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CLASE DESGRABADA Nº 4- del martes 24 de agosto-2010

TEMA: los tratados internacionales y la constitución nacional.

Los tratados internacionales y su jerarquía a partir de la reforma del 94. La expresión vinculada al bloque de constitucionalidad federal es un término bastante nuevo y lo importante es que se sepa cuál es la base estrictamente jurídica de este tema. En DDHH se puede dar un abordaje estrictamente normativo o filosófico. El caso de los exploradores es filosófico y también tiene nociones jurídicas porque al final, los casos son todos iguales: tienen un conjunto de hechos o situaciones que han sucedido, un conjunto de normas que son elegidas para justificar lo que ha sucedido o lo que no debería haber sucedido y por lo tanto se va a resolver por un sentido  o por otro y un conjunto de valores porque cada juez a la sentencia le agrega la mirada particular. Hablando de una de las herramientas que es el tema de las normas, el tema de los DDHH es un tema a construir, es progresiva su construcción y su normativa. Es difícil dar una definición. Los DDHH podrían ser una noción permanentemente en construcción, cada uno puede dar una definición, ya que su normativa es creciente día a día, la característica de los DDHH es la progresividad, una nueva mirada que permite hablar en sentido diferenciado. La 1ra definición es que son los derechos que puede gozar un hombre, los inherentes a cualquier persona, son los derechos fundamentales. Algunos critican la definición por ser tautológica, es decir, por dar en su definición el propio alcance el concepto. En algunas épocas se llegó a hablar de derechos morales, derechos naturales. Hoy podemos decir que no son todos los derechos que puede gozar el hombre sino los DDHH son los que se han caracterizados  como fundamentales y el conjunto de los que no se los puede privar. Hay una suerte de conjunto que muestra los derechos que puede gozar el hombre y un subconjunto de los derechos fundamentales, esenciales de todo sujeto y por definición no se los puede privar. Hay un momento en la historia de la humanidad en que la violación sistemática de estos atributos, de estas prerrogativas, que se le  reconocieron al hombre dio lugar a la preocupación de sistematizarlos, de darles una base normativa, que sirve para que sean conocidos por todos. Y que esa certidumbre abierta pueda quitarle miradas de inseguridad a la disciplina, porque si se dictan los instrumentos normativos que dicen cuáles son los derechos de que puede gozar el hombre, y después aparecen las obligaciones que pesan sobre el estado en defensa de esos derechos, como consecuencia, que pasa que el estado es garante del efectivo goce y plena vigencia de esos atributos, no cumple con sus obligaciones de protección o de reconocimiento interno de esos derechos, o de arbitrar los mecanismos necesarios para prever, evitar o sancionar cuando se produce una violación a los mismos. Normativizar  en determinada situación es para que sea conocida por todos y le quita a la disciplina el sesgo de inseguridad. En DDHH la normativización comienza en el fin de la 2da guerra mundial. Por supuesto que desde antes, al comienzo del hombre, siempre tuvo ciertos atributos de la condición humana. Pero estamos hablando desde el momento en que empieza la preocupación por su defensa, en 1948, llamada la era de los DDHH: En ese año se dan 2 de los instrumentos originarios en materia de reconocimiento de DDHH: Son originarios porque al principio fueron meras declaraciones pero fueron el punto de partida para luego convertirse en el contenido de tratados. En mayo de 1948 se da la DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DEBERES Y DERECHOS DEL HOMBRE.  En diciembre de 1948  se da la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANSO. Por lo pronto, ambos elementos están hablando de la misma cuestión: conjunto de atributos, prerrogativas, capacidad como idea de competencia para. Ambos instrumentos hablan de un conjunto de derechos. En la declaración universal  ya aparece la noción DDHH por 1ra vez como base normativa. Una declaración tiene alcance regional, continental, americano y la otra se dio en el marco de la naciente ONU: En ambos casos se pretendió catalogar una serie de derechos esenciales. Y lograr un principio de compromiso de los estados de reconocerlos y darles cierta cortesía. Nada de obligación, se fueron arrimando a la idea  de que también esto era necesario para los mismos estados, porque un estado está sustentado por la estructura jurídico-política de cientos de mujeres y hombres que lo integran y hacen a la idea de nación, desde su unidad sociológica y el estado  desde la visión jurídica. Entonces empezaron a catalogar ciertos derechos como los esenciales, como los fundamentales. Hoy  a nivel regional, vemos que es más fácil ciertos tratados específicos de DDHH es más fácil lograr la aprobación, que entre en vigencia, dentro del continente que hacerlo a nivel universal porque cambia el universo de voluntades.  