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Primer parcial

El caso de los exploradores de cavernas

Hechos del caso. Se plantea un caso ante la corte suprema de Newgarth tras la apelación se cuatro acusados por haber sido declarados culpables por el condado de Stowfield.

Los cuatro acusados son miembros de la sociedad espeleológica, organización de aficionados a la exploración de cavernas. A principios de 4299, junto con Roger Whetmore, ingresaron en el interior de una caverna; cuando se encontraban lejos de la entrada, se produjo una avalancha. Una partida de rescate fue enviada al sitio; en una de las tareas de remoción, murieron diez obreros al intentar despejar la entrada. El éxito fue alcanzado a los 32 días a contar de la entrada de los exploradores.

Los exploradores, habían llevado un equipo inalámbrico portátil de comunicación oral. Los hombres solicitaron opinión médica acerca de la posibilidad de seguir subsistiendo sin alimentos por diez días más, a lo cual se les informó que las probabilidades eran casi nulas. Whetmore, preguntó si comiéndose a uno de ellos, los restantes podrían sobrevivir; pero nadie quiso responder. Cuando los prisioneros fueron rescatados, se supo que el día 23 a contar del ingreso a la caverna, Whetmore, había sido asesinado y comido por sus compañeros.

De las declaraciones de los acusados, resultó que Whetmore fue el primero en proponer que alguno de los exploradores sirviera de alimento a los demás, a partir de la suerte de unos dados que él había llevado. Cuando todos accedieron al juego, Whetmore declaró que se retiraba del acuerdo, pero sus compañeros lo acusaron de violación de lo convenido y procedieron a arrojar los dados. El tiro resultó adverso para Whetmore, siendo privado de la vida y comido por sus compañeros.

En el juicio oral, el portavoz del jurado, preguntó al juez si el jurado no podría emitir un “veredicto especial”, dejando al juez la determinación de la culpabilidad de los reos sobre la base de los hechos que resultaren probados. Tanto el fiscal como el abogado defensor dieron su conformidad a tal procedimiento que fue adoptado por el tribunal. El jurado decidió que si sobre la base de estos hechos, los acusados eran culpables del crimen que se les imputaba, debía condenárselos. El juez decidió que los acusados eran culpables de homicidio en la persona de Roger Whetmore. Los sentenció a ser ahorcados, pues la ley del Commonwealth no permite discreción con respecto a la pena a imponerse a ese delito. Disuelto el jurado, sus miembros escribieron una comunicación al jefe del poder ejecutivo, peticionándole que conmutara la pena de muerte por la de seis meses de prisión. El juez dirigió una comunicación similar al mismo poder.

Opinión de los jueces. Presidente Truepenny (positivista): dejó en claro su opinión, asintiendo que debe hacer justicia cumpliendo la letra y el espíritu de la ley; y sin transgredir la norma. Afirma que fue una situación excepcional; sin embargo, espera que el ejecutivo los perdone, porque con ello se hará justicia. Su intención es exonerarse de la decisión de la condena.

Ministro Foster (iusnaturalista): no cree que los cuatro acusados sean asesinos, declarándolos inocentes de todo crimen. Plantea dos fundamentos:

a)    Todo el derecho positivo del Commonwealth, incluyendo todas sus leyes y todos sus precedentes, es inaplicable al caso en cuestión, ya que el mismo se haya regido por el “derecho natural”. Sostiene que en el momento en que Roger Whetmore perdió su vida a manos de los acusados, todos ellos se encontraban en un “estados de naturaleza”. Lo cual tiene como consecuencia, que el derecho a ellos aplicable es el derecho que se deriva de aquellos principios adecuados a su condición; por lo cual no los considera culpables de crimen alguno. Proclama que lo que aquellos hombres hicieron fue hecho en cumplimiento de un contrato aceptado por todos ellos y propuesto por el propio Whetmore.

b)    Asegura que la excepción a favor de la defensa propia no puede reconciliarse con las palabras de la ley, sino sólo con su propósito; es decir, la ley no es aplicable al caso en cuestión.

