a la voluntad de los individuos.
La ley es dictada por la autoridad competente, su sanción se produce de un poder con facultades suficientes, derivadas de la norma fundamental. La sanción apunta a la metodología formal que se establece en los distintos cuerpos legales. La sanción implica otorgarle validez al proceso que llevó a cabo el órgano que dictó la norma.
La promulgación se establece en la carta fundamental, de los distintos poderes y órganos con competencia para dictar normativa jurídica y apunta a un aspecto constitucional.
Límites de su aplicación en el tiempo: el efecto retroactivo. El art. 2º del Cód. Civil establece: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los 8 días siguientes al de su publicación oficial”.
Una diferencia entre la promulgación y la publicación; es que la primera otorga carácter auténtico a la normativa, ya que establece de una forma cierta su existencia; y en cuanto a la publicación, implica llevar las leyes a conocimiento de los habitantes. La publicación se efectúa mediante el Boletín Oficial.
El art. 3º del Cód. Civil establece: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencia de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efectos retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición de lo contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.
El principio general es la vigencia de las leyes para futuro, en respeto de los derechos adquiridos. Hay una distinción respecto de la retroactividad de las leyes; una primera situación implica la aplicación de la ley a una relación jurídica existente, pero que mantiene los efectos anteriores y sólo afecta a los que han de acaecer.
Modos de contar los intervalos en el derecho. El principio general está establecido en el art. 23 del Cód. Civil respecto a qué parámetro mundial se adherirá al sistema argentino dice: “Los días, meses y años se contarán para todos los efectos legales por el calendario gregoriano”. Un segundo principio general establece que implica la unidad de medida, es decir el día; el art. 24 dice: “El día es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el día de su fecha”.
El tercer principio general, establece el plazo del mes o del año; el art. 25 del Cód. Civil dice: “Los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el día que los respectivos meses tengan el mismo número de días de su fecha. Así un plazo que principie el 15 de un mes, terminará el 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año”.
El art. 26 del Cód. Civil establece una aclaración respecto de los meses que tienen menor cantidad de días: “Si el mes en que de principiar un plazo de meses o años, constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo, será el último día de este segundo mes”. Tres normas completan el diagrama, la primera de ella atinente a la forma de establecer el término inicial y final del plazo; dispone el art. 27: “Todos los plazos serán continuos y completos, debiendo siempre terminar en la media noche del último día: y así, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la media noche, en que termina el último día del plazo”.
Las disposiciones precedentes se aplican siempre por días corridos, salvo que se establezca una excepción expresamente. El art. 28 del Cód. Civil dice: “En los plazos que señalasen las leyes o los tribunales, o los decretos del gobierno, se comprenderán los días feriados, a menos que el plazo señalado sea de día útiles, expresándose así”; y el art. 29: “Las disposiciones de los artículos anteriores, serán aplicables a todos los plazos señalados por las leyes, por los jueces, o por las partes en los actos jurídicos, siempre que en las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo”.
Límites a la aplicación territorial. Las leyes extranjeras. La jurisdicción en aplicación normativa está dada por el art. 5º, inc. 1º, del Cód. Proc. Civil y Com.: “Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del lugar donde esté situada la cosa litigiosa. Si ésta fuesen varias, o una sola pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ella o de alguna de sus partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo tal circunstancia, será el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor.
La misma regla regirá respecto de las acciones posesorias, interdictos, restricción y límites del dominio, medianería, declarativa de la prescripción adquisitiva, mensura y deslinde y división de condominio”.
El inc. 2º del mismo artículo dice: “Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, el del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Si la acción versare sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos últimos”.
El art. 747 del Cód. Civil estatuye que “el pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligación. Si no hubiere lugar designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado, deberá hacerse donde éste existía al tiempo de contraerse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar de pago será el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación”. El art. 1215 del Cód. Civil dice: “En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado”; y si se trata de un comerciante individual, el domicilio de éste determina la jurisdicción; en caso de tratarse de una sociedad regirá la ley de sociedades.
Límites en la aplicación de la ley y los derechos individuales. Los derechos renunciables. El principio general, en materia de aplicación de las leyes, dice que se debe diferenciar entre: las leyes de orden público, cuya aplicación es imperativa, y en nada depende de la voluntad de las personas jurídicas –de existencia real o ficta–; las leyes comunes, en donde el orden público no está interesado, en algunos supuestos se aplican simplemente con el silencio o conducta de abstención y en otro, necesitan de un acto voluntario de los sujetos legales.
El art. 19 del Cód. Civil expresa: “La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés individual y que no esté prohibida su renuncia”. Para que opere la renunciabilidad de los derechos conferidos en la ley deben darse dos condiciones:
a) Que ellos sólo miren al interés individual, cuando se establece la indemnización de un daño causado por un ilícito civil, el beneficiario puede renunciar a ella, pues no existiría interés legítimo de otro. Cuando se trata de un derecho familiar, la ley contempla dos esferas jurídicas de imputación igualmente tutelables e inescindibles en cuanto a la renuncia unilateral.
b) Que la renuncia del derecho de que se trató no esté expresamente prohibida. Dispone el art. 21 del Cód. Civil: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”. Además de estas limitaciones a los particulares desde la legislación, más importante, es la atinente a la aplicación o ejercicio de los derechos subjetivos, en donde el condicionamiento está marcado en los principios de valores del sistema mismo.
4) Interpretación de la ley
Clasificación por fuente. Tres son las posibilidades: legislativa, doctrinal y judicial. La primera, denominada auténtica, es realizada por el mismo órgano que legisla, en el sentido de aclarar o precisar el alcance de la ley. Esta interpretación constituye en sí un valor de obligatoriedad como la ley misma, aun cuando tiene la limitación temporal, es decir rige para los supuestos de futuro, salvo que la misma ley lo establezca, en cuyo caso estaríamos ante una interpretación con carácter de orden público, en función de los intereses resguardados. En cuanto a los supuestos, éstos tienen el resguardo de la cosa juzgada, que implica firmeza en la decisión, para evitar violar los derechos adquiridos.
Presenta dos características que los otros métodos carecen:
a) La interpretación legislativa no tiene reglas a la cual se debe someter, proviene del hacedor del orden legal
b) Puede ser derogativa, ya que tiene naturalmente esa facultad.
En cuanto a la interpretación doctrinal, ésta emana de los juristas, conlleva un alto valor de criterio cuando aparece realizada por una persona respetada por su trayectoria y es debidamente fundada.
La interpretación judicial en la realización de los fallos, que resulta obligatoria para las partes del litigio dará función de la autoridad del magistrado –su imperium–,tiene valor como precedente o fuente si genera tendencia homogeneizante. Cuando ella emana de las cámaras, las cortes provinciales o la Corte nacional tiene un valor de mayor trascendencia, se suma a la interpretación que genera tendencia, a la autoridad de criterio que generalmente impera como cuerpo del Poder Judicial.
5) Principios generales del derecho
Introducción. No están definidos en el ordenamiento jurídico, ni están estructurados orgánicamente. Las premisas enunciadas están influidas por pautas filosóficas, económicas, sociológicas, etc., de cada época. El Preámbulo, demarca una actitud para la vidajurídicade la comunidad en el ámbito de la contratación privada, que es muy importante que los hombres de derecho le den un contenido finalista, que debe estar presente en cada caso de análisis concreto.