Esta declaración de DDHH logró que en el mundo se conmemore el 10 de diciembre el día mundial de los DDHH en reconocimiento a este comienzo que daba por 1ra vez una norma a esta protección que hombre tanto merecía y comenzaba a hacerse acreedor. Luego pasó que estas declaraciones eran solo cartas de intención o principios de compromiso que los estados empezaban a reconocer y a incluir en sus derechos internos, pero faltaba el instrumento que los obligara. Porque no solo hay que hacer una lista de derechos, fundamentales y protegidos: vida, libertad, salud, lo que faltaba era que después del listado de derechos reconocidos, apareciera el listado de deberes de los estados respecto de la protección debida respecto a esos derechos. No se puede perseguir a los estados por compromisos asumidos en una declaración, porque las declaraciones no son exigibles, no tienen  fuerza obligatoria en relación a aquellos estados que las adoptan. Sirven aun no siendo exigibles, porque esa lista reconocida se convirtió en esos mismos derechos incorporados en los textos de los tratados. Hay una suerte de tránsito entre las declaraciones y los tratados. Las 2 declaraciones se pusieron en 1er término en nuestra C.N. Cuando Argentina reformó la constitución en el `94, Art. 75 Inc. 22 encontramos en el 2do párrafo las 2 declaraciones, la americana y la universal. Están ahí porque al reformarse la constitución se reconoció el alto contenido simbólico que tenían estas declaraciones, y que debía reconocerse y permitieron luego que esos mismos derechos descriptos  en su texto fueran parte de los tratados posteriores. Esto obedece a un 2do fenómeno en materia de los DDHH (La 1ra era la progresividad) el 2do es la necesidad de sobreproteger al hombre y darle la mayor cantidad de herramientas para que se sienta seguro, por eso un mismo derecho está sobre-normativizado porque varios instrumentos internacionales se ocupa de reconocerlo y de luego establecer obligaciones y deberes de los estados en materia de protección. Está bueno que un mismo derecho se vaya cubriendo en distintas capas de seguridad para estar más satisfecho en su necesidad de protección.  Lo que más podemos comenzar a sacar como conclusión es un asunto del estado que es el gran garante de estos derechos y de su protección, porque los estado se obligaron a reconocer en sus derechos internos ese conjunto de derechos, quiere decir que si ese derecho no estaba previsto en el derecho interno e ese estado, nacía la obligación para ese estado de darle formal reconocimiento. 2do por una cuestión a la que están obligados, es que luego de reconocerlos en sus derechos en a constitución o en una ley, es garantizarle al sujeto titular de esos derechos, que es el hombre en sentido general, y destinatario de esa protección,  su efectivo y libre goce de esos derechos que están en la lista, y que sea efectiva y real el  ejercicio de ese derecho. 3ra consecuencia, ya está reconocido, obligación de asegurar su libre ejercicio y falta que ante un conflicto puntual donde ese derecho que se acaba de reconocer, no pueda ser efectivamente gozado, viene la parte más operativa en cuanto a lo funcional, es que  el estado se compromete a prevenir, asegurar e investigar cualquier menoscabo, amenaza, desconocimiento, conculcación de ese derecho. Un derecho ya está en crisis cuando se amenaza con violarlo, no se necesita llegar a la violación en sentido puntual. Por5 ejemplo, el aviso de una medicina pre-paga que le dice al afiliado le manda una carta diciéndole que a partir del  mes próximo no le daremos medicamentos al 100% como dice la cartilla de afiliación y a la que usted adhirió  hay concretamente una violación al derecho a la salud. Pero detrás de la prepaga está el estado. Deben aparecer los sistemas de protección interna de los derechos, antes de llegar a la corte interamericana de DDHH directamente, el camino será con cartas, amparos, recursos, etc., en un largo camino. Hay derechos y DDHH, que nos protegen y que se les ha dado reconocimiento privilegiado, ya que decimos derechos y DDHH, en nuestra C.N. significa que a unos se les dio especial atención. Hay un conjunto de derechos que un h0ombre puede gozar y un subconjunto de DDHH, quiere decir que los del conjunto no tienen la misma jerarquía, o importancia o normativización que los DDHH a los que se los ha seleccionado para darles normas que los privilegian y que se corresponden con fines que los estados tienen de 1ra importancia.  