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CLASE Nº 6 DESGRABADA MARTES 31 DE AGOSTO – 2010

Tema: Supremacía y operatividad. Bloque de constitucionalidad

Analizamos el Art. 75 inc. 22. Vamos a ver cómo juegan las pautas de interpretación del Art. 75 inc.22. Vimos que la equivalencia está en constitución tratados internacionales. Hay una discusión en la doctrina sobre si tratados y constitución están en el mismo lugar  o un poquito más abajo y la corte optó por la igualdad, lo vemos en los fallos fundamentalmente sobre los delitos de lesa humanidad. Los tratados de DDHH tienen igual jerarquía que la constitución. Si la corte cambia y sale un juez que cambia por otro, y se llega a pensar que la constitución está más arriba que los tratados. Lo que sí está claro es que los tratados no están incorporados en la constitución. Si estuvieran incorporados deberían formar parte de l letra de la constitución y no es así. Lo que dice el Art. 75 inc.22 es que están incorporados a la constitución., están al lado, en el mismo lugar, es lo mismo una cosa que otra. El mismo Art. 75 inc 22, establece una serie de pautas. 1- dice que los tratados tienen jerarquía constitucional, significa = jerarquía con la salvedad que se hizo, respecto a que parte de la doctrina puede ser no es tan así pero para la jurisprudencia de la corte sí. 2- dice que los tratados de DDHH complementan y no derogan la 1ra parte de la constitución, que es declaraciones, derechos y garantías, es decir la parte dogmática porque son los dogmas de los derechos para diferenciarla de la 2da parte que es la parte orgánica, la que organiza los poderes. LO qu8e significa “complementan” y “no derogan”. Las 2 palabras parecen que solo se refieren a la 1ra parte, habla de DDHH y en relación a la 1ra parte no parece conflictivo, pero podría haber dicho “complementan y no derogan” a la constitución. Pero hay algo importante porque la palabra “complementan” da idea de agrega para mejorar, adicionar, la complementación es un agregado. Complementar no siempre es agregar y no solo es agregar porque da idea de algo incompleto, algo que agregar para enriquecer  y para agregar algo que no está, es ambas cosas. Acrecentar los derechos contenidos en la constitución. Se va a adicionar lo que no está sino que se enriquece lo ya está, no siempre complemento es para lo que no está.  En la C.N., hay un Art. que prevé que el constituyente se ha olvidado de algo, el que dice que si bien no están todos los derechos puede haber otros, Art. 33 que dice que aunque haya arts. Que no estén en la C.N. no significa negar esos derechos. Art. 33 es el de los derechos implícitos, el constituyente de 1853 ya percibía que podía haber otros derechos, por ejemplo el derecho a la salud no está expresamente en la constitución y ya antes de la reforma del 94 ya había mucha jurisprudencia donde se hizo lugar el derecho a la salud. Claro que había derecho a la salud en el Art. 33, que reflejaba y enriquecía los otros derechos. En 1853 ni se pensaba que el estado debiera hacer algo con la salud. Los 1ros hospitales no son del estado, son donaciones de familias ricas, la salud era cuestión de beneficencia. Los pactos son de 1967 en adelante, ya estaban la política, las comunicaciones y había pasado el constitucionalismo social, otra posibilidad son los derechos que están en la C.N. pero el pacto los acrecienta. En el pacto de los derechos económicos y sociales sí está el derecho a la salud. Un derecho que tiende a  acrecentarse es el concepto de discriminación, la C.N. de 1853 no hablaba de discriminación porque es un concepto que no tiene la misma forma que la igualdad o la desigualdad. Aunque haya un Art. que dice que todas las personas son iguales, pero en aquel momento ni siquiera era una palabra. En 1994 era solo una palabra. La discriminación apunta a otra cosa. A veces darle la misma cosa a 2 personas diferentes es discriminar y darle cosas distintas también, porque depende de las capacidades de cada uno. Dar el mismo derecho a veces es discriminar, para eso el estado debe dar alguna diferencia. El concepto de discriminación significa que para mantener la igualdad hay que desigualar. Con el concepto de igualdad estábamos bien pero  el de  no discriminación, viene a complementar. Hoy nadie habla solo de igualdad sino de igualdad y no discriminación.  