Para el ministro Foster, los acusados son inocentes de haber asesinado a Roger Whetmore, y la sentencia debe ser revocada. Este juez, es el único que plantea la falta de libertad en la decisión de matar a Whetmore; un acto voluntario consta de discernimiento, intención y libertad. La norma es el deber ser; y es Foster, quien afirma que la norma no dice lo que los hechos demuestran; asegura que no hay voluntad, y que por eso la norma es inaplicable al caso, ya que los cuatro hombres, quedaron en un estado de naturaleza primitiva y comenzaron a regirse a partir de sus propias reglas. La autoincriminación, sólo se considera cuando la agresión se hizo con libertad. Cuando no hay libertad de acción, cuando violencia sobre la persona, la autoincriminación, no es válida. Sostiene que la ley fue pensada para otras situaciones. Afirma que en la decisión de los acusados no hubo voluntad, porque estaban regidos por un estado y un derecho de naturaleza, y que por ende, tenían su ley.

Ministro Tatting: plantea que los acusados no sólo actuaron “intencionalmente”, sino que también con gran deliberación y después de haber discutido durante horas lo que llevarían a cabo.Afirma que ha sido totalmente incapaz de resolver las dudas que lo acosaban respecto de la solución legal del asunto; y como consecuencia renuncia a participar en la decisión del caso. Este ministro es el único que hace mención a la muerte de los diez obreros.

Ministro Keen (positivista): en calidad de ciudadano privado, concede a estos hombres un perdón total, ya que cree que han sufrido bastante por cualquier ofensa que pudieran haber cometido. Afirma, como ministro, que los acusados “privaron con intención” de la vida a Roger Whetmore; sostiene que la ley refleja la honda convicción humana de que el asesinato es injusto y que algo debe hacerse con el hombre o la persona que lo comete.

Sustenta que la cuestión no está en el propósito conjetural de la regla, sino en su alcance. El alcance de la excepción en defensa propia, se aplica a los casos en que una parte resiste una amenaza agresiva a su propia vida. El caso en cuestión, según este ministro, no cae dentro del ámbito de la excepción, desde que es obvio que Whetmore no dirigió amenaza alguna a la vida de los acusados.

Concluye con que la sentencia condenatoria debe ser confirmada. Al igual que el presidente, aplica la ley, aunque cree que es injusta; pero mantiene su postura de juez, su jurisdicción y su cargo.

Ministro Handy (positivista): plantea, principalmente, que la cuestión acerca de la naturaleza jurídica del convenio celebrado en la caverna, si fue bilateral o unilateral, y si no puede considerar que Whetmore revocó una oferta antes de que se hubiera actuado en base a la misma, no fue tratada. Piensa que el ámbito que necesita de tal regulación, se encuentra grandemente sobreestimado. Concede que es esencial que haya límites a la discreción, adherencia a las formas, escrúpulos preferentes a lo que cae y lo que no cae bajo la regla.

Asiente que el caso ha despertado un enorme interés público; y que un 90% de la gente opina que los acusados deben ser perdonados o castigados con una especie de pena simbólica. Afirma que los jueces lo hubieran podido saber sobre la base del sentido común, o incluso observando que en la corte también se participa de la opinión pública y común. Todo esto revela, para este ministro, no sólo lo que debería hacer la corte, sino lo que tendría que hacer si desease preservar una armonía decente y razonable con la opinión pública. Afirma que si la decisión se dejase al jefe del ejecutivo, éste se negaría a perdonar a los acusados o a conmutar sus condenas.