La diferencia de categorías o grupos, aparece en el ART 86, habla del defensor del pueblo, es un órgano de control, un instituto que se ocupa de controlar que se cumplan ciertos fines y obligaciones del estado. Y mira al poder ejecutivo, al poder administrador. Nuestra democracia representativa tiene una división de poderes. Quiere decir que hay un poder que valora que determinada conducta debe regularse, el P.L. Está el poder que la aplica, el P.J.,  que no valora la ley sino que tiene la ley hecha por otro y valora las circunstancias del caso en el marco de que la ley se aplique en un sentido u otro. El P.E. permite que el sistema funcione, el poder administrador, que haya frenos y contrapeso entre los otros poderes, se ocupa de que las cosas sucedan porque tiene en sus manos la concreción de los fines del estado en el ejercicio de las políticas públicas que son las que permiten que todos gocen de los derechos que previstos en la constitución y en los tratados. Y si esto no sucede es porque el poder administrador no anda en consonancia con el legislativo o porque los jueces no aplican debidamente las leyes que ha derivado de estos tratados. El defensor del pueblo, es un instituto relativamente nuevo, fue reconocido por vía legislativa en 1990, previo a estar en la constitución, es un instituto que lo adoptamos del derecho europeo y se ocupa de mirar lo que hace el poder administrador en cuanto cumpla o no con las políticas públicas, por eso es un órgano de control. El Art. 86 dice que es un órgano independiente, si no fuera así no podría controlar. La mirada debe ser neutra. Dice que debe ser instituido en el ámbito del congreso de la nación, es decir creado por ley, viene de instituyente, creado por. Y que actuará con plena con autonomía funcional y sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, esto debe ser necesario para un órgano de control. Su misión es la defensa y protección de los DDHH. Aparece esta expresión DDHH en la constitución por fuera del Art. 75 Inc. 22 .y sigue…demás derechos y garantías tutelados en esta C.N.,  y las leyes.  Significa que hay derechos y entro de éstos los DDHH. Ahí aparece la clase 1 y la clase 2, el privilegio de cierto grupo de prerrogativas que el hombre pueda tener.  Controla ante ciertos hechos, actos u omisiones de la administración.  Se asocia con que los DDHH aparecen en los tratados. En la constitución, su versión primigenia, cuando nos constituimos como nación, como ley fundamental porque dice que de ella deriva el orden jurídico todo. Kelsen decía que cualquier sistema jurídico tiene en su nivel más alto a la constitución del estado. Hablaba del sistema normativo como una estructura piramidal. Decía que de la constitución del estado, basada en su positivismo jurídico lógico, que de esta constitución se derivaban las leyes de la nación, que las leyes eran normas primarias, generales, abstractas y que el congreso producía,  como consecuencia de las habilitaciones dadas por la constitución y que por eso las leyes eran consecuencia de esa constitución. En el nivel más bajo de su propuesta están las sentencias porque eran normas individuales, secundarias y mostraban la aplicación concreta de una ley a un caso particular. Así un sistema iba encontrando su propia cadena de validación: una sentencia  iba a ser consecuente con la ley en tanto el antecedente fuera el que mostrase la norma y la consecuencia el resultado de la sentencia y que la ley iba a ser consecuente con la constitución en tanto se contrastara con el fin previsto revestido de normatividad. Decía que la sentencia no es sino l aplicación concreta de la ley al caso particular y una ley no es sino una atribución que la constitución ha permitido establecer. Por eso decía que si una sentencia alteraba lo que una ley había regulado y no era fiel a la aplicación de esa norma y por lo tanto esa ley tampoco cumplía con los fines de la constitución de ese estado, decía que era anticonstitucional.  