La expresión”no derogan” vinieron a dividir la doctrina. Una parte dijo que si los tratados no derogan a la C.N. significa que la constitución está más arriba, si pueden enriquecer pero no pueden derogar, tiene un valor mayor. C.N. = TRATADOS INTERNACIONALES. Para otros la C.N., estaría un poquito más arriba. La discusión está en la cúspide de la pirámide. Si se trata de estar al mismo nivel, se puede dividir la cúspide en 2, pero para los que dicen que está un poquito más arriba la C.N., es difícil, porque hay que mantener la misma jerarquía pero un poquito menos. El Art. 75 inc 22 es una valoración. De alguna manera los tratados de DHH tienen igual pero no del todo, jerarquía, el Art. 27 de la C.N., dice que los tratados que se incorporan al derecho argentino deben respetar los principios del derecho público contenidos en la C.N. Entonces, la doctrina dice que si cuando un  tratado entra tiene que respetar la C.N., queda claro que está siempre por arriba. Lo cierto es que el “no derogan “está en la C.N. algún sentido hay que darle y la doctrina le da el sentido (Badeni, Gregorio)  de que hay diferencia. El 1er sentido está en la propia comisión constituyente, hubo 2 lobbys (grupo de influencia y presión) muy importantes: uno el de los medios con respecto al DERECHO A RÉPLICA que es una figura del Pacto de San José de Costa Rica que los medios le tenían un poco de miedo, porque significa que una persona que se ve afectada por una información agraviante o inexacta, puede ir al mismo medio a ejercer su derecho a réplica. (Caso Erkmedjian/ Sofovich- Erkmedjian/Neustat) En su momento los medios temieron que la réplica implicara innumerables replicadores, pero hoy no causa miedo. La réplica debe estar en el mismo lugar y en el mismo espacio que lo otro. Otro lobby fue el derecho a la propiedad, porque el Art., 17 de la C.N. dice que la propiedad es inviolable, pero el Pacto habla de la función social de la propiedad. Lo que se quiere mostrar es que las 2 cosas fueron cuestiones de intereses. Se volcaron donde dice “complementan” pero el “no derogan” los iba a proteger del Pacto de San José de Costa Rica, porque el miedo era al Pacto, no obstante el “no derogan” puede tener otro sentido que surge del Art. 29 del propio Pacto, que establece también pautas de interpretación y establece los rangos que hay que usar cuando surge un conflicto entre el derecho interno y el derecho internacional. La 1ra pauta que establece el Art. 29 es que la convención  americana de DDHH es el piso mínimo de garantía de los derechos, quiere decir que si un estado ratifica el pacto, no puede  reconocer menos que lo que el pacto dice. Si el estado ratifica el Pacto, su  inc. 1ro, dice que no pueden interpretar el pacto como quieran, nadie puede limitar los derechos reconocidos en el pacto., el pacto es la garantía mínima. Lo menos que se les puede ofrecer a los ciudadanos es el piso mínimo del pacto. El inc. 2 dice  que la garantía del piso mínimo es válida salvo que el derecho interno sea mejor. En pautas de interpretación no entran las valoraciones. Si el derecho interno es mejor, prevalece por sobre el derecho del tratado. Puede el tratado tener un estándar que el derecho  interno de este país ya lo tiene mejor regulado. Por ejemplo, el Pacto dice que está prohibida la censura, pero luego dice que salvo para proteger a los niños y adolescentes. Nuestra C.N. dice que la censura está prohibida: “toda persona puede publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”, no dice salvo proteger niños. El mejor estatus de protección está en nuestra constitución. Por ejemplo  es mejor establecer categorías, por ejemplo en un filme decir que es prohibido para 14 años. Si se censura no lo ve nadie. Para proteger niños o adolescentes se deben