Llega a la conclusión de que los cuatro acusados son inocentes del crimen objeto de la acusación, y que la sentencia debe ser revocada. Cita la opinión pública como hecho del caso, cuando en realidad, no lo es. Está seguro que el poder ejecutivo no va a indultar a los acusados; pero tampoco es algo seguro, aunque tenga más fuerza que la utopía de los otros jueces de creer que los acusados van a ser perdonados. Llega a la conclusión de que el caso es muy fácil, ya que hay que perdonarlos por falta de pruebas, por ende, según él, no existe caso alguno.

Sentencia. Los votos están divididos en forma igualitaria; como consecuencia la sentencia condenatoria del tribunal a quo es confirmada.

Artículos de la Constitución Nacional

Artículo 30 (Reforma de la Constitución). La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

Una reforma de la Constitución consta de 3 pasos:

a)    Etapa preconstituyente: la necesidad de reforma es declarada por el Congreso.

b)    Etapa electoral: se determinan que artículos van a reformarse.

c)     Etapa constituyente: se lleva a cabo la reforma.

Artículo 31 (Supremacía de la Constitución, leyes nacionales y tratados internacionales). Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859.

Este artículo indica el principio de supremacía constitucional; el orden de prelación es el nivel jerárquico que tienen cada una de sus normas y actos; indica, también, la subordinación de esas normas y actos de los estados miembros al estado central, consecuencia de las exigencias de Buenos Aires.

Artículo 75 (Enumeración de atribuciones). A partir de la reforma de 1994, se hace un reconocimiento de los tratados, que tienen diferencia de jerarquías entre ellos y con la Constitución Nacional. Los de mayor importancia son los tratados de derechos humanos.

·       Inciso 22 (Tratados y concordatos. Tratados con jerarquía constitucional). Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Este artículo 75, habla concretamente del Poder Legislativo y del Poder del Congreso de ingresar a la Constitucional Nacional. Los concordatos, se llevan a cabo con la Iglesia. En 1994, en la Comisión de tratados, se discuten dos posturas:

1)    Tienen que prevalecer los derechos humanos

2)    Seleccionar algunos tratados de derechos humanos, para poner a la par de la Constitución.

Cuando la Convención Constituyente, lleva a cabo la segunda postura, y selecciona los derechos humanos, explica por tres motivos la selección de agrupar los tratados:

           i.          La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo. Esta selección se debe a que son los más generalistas que el Estado argentino ha firmado, es decir, son los que sostienen la mayor cantidad de derechos protegidos.

         ii.          La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención sobre los Derechos del Niño. Estos tres instrumentos, son especiales, ya que se eligieron por ser aquellos de los firmados que reconocían las necesidades de los grupos más vulnerables y desprotegidos.

       iii.          La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Se eligieron por los recientes hechos por los que había atravesado el país.

Los tratados de derechos humanos jerarquizados o constitucionalizados comparten la jerarquía con la Constitución Nacional; a estos tratados, la Convención Constituyente les da jerarquía constitucional. Luego están el resto de los tratados y los que el Estado vaya a celebrar. La Convención Constituyente, estableció una cláusula previsora, que establece un mecanismo a través del cual, los tratados pueden tener jerarquía constitucional; el proceso es difícil, la cláusula dice que requerirán de la aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de cada cámara; éste es el proceso de la constitucionalización de tratados.

Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica

Artículo 1(Obligación de respetar los derechos).

1)    Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religión, opiniones política o de cualquier índole, origen nacional o social posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2)    Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

Dos obligaciones del Estado:

a)    Respetar los derechos y libertades contenidos en el tratado

b)    Garantizar su pleno y libre ejercicio

La obligación que establece este artículo es para todos los Estados. Argentina, estableció que este pacto debía igualarse a la Constitución Nacional. Respetar, significa un compromiso de cumplimiento. Los derechos, se entienden como facultades para hacer o no algo. La palabra garantía, se reserva para la seguridad de esos derechos; significa que éstos van a ser protegidos.