Nosotros decimos inconstitucional cuando hay una norma o acto que contradice nuestro sistema normativo. Esto trasladado a nuestro sistema jurídico, nuestra C.N.,   en versión original de 1853 y sus 6 reformas, la de 1860 porque se incorpora Bs. As, que estaba separada de la Confederación. Ahí se produce la 1ra violación a nuestra constitución porque en el Art.30 decía que estaba prohibida cualquier modificación antes de los 10 años. Privilegiaron la incorporación de Buenos Aires. Entonces se lo llamó “ciclo abierto del constitucionalismo” que empezó en 1853 y terminó en 1860. En general los textos muestran que nuestra constitución originaria es de 1853/60, una elegante manera de ocultar que se violó la constitución. La reforma del 94 fue importante en 2 sentidos, Cuantitativo por la cantidad de artículos que se reformaron y en aspecto cualitativo, el de la calidad, de los valores, el del progreso, porque la reforma del 94 muestra claramente una apertura al sistema que se conoce como el derecho internacional de los derechos humanos. Esta apertura se ve en el Art. 75 Inc 22 que consistió en darle estatus y reconocimiento expreso a los tratados internacionales en DDHH dentro de nuestro derecho constitucional.  La reforma del 94 no solo establece diferentes tipos de tratados internacionales sino que reconoce diferentes jerarquías entre ellos y entre ellos y la constitución. Nos abrimos ante el derecho internacional de los derechos humanos (dice Bidar Campos), ya que éste no es un estado aislado en el mundo, sino de todos los estados que buscan crear un orden jurídico de protección que no distinga, miran al derecho y no al sujeto. Reconoce expresamente distintos tipos de tratados. Leer el Art. 27”…el gobierno federal está obligado a…firmar tratados con las potencias extranjeras…” Dice que la constitución, formato 1853, es obligación del estado, de los poderes políticos, celebrar tratados internacionales y que ese atributo las provincias delegaron en el estado federal. Nace el estado federal porque hay provincias preexistentes que contribuyeron a la unión nacional y la creación de un estado federal, las 14 provincias permitieron el nacimiento de la República Argentina. El Art. 27 muestra  que las provincias no conservaron la posibilidad de  celebrar pactos internacionales porque es tema de política internacional, que el estado central debe resolver. Cuando se delega un poder a otro, ese poder delegado es prohibido al otro por eso las provincias no pueden firmar tratados internacionales. Además dice “potencias extranjeras”, es expresión propia de 1853, ahora hablamos del 1er mundo, países desarrollados, grupo de los 8, grupo de los 20. El 75 Inc. 22 dice que “… tratados… con las demás naciones…”. La carga emotiva de potencia extranjera se resolvió con la reforma del 94.

CLASE Nº 5 DESGRABADA VIERNES 27 DE AGOSTO-2010

TEMA: TRATADOS INTERNACIONALES

Tenemos que ver a Argentina en el contexto del mundo. No tenemos que perder la perspectiva internacional en una materia que está muy ligada al derecho interno y al derecho internacional porque los DDHH como contenido normativo en los tratados, está en la propia constitución, están en la cúspide de esta constitución. Los tratados en el mundo, no están pensados para Argentina ni para otro país en particular, justamente están pensados para regir en  TODO el mundo. Para que lleguen a regir hay que incorporar a esos tratados en el derecho interno a través de la aprobación. Los tratados son derecho internacional. Al hablar de derecho internacional y se sabe que se elabora No dentro del país sino que tiene una elaboración internacional, quiere decir que los estados elaboran, redactan el tratado pero luego tiene una aprobación a nivel internacional, cuando el tratado está terminado y una incorporación al derecho interno que se hace a través de un acto que se llama ratificación. Esto significa que el derecho en el tratado, siempre es un derecho que viene de afuera, tanto para armar el tratado como para aprobarlo, al armarlo los países interviene poniendo y sacando palabras, ponen un renglón, sacan otro. Cada país llega con unas directivas respecto a lo que tiene que aprobar o no, las palabras o los conceptos que sí se aprueban o no. Esto se