tomar recaudos siempre que se paren en la defensa de los niños y adolescentes. En un tema de censura se aplicará el derecho nuestro porque es más protectivo, mejor para la persona humana, que pueden ser 2, es lo que se llama principio PRO OMINE. Lo que pasa si son 2 personas humanas, aquel que favorezca a la persona humana  en un conflicto, quien favorece mejor al hombre como persona humana. Inc.3- No excluye otros derechos implícitos porque deroga de la forma republicana de gobierno, que está en nuestro Art. 33 de la C.N. Inc.4- Habla de otros tratados, es decir si no está en el Pacto de San José de Costa Rica, pueden estar en otros tratados. Pone la declaración americana y pone otros tratados. La palabra “no derogan” que tiene un valor, hay que saber cómo interpretarlo y tiene para eso el Art. 29, La interpretación es: El Pacto es lo 1ro que hay, si el estado no quiere respetar un derecho, el Pacto es operativo entero, pero el estado en derecho interno tiene un derecho mejor que se aplica, por eso la ley no siempre está por debajo de los tratados. Porque la ley es mejor que un tratado y se puede dar vuelta sin violar el Art. 75 Inc. 22 porque el pacto de San José de Costa rica está implícito y ratificado en ese Art. En la cúspide del Art. 75 Inc 22, está el Pacto de San José  de Costa  Rica, y ese pacto es el que dice que el derecho interno si es mejor prevalece. Y el 4to Inc dice que el Pacto de San José de Costa Rica no es el único, son los otros tratados. Cuando hay que resolver un caso hay que tenerlos todos y ver cuál es el que hace realidad el principio PRO OMINE, porque en las 4 opciones hay una persona con un derecho reclamando, si no está en ningún lado pero está en un tratado se debe buscar, porque en un país democrático debe estar en algún lado. El Art. 29 es el corazón del principio PRO HOMINE. En el inc 2 del ART. 29 dice que se va a respetar los otros tratados que el estado firme con otros estados aunque no tengan jerarquía constitucional, porque lo dice el derecho internacional el tratado siempre prevalece sobre el derecho interno. Nosotros tenemos la ventaja que lo dice e tratado y lo dice el derecho interno. El Art. 27 de la convención de Viena sobre derecho de los tratados dice que: los estados no pueden invocar un derechpo interno para dejar de cumplir un derecho internacional. Cuando se firma un tratado éste prevalece por sobre la propia constitución y por sobre el derecho interno, esto se aprende en derecho internacional. Pero en derecho constitucional, salvo Argentina y Colombia, los otros estados ponen el tratado abajo. Nosotros decimos que los tratados están igual, y si no están igual estarán por abajo pero siempre por encima del derecho interno. Para nosotros se hace un circuito donde el derecho internacional al y el derecho interno dicen lo mismo. En Colombia los tratados están por encima de la constitución, y que la propia constitución se debe interpretar con las pautas de los tratados. La última pauta es que los tratados, rigen en las condiciones de su vigencia., es decir: la 1ra condición de vigencia es según cómo haya sido ratificado porque hay que ver si hubo reservas o declaraciones interpretativas, o se ratificó en forma total. Por ejemplo, el Pacto de san José de costa Rica, para saber su condición de vigencia hay que ver 1ro si hubo reserva, declaración interpretativa o ratificación total, porque esa es la condición en la cual rige en realidad. La otra condición de vigencia es según cómo haya sido interpretada por la Comisión interamericana de DDHH  o de la corte interamericana de DDHH (CIDH) la CIDH es un organismo de la OEA ante la cual se pueden hacer denuncias de violación a los derechos humanos, estas denuncias terminan en un trámite que va a dar como resultado un informe. Este informe que va a dar la CIDH es una sugerencia, no es obligatorio, solo dice que tal estado violó tal derecho y recomienda, sugiere que para reparar se debe hacer tal cosa. LA CIDH, en cambio es un tribunal de justicia, dicta sentencia, ya no son informes, pero la sentencia