La primera obligación del Estado, es el respeto a las personas; la Constitución Nacional, pone al Estado en un lugar donde tiene que respetar a las personas; es decir, el Estado está por debajo de las personas, ya que éstas son más importantes. El concepto de respeto, refleja una abstención; el Estado, debe abstenerse de actuar para afectar el derecho, ya que la persona está antes que el Estado. La palabra garantizar, sugiere el hacer o no algo, para lograr el pleno y libre ejercicio de los derechos. El deber de respetar y garantizar es uno solo; el Estado debe abstenerse de interferir, debe garantizar el pleno y libre ejercicio, sin discriminación y con universalidad.

Este artículo primero, dice que persona es todo ser humano; el pacto es para personas físicas. Una persona jurídica, no tiene cabida en la protección de los derechos humanos. El estado debe llevar a cabo una cantidad de cosas, para lograr el respeto y la garantía.

Artículo 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno). Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1º no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Este artículo se refiere a los mecanismos, a través de los cuales el Estados logra el respeto y la garantía. La obligación del Estado, es adecuar su derecho interno de acuerdo al Pacto. La obligación de respeto y garantía puede estar contenida en el derecho interno; las obligaciones, mecanismos y herramientas pueden estar en la Constitución Nacional o en las leyes de un país, lo cual es previo a la firma del tratado. Si las obligaciones, herramientas o mecanismos, no están contenidos en el derecho interno, el Pacto obliga a desplegar un mecanismo de otro carácter; el primer obligado es el Poder Legislativa, luego el Ejecutivo y último el Judicial.

Al Poder Legislativo, le resulta fácil, porque si no hay norma la crea; y si hay norma pero está en desacuerdo con el Pacto, la deroga. Al Poder Ejecutivo, le queda implementar los mecanismos necesarios para que la ley entre en vigencia, que es desde el día que se promulga; este poder, reglamenta la ley y es el único que tiene los mecanismos para esto. El Poder Judicial, no crea leyes, crea la ley individual en un caso concreto; tiene mecanismos para hacer efectiva la ley.

El artículo 2, quiere aclarar que el deber de respeto y garantía, debe ser cumplido por los tres poderes; si no existe en el derecho interno la garantía y el respeto que se trate, los poderes tendrán que hacer lo que les toque para hacer efectivos esos respetos y garantías; si no hay norma de derecho interno, debe encontrarse en el Pacto.

Artículo 29 (Normas de interpretación). Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a)    Permitir a algunos de los Estados partes, grupo o perdona suprimir el goce y el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b)    Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c)     Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humanos o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d)    Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Este artículo contiene cuatro incisos y se combina con el art. 75 inc. 22  de la Constitución Nacional:

1)    Cuando un Estado firma el Pacto, se compromete a respetarlo sin prejuicio del derecho interno. Es el punto mínimo de respecto y garantía. Este inciso, se combina con el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que dice que los países no pueden invocar su derecho interno para no cumplir un tratado.

2)    Este pacto no puede dejar de cumplirse por respetar el derecho interno; si éste tiene un estándar de protección internacional, el piso mínimo no es el Pacto, sino el derecho interno. Si este derecho interno, es mejor, prevalece sobre los tratados de derechos humanos. En este caso, el propio tratado, le da jerarquía a la ley interna. La forma de evaluar cuál es mejor, si el tratado o la ley interna, es el principio Pro Homine, es decir, el que favorezca más a la persona humana. Si el problema es entre dos personas, el principio Pro Homine, se lleva a cabo pensando cuál favorece más a la persona humana, no a uno u otro de los involucrados. El Estado debe hacerse responsable en que la solución y el derecho no perjudiquen a uno u otro, sino que favorezca a la persona humana. Este principio, es una herramienta para resolver un caso, es el equilibrio para asegurar el menor daño posible.

3)    El estado no puede desconocer lo que dice el Pacto de San José de Costa Rica.

4)    Los otros tratados que tiene el Estado, también deben ser respetados.

Artículo 30 (Alcance de las restricciones). Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

Los derechos y libertades sólo pueden ser restringidos, por medio de leyes, que sólo pueden ser dictadas por el Congreso.

