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DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS- CÁTEDRA GORDILLO – LOIANO. PROF- DRA. ANDREA PEREZ. COMISIÓN 6425. CLASE Nº 1- viernes 13 de agosto 2010

Clase introductoria, programa, fechas, modalidades. Se darán temas teóricos. Para cada clase traer el tema leído antes. Se trabajan fichas  de  los casos   y preguntas sobre algunos temas para hacer   en  casa  pero en  grupo de 2 ó 3.

Hay una forma de leer un caso. Analizar un caso es una verdadera metodología de identificación para saber qué es lo está detrás de un caso. Cada caso tiene 3 parámetros: 1er nivel

Están los HECHOS y decir lo que sucedió, que son la realidad, son los hechos. No se puede mucho elucubrar jurídicamente.  Pero esa realidad no tiene en sí misma implicancia ninguna. Son las cuestiones fácticas.

Esa realidad es el SER. La vida que transcurre. El SER ES INASIBLE. Por más que haya leyes que prohíban los homicidios, los hay. Si bien hay leyes que prohiben las estafas, las hay. Eso además es eterno. El delito nación con el hombre y con él morirá. El derecho trata de aprisionar y está el otro nivel.

El 2do nivel es el DERECHO, el deber ser, la norma, el plano normativo: si se hace algo se lo castiga o si no se hace otro algo se castiga. Se lo castiga con una pena que no siempre es prisión. Por ejemplo el sufragio es obligatorio y quien no vota tiene sanción administrativa y no podrá salir del país.

Los hechos son la realidad y la norma es el pretendido control de la realidad.

3er nivel de los VALORES, TAMBIÉN ES UN DEBER SER, ALGO QUE OBLIGA PERO ESTÁ CARACTERIZADO POR LA SUBJETIVIDAD. El valor es individual, cada cual tiene el suyo. Es mutable, hoy es uno y mañana es otro y es temporal es decir que se  modifica. Estos parámetros estarán siempre que se hable de valores. Un valor puede ser: la honestidad es un valor de tipo moral. Lo que está bien y lo que está mal. Podría ser un valor ético más que moral aunque la diferencia no está en la carga. Lo religioso es otro valor. Mentir es antiético porque hay una carga social, es un perjuicio hacia los demás. Lo moral es un perjuicio conmigo mismo. Uno con la mentira perjudica a un tercero. La ética es el comportamiento moral, correcto con respecto a los otros. Un comportamiento antiético profesional de un abogado sería cuando roba un expediente, no tiene que ver con lo moral específicamente pero sí con lo ético.

El robo del expediente está en el primer nivel y luego lo voy a analizar. Si el abogado se queda con la plata del cliente, arreglando con el otro abogado respecto del cliente, pero es una falta ética. Hay cosas que no están prohibidas por la ley pero son fallas morales que afectan el derecho del otro que está enfrente al cual estoy haciéndole algo que está reñido con la ética. El que defiende al violador y lo defiende para que lo metan preso, la falta ética está en que no se debe tomar a un cliente si no se le cree su inocencia. Toda persona tiene que ser defendida y si no el estado debe asumir ese rol. La moral no se relaciona tanto con los otros sino con uno mismo. El concepto es valorativo pero tiene que ver con lo que a la persona en particular le parece incorrecto desde lo moral y no importa lo que se vaya a resolver con los otros. El compromiso moral es con uno.  Lo religiosos también tiene que ver con la moral pero tiene reglas que son valorativas pero tiene normas que están en las religiones de cada uno. El valor puede estar puesto en distintas cosas. La gente aun de la misma comunidad religiosa puede tener distintos niveles de compromiso con esa religión. Lo que cambia no son las reglas de esa religión sino los valores. Lo que diferencia a las distintas religiones es el código religiosos que es valorativo. Todo lo religiosos es subjetivo. Aun sin ninguna convicción igual es valorativa. Los ateos tienen conducta, moral, valores…

Lo valorativo es subjetivo de cada persona aun en grupos donde el concepto ético sea igual, hay matices. A veces un poco se puede mentir. ..

La clave es la SUBJETIVIDAD.  Jurídicamente TIENE IMPLICANCIA. Porque el derecho son los 3 niveles. La realidad es valorada moralmente y luego se la convierte en norma o no. Esto, en la doctrina jurídica  es la TEORÍA TRIALISTA.  Frente al positivismo el derecho es solo la norma. El derecho es solo la ley y afuera, nada, (Kelsen). Lo que significa ser trialista es tener una posición frente al derecho. Ningún elemento dogmático es admitido por el positivismo, y se busca si la norma pasó de moda, si antes era válida y ahora no lo es, pero busca en ver si hay otra norma que sustituye la norma anterior. Igualmente Kelsen dice que en el derecho hay una moral atrás. No importa si matar está bien o mal, lo que importa es que hay una moral atrás. La transacción de Kelsen en que hay algo más que la norma está ahí. Dice que hay una norma puesta que es la Constitución, donde basa toda su teoría.  Y una norma supuesta que está por encima de la norma puesta, entonces no todo es la ley solamente. La norma supuesta está en la historia, el pasado, en cada país…Ahí los ius naturalistas que están al revés de Kelsen, y dicen que todo es valoración que se vuelca en una norma, dicen que Kelsen lo que dice es que hay una norma supuesta como un paraguas llamado historia, religión, valores, que se vuelca en una norma puesta, entonces también ahí de alguna manera hay una debilidad. Cuando estemos frente a un hecho para juzgar, lo primuelo que hay que ver son los HECHOS. Y ahí sí el orden de los factores altera el producto. No se pueden cambiar los niveles. Primero es saber lo que tengo que resolver. ¿Qué pasó? Lo que hay que resolver. En el análisis de los hechos hay subjetividad porque cada uno tiene una determinada carga teórica que es la PERCEPCIÓN de la realidad. Si llueve, llueve para todos, pero cada uno lo va a ver de distinta manera. Lo que pasa es que no es solo la percepción sino que hay versiones, la carga teórica, cada persona percibe la realidad distinta a otros. No es posible no considerar la subjetividad porque somos seres humanos. Cuando en la TV se cuenta un hecho jurídico los vecinos cuentan distintas percepciones. Aun en la primera parte de los Hechos hay una percepción de la realidad, una carga teórica, un estatus anterior, que se puede reconstruir con los peritos que son personas. Los hechos se reconstruyen con la prueba, pero la prueba es indirecta. El juez no mira el accidente, se lo cuentan. El derecho, que es la norma jurídica que está generalmente escrita, pero no siempre dice lo mismo. La norma que es el derecho son palabras y las palabras pueden expresar ambigüedad. El azul es azul pero el daltónico lo ve verde, entonces ahí se tiene un hecho de la realidad visto distinto. Lo mismo puede pasar con la norma, porque la norma es una redacción. El Art. 2 del Pacto de San José de Costa Rica dice” persona es todo ser humano”. Persona tiene que haber nacido. Otros dicen que se es ser humano desde el momento de la concepción. Las 2 versiones no son lo mismo pero las 2 son posibles. Acá hay una discusión esencial en temas como el aborto, por ejemplo. El Pacto además dice que “se protege la vida, en general desde la concepción” En general significa que hay excepciones. Se discute cuáles son. En el Hecho que creíamos que todo era objetivo, se ve que temblequea. En el Derecho, también, porque hay cantidad de normas que requieren más de una interpretación. Hay fallos que dicen “blanco y negro” porque los jueces entienden que las cosas no quieren decir lo que el otro leyó en un artículo, por ejemplo. Es posible que se interprete distinto un artículo de una ley y de una constitución. Por ejemplos los DNU, solo se pueden dictar en emergencias y están prohibidos en cuestiones de impuestos… y una vez que el PE los dicta deben pasar a la comisión bicameral, el congreso para que los apruebe o no. Pero durante 12 años no hubo tal comisión. Significa: 1- que el DNU no es válido. 2- No existe la comisión y el DNU anda por la vida. La diferencia es impresionante con una norma que parecería muy clara.  El derecho nos crea problemas de interpretación en casi todas las sentencias.  En el último nivel nos encontramos con el valor que está detrás de la norma. Por ejemplo decir en una norma que los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio no son iguales, la norma no es inocente porque tiene valoración y tuvimos esa norma desde Vélez Sarfield para adelante. Luego la Ley 17711(del año 1968) dijo que como eso era atroz, se van los hijos sacrílegos, entenados, pero en una herencia son un poquito iguales, a los nacidos dentro del matrimonio les toca más. Esto estaba instalado en la subjetividad de la sociedad que lo instala en una norma. Hoy no lo podemos sostener no desde la ley sino desde los valores. Cambió el valor y entonces la norma cambia. Cuando cambia la valoración de la sociedad, cambia la norma. A veces la valoración cambia y la norma sigue. A veces la norma cambia y la valoración se queda, lo que pasó con el matrimonio igualitario, que la sociedad estuvo dividida. La norma igualó pero en la sociedad, hay muchos jueces que se excusan porque no cambió la valoración social. Cada uno tiene sus valores que son respetables .