es obligatoria solo para los que condenaron. Nada más. La comisión emite un informe y la corte una sentencia solo obligatoria para el estado que es condenado, pero para los demás estados, ambas cosas son importantes porque las 2 son guía de interpretación, el informe de la comisión y la sentencia de la corte para los jueces argentinos, no significa obligatoriedad sino es para tener en cuenta, para tal artículo hay que ver qué dijo la comisión o la corte., esto lo dijo la CSJN (corte suprema de justicia de la nación) en 2 fallos, lo de la comisión en el Bramado y lo de la corte lo dijo en el caso Giroldi, sentencias de la corte suprema que dijo que lo que diga la comisión interamericana es guía de interpretación para los jueces argentinos y que lo que dice la corte interamericana también. ¿Cuáles son las condiciones de vigencia de un tratado? El Art. 25 del pacto. Por ejemplo,”toda persona tiene derecho a un recurso  sencillo y breve que la ampare en la defensa de sus derechos. Hay que ver qué piensa la comisión o la corte, pero antes se debe ver cómo ratificó, porque por ahí en la Argentina no rige ese artículo. ¿Cuál es la condición de vigencia del Art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica, que trata del debido proceso? Antes de leer la doctrina hay que ver la ratificación, para saber cómo se rige en >Argentina hay que ver lo que dijo la comisión interamericana, para ver lo que dijo hay que leer todo lo que escribió la comisión, ahí hay que ir a la doctrina o por internet a los informes, pero hay que ver también lo que dijo la corte y con todo el paquete se tiene la guía se puede apartar, hay casos en que el juez se contradice, en el caso Giroldi la corte argentina dijo que había que respetar lo que dijo la corte interamericana, en el caso Bramado dijo guía de interpretación  y seguido a este caso se produce el caso Acosta, una mujer privada de su libertad pero no había tenido derecho al recurso, que es una de las garantías del proceso es que se debe tener la posibilidad de revisar la sentencia. Por eso se presenta Acosta. Si el pacto de san José de Costa Rica dice que hay que tener recurso, y hay jurisprudencia de la comisión y de las cortes interamericanas que dice que hay que tener recurso, parecería que la guía de interpretación es ésa. Acosta va  la comisión y logra un informe PARA ELLA,  y dice que hay que emitir cualquier informe,  donde dice que el estado argentino la tiene que reparar porque dice que ella está detenida sin recurso. Lo  presenta ante la corte argentina y  acá hay más que una guía de interpretación, acá es ella misma con el informe que dice que hay que reparar el daño ¿Cómo se repara el daño de una persona detenida con prisión preventiva sin haber tenido derecho a recurso? se repara con la libertad inmediata. Si hay violación al debido proceso, nadie puede ser condenado. La corte argentina, la misma que había dicho que todo lo que dice la comisión debía ser guía de interpretación, dice que sí pero por ser guía los jueces no tienen el deber de seguirla y no los ata a obedecer. La sentencia de la propia corte argentina contradice lo que ella misma había dicho, la corte lo que está diciendo es valorativo porque los jueces siguen teniendo la libertad de zigzaguear. En otro caso de un detenido en instancia única que está prohibida por el Pacto de san José de Costa Rica y dijeron que lo de la instancia única lo dice nuestra C.N. ART. 116 la competencia originaria de la corte es instancia única, y el preso al pedir el recurso, le dijeron que este juicio no tiene recurso porque lo estaba resolviendo la corte y arriba de a corte no hay más nada. Otra vez violaron  lo que en otros casos habían dicho de  guía de interpretación. No se llega a la corte interamericana sin pasar 1ro por la comisión, pero hay veces que no se llega a la corte interamericana porque es la comisión quien decide quién llega a la corte interamericana. Si el caso Acosta hubiera llegado a la corte interamericana dictaba sentencia y era obligatoria, le hubieran tenido que dar la libertad.