hace al redactar un tratado. Cada país lo redacta, la elaboración es internacional. Es interdisciplinaria de todos los países que interviene. Se redacta el pacto en una asamblea y hay que aprobarlo. Pero luego, aun el pacto armado, otra vez hay que reajustarlo y en general, donde se aprueba un tratado es en alguna conferencia internacional. Por ejemplo la conferencia famosa de Beijín ( Pekín, capital de China) sobre el derecho de las mujeres o el protocolo de Tokio (1963)sobre la protección del medio ambiente y las emanaciones de sustancias tóxicas. Ese proyecto elaborado se aprueba, y entonces se lo conoce como “tratado de Tokio” o “tratado de Beijín”. El Pacto de San José de Costa rica, no se hizo en Costa Rica, se hace en distintas conferencias y finalmente en Costa Rica lo aprobaron. Cuando el tratado está hecho, escrito y aprobado todavía no está vigente, se necesita que los países lo acepten. En ese acto es donde está la ratificación que significa que el proyecto entra al congreso, el congreso lo vota y da la mayoría ese tratado se aprueba. El acto de ratificación puede tener 3 posibilidades: 1-Ratificarlo en forma total, es decir aceptar el tratado como está. 2- hacerlo con reservas o 3.- hacer alguna declaración interpretativa. En la ratificación no es necesario que sea a través de sanción de una ley nacional. En la ratificación cada país y cada constitución ratifican como le parece. Lo que le interesa al sistema internacional es que le llegue materialmente un papel  a ONU, OEA, OTAN  o donde sea, que diga que el país ratifica, la aceptación del tratado. La manera en que cada país ratifica, ya no forma parte del derecho internacional sino que es el derecho interno constitucional. La constitución dice cómo se aprueba ya que para incorporarlo acá es por mayoría. En Argentina lo habitual es que se ratifica por una ley. La del Pacto de San José de Costa Rica se aprobó por ley 23.054, pero no es imprescindible que sea una ley, puede ser una declaración y en esa declaración, el pacto queda incorporado. Puede ser incorporado totalmente, como está. También se puede aprobar con reservas que son porciones del tratado que un país, al ratificarlo,  decide no incorporar. Como no se puede modificar el tratado, lo único que se puede es decidir sobre lo que no le conviene al país y por eso no lo aplica. La norma jurídica que autoriza a un país a dejar de aplicar parte de un pacto es la CONVECIÓN DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS, que explica sobre lo que es un tratado, cómo se ratifica cuándo empieza a regir y tiene un capítulo dedicado a las reservas, que nos imaginamos como si se tomara una tijera y se recortara el artículo que no gusta, ese artículo no deja de estar en el pacto, que queda entero, solo significa que en el país esa cláusula no se va a aplicar. La convención de Viena dice que no se puede reservar lo que un país quiere, hay tratados cuya esencia impide la reserva o que no se puede reservar cosas que son esenciales al tratado. Por ejemplo, la convención sobre los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad, dice que esos delitos son imprescriptibles. Se pueden hacer reservas, por ejemplo, respecto a que tales delitos no entran dentro de los delitos de lesa humanidad o que tales delitos cometidos en tal fecha no podrán ser juzgados, pero no se puede hacer reserva que saque la imprescriptibilidad, porque la clave de ese tratado es que los crímenes de lesa humanidad pueden ser juzgados aunque pasen más de 100 años. Se pueden reservar otras cosas pero no lo referido a la imprescriptibilidad, porque sino, se desnaturaliza el tratado. La declaración interpretativa no es una reserva sino que con respecto a  alguna cláusula, el país dice cómo la va a interpretar. También está permitido en la convención de Viena pero con cuidado, porque, el intérprete sirve en el derecho interno, pero en el derecho internacional, la declaración interpretativa corre por cuenta del estado que lo hace y es para ese estado mismo. Si la corte interamericana hace una declaración interpretativa, corre por su cuenta. Por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica, Argentina hizo reservas, es decir, dijo “esto no se puede hacer”: El Art. 21, trata de derecho a la propiedad privada, además la propiedad privada está protegida en la C.N. Art. 17, además si se priva a alguna persona de la propiedad, se puede, es solo por causa de utilidad pública