Capítulo III: personalidad y capacidad jurídica
A) Personalidad jurídica
1) Caracterización
Introducción. Sin hecho humano no hay derecho, ni puede haberlo, ya que los hechos de la naturaleza por sí solos no constituyen causa suficiente, ni eficiente. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 2º dispone: “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna”, y es coincidente con este criterio nuestra ley antidiscriminatoria. La atribución de la personalidad es un derecho inalienable del ser humano por su simple condición de tal.
Hay diferentes concepciones de la personalidad a lo largo del tiempo. Tiempo atrás se decía “persona es persona por el sólo hecho de serlo” (concepción iusnaturalista); y luego que “las personas van a ser personas cuando reúnan ciertas características (concepción positivista). La persona en Roma, tenía 3 características libres, ciudadanos y pater familiae (persona no sujeta a la potestad de nadie); si no reunían éstas características eran esclavos, sujetos al pater familiae o extranjeros. En el siglo XVII, prevalece la concepción iusnaturalista; en los siglos XVIII y XIX, el hombre era persona siempre y cuando estuviese sujeto a una relación jurídica, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. A fines de la Segunda Guerra Mundial, prevalece el concepto iusnaturalista.
Concepto de persona jurídica como centro de imputación de normas. El derecho, como orden normativo, tiene su destinatario en la persona jurídica o más correctamente hablando en el estado de ente jurídico. El Cód. Civil, en su art. 30 estatuye: “Son persona todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones”.El art. 51 del Cód. Civil expresa: “Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”.
La persona humana. Su personalidad jurídica como reconocimiento ideológico-ético. La personalidad es un atributo personalísimo, esencial del hombre y para el hombre. Desde el punto de vista de lo ideológico, no es más que la expresión de la igualdad y libertad, y su forma de acceso a la justicia como finalidad del derecho.
La normativa del Código Civil. Las personas de existencia jurídica, son de dos clases: las visibles –el hombre– y las fictas, las asociaciones, sociedades, etc. El art. 31 del Cód. Civil dispone: “Las personas son de existencia ideal o de existencia visible. Pueden adquirir derechos, o contraer obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados les conceden o niegan las leyes”; y el art. 32, lo refuerza: “Todos los entes susceptibles de adquirir derecho, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son persona de existencia ideal, o personas jurídicas”, lo define por la negativa.
Las llamadas personas jurídicas de existencia visible son los seres humanos, hombres y mujeres, el problema, desde la óptica jurídica, es determinar qué es ser humano, el art. 51 del Cód. Civil dice: “Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”; se combina con el art. 70, que dice: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”. El Pacto de San José de Costa Rica, establece que son personas desde el momento de la concepción.
Hay dos cuestiones en base a esto: signos característicos de humanidad y concepción en el seno materno. En cuanto al primero, la ley no determina qué significa, pero tomando el término en su acepción conceptual se trata de seres que presenten signos normales y ordinarios (art. 91 del Cód. Civil) de formas humanas. Respecto del segundo problema, el Código Civil, distingue dos momentos: la existencia de la persona y su personalidad jurídica, cuando expresa “persona por nacer” o “desde la concepción del seno materno”. El art. 63 del Cód. Civil, dice: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”.
Lo concreto es que la existencia de la persona jurídica física o real se inicia en el seno materno, de allí que entonces desde ese mismo momento de la concepción sea una esfera de imputación y se le reconozcan derechos. El art. 64 del Cód. Civil dice: “Tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia”. La consolidación de ese derecho, quedará adquirido en el nacimiento con vida, así lo expresa el art. 70.
La persona humana inicia su vida en el seno materno. Si la persona humana nace con vida, la cuestión se simplifica; si nace muerta, la cuestión se complica, a los efectos de derechos adquiridos, los había recibido condicionalmente, de tal forma que se retrotrae a la situación primigenia como si nunca hubiese existido. Así lo dispone el art. 74 del Cód. Civil: “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido”. En el art. 75, se aclara: “En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario”. El nacimiento de hijo muerto, cuando hay desprendimiento del seno materno y presenta signos de humanidad, se sostiene que mantiene la personalidad jurídica; a los efectos de la personalidad.
2) La revolución tecnológica
El derecho frente a la procreación artificial. La ley argentina, no prohíbe la práctica de métodos de inseminación artificial, cuando éstos tuviesen como límite los principios generales, las reglas éticas y técnicas de la profesión. Sin embargo, no existen normas específicas que regulen las consecuencias jurídicas de la fecundación extrauterina, causa por la cual se debe acudir a los preceptos generales del Código Civil.
a) Derecho comparado. En otros países latinoamericanos, existe regulación expresa acerca de la inseminación artificial.
b) Legislación argentina. Según el art. 70 del Cód. Civil, se es persona “desde la concepción en el seno materno”. Una interpretación exegética de este artículo, aparejaría la no admisión de la fecundación in vitro, con el reconocimiento de la persona, hasta que sea introducido el embrión en el seno materno. Se podría hablar de una incapacidad de derecho absoluta durante ese lapso, lo que es contrario a la postura de nuestro ordenamiento jurídico. Por consecuencia, quedaría vedada (prohibida por ley) la aplicación del art. 70 que establece la adquisición de algunos derechos desde antes del nacimiento, “como que ya hubiese nacido”.
La Convención Americana de Derechos Humanos, reconoce el derecho a la vida a partir del momento de la concepción. La Argentina, ratificó dicha convención por ley, pasando a formar parte de nuestro derecho interno. De esta manera, se tienen en cuenta valores superiores, los que son incuestionables desde el momento mismo de la concepción del hombre, sin considerar accidentes y cualidades que no atañen a la esencia humana.
Esto condice con lo enunciado en el art. 16 de la Const. Nacional respecto del derecho a la igualdad, en el cual se afirma la no diferenciación entre un embrión implantado y el no implantado por medio de su interpretación extensiva. Dada esta igualdad, si con el embrión formado en el seno materno no se permite realizar manipulaciones científicas, del mismo modo queda vedada la posibilidad de realizar manipulaciones genéticas o experimentales con el no implantado.
La problemática en nuestro Estado nacional, tiene un doble sentido:
1. Por la escasez de recursos económicos que no facilita el abastecimiento de instrumentos científico-tecnológicos, y todo el desarrollo de la investigación científica, para hacer de la FIV un derecho de todos.
2. Por la falta de legislación específica y apropiada que proteja este tipo de técnicas, y que también enmarque los límites de la ciencia. Existe necesidad de leyes claras para definir dentro de un aspecto moral jurídico diversas cuestiones:
I. Tiempo máximo que un embrión puede permanecer congelado por los riesgos que implica,
II. Donación de óvulos y espermatozoides, queda implícita la observación del estado de salud del donante, puesto que la transmisión de enfermedades da lugar a la responsabilidad civil.
III. Adopción prenatal, en el supuesto que el óvulo de la mujer sea fecundado y ésta muera por accidente u otras causas, ¿quién sería responsable de este embrión que ya es persona? En este caso debería existir una adopción prenatal, reglamentada, que ampare la vida y el pleno desarrollo del ser.
El ejercicio de un derecho no puede exceder los límites impuestos por la moral, la buena fe y las buenas costumbres (art. 1071 del Cód. Civil). La FIV, como constitución de un acto jurídico, no podrá tener como objeto un hecho ilícito, contrario a las buenas costumbres, que se opongan a la libertad de conciencia o que perjudiquen los derechos de terceros, en este caso de la persona por nacer (art. 953 Cód. Civil).
Método científico de fecundación in vitro, extracorpórea. La inseminación artificial es el método que más se asemeja a la naturaleza. Consiste en introducir artificialmente, por medio de una pipeta, los espermatozoides en el órgano genital femenino. El esperma puede provenir del marido o de un tercero donante. El FIV realiza la fecundación en un medio artificial.
La FIV comienza con la estimulación hormonal que recibe la mujer para lograr la liberación de óvulos por medio de una droga. El semen debe ser obtenido y controlado en el laboratorio, debiéndoselo enriquecer en los casos que sea necesario, respetando las normas éticas y técnicas. Los óvulos de la mujer deben ser transportados al laboratorio. Después óvulo y espermatozoide, son unidos obteniéndose embriones que serán colocados con posterioridad en las trompas del útero de la mujer.
Bancos de semen. Los bancos de semen son aquellos institutos científicos dedicados a almacenar semen para la práctica de la fecundación artificial. Los requisitos para llevar a cabo la donación de esperma son:
i. Lo debe realizar un hombre casado con, por lo menos, un hijo
ii. Es siempre anónima, a título gratuito, se exige el consentimiento de la mujer del donante
iii. Los donantes son sometidos a exámenes clínicos y genéticos para evitar los riesgos de transmisión de enfermedades hereditarias a un número reducido de mujeres a efectos de disminuir los riesgos eventuales de la consanguinidad
iv. El esperma es entregado al ginecólogo que realizará la inseminación
a) Consecuencias jurídicas. Se estima que el número total de nacimientos posfecundación con semen congelado llega a más de 30.000 casos. Los nacimientos a partir de esperma congelado representan la quinta parte de todos los logrados por inseminación artificial; el resto se realiza con semen fresco.
b) Jurisprudencia. La posibilidad de conservar el esperma, suscitó el problema de la inseminación post mortem.
Responsabilidad que surge de la fertilización “in vitro”.En la doctrina nacional prevalece el concepto de que esta responsabilidad es contractual, debiéndose efectuar el resarcimiento de los daños por las consecuencias inmediatas y necesarias.
En la fecundación homóloga (el semen utilizado pertenece al marido) o heteróloga (cuando se empleare el semen de un tercero donante), los agentes biomédicos y los establecimientos sanitarios tendrán responsabilidades frente a los padres de un niño nacido con deficiencias, a raíz de haber utilizado gametos defectuosos o en mal estado de conservación.La responsabilidad, será subjetiva en los casos de haber obrado con culpa o dolo (art. 1109, Cód. Civil) y objetiva en los casos en que la reparación del daño se hace necesaria y no mediando culpa se deberá acudir a los factores objetivos.
En la inseminación artificial le compete la responsabilidad a los médicos o institutos y existe la posibilidad de que sean responsables los padres. La inseminación artificial o natural de los hijos disminuidos o con taras congénitas compromete la responsabilidad de los padres, cuando éstos han incurrido en culpa en la concepción dañosa. La culpa debe ser apreciada con razonabilidad y teniendo en cuenta circunstancias sociales, económicas y culturales de los sujetos. Debe tenerse en cuenta la posibilidad de la transmisión de una enfermedad.
La responsabilidad deja de ser subjetiva cuando los padres han incurrido en un error de hecho o ignorancia excusables, quedando la responsabilidad objetiva como medio de reparación del daño. Con la reforma de la ley 17.711, se comienza a mirar al damnificado y no al agente dañador haciendo del derecho una herramienta que tiende a la mayor satisfacción de las necesidades de las personas.
Filiación. Breve comentario acerca de la situación familiar surgida por la inseminación artificial. Es necesario, para comprender el alcance del derecho, distinguir 3 situaciones. El bebé es producto de la fusión de los gametos maternos y paternos. Es el caso de fecundación homóloga: la filiación del niño, desde el punto de vista jurídico, no ocasiona problemas. Es la pareja la que aporta el potencial genético del bebé. Para la filiación se remite a las reglas relativas a los hijos legítimos, si los padres están casados, o los naturales o extramatrimoniales si no lo están.
El bebé es concebido a partir de un óvulo o esperma donado. Es el supuesto de la fecundación extrauterina heteróloga. El bebé nace por una FIV, pero de gametos ajenos a la pareja. Si bien en la fecundación homóloga se remite a las reglas relativas a los hijos legítimos, esto tiene una excepción: la fecundación post mortem, en la cual el material genético es aportado por la pareja al estar uno de los dos muertos y habiendo dejado esperma u óvulo congelados se produce una disociación de la paternidad. Esta práctica, es condenada por todos los proyectos de ley, ya que, teniendo en cuenta los derechos de la persona por nacer, no se la puede privar de antemano de la existencia de un padre o madre.
Manipulación genética y abuso del derecho. Las parejas que eligen la FIV, han llegado a obtener un capital de los embriones congelados llamados embriones supernumerarios, tres de los cuales se utilizan en el primer intento de embarazo:
a) Idea central. Se debe sólo fecundar los óvulos que puedan ser implantados, y de existir embriones congelados o abandonados deberá preverse su protección por medio de una legislación adecuada. Aunque el embrión no se encuentre implantado en el seno materno, goza de derechos extrapatrimoniales reconocidos constitucional y legalmente. El derecho como orden justo se vulneraría si los padres no respondieren, según la ley de patria potestad, ante los hijos que pudiendo, o no, se materialicen en un ser humano. El abuso del derecho es un principio general y, constituye una pauta rectora que incorpora elementos internos y externos de una sociedad.
b) Polémica ante los genes patentados. Detrás del deseo de patentar las nuevas investigaciones realizadas con genes y embriones humanos, se esconde la ambición de beneficiarse mediante un mercado mundial que, mueve millones de dólares.
B) Capacidad de las personas jurídicas
1) Consideraciones generales
Capacidad de derecho y de hecho. Gradación de la edad en función de la complejidad de los actos. La capacidad es la segundaaptitud o idoneidad que inviste el ordenamiento jurídico (la primera fue el ser persona jurídica). El art. 31 del Cód. Civil, dispone: “Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes”.
La capacidad o incapacidad, es una cuestión trascendental para el derecho; la cuestión es calificada como de ordenpúblico. La regla general es la capacidad, como lo dispone el art. 53 del Cód. Civil: “Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fuesen expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política”, la excepción es la incapacidad y depende de la ley, así, el art. 52 del Cód. Civil dice: “Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces”.
La capacidad de derechosignifica estar en condiciones legales de ser titular de derechos y obligaciones; para adquirir derechos hereditarios hay que revestir la calidad de heredero, así lo dispone el art. 3545 del Cód. Civil, que habla de las sucesiones intestadas.
La capacidad de derecho se estructura en virtud de un condicionamiento legal, sin que interese la edad o sexo; los menores, los dementes o las personas por nacer pueden ser titulares de derecho, pueden recibir bienes por herencia, testamento o donación; todos somos capaces de derecho. La incapacidad de derecho, nunca es absoluta, sino relativa, es decir, respecto de ciertos y determinados derechos establecidos por el ordenamiento jurídico, el Código Civil prohíbe a los padres realizar contratos con sus hijos, sobre los cuales ejercen la patria potestad, así lo dispone el art. 1359: “Los tutores, curadores y padres no puede, bajo ninguna forma, vender bienes suyos a los que están bajo su guarda o patria potestad”, ésta es precisamente una incapacidad de derecho de los padres respecto de los hijos bajo su patria potestad, basada en razones de protección al menor, en que se interesa el orden social; son entonces situaciones de orden público.
La capacidad de hecho o poder, está ligada con el ejercicio y no existe en todas las personas, sino sólo a favor de aquellas a las cuales la ley se las conceda, ya que a otros se las niega en su propio beneficio como medida de protección de que les designe un representante para que ejerzan sus derechos. En cuanto a la incapacidad de hecho o ejercicio, el ordenamiento jurídico produce una estructuración por fases de desarrollo de la maduración, para ir ampliando la capacidad del menor gradualmente y, por tanto, ir corriendo el límite de incapacidad.
El art. 54 del Cód. Civil, realiza una enumeración de los incapaces absolutos: “Tienen incapacidad absoluta
1. Las personas por nacer
2. Los menores impúberes
3. Los dementes
4. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito”.
Los efectos jurídicos de esta incapacidad afectan a los actos que llegaren a realizar las personas enumeradas, puesto que se los considera sin valor, en cuanto obliguen al incapaz absoluto. El art. 1040 dispone: “El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho”, el art. 1041 estatuye: “Son nulos los actos jurídicos otorgados de una representación necesaria”; el art. 1047 expresa: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación”; y el art. 1049 del Cód. Civil plantea: “La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte. Tampoco puede pedirla por razón de violencia, intimidación o dolo, el mismo que lo causó, ni por el error de la otra parte el que lo ocasionó”.
La incapacidad de ejercicio relativa, está enfocada a la realización de ciertos actos, tal el caso del menor emancipado. El art. 135 del Cód. Civil dice: “Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad”:
El art. 55 del Cód. Civil establece que los menores adultos “solo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar”. La capacidad de derecho relativa, se estructura en fases, operándose sucesivamente una ampliación de la capacidad hasta la plenitud. La capacidad de hecho le es reconocida a todos sin excepción, la incapacidad de derecho relativa y las incapacidades de hecho o ejercicio, absolutas y relativas, funcionan como protección del ordenamiento jurídico frente a personas y actos, en los cuales el derecho necesita intervenir por una razón de orden social.
La incapacidad como protección.La incapacidad está establecida para la protección, como valor en sí mismo, ya que de lo contrario, las personas en ciertos actos complejos, se hallarían en situación de desigualdad.
La incapacidad de hecho o ejercicio. La incapacidad, según el Código Civil, es la regla en materia de menores adultos, así lo dispone el art. 55: “Los menores adultos, sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar”, el derecho sólo les concede, como excepción, la capacidad de hecho o ejercicio, el poder de ejercer el derecho subjetivo.El inicio de la adultez, para los actos negociales se inicia a los 14 años de edad, y finaliza a los 18 años, momento en que se adquiere la plena capacidad. Durante el lapso señalado, se establece una escala de gradación de permisividades. La regla general, durante ese lapso, es la autorización de ambos padres atentos a la igualación que ha producido el art. 264 del Cód. Civil, reglamentada por la ley 23.264.
Existen dos causas de emancipación después de los 14 años: la derivada del matrimonio, habilitación de edad, y una situación de aquellos que antes de los 18 años, obtuvieren un título habilitante. El art. 128 del Cód. Civil dice “el menor que obtuviere un título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización”.
El art. 11 del Cód. de Comercio, establece la denominada habilitación comercial: “Es legítima la emancipación:
I. Conteniendo autorización expresa del padre, o de la madre, en su caso;
II. Siendo inscripta y hecha pública en el tribunal de comercio respectivo.
Llenados estos requisitos, el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales”.
2) Régimen de menores
Menores impúberes. El art. 127 del Cód. Civil señala que “son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de 14 años cumplidos”; estos menores con capaces de derecho (art. 54, Cód. Civil) e incapaces con incapacidad absoluta de hecho o ejercicio del derecho subjetivo. Es necesario organizar la representación de estos menores impúberes y el ordenamiento jurídico lo ha hecho mediante dos instituciones: la patria potestad y la tutela.El art. 58 del Cód. Civil establece: “Este Código protege a los incapaces, pero sólo el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dándoles la representación que en él se determina, y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni ningún otro beneficio o privilegio”.
La patria potestad es una institución que plasma jurídicamente las obligaciones que debe asumir aquel que signa el derecho para la protección y formación integral del menor (art. 264 Cód. Civil) y naturalmente la ejercen los progenitores, como lo dispone el art. 265 del Cód. Civil: “Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios”. Según el art. 266 del Cód. Civil: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Aunque estén emancipados están obligados a cuidarlos en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios. Tienen derecho a los mismos cuidados y auxilio los demás descendientes”.
Respecto de los bienes y los actos del menor, los padres son juzgados como administradores, así lo dispone el art. 293 del Cód. Civil: “Los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que están bajo su potestad con excepción de los siguientes:
1. Los que hereden con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres.
2. Los adquiridos por herencia, legado o donación cuando hubieren sido donados o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no los administren”.
Y ésta administración será ejercida en común por los padres, art. 294 del Cód. Civil. El art. 128 dispone la representación forzada de menores e incapaces.
Menores púberes o adultos: emancipación. El art. 127 del Cód. Civil indica a los menores adultos como aquellos que “fueren de esta edad, la de 14 años, hasta los 18 años cumplidos”. Son incapaces relativos, desde la óptica de ejercicio del derecho, en los 14 se inicia la capacidad negocial genérica (puede adquirir bienes muebles):
Continúa la representación tal cual está organizada para los menores impúberes; sin embargo, pueden cambiar la situación mediante la emancipación o la habilitación. La conservación de derecho, depende del tipo de derecho, ya que algunos se conservan con la mera obtención; en otros supuestos, para conservar la misma libertad requieren conductas positivas.
Si bien el acto de administración se caracteriza la noción de rendimiento, se debe distinguir lo concerniente a la aptitud del administrador. El acto dispositivo involucra ese poder concreto delimitado con que se encuentra investida toda persona. Así lo expresa el art. 31 del Cód. Civil: “Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes”.
Las dos cuestiones más importantes del derecho son: el sujeto, con su poder, como facultad de conducta, y los bienes, como medios de satisfacer necesidades de los distintos órdenes, con la característica de su escasez y con su función en la comunidad.
a) Por matrimonio, con autorización. Establece el art. 131 del Cód. Civil: “Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134.
Si se hubieren casado sin autorización no tendrán, hasta los 18 años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación”.
El art. 135 del Cód. Civil expresa: “Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bines, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad”, adquieren capacidad de administración y en cuanto a la capacidad de disposición se limita a los bienes adquiridos a título oneroso con posterioridad al casamiento. Cuando no pudieran ser presentados estos supuestos, habría que solicitar la venia judicial.
b) Por casamiento, sin autorización. El art. 131 del Cód. Civil dispone: “Si se hubieren casado sin autorización no tendrán, hasta los 18 años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación”. Se establece una sanción, hasta los 18 años.
c) Habilitación por la obtención de un título para el ejercicio profesional. El art. 128 del Cód. Civil dice: “El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización”, autoriza a “administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ella”.
El derecho-obligación de potestad de los padres. El deber recíproco de los hijos.El ejercicio de la patria potestad corresponde por igual a ambos cónyuges; el art. 264 del Cód. Civil dispone: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Su ejercicio corresponde:
i. En caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el art. 264 quater, o cuando mediare expresa oposición”.
La prestación alimentaria está dispuesta en el art. 267 del Cód. Civil: “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad”. El art. 265 dice: “Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios”. Se dispone por ley, la obligatoriedad de la educación primaria.
El art. 268 del Cód. Civil dispone: “La obligación de dar alimentos a los hijos no cesa aun cuando las necesidades de ellos provengan de su mala conducta”. La reciprocidad que prevé la ley de los hijos para con los padres, lo dispone el art. 266 del Cód. Civil. En virtud del art. 505 del Cód. Civil: “Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:
1. Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado
2. Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor
3. Para obtener el deudor las indemnizaciones correspondientes”.
Administración de los bienes por representación de los padres. Los padres tienen el derecho de representación de sus hijos, así lo dispone el art. 274 del Cód. Civil: “Los padres, sin intervención alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de su administración señalados en este Código”. El precepto se refiere a la gestión respecto de los bienes, en este sentido su representación es legal, con importantes restricciones. El art. 279 del Cód. Civil dispone: “Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad”, como regla general y sin excepciones.
El art. 297 dispone: “Los padres no pueden, ni aun con la autorización judicial, comprar por sí, ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate público; ni constituirse cesionario de créditos, derechos o acciones contra sus hijos; ni hacer partición privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean ellos coherederos o colegatarios ni obligar a sus hijos como fiadores de ellos o terceros”. El mismo artículo autoriza con la venia judicial la enajenación o constitución de derechos reales sobre bienes del menor a favor de terceros (art. 297: “Necesitan autorización judicial para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros”).
Se diagraman los efectos de la administración de los padres sobre los bienes de los hijos de la siguiente forma: diferenciar si son bienes muebles registrables o inmuebles, los padres no pueden enajenarlos o gravarlos sin autorización judicial. En cuanto a los muebles, los padres pueden realizar actos de disposición, enajenación o gravarlos, salvo el caso del art. 298 del Cód. Civil. En compensación por la administración de los bienes, los padres tienen el usufructo de éstos, así lo dispone el art. 287: “El padre y la madre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales, o de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén bajo su autoridad”.La legislación prevé excepciones en lo relacionado con los bienes adquiridos por el propio trabajo; o en los supuestos de desheredación, y cuando el donante o testador así lo dispusiera o le otorgara el usufructo a terceros (art. 287).
3) Dementes
Concepto jurídico. El art. 140 del Cód. Civil dispone: “Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente”. Hay 2 requisitos que establece la norma para la declaración judicial de la demencia: la enfermedad verificada por facultativo especialista y la declaración judicial.
a) Enfermedad mental. El art. 141 añade que “se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tenga aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes”. El concepto general de enfermedadmental y el efecto que ello produce en el sujeto respecto de la aptitud para dirigir su persona, es un efecto particular de la enfermedad mental y tiene especial importancia, ya que la situación repercute sobre la vida de interrelación en la comunidad y puede afectar a las personas mismas, sus bienes, o a los bienes de la comunidad.
b) Verificación médica.El juez puede prescindir de ella o se la puede reemplazar por el dictamen de los médicos forenses.
c) El pronunciamiento judicial.Necesidad de la decisión judicial. Se trata de una decisión importante, por lo cual se ha impuesto la exigencia del dictamen médico como requisito para constituir el nuevo estado jurídico. La cesación del estado de demencia sólo puede ser realizada mediante una nueva sentencia judicial, lo dispone el art. 150 del Cód. Civil: “La cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, sólo tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con audiencia del ministerio de menores”.
Efectos de la sentencia. Las sentencias de demencia y de cesación tienen alcance inmediato a los efectos civiles, así lo establece el art. 151 del Cód. Civil: “La sentencia sobre demencia y su cesación, sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este Código; mas no en juicio criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones”.
Se prevé el efecto de la sentencia penal que decrete la imputabilidad del productor de un hecho ilícito, por vía del art. 152: “Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquier sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado”.
Todos los actos realizados por los dementes –declarados mediante sentencia judicial– son nulos, no producen los efectos programados por las partes (art. 900, Cód. Civil: “Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna”). Sin perjuicio en cuanto a los daños que los puedan causar por actos lícitos o ilícitos, así disponen el art. 908 del Cód. Civil: “Quedan, sin embargo, a salvo los derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo persona que obren sin el discernimiento correspondiente” y el art. 907 establece dos formas de indemnización a cargo de los bienes del demente: “Cuando por los hechos voluntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuando se hubiere enriquecido.
Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación persona de la víctima”.
La curatela. La curatela es una institución de analogía con la tutela, se aplican sus normas (art. 475, Cód. Civil: “Los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces”), y se establece a favor de los mayores de edad incapaces para administrar sus bienes, según lo dispone el art. 468, Cód. Civil: “Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes”.
La curatela puede tener tres causas eficientes: curatela legítima, testamentaria y dativa. En cuanto a la primera, la establece la ley, y así resulta del art. 476 del Cód. Civil: “El marido es el curador legítimo y necesario de su mujer, declarada incapaz, y ésta es curadora de su marido”; art. 477: “Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo o declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el juez elegirá el que deba ejercer la curatela”; y el art. 478: “El padre o la madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela”.
El art. 481 del Cód. Civil establece: “La obligación principal del curador del incapaz será cuidar que recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes”. En cuanto a los bienes, la relación con la patria potestad y la tutela significa que son de aplicación las mismas reglas que regulan los actos de administración y disposición, el art. 488 del Cód. Civil dispone: “Los curadores de los bienes están sujetos a todas las trabas de los tutores o curadores, y sólo podrán ejercer actos administrativos de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas”. Los curadores tienen la representación judicial y procesal de los dementes y quedan sujetos a la rendición documentada de cuentas.
Los intervalos lúcidos. El art. 921 del Cód. Civil establece cuáles son los actos realizados sin discernimiento (demencia), pero deja a salvo la validez de los actos en intervalos lúcidos. El art. 1070 dispone: “No se reputa involuntario el acto ilícito practicado por dementes en lúcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio: ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que ésta fue involuntaria”.
La sentencia judicial es condición para configurar el “estado jurídico de demencia”, de tal que, sin aquélla, no hay tal demencia. El estado mental que sirve de causa de la demencia al juzgarse un hecho dañoso, debe ser declarado antes del juzgamiento de este último. Los intervalos lúcidos son situaciones que suponen un estado jurídico de demencia; de no ser así, se estaría diciendo que un sujeto en estado de capacidad de hecho (discernimiento) tiene intervalos lúcidos, lo cual sería incongruente. Los actos realizados en intervalos lúcidos son eficaces y producen todos los efectos jurídicos acordados por las partes, salvo los derechos de terceros que se pudiesen vulnerar respecto de actos que realizaren los curadores en pleno ejercicio de su mandato legal.
4) Inhabilitados
Caracterización. El art. 152 bis del Cód. Civil ha incorporado una nueva categoría de inhabilitación o incapacidad específica de disposición y en ciertos supuestos de administración de bienes, está referenciado al ámbito patrimonial de la persona jurídica de existencia física o visible, a su capacidad de hecho o de poder. La norma dispone: “Podrá inhabilitarse judicialmente:
1) A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.
2) A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.
3) A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio.
Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes o descendientes.
Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación. Sin la conformidad del curador, los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.
Los inhabilitados podrá otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Causales. Varias son las causales que afectan a la aptitud de discernir.
i. Embriaguez habitual. La situación de embriaguez se produce a los solos efectos legales, como una intoxicación por la injerencia de toda bebida o comida, o cualquier otra forma de presentación externa que contenga, como ingrediente base, el alcohol. La segunda condición es que se trate de una actividad habitual, la conducta debe ser reiterada, continua y abusiva. Este estado debe afectar la aptitud de realizar actos negociales patrimoniales. La base de la capacidad negocial es la posibilidad de realizar actos voluntarios, lícitos, con cierta idoneidad para el conocimiento de la actividad negocial.
ii. Uso de estupefacientes. La ley 23.737, en su art. 40 conceptúa el término de estupefaciente a los psicotrópicos y demás sustancias que pueden producir dependencia psíquica o física, colocando bajo control del Poder Ejecutivo la actualización constante de la nómina de estas sustancias. Legalmente, los estupefacientes y psicotrópicos son equivalentes y producen alteración del sistema nervioso central por dependencia de la droga.
iii. Diminución de las facultades mentales sin llegar a los límites del artículo 141 del Código Civil. La demencia es un estado absoluto de imposibilidad de razonar en términos humanos; este estado podía ser causado por situaciones transitorias. El sujeto está en un estado parcial o relativo, en cuanto a su imposibilidad de razonar, estadosfronterizos a la demencia, que se refieren al ámbito de las relaciones negociales.
Juicio de inhabilitación. Efectos y rehabilitación. La inhabilitación necesita de un proceso judicial y el dictado de la sentencia, desde el punto de vista jurídico implica un cambio de estado en la capacidad de hecho o poder. En cuanto a las consecuencias jurídicas que entraña la declaración judicial de la inhabilidad: la designación de un curador; en cuanto a los actos, puede haber una inhabilidad amplia o general para actos de disposición o administración, o una restringida para actos de disposición. Existe autorización para la realización de los actos de administración por dos vías: la regla general de la capacidad de hecho o poder la misma norma del art. 152 bis, cuando señala que los inhabilitados pueden otorgar actos de administración por sí.
La inhabilitación más amplia requiere que el acto judicial así lo disponga expresamente. La inhabilitación se trata de una medida de protección al núcleo familiar, que puede tener sus excepciones con la autorización judicial y previa intervención del ministerio público de menores, si correspondiere y atendiendo a las razones expuestas por el curador.
En cuanto a la rehabilitación implica la prueba de la cesación de la prodigalidad; en ésta, se trata de evaluar conceptualmente la capacidad negocial, lo cual es más complejo. La rehabilitación implica la libre disposición y esto desprotege a la familia.
5) Sordomudos
Introducción. Condición jurídica. El art. 54 del Cód. Civil estatuye: “Tienen incapacidad absoluta… los sordomudos que no saben darse a tender por escrito”. El art. 153 dispone: “Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito”. Deben distinguirse a los sordomudos conforme a:
a) Que habiendo recibido educación mínima, no saben escribir.
b) Que no han recibido ninguna educación.
c) Aquellos que sí saben leer y escribir.
Situación legal de los sordomudos en nuestro Código Civil. El art. 154 del Cód. Civil establece: “Para que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe procederse como con respecto a los dementes; y después de la declaración oficial, debe observarse lo que queda dispuesto respecto a los dementes”. Los facultativos deben hace una doble pericia:
i. Analizar su coeficiente intelectual que le permita escribir y leer.
ii. De no poder expresar, someterlo a proceso de demencia.
Responsabilidad civil.El sordomudo puede contraer matrimonio, siempre que sepa darse a entender por escrito o en forma inequívoca, caso contrario la ley lo prohíbe, pero no prevé sanción alguna. Los actos del sordomudo interdicto adolecen de nulidad relativa y son actos nulos. Pueden adquirir posesión de las cuentas, manifestando su voluntad por medio de signos. Son responsables por los actos ilícitos. Sólo pueden ser interdictos los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, según el art. 153. La capacidad para leer y escribir prueba que la persona está psíquica y físicamente en aptitud para ejercer sus derechos.
6) Los condenados penales
Caracterización. Establece el art. 12 del Cód. Penal: “La reclusión y la prisión por más de 3 años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta 3 años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además de la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces”. Se trata de una protección de tal forma que se lo desapodera de los bienes impidiéndole la realización de actos de administración y disposición.
· El derecho a la recuperación social como concepción básica humana de dignidad de la persona y su familia. El derecho de resocializarse en un ambiente sano y constructivo social implica, incorporar a la familia en ese proceso, de lo contrario el joven no se reinserta en la sociedad y permanece en la delincuencia, a la vez que su familia, continuará en el mismo proceso paterno. Estos jóvenes tienen ese derecho humano, pero no pueden ejercerlo, porque se trata de un derecho subjetivo derivado del derechopersonalísimo a la vida y la dignidad, que es relativo pues depende de otro para su ejercicio. La titularidad de este derecho, se ha extendido a la familia.
En cuanto a la efectividad de los derechos, la madre del menor puede plantear mediante la acción de amparo ese derecho para sí y para su hijo. Con respecto a los derechos civiles en el ámbito de la reparación de daños, tanto en el caso del joven como de su mujer e hijos, al no cumplir el Estado, por sí o por terceros, este proceso de readaptación social, se estaría ante un supuesto de daños reparables. Todo ser humano tiene derecho a un proyecto de vidasocializada a partir de la existencia del Estado.
El factor de atribución es objetivo y se verifica por el mero cumplimiento y, en cuanto a la reparación consiste en el valor del tratamiento y el agravamiento del daño por la mora en el cumplimiento de la obligación. Respecto de la mujer, el daño es similar y con relación al hijo se computa la escolaridad, culturización, etc.
Capítulo IV: persona humana.
1) El nombre
Régimen legal. Es un atributo. Todo ser humano tiene derecho a una nominación especial y distintiva, que lo identifique en el contexto social. Esta nominación está compuesta por dos partes: el nombre y el apellido (art. 1º, ley 18.248: “Toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y el apellido que le corresponde de acuerdo con las disposiciones de la presente ley”).
En cuanto al uso obligatorio de la nominación, se desprende de la necesidad de identificación que la sociedad hace de sus individualidades, respecto del cumplimiento del conjunto de obligaciones a que cada miembro está sometido.
Segú la ley 23.264: “El nombre de pila se adquiere por la inscripción en el acto de nacimiento. Su elección corresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a quienes los progenitores hubiesen dado su autorización a tal fin”. En cuanto al nombre, la ley establece una serie de prohibiciones, como ser: nombres extravagantes, ridículos, etc., o extranjeros con ciertas salvedades.
a) Hijos matrimoniales. La ley 18.248 establece: “Los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los 18 años. Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse”.
b) Hijos extramatrimoniales. Nuestro derecho positivo reconoce los siguientes supuestos:
i. Reconocido por un solo progenitor. Adquiere el apellido del progenitor que lo hubiese reconocido.
ii. Reconocido por ambos progenitores. Se dan dos situaciones:
1. Reconocimiento simultáneo o sucesivo. La ley 18.28 dispone: “Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior”.
2. Reconocimiento del padre posterior al de la madre cuando ya se encontrare inscripto. Si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los 18 años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior”.
iii. Hijos extramatrimoniales de madre viuda. El hijo “llevará el apellido de la madre de soltera”.
iv. Hijo no reconocido por ninguno de sus progenitores. La ley 18.248, establece: “El oficial del Registro del Estado Civil anotará con un apellido común, al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondrá éste”:
v. Persona mayor de 18 años que careciere de apellido. “Toda persona mayor de 18 años, que careciere de apellido podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripción del que hubiese usado”. En el supuesto de que no hubiese usado ninguno, podrá solicitar la inscripción de uno común.
vi. Reconocimiento posterior. “Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituirá por el del progenitor que lo reconociere”.
vii. Hijos adoptivos. El art. 326 del Cód. Civil dice: “El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación. En caso que los adoptantes sean cónyuges, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva. En uno y en otro caso podrá el adoptado después de los 18 años, solicitar esta adición. Si la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido de aquélla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casa”.
La adopción simple, según el art. 332 del Cód. Civil, “impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los 18 años. La viuda adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen causas justificas”.
Rectificación por errores. Modificación del apellido. La rectificación por error está en la ley 18.248 y se efectúa mediante simples informaciones judiciales sumarias. La modificación, implica la variación de la nominación, lo que puede traer alteraciones para el sustracto, y puede obedecer a situaciones de lavado de identidad. La ley 18.248 prevé la formación de una causa sumarial judicial, al estatuir que “la modificación, cambio o adición de nombre o apellido, tramitará por el proceso sumarísimo, con intervención del ministerio público. El pedido se publicará en un diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Podrá formularse oposición dentro de los 12 días hábiles computados desde la última publicación. Deberá requerirse información sobre medidas precautorias existentes a nombre del interesado. La sentencia es oponible a terceros y se comunicará al Registro del Estado Civil”.
Protección jurídica del nombre. Seudónimo. La protección jurídica del nombre es uno de los derechos personalísimos e inalienables de la persona humana. La ley 18.248 se ha encargado de brindar al nombre una cobertura legal terminante por medio de su art. 21: “Si el nombre que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia designación, ésta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, si los hubiese.
Cuando fuere utilizado maliciosamente para la designación de cosas o personajes de fantasía y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese del uso y la indemnización de los daños. En ambos casos, el juez podrá imponer las sanciones que autoriza el art. 666 bis del Cód. Civil”.
De igual forma, el seudónimo: “Cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad, goza de la tutela del nombre”. La acción corresponde al interesado, al titular; la ley prevé la posibilidad de que sean legitimados actos por propio derecho, con fuente en la ley, su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.
2) El estado
El estado como atributo ético-jurídico. El concepto de estado se inicia con el reconocimiento del ser humano como persona jurídica, es donde nace el estado de ente de imputación normativa. El estado como función del derecho, se piensa y se legisla en consideración a la familia y al Estado.Estado es aquella situación jurídica, real o ficta que el ordenamiento jurídico alude, para el desarrollo de una función o rol, sin la cual el derecho podría cumplir su cometido.
Efectos del “estado de”. Esta ubicación que brinda la situación jurídica del estado, significa para el sujeto portante una actitud referencial del derecho respecto de determinadas situaciones, que conllevan, la aplicación de determinadas instituciones, normas, estatutos, etc., que el derecho tiene. A partir de esta situación de estado, el derecho distingue roles, que implica normativas diferenciadas. Al establecer el estado de un sujeto portante de derecho, se está produciendo un doble efecto jurídico: ubicando su rol y aplicándole una normativa particular por revestir esta situación jurídica.
Estado de familia. No se sabe bien cuál es el límite de injerencia.
a) Respecto del matrimonio. El matrimonio es una institución jurídica, fundada en el consentimiento de dos personas, con el propósito de conjugar en esa unión, finalidades comunes.
b) Respecto de la filiación.Establece el art. 249 del Cód. Civil: “La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código”. El estado de entraña a los efectos derechos y obligaciones que con el tiempo tienden a igualarse respecto del ser humano y de la condición de hijo, más allá de la concepción.
Concepción al derecho de ser “hijo de”. Sistema probatorio. El art. 251 del Cód. Civil declara las acciones imprescriptibles (El derecho de reclamar la filiación o impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita”). El art. 253 del Cód. Civil establece: “En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte”.
Protección del derecho de ser nacional. El estado de nacional tiene una condicionalidad de pertenencia con determinado estatuto jurídico a que el ser humano tiene derecho, como resultado de su ubicación en el contexto mundial. La nacionalidad queda definida como un estado civil de la persona jurídica de existencia visible o física, que entraña un conjunto de relaciones con el Estado, con los Estado extranjeros, con la comunidad internacional, etc. El estado de nacional es un derecho inalienable, propio al ser humano por su nacimiento y en respeto ético a su dignidad de tal.
3) Domicilio
Concepto. Es el lugar donde tiene el asiento legal o jurídico, al cual la legislación le confiere ese efecto. La ley considera como que la persona está siempre presente en él, es una necesidad que impone el derecho, en razón de las relaciones jurídicas.
El principal efecto de la designación del domicilio es la certidumbre y confiabilidad de las notificaciones que gozarán de validez y legitimidad, otorgando así al sistema seguridad jurídica. El art. 90 del Cód. Civil establece: “El domicilio legal es el lugar donde la ley presumen, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente”.
Clases. Al domicilio se lo puede clasificar en 4 categorías o tipos:
a) De origen. En el art. 89 del Cód. Civil se establece que es el del “día del nacimiento de los hijos”, es el “lugar del domicilio del padre”. Se trata del domicilio de los padres, en el supuesto de que se encuentren unidos en matrimonio o convivan en el mismo lugar; el domicilio del recién nacido será el hogar conyugal; si se tratase de un hijo extramatrimonial, deberá tenerse en cuenta el lugar del domicilio de la madre. El domicilio de origen es el primero que tiene la persona al nacer, el cual subsiste mientras sea menor de edad a todos los efectos legales, salvo en el caso de emancipación.
b) Real. El art. 89 del Cód. Civil establece que “el domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios”. Existen dos elementos que pueden construir el domicilio real: el asiento principal de residencia y el asiento principal de sus negocios. En cuanto al primero, es el lugar donde la persona habita normal y ordinariamente (art. 90, Cód. Civil), el art. 92 del Cód. Civil señala: “Para que la habitación cause domicilio, la residencia debe ser habitual y no accidental, aunque no se tenga intención de fijarse allí para siempre”; en igual sentido, lo referido al centro de sus negocios por su profesión o comercio. Si la persona tuviere varias residencias, el domicilio real está determinado en el lugar donde habita con su familia, el hogar conyugal; si tuviere varios establecimientos el de radicación del principal para ellos, pero si existieren varias de ambos prevalece el del asiento de la familia. El art. 92 del Cód. Civil, que se complementa con el art. 93, señala: “En el caso de habitación alternativa en diferentes lugar, el domicilio es el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento”.
c) Legal. El art. 90 del Cód. Civil establece las características del “domicilio legal”, aunque no esté presente la persona.
i. Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares tiene su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones.
ii. Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél.
iii. El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración.
iv. Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad.
v. Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como quienes no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de residencia actual.
vi. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes.
vii. El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión.
viii. Los mayores de edad que sirven, trabajan o están agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitación accesorias, con excepción de la mujer casada.
La fijación del domicilio determina la jurisdicción de los tribunales, para las cuestiones que se susciten entre partes o respecto de los particulares con el Estado. El art. 102 del Cód. Civil establece: “La elección de un domicilio implica la extensión de la jurisdicción que no pertenecía sino a los jueces del domicilio real de las personas”. Las partes pueden establecer a los efectos de relaciones jurídicas particulares domicilios especiales, lo establece el art. 101. Las sociedades civiles y comerciales tienen un domicilio legal, el Cód. Civil en el art. 44 dice: “Las personas jurídicas nacionales o extranjeras, tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial”.
d) Especial. Las personas pueden, establecer en sus relaciones domicilios especiales, lo afirma el art. 101 del Cód. Civil: “Las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecución de sus obligaciones”.
4) Fallecimiento
Introducción.La existencia física de la persona jurídica culmina con la muerte. La muerte es un hecho jurídico en los términos del art. 896 del Cód. Civil y produce la transmisión o extinción de derechos y obligaciones. Se extinguen el derecho al nombre, al estado civil, la capacidad, las obligaciones que debe realizar la persona en condición de tal y se transfieren a los herederos del causante los derechos y obligaciones patrimoniales.
Muerte comprobada. El art. 103 del Cód. Civil dispone que la existencia de la persona jurídica humana termina con su muerte natural. El calificativo natural no excluye los casos en que ésta haya sido violenta. Muerte natural, quiere decir cesación de la vida.
Prueba de la muerte. La defunción de una persona debe ser acreditada para verificar la producción de efectos jurídicos. La prueba material de la muerte es el cadáver, su prueba instrumental es la partida de defunción. Dentro de las 48 horas siguientes al fallecimiento se debe proceder a su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, ante el oficial público competente en el lugar donde ocurrió la defunción.
Están obligados a solicitar dicha inscripción:
i. El cónyuge del difunto, los descendientes, los ascendientes, los parientes y toda persona capaz que hubiere visto el cadáver o en cuyo domicilio hubiere ocurrido la defunción.
ii. Los administradores de hospitales, hospicios, cárceles o de cualquier otro establecimiento público o privado respecto de las defunciones ocurridas en ellos.
iii. La autoridad encargada de llevar el registro de los hechos acaecidos a bordo de los buques o aeronaves de bandera argentina o que se encontraban en lugares bajo jurisdicción nacional, dentro de las 48 horas posteriores al arribo.
Para labrar el acta de defunción, se requiere un certificado expedido por el médico que atendió al muerto en su última enfermedad, y a falta de éste el de cualquier otro médico requerido al efecto. Si no hubiera médico, bastará con un certificado de defunción otorgado por autoridad policial o civil, y la presencia de 2 testigos que hayan visto el cadáver. El certificado de defunción deberá contener los datos personales del fallecido, la causa, lugar, fecha y hora de la muerte. El médico deberá aclarar si tomó conocimiento de dichas circunstancias por él mismo o por un tercero. En caso de desconocerse la identidad del fallecido, el certificado deberá contener la mayor cantidad de datos conducentes a su identificación.
La partida de defunción y sus copias, con la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y como tal hacen plena fe. Los arts. 105 a 107 del Cód. Civil, prevén la prueba de la muerte en circunstancias especiales.
Desaparición del cadáver. Certidumbre de muerte. Supuestos. La presencia del cadáver es la prueba material de la muerte y presupuesto de la prueba instrumental. En la presunción de fallecimiento, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer de su inscripción, siempre que ésta se hubiese producido en circunstancias tales que deba ser tenida como cierta. Para que pueda ser declarada la muerte de una persona, según el art. 108 del Cód. Civil, son necesarios dos requisitos:
1) Falta del cadáver o imposibilidad de identificación. Existirá desaparición del cadáver, cuando no haya podido ser encontrado con posterioridad a la muerte, sea porque se ignora en qué lugar físico se encuentra, o porque aun sabiendo donde se encuentra el cuerpo es imposible recuperarlo. Lo que ha desaparecido es el cadáver, lo que implica la existencia de una persona previamente fallecida. Puede que no sea factible su identificación, reconocer si la persona fallecida es la misma que se supone o se busca. La imposibilidad de identificación debe ser absoluta, puesto que si es factible examinar algún resto humano, encuadraría dentro de las normas que rigen la muerte comprobada.
2) Certeza de la muerte.Es el requisito primordial. Exige la firma y absoluta convicción del juez de que la muerte de la persona tuvo lugar, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas que rodearon el hecho. Se trata de casos en que es imposible que la persona pueda haber sobrevivido al acontecimiento donde desapareció.
3) Efectos. Para obtener la declaración judicial de fallecimiento de una persona por esta vía se deberá demostrar un interés jurídico. En estos supuestos se debe proceder a la declaración judicial de la muerte como si el cadáver hubiese estado ante nuestra vista, correspondiendo labrar la partida de defunción. Los efectos de esta declaración de fallecimiento son idénticos a los de la muerte comprobada.
Muerte en desastre. Conmoriencia. Puede suceder que se produzca el fallecimiento de dos o más personas que tengan vocación hereditaria recíproca, en circunstancias tales que sea imposible determinar quién murió primero, y cómo transmiten los derechos hereditarios entre ellas. El art. 109 del Cód. Civil, declara a todos muertos en el mismo instante sin producirse transmisión de derechos de unos a otros. En esto consiste la teoría de la conmoriencia.
La conmoriencia se aplica aunque las personas hayan muerto en lugares diferentes, siempre y cuando no fuera posible determinar la hora de fallecimiento de cada una. El principio sentado por la teoría de la conmoriencia, puede ser desvirtuado por prueba en contrario, acreditando que una de las personas murió antes que la otra, produciéndose en este supuesto transmisión de derechos entre ellas.