CLASE Nº 7 DESGRABADA DEL VIERNES 3 DE SETIEMPRE -2010

TEMA: ANÁLISIS DEL CASO E.F.E.-

El caso se identifica con iniciales para preservar la identidad del menor. EFE nos va a permitir usar los criterios de interpretación. EFE es una sentencia de la corte pero se puede pensar otra solución posible, para ver desde el análisis y la perspectiva de la valoración, es desde la interpretación, es posible otra solución, el caso es ver cómo jurídicamente se resuelve el caso.  Los hechos son: hubo una muerte el 25 de abril de 1985. Es el hecho más importante porque el proceso es una sucesión. El primer hecho trascendente es el que marca qué tipo de proceso es, en este caso una sucesión hereditaria. Otros hechos importantes son que el muerto tenía 2 hijas, una dentro del matrimonio y otra extramatrimonial. El muerto tuvo una hija matrimonial, y otra extramatrimonial. Si bien las personas no son hechos, no son cosas, el hecho a discutir es el nacimiento de una persona. La persona que acciona es hija del señor. Hasta aquí, los hechos. Dentro de los hechos hay algo que va a ser sustancial. Las 2 personas que discuten la sucesión, no nacieron en igualdad de condiciones legal, no en igual condición humana. En esto no importa la valoración que se haga respecto a que todas las personas son iguales ante la ley no importa el punto es que el derecho no las considera igual. El problema va a estar en las normas y no en los hechos. Hoy los hechos no provocarían nada. Los hechos no son trascendentes siempre, en este caso es esencial, pero hoy la hija extramatrimonial no es para nada trascendente. Lo primero es que es un hecho que una persona nació dentro del matrimonio y la otra no, en este caso. Los hechos cambian la trascendencia de acuerdo al marco legal donde se los trate. El fallo es del 85 y la sentencia de la corte es del 9/6/87. Faltan muchos años para la reforma (del 94), nadie puede discutir nada porque la norma no permite interpretar, si la norma es clara lo que se va a valorar es la norma jurídica, es la norma la que impide otra valoración. EFE pide igualdad ante la ley en el sucesorio del padre. Pide que le den igual cantidad de “quantum” que a su hermana. La corte analiza la situación moviéndose sobre las normas vigentes, pero una parte y la otra invocan cosas distintas. En 1er lugar hay que ir a la norma legal, no a la constitución, porque hoy, después de la reforma se debería ir a ver si hay algún tratado jerarquizado que defienda a EFE. Parecería que la C.N. no dice demasiado… pero está el código civil, que lo 1ro dice cuál es la ley aplicable a un sucesorio, que es la ley que está vigente al momento de que ocurre el hecho, la muerte. Este momento será el que define el derecho aplicable. Lo que estaba vigente de la muerte hacia delante es lo que hay que aplicar, y lo que está vigente hacia atrás el Art. dice “no” pero hay que analizar a fondo…las normas procesales sí rigen para adelante, esto es derecho de fondo el código civil y el derecho aplicable es el que está al 25/4/85. la ley nunca es aplicable retroactivamente, salvo la ley penal y en el caso en que sea más benigna para quien está siendo juzgado. En materia civil la ley no puede ser retroactiva, aunque hay una larga lista de casos en que se hace invocando “el orden público”. La ley nunca se puede aplicar para atrás, el Art. 18 de la C.N. dice que nadie puede ser condenado sin juicio previo, y con la ley previa, la preeminencia de la ley. El problema de este caso es de igualdad y desigualdad. Hay que moverse con las leyes que marcan igualdad. Ambas son hijas y ambas tienen un derecho frente al sucesorio. Al momento de la muerte la norma vigente decía que los hijos extramatrimoniales recibían la mitad de lo que recibe el otro nacido en el matrimonio,  ley 14.367 del año 1954., esta ley establece una desigualdad. Antes de esta ley hubo otras leyes que establecían CERO,  los hijos extramatrimoniales no tenían derecho a recibir herencia de sus padres. Esta ley  de 1954 respecto de la anterior fue un avance del derecho, porque lo que hoy se tiene nunca es el producto de un día para otro, en el medio están las valoraciones y los sentimientos. Hace 100 un hijo extramatrimonial era un “bastardo” al que nadie