La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en la reforma constitucional argentina de 1994

El artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, enumera ciertos tratados para asignarle jerarquía constitucional. Dicho otorgamientos, los asimila a la Constitución misma. El Congreso, por mayoría calificada, podrá elevar nuevos tratados de derechos humanos a la jerarquía constitucional; cierra las puertas al Poder Ejecutivo para denunciar, por sí solo, los tratados con jerarquía constitucional, requiriendo la aprobación del Congreso por mayoría calificada.

La Convención Constituyente, optó por jerarquizar algunos instrumentos, que consideró los más importantes, y dejó la puerta abierta para que el Congreso pueda incorporar otros a esa lista. Los instrumentos elegidos para ser incorporados a la máxima jerarquía, no merecen crítica alguna, ya que se trata de los más importantes.

1)    Instrumentos generales: aquellos que se refieren a una cantidad de derechos y no a temas ni sujetos específicos, son:

                    i.                        Las declaraciones: la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

                  ii.                        Los tratados: el Pacto o Tratado Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); el Tratado o Pacto de Derechos Civiles y Política y su Protocolo Facultativo (PIDCUP), y la Convención Americana de Derechos Humanos (PSJCR).

2)    Tratados específicos:

a)                  Tratados que se refieren a una materia particular, la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (CG); la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CDR); la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CT).

b)                  Tratados que se ocupan de determinado grupo humano, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CM) y la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).

c)                   Las declaraciones. Aún que cuando la norma contiene por igual, declaraciones y tratados, la diferencia que hay entre uno y otros, es que se trata de instrumentos distintos desde el punto de vista del derecho internacional con distinto grado de obligatoriedad. Los tratados tienen un determinado procedimientos para su celebración, que requiere intervención del Poder Ejecutivo, para llevar adelante la negociación, la adopción del texto, la firma y su posterior ratificación, y del Poder Legislativo para la aprobación previa a la ratificación. Este acto de aprobación es acto interno, requerido por el derecho constitucional, de la mayoría de los países y que carece de efectos internacionales. Las declaraciones son adaptadas por consenso en el seno de organismos internacionales y con la sola voluntad del Poder Ejecutivo.

Jiménez de Arechaga dice que las declaraciones son “un instrumento solemne que se utiliza solo en casos muy especiales, en cuestiones de grande y verdadera importancia, y se espera obtener el máximo de observación por parte del mayor número de Estados posibles”.

Las dos declaraciones (Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y Declaración Universal de Derechos Humanos) elegidas por la Convención Constituyente, son los dos más aceptados por la comunidad internacional, como fuentes creadoras de normas de derechos humanos. El contenido de ambas ha sido observado por la gran mayoría de los Estados y lo han convertido en costumbre internacional. Ambas declaraciones sirvieron para la protección internacional de derechos humanos. La Declaración Universal fue adoptada por una resolución de la Asamblea general de las Naciones Unidas.

d)                  Con respecto al Protocolo Facultativo y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Colatti plantea que “debería excluirse de la enumeración porque constituyen una norma personal que no crea ni modifica competencias en el orden interno”.

3)    Condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales:Cafiero cree necesario formular precisiones respecto de los instrumentos internacionales jerarquizados.

                    i.                        Los tratados se incorporan al derecho argentino siempre y cuando estén vigentes en el ámbito internacional; y mantienen esa permanencia al sistema argentino y la jerarquía constitucional que les haya otorgado la Constitución o el Congreso, siempre y cuando estén vigentes en el ámbito internacional. La ratificación de un tratado por un Estado no implica que éste entre en vigor en el momento en que es emitida o modificada, ni siquiera para ese Estado; puede darse el caso que un tratado ratificado por Argentina no haya entrado en vigor por no haber recibido el número de ratificaciones que requiere para hacerlo; y puede ocurrir que sea elevado a la jerarquía constitucional por el Congreso en esas condiciones. Hasta tanto el tratado no entre en vigor en sede internacional que rijan ese instituto, no resulta aplicable en el derecho interno, tenga o no jerarquía constitucional.

                  ii.                        Bidart Campos entiende que los tratados se incorporan al derecho interno al momento de la ratificación y pueden tener un período de “vacatio legis” entre la ratificación internacional y la entrada en vigor. Nuestro país, incorpora los tratados al derecho interno como normas de derecho internacional, sin que pierden el carácter de tales y sin transformarse en derecho interno, por lo tanto un acto unilateral del Estado, no puede poner en vigor una norma que sin el derecho internacional no lo era. Como la ratificación hecha por la Estado implica manifestar su voluntad de hacerlo, ratificar implica la voluntad de hacerlo. El tratado se va a incorporar al derecho interno cuando entre en vigor en el ámbito internacional, ya que hasta entonces, no resulta invocable ante los tribunales nacionales.

                iii.                        Colatti dice que un tratado que no tiene vigencia internacional, no puede tener vigencia interna, aunque hayan finalizado los trámites de aprobación.

                 iv.                        El instrumento de la ratificación y el de la entrada en vigencia no rigen para las declaraciones.

La reserva es una declaración unilateral, hecha por un Estado, al firmar, modificar, aceptar o aprobar un tratado, o al adherirse a él con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado. Las reservas son introducidas al momento de ratifica o adherirse a un tratado, debido a las observaciones que el órgano legislativo aplica al momento de aprobar internamente el instrumentos, con la cual obliga al Poder Ejecutivo a formular la reserva al momento de ratificarla.

Las declaraciones interpretativas son declaraciones que los Estados realizan en el momento de sumarse a un tratado, referidos a cómo han de interpretarse ciertos términos utilizados en él, para compatibilizarlas con el derecho interno. La Convención Constituyente toma la precaución de contemplar estas posibles variantes a los tratados respecto de su texto originario y en consecuencia los eleva a jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia. La jurisprudencia internacional es una forma de aplicar la ley. Los fallos de la corte internacional se pueden aplicar a casos particulares.

4)    Igualdad de rango: la Constitución Nacional utiliza el tiempo verbal presente, para establecer que “tienen jerarquía constitucional”; dicha afirmación realizada por la Convención Constituyente permite colocar a los instrumentos internacionales enumerados en el pie de igualdad misma ha conformado como “bloque de constitucionalidad”. Se considera dentro de ese bloque a ciertas normas que están fuera de la Constitución, pero que comparten con ésta su disposición privilegiada dentro del ordenamiento jurídico (normas que son de índole internacional). La Corte Suprema de Justicia de la Nación dice que los tratados con jerarquía constitucional deben entenderse como formado un bloque de legalidad cuyo objetivo y  fin es la protección de los derechos fundamentales de los derechos humanos.

a)                  Petrachi lo denomina bloque de constitucionalidad para referirse a la Constitución Nacional, conjuntamente con los instrumentos internacionales de derechos humanos a que se refiere la norma bajo análisis.

5)    Equilibración pero no incorporación: elevar a jerarquía constitucional no es lo mismo que incluir en la Constitución Nacional. Son normas que se encuentran en el mismo nivel, pero que no conforman un único cuerpo normativo, ya que cada una conserva su fuente. En el caso de la Carta Magna, su fuente es el ejercicio del Poder Constituyente por parte del pueblo argentino. En el caso de los instrumentos internacionales, la incorporación, es una coordinación de voluntades de los miembros de la comunidad internacional. No derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución Nacional.

                    i.                        Postura negatoria: Bodeni sostiene que dichos instrumentos tienen “jerarquía constitucional limitada”, argumentando que la “no derogación significa que su jerarquía es inferior a la asignada a la Constitución por el artículo 31.

                  ii.                        Postura positiva: Sabsay sostiene que la jerarquía constitucional es atenuada, jerarquía limitada.

                iii.                        Postura de las diferentes jerarquías dentro del bloque: Sagistés, afirma que en caso de confrontación entre una norma de un instrumento internacional de los mencionados en el art. 75 inc. 22, y uno de las segunda parte de la Constitución, se debe dar prioridad a aquellos; pero en caso que la contradicción se produjera con alguno de los primeros 35 artículos, debe primer ésta, por la prohibición de modificarlos en la ley que declaró la necesidad de reforma constitucional. Manili, afirma que en el caso de conflicto la interpretación válida, es la que da una tutela más favorable a la persona humana (principio Pro Homine); la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostiene que “los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos humanos y garantías y lo mismo respecto de las disposiciones”. Las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y no pueden desplazarse o destituirse recíprocamente.

6)    Jurisprudencia de la Corte Suprema: Bidart Campos dice que los instrumentos mencionados en la norma bajo análisis, y los que se elevan a esa jerarquía con posterioridad, no derogan artículo alguno de la primera parte de éste; tampoco derogan artículo alguno de los instrumentos internacionales. Si bien los instrumentos internacionales no se incorporan a la Constitución, fueron colocados en su mismo rango jerárquico, conformando un bloque normativo. La frase “no derogan artículo alguno” tiene su fuente jurídica en la ley 24.309, de declaración de la necesidad de la reforma constitucional, que vedaba introducir cualquier tipo de modificación a la primera parte.

a)                  Enriquecer el sistema de derecho mediante la jerarquización de instrumentos internacionales de derechos humanos no puede ser interpretado como una modificación, sino como un agregado al texto en beneficio de todos los hombres que desean habitar el suelo argentino. Dichos instrumentos, agregan derechos y garantías que antes de la reforma ya estaban en la Constitución, ya que deberíamos considerarlos implícitos o no enumerados; hoy esos derechos están explicitados y enumerados en los Pactos y Declaraciones internacionales.

b)                  Complementariedad de derechos: los instrumentos internacionales comparten con la Constitución la misma jerarquía dentro del sistema.

c)                   Complementariedad de jurisdicciones: varios de los instrumentos internacionales, instituyen órganos de aplicación para velar por el cumplimiento, la protección y promoción de los derechos en ellos contenidos; los más característicos de los órganos del sistema internacional son la Comisión y la Corte, pero también existen varios Comités. Dichos órganos ejercen la aplicación de un parte del derecho internacional de los derechos humanos. El recurso individual a ellos debe hacerse una vez agotadas todas las instancias que prevé la legislación interna, excepto casos especiales; es decir, si a través del ejercicio de las acciones que el derecho interno pone al alcance del individuo, éste no obtiene adecuado resguardo a sus derechos contemplados en los instrumentos internacionales, existe otra jurisdicción a la que el individuo puede acudir en busca de protección. En este sentido, existe una complementariedad de jurisdicciones, ya que si la jurisdicción interna no cumple los fines del tratado y protege adecuadamente los derechos consagrados, la jurisdicción internacional la complementa.

El artículo 75, inciso 22 ha elevado a la jerarquía constitucional 11 instrumentos internacionales de derechos humanos. Dichos instrumentos, han sido elevados a esta jerarquía constitucional, pero mantienen su carácter de fuente de derecho internacional y permanecen fuera de la Constitución, compactando con esto su carácter de norma suprema. Gozan de jerarquía constitucional siempre que estén vigentes. Lo que goza de jerarquía constitucional no es el instrumento como tal, sino la parte del mismo que obliga a la Argentina a cumplir determinadas normas. Esa jerarquía constitucional significa una igualdad con la Constitución misma. La complementariedad de los instrumentos refleja el carácter de instrumentos que vienen a llenar vacíos e ilicitudes de nuestro sistema. La complementariedad se manifiesta en cuanto a la jurisdicción de aplicación de los instrumentos internacionales.