y luego de ser indemnizado. La reserva Argentina del Art. 21 es referida a que la utilidad pública la hace el estado pero la revisa el poder judicial, por ejemplo si se priva de la propiedad a alguna persona y ésta considera que no fue por utilidad pública, se puede recurrir a la justicia, llevar ese tema a un tribunal, se puede hacer en el derecho interno pero no se puede llevar a los organismos internacionales. El camino es hasta la corte pero no se puede llevar a la CIDH. Otra cosa que no se puede tampoco llevar a la corte interamericana es el concepto de indemnización justa. El pago de la indemnización se discute en la justicia y no en la Corte Interamericana, en un juez de 1ra instancia y llegar hasta la corte suprema, ahí comienza la reserva. Otra reserva que además se trató de “puentear” es que la política económica del estado no pude ser objeto de cuestionamiento frente a los organismos supranacionales. Sin embargo, la reserva fue bastante mal hecha, porque si bien la política económica no se puede cuestionar, no se puede impugnar, lo que sí se puede hacer es impugnar es una ley, decreto o resolución, que impone una política económica. El ejemplo fue el “corralito” bancario, que fue una crisis terminal del país, se hizo una cuestión de política del estado. Esto no se podía llevar a la comisión interamericana, entonces lo que hicieron los damnificados, fue, a través de los abogados ,es no cuestionar la política económica, pero sí  cuestionar el decreto 214 que decía que quedaban suspendidos los amparos. LA ley 25.551 que declara la emergencia económica, financiera y administrativa. Lo que se impugnó fue determinado decreto que estableció que no se podían dictar medidas cautelares a favor de los particulares. No se impugnó la política económica sino la norma jurídica que violenta un derecho. Con esto llegaron 3.500 denuncias a la comisión interamericana, no obstante, la comisión lo devolvió desde Washington a la Argentina, porque para llegar a la comisión se debe, primero, litigar en el derecho interno y una vez agotadas todas las instancias en la vía interna, entonces sí llegar a la comisión interamericana, lo que en este caso no se hizo y por eso la comisión lo devolvió. También tiene una declaración interpretativa referida al Art. 5 Inc. 3 que trata del derecho a la integridad personal: “la pena no puede trascender de la persona del delincuente”. No se entiende mucho la reserva porque queda claro en el pacto que dice que la pena no pude trascender  a los parientes. La declaración interpretativa solo agrega lo de las “penas vicariantes” referidas a las penas más graves que tiene el código penal. Nunca puede trascender la pena a la figura de quien está procesado. Hay otra declaración interpretativa, la del Art. 7 Inc. 7 “derecho a la libertad personal” inc. 7 “nadie será detenido por deudas”…

La declaración interpretativa dice que si la persona, además de la deuda tiene otros delitos que tienen pena de prisión, va a ir preso, no por la deuda sino por, sino por el concurso de delito. Es una buena declaración interpretativa, porque en general nadie va preso por la deuda, pero puede haber atrás estafa, prevaricato,  quiebra fraudulenta, etc.  Hay una declaración interpretativa más, el Art. 10: “derecho a indemnización”, por error judicial, es si cuando u no se tiene que bancar un proceso,   o una medida cautelar o una detención, generalmente juegan estas cuestiones en los temas penales, hay derecho a indemnización patrimonial por eso. Lo que dice la declaración interpretativa dice que es solo cuando sea establecido por un tribunal nacional, no que el error sea cometido por un tribunal nacional, porque nunca se podría reservar eso porque el pacto opera para todo el estado y para todos los jueces. Lo que dice es que solo se va a poder reclamar el error judicial, y sirve por si luego se quiere llegar a la comisión interamericana, si se hizo el planteo en el derecho interno. Es decir que hay que dar a través de una declaración interpretativa, hay que darle oportunidad al estado de tener un proceso sobre ese reclamo, primero en el derecho interno. Siempre hay que agotar la vía, pero como a veces hay excepciones, la declaración Interpretativa dice que no hay excepciones. En el tema de indemnización por error judicial, primero debe haber intervenido un tribunal nacional y decir si hubo o no error judicial. Lo que hace esta declaración interpretativa es poner freno a que todo tenga un pronunciamiento de un juez interno. El tratado no se aprobó en total, tiene reservas y declaraciones interpretativas. Cada tratado que se use en una sentencia o en un proceso, primero hay que ver si fue ratificado y luego ver si hubo reservas o declaraciones interpretativas  que tienen un valor bastante pobre en el derecho internacional, porque los estados no tienen facultad para interpretar los pactos que ratifican, de todos modos los estados lo hacen y la propia convención de Viena sobre derecho de los tratados (CVDT), lo admite. Al lado del derecho internacional y los tratados, está la Constitución que es derecho interno y está el derecho infraconstitucional, por debajo de la constitución que también es derecho interno. En esta ecuación hay una sola cosa que se elabora afuera que es el derecho internacional, inmutable, porque solo se puede preservar y en el tratado internacional el estado solo puede poner aprobar + reserva. En el derecho interno se tiene derecho constitucional y derecho infraconstitucional: Ambos son derecho interno, pero hay una diferencia: El derecho constitucional es el resultado del poder constituyente, es decir, el poder constituyente es un pode más poderoso que el infraconstitucional que es poder constituido, llámese congreso, legislador o quien sea. El poder constituyente siempre dicta una ley fundamental, ley suprema, carta magna etc., en cambio el derecho infraconstitucional, que lo hace el poder constituido, solo  dicta leyes que deben cumplir la pauta de la norma fundamental. Es decir, que el derecho internacional lo único que se puede hacer es hacer es incorporarlo y hacer reserva, pero el derecho interno que es constitucional o infraconstitucional, tiene una diferencia de jerarquía, la constitución que es poder constituyente le manda a los poderes constituidos y el poder constituido, la ley, el derecho infraconstitucional, debe respetar a la constitución. El tema es saber qué pasa con ese derecho interno, cuando en la punta de la pirámide, además de la constitución están los tratados internacionales. En la cúspide está la constitución, es la  norma fundamental, el poder constituyente, y esa es la norma que determina la manera en que va a funcionar todo el circuito. Pero en el Art. 75 Inc. 22 agrega tratados de DDHH en la misma jerarquía que la constitución, porque dice que tienen igual jerarquía. Esa jerarquía significa un concepto de equivalencia. En el Art. 75 Inc. 22 hay 11 documentos, que están en el texto. (Ahora estamos a punto de que sean 14 pero no están dentro del 75 inc.22). Entre OEA y ONU, primero las que son declaraciones.

De la OEA, declaración americana de derechos y deberes del hombre, de la ONU, la declaración universal de derechos humanos. Son declaraciones que son documento internacional ero no es un  tratado. La declaración es simplemente donde los estados se comprometen a cumplir o respetar determinados derechos, por lo tanto la declaración no tiene la fuerza del pacto o tratado, porque simplemente el estado hace un compromiso de que va a cumplir. Luego vienen los pactos. En la ONU, Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. . Éstos ya son pactos, significa que el estado cuando ratifica se compromete a cumplir y si no cumple, hay sanción. En cambio en una declaración si no cumple no pasa nada. El equivalente en la OEA el equivalente es la convención americana sobre derechos humanos., es el pacto general, regional y americano. El resto es para toda la humanidad. En el pacto internacional de los derechos civiles y políticos hay además un protocolo, lo que hace el protocolo, que también tiene jerarquía constitucional, es organizar la manera de hacer denuncias de violación al PIDCP ante el comité de DDHH. Estos son los pactos generales. El protocolo siempre es un anexo, por ejemplo, el protocolo de Ouro Preto es anexo al pacto que formó el MERCOSUR, el protocolo de San Salvador de Bahía sobre derechos sociales es anexo a la CADDHH. Protocolo es un adicional que generalmente es un organismo donde se puede ir a hacer denuncias sobre la violación a esos derechos  solamente referidos a ese  pacto que tiene ese protocolo. El  protocolo de PIDCP, tiene jerarquía constitucional, Hay tratados que no tiene jerarquía constitucional. Luego hay  tratados específicos sobre determinados derechos. Hay 3 sobre discriminación: 1- Racial, La mujer (género) 3- genocidio que es un delito internacional que se produce con discriminación, cuando lo que se persigue es la destrucción total o parcial de un grupo nacional étnico o religioso, cuando la persecución es política no lo contempla el tratado.  Luego está el tratado de los derechos del niño, otro grupo vulnerable, luego la convención internacional contra la tortura, tratos cueles, inhumanos o degradantes. Todos son para un derecho específico. Están todos los documentos dentro del Art. 75 Inc. 22. Por debajo están los tratados de 3 tipos: 1-Tratados de DDHH 2- tratados de integración 3- tratados.  Los 1- : tratados de DDHH, no son los mismos que  están al mismo nivel de la constitución y que están en el texto. Estos  demás tratados, que hay cientos,  no están escritos en el 75 inc 22, hay un último tratado , por debajo de los del 75 inc22, que se acaba de elaborar, está redactado   pero aun no tiene vigencia porque no se sometió a la aprobación de los estados,  es referido a la educación en materia de derechos humanos.  Todos estos tratados ratificados están  por debajo de la constitución y por debajo de los del Art. 75 inc.22., pero pueden subir y tener jerarquía constitucional. Por adentro hay 11 tratados y por afuera hay 2: De la ONU está el referido a crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, tiene jerarquía constitucional pero no está dentro del Art. 75 inc. 22. El de la OEA es referido a desaparición forzada de personas,(DFP). También tiene jerarquía constitucional pero está fuera del Art.75 inc.22 porque llegaron después de la reforma del 94. Los tratados de integración son los relativos a relaciones con otros estados pero creando comunidades jurídicas y comunidades territoriales, por ejemplo, el tratado de Asunción que creó el MERCOSUR es un tratado de integración. Es de la misma constitución que se saca  el camino por el cual los tratados comunes, después del 94 pasaron a tener jerarquía constitucional, a través del mismo Art. 75 inc.22 último párrafo. …”los demás tratados y convenciones sobre DDHH luego de ser aprobados por el congreso requerirán del voto de las 2/3 part4es de la totalidad de los miembros de cada cámara, para gozar de jerarquía constitucional”. Un tratado entra con una mayoría simple, pero para que tenga jerarquía constitucional se necesita una mayoría agravada, cuando es muy difícil lograr esa mayoría. Por debajo de los tratados quedó la ley. Lo que cambió, porque el  Art. 31 sigue estando, y dice “la constitución, las leyes de la nación y los tratados con potencias extranjeras son ley suprema de la nación”. Este Art. Parece tener otro orden, porque mientras no existió el Art. 75 inc. 22, pero sí existía el 31, la corte interpretó lo que dice el 31: CONSTITUCIÓN- LEYES (que dicta el congreso) - TRATADOS. Cuando se hace la reforma del 94 y aparece el Art. 75 inc.22, ese Art.,  que queda para lo único que sirve es para decir que las 3 cosas (constitución, leyes, tratados) son ley suprema. En Argentina un tratado es ley suprema, la ley que dicta el congreso nacional  es ley suprema, la constitución es ley suprema  y se acabó el sentido del Art. 31, que lo único que dice es qué cosas son ley suprema, por lo que decretos, reglamentos, resolución administrativa, constitución nacional, etc. No son ley suprema. El Art. 31 no dice en qué orden está. Cuando no existía el Art. 75 inc 22, si la constitución no indica el orden, quien lo establece es el juez, porque el juez es el intérprete. Con los casos de jurisprudencia, el 75 inc.22 dice  que más allá de la jerarquía constitucional “los tratados… tienen jerarquía superior a las leyes” es decir que lo más importante de este artículo es que la ley quedó última, por lo tanto lo referido a la jurisprudencia anterior, es simplemente algo que ya pasó,  porque era cuando no se tenía el 75 inc. 22, cuando está  la norma que ordena, y que además se debe cumplir, y se debe usar esa norma para adelante, la ley está siempre detrás de los tratados. Después de la reforma hay muchas leyes que están en contra de los tratados, las de empleo público que dicen que hay que ser argentino y el pacto dice que no se pueden hacer distinciones por nacionalidad, el derecho de familia, el civil, etc. Todos los derechos que son las leyes deben ser tratados con el nuevo orden. La cúspide de la pirámide kelseniana está dividida en 2: En uno está la constitución y en el otro los tratados internacionales. Abajo están los tratados y debajo las leyes.