se atreví a mostrar y mucho menos a decir que era hijo “ilegítimo”, esa visión estaba volcada en el derecho. La ley 14.367 en su momento, consideraba que esos hijos “eran personas” y “algo” había que darles, pero no todo, persistía el perjuicio, porque aun no lo igualaban. Las leyes no son solo palabra, reflejan lo que piensa y siente una sociedad, en el momento. Los cambios en el derecho de familia son muy duros porque detrás tiene una traición de mucho peso. EFE viene a pedir el 50% del total. La sentencia se dicta en el año 87. Ya no estaba vigente la ley 14.367, había otra que es la ley Nº 23.264 del 11/85 esta ley dice que se igualaban los derechos sucesorios entre los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio. La ley vigente al momento de la muerte es la Nº 14.367 porque lo dice el Art. 3 del CC, que es la del momento de la muerte, dice que los hijos tienen acceso a la sucesión pero son desiguales en cuanto al % de partes. Esta ley se aplica porque lo dice el código civil. Antes, en el rango entre la constitución  y la ley, se está en el ámbito de la ley. Luego, en el trámite de la sucesión, pocos meses después de la muerte, el derecho, que dice lo que  la sociedad refleja, el derecho dice que se acabó la desigualdad y que cobran lo mismo, participan en el sucesorio del mismo modo. Pero la sentencia dictó según aplicación del CC. Pero esto se puede mirar desde la perspectiva de los tratados, mirada que introduce la actora, la que peticiona que dice que hay una norma que dice que los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio son iguales y tienen el mismo derecho.  Esto está en el Art. 16 del Pacto de San José de Costa Rica,  y se invoca por primera vez a nivel corte en un tema de familia, Art. 16 del pacto. Este pacto está antes de la muerte, porque Argentina lo ratifica y lo incorpora al derecho argentino a través de la ley 23.054 del 3/84, esta es la ley vigente que modifica un Art. del CC, pero la actora dice que el Art. 16 del Pacto, dice que todos los hijos son iguales. El pacto está después de la ley y es también una ley. Si una ley dice una cosa contradictoria con otra ley, la que prevalece es la última, además es una ley que está más cerca del caso. Pero ley con ley, ley 14.367 y ley 23.264, ya había una de ellas que en esa época hablaba de igualdad. EFE pide el pacto. Pero una es ley genuina, creada por el congreso y l otra es una ley para ratificar el pacto. Cuando EFE invoca el pacto la corte le dice que lo que importa es la ley vigente porque el pacto hay que hacerlo operativo, el Art. dice que la ley debe reconocer a los hijos dentro y fuera del matrimonio. La corte contesta que está bien lo que dice el pacto pero es la ley lo que debe receptar eso, por lo tanto mientras no se redacte una ley los hijos van a ser desiguales. En 1987 la ley es superior al tratado. Las normas van a empezar a interactuar, la 1ra la introduce la actora que es el pacto, el pacto no cabe duda que está antes del momento de la muerte, el pacto está vigente cuando el padre muere, entonces la corte se lo saca de encima diciendo que debe haber una ley que refleje la igualdad de los hijos, porque el pacto dice”…la ley debe reconocer…” entonces la corte dice que hasta que no haya una ley que lo reconozca, lo que está vigente es la que determina la desigualdad. La construcción de: constitución, ley y tratado, es lo que hace a la corte, en el medio hay una ley que establece la igualdad y la actora dice que hay un pacto que establece la igualdad. Está bien que se aplique el derecho vigente al momento de la muerte, entonces por qué no aplicó el pacto?  Acabamos de decir que es programático, que mientras la ley no lo diga no se puede aplicar, entonces no hay ley y no lo aplico. Esto, como hizo la corte es una interpretación, se interpretó el uso de la norma. El pacto estaba vigente al momento de la muerte, la discusión es si el pacto hay que volcarlo o no en una ley y eso es interpretativo, la corte dijo que el pacto es operativo íntegramente. Así como lo dijo ahora lo podría haber dicho antes también. La discusión es saber qué se hace con el pacto si no se tiene ley. Pero resulta que después de la muerte, lo que estaba en el pacto, programáticