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Enumeración de los incapaces de hecho. Otros supuestos de incapaces no legislados en el Código. Incapacidad de derecho: distintos casos. Incapacidades para contratar (art. 1160). Naturaleza jurídica. El caso de los fallidos y de los religiosos profesos.
Enumeración legal de los incapaces de hecho
1) Incapacidad absoluta
Art. 54 c.c. Tienen incapacidad absoluta:
1° Las personas por nacer;
2° Los menores impúberes;
3° Los dementes;
4° Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito
-Caracterísica en común : carencia de la aptitud para ejercer por sí mismos sus derechos. Esa carencia es completa, y por ello su incapacidad absoluta.
2) Incapacidad relativa
Art. 55 c.c. Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar.
Los incapaces de esta categoría se caracterizan por estar ubicados en una condición básica de incapacidad-por eso son incapaces-. Pero esa condición de incapacidad no es absoluta sino que admite excepciones, y por ello se denomina relativa.
¿cuáles son esas excepciones? Aquellas que la ley mencione.
La ley 17.711 derogó el inciso que decía que tenían incapacidad absoluta "los ausentes declarados tales en juicio." La mención de esos ausentes respondía al criterio de Freitas, quien computaba como incapaces a los imposibilitados físicamentes para obrar en razón de su alejamiento del lugar donde se exigía estar para el ejercicio de los derechos. Afirmación dudosa ya que la persona declarada ausente podía actuar válidamente en el lugar donde se encontraba, lo cual es demostrativo de que no se trataba de un verdadero incapaz.
Fuera de las personas enunciadas en los arts. 54 y 55 no hay otros incapaces de hecho.
Borda observa que no exacto que los llamados "absolutamente incapaces" carezcan de toda capacidad:
a) los menores impúberes que han cumplido 10 años son capaces para adquirir la posesión de las cosas.
Art. 2392 c.c. Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores.
b) los dementes, según Borda, pueden testar durante un intervalo lúcido.
c) todos los declarados absolutamente incapaces viajan en vehículos de transporte público y pagan el boleto, adquieren entradas en el cine y otros espectáculos públicos, y compran mercaderías con dinero al contado.
Dejando de lado la supuesta aptitud de los dementes interdictos para otorgar testamento en intervalos de lucidez que, según pensamos, no existe, compartimos la crítica precedente a la doble categoría de incapaces de hecho.
No hay interés en mantener esa división, si lo importante es que el incapaz (ambos absolutos y relativos) está impedido para la realización genérica de actos jurídicos. No importan las excepciones.
En cuanto al funcionamiento de la incapacidad tampoco difiere en una u otra categoría, pues siempre el acto obrado en violación de la incapacidad es nulo y de nulidad relativa, sea el agente absoluta o relativamente incapaz.
Incapaces que no eran reconocidos tales por el primitivo Código:
a) Semialienados: no es clara la delimitación de las personas enfermas y sanas mentalmente. Hay algunas personas que sin padecer una enfermedad mental precisa tienen deficiencia psíquicas variadas que sugieren la conveniencia de tratarlas conforme a un régimen jurídico especial para que no queden sometidas a la condición de las personas normales, puesto que en rigor no lo son, ni tampoco tratadas como insanos.
Para resolver esta cuestión se ha creado una categoría especial de interdictos o de inhabilitados, según la técnica de incapacitación utilizada, en la que quedan incluidos los "débiles mentales" -- personas con cierto déficit mental sin llegar a imbecilidad u oligofrenia--, los " toxicómanos" que han llegado a tal situación por el abuso de estupefacientes, los "ebrios consuetudinarios" que carecen de voluntad para dejar la bebida y bajo la acción de ella se comportan como enajenados, los "locos morales" que presentan al lado de una ludicez mental suficiente o a veces muy desarrollada una ausencia de sentido moral, y los "depravados" por graves desarreglos de conducta.
La ley 17.711 ha previsto la posible inhabilitación de los "ebrios consuetudinarios", "toxicómanos" y "disminuidos mentales", cuando estén expuestos a dañarse mediante el ejercicio de su plena capacidad. Por ello les impide disponer de sus bienes sin la conformidad del curador.
b) Los ciegos: Cuando la ceguera es congénita , la adaptabilidad del sujeto a la vida de relación y a las posibilidades de la plena capacidad jurídica deben depender de la recepción de una educación especializada que supla la carencia de ese sentido tan importante para el hombre. Por ello si el punto ha sido descuidado conviene retraer al sujeto a un régimen de semi-capacidad establecido en protección suya. La situación del sordomudo debe ser la misma. Es de notar que la ley 17.711 no contempló la osible inhabilitación de los ciegos.
c) Los indios: En América, algunos países han contemplado a los indios para someterlos a un sistema de protección que se traduce en un cercenamiento de su capacidad. (Brasil 1936, Chile 1930 incapacidad relativa para vender sus tierras a los aborígenes que conserven las costumbres, el idioma y los nombres de su raza, luego abrogado en 1940).
En Argentina no pesa sobre los indios incapacidad específica alguna. Es cierto que, a causa de su ignorancia son a veces explotados cuando se alejan de su lugar de origen. La solución está en el Art. 75 inciso 17 de la CN que corresponde al Congreso: " Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones."
Incapacidad de derecho: distintos casos
No existen los incapaces de derecho sino los incapaces de derecho con relación a ciertos actos.
Hay supuestos de incapacidad de derecho dispersos a todo lo largo del articulado del Código.
Supuestos de incapacidad de derecho:
a) Incapacidades para contratar Art. 1160 c.c. "No pueden contratar...los que están exlcuidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores".
1) Incapacidades para contratar con personas determinadas. Es el caso de los esposos que están excluídos de contratar entre sí cuando se trata de contratos que suponen un interés divergente entre las partes (compraventa art. 1358, cesión de derechos 1441; permuta 1490) o el desplazamiento de bienes entre ellos, por razón de renuncias (art.1218) o donaciones (art.1807 inc.1°). En cambio pueden sí celebrar contratos sin divergencia de intereses como el mandato, el comodato o el depósito.
Igualmente están impedidos para celebrar contratos entre sí los padres con los hijos menores y los tutores con sus pupilos (arts. 279 y 450, inc. 3°).
2) Incapacidades para contratar respecto de cosas especiales. La prohibición con relación a ciertas cosas, puede provenir de la calidad de la persona o de la calidad de la cosa. Sólo hay incapacidad de derecho cuando la prohibición se establece en razón de la persona. Ej, la prohibición de comprar el mandatario los bienes del mandante o el albacea los bienes de la testamentaría. (art. 1361 incs. 3° y 4°).
En cambio la prohibición de contratar respescto de ciertas cosas, por razón de las cosas, no constituye una incapacidad de derecho, sino simplemente una prohibición de objeto. Ej, el contrato sobre herencia futura. (Art. 1.175. No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares.)
3) Incapacidades para celebrar determinados contratos. Segovia dice que la frase del artículo. 1160 que alude a la prohibición de contratar espablecida en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, es sobreabundante y se superpone sobre los puntos 1 y 2. Pero aquellas posibilidades no agotan las que pueden darse, por lo que la previsión contempla un supuesto posible diverso de los anteriores: así los sacerdotes que no pueden ser fiadores, en general (art. 2011 ins. 6°).
4) Religiosos profesos. Son religiosos profesos los individuos de uno u otro sexo que han ingresado a una congregación u orden, haciendo votos de obediencia, pobreza y castidad. Segovia y Llerena dicen que los religiosos profesos tienen incapacidad de hecho. La doctrina dominante sostiente que es incapacidad de derecho. La incapacidad de los religiosos profesos se extiende a los contratos, a la patria potestad (art. 306 inc. 2°), a la tutela (art. 398 inc.16), a la calidad de testigo en instrumento público (art. 990), a la fianza (art. 2011 inc. 6°) y al ejercicio del comercios (arts. 9° y 22 inc. 2° Cód. Com.).
Según el artículo 1160 esta incapacidad cesa: cuando se trata de compras al contado de cosas muebles, o cuando el profeso obra a nombrede su convento. Es claro que esta última disposición no importa una cesación de su incapacidad de derecho, porque la adquisición de los respectivos derechos en esa hipótesis no se hace a favor del religioso profeso sino a favor de la congregación u orden a la que pertenece.
Por lo tanto ha de concluirse que la incapacidad de contratar, sólo cede cuando se trata de la compra al contado de cosas muebles.
5) Comerciantes fallidos. "No pueden contratar... los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores". Disposición proveniente de freitas que incluía a los fallidos como incapaces de hecho ( junto a los menores adultos y las mujeres casadas y los religiosos profesos. art. 42 del Esbozo) Freitas les preveía representantes en los designados por el Código de Comercio (art.44) y señalaba el comienzo (ar. 132) y la cesación de la incapacidad (art. 133) que era independiente de la rehabilitación del fallido (art. 134).
Los contratos del fallido son válidos aunque no pueden serles opuestos a los acreedoers del concurso; pero si éstos son desinteresados, o simplemente si el fallido es rehabilitado, el contrato precedente puede hacerse efectivo, porque era válido, sobre el saldo de los bienes que queden después de satisfechos los acreedores y sobre los nuevos bienes que ingresen al patrimonio del ex fallido, sin que pueda ser atacado por otros interesados. Es claro que si se hubiese tratado de una incapacidad de derecho cualquier interesado ulterior podría impugnar el acto. No es un acto de incapacidad sino de "inoponibilidad".
b) Incapacidades para ser tutores.
Art. 398 . No pueden ser tutores:
1° Los menores de edad;
2° Los mudos;
3° Los privados de la razón;
4° Los que no tienen domicilio en la República;
5° Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
6° El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad;
7°Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del territorio de la República;
8° Las mujeres, con excepción de la abuela, si se conservase viuda;
9° El que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta;
10° El condenado a pena infamante;
11° Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables;
12° Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado, o sus bienes;
13° El que hubiese malversado los bienes de otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela;
14° Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía;
15° Los individuos del ejército y de la marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos;
16° Los que hubiesen hecho por profesión religiosa.
Pareciera que dicho artículo enumera una incapacidad de derecho pero, como señala Busso, a nuestro juicio, con razón, que no hay allí un supuesto de incapacidad de derecho, que lógicamente alude a la realización de actos jurídicos, sino supuestos de inidoneidad para el desempeño de una función o cargo. La distinción es importante, pues si se tratara de una incapacidad de derecho lo obrado por el tutor inhábil sería nulo. En cambio, de acuerdo al enfoque expresado, la carencia de idoneidad del sujeto para ser tutor, no obsta a la validez de lo obrado por él, si pese a ello fue designado por el juez para esa función.
c) Incapacidades para contraer matrimonio
Cuando la prohibición se establece en mira a la calidad de la persona impediad para contraer la unión se trata de una incapacidad de derecho.
Art. 166. Son impedimentos para contraer matrimonio:
1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación.
2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.
3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.
4. La afinidad en línea recta en todos los grados.
5. Tener menos de DIECIOCHO (18) años.
6. El matrimonio anterior, mientras subsista.
7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere.
9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.
Se suman a esta lista los afectados de enfermades venéreas, en período de contagio (art. 13 "in fine" de la ley 12.331). (certificado prenupcial, hombres y mujeres, multa al oficial público). Borda cree que se debe declarar nulo el casamiento. Llambías y Spota no creen que sea inválido el matrimonio celebrado por enfermos en estado contagioso.
Estas incapacidades dan lugar, cuando no son respetadas, a la nulidad del matrimonio celebrado en contravención de ellas, salvo la última mencionada que conforme a nuestro criterio configura un impedimento impidiente y no dirimiente.
NOTA: impedimentos matrimoniales dirimientes, hacen al matrimonio inválido. Causa de nulidad.
impedimentos matrimoniales impidientes, hacen al matrimonio ilícito. No invalida el matrimonio, pero quien lo contrae conociendo el impedimento es pasible de una sanción. Ej, la viuda que contraía nupcias antes de los 10 meses de disuelto el matrimonio anterior perdía los legados hechos por el difunto a su favor. Ejemplo de impedimiento impidiente.
A veces el sujeto presenta cierto defecto físico que no es factor determinante de incapacidad de derecho del mismo, sino simplemente impedimento de hecho que obsta a la celebración de ciertos actos, que suponen por su naturaleza la calidad faltante. Se dan así supuestos, no de incapacidad de derecho, sino de imposibilidad de hecho, como en los siguientes casos: el analfabeto no puede otorgar instrumento privado (art. 1012) ni testamento cerrado (art. 3665), u ológrafo (art. 3639). El sordo no puede testar por acto público puesto que no puede oír la lectura que es una formalidad indispensable (art. 3651 y 3658); el ciego no puede ser testigo de instrumento público (art. 990) ni ser tutor (art. 398 inc 2°) tampoco el mudo. El impotente no puede celebrar matrimonio válido (art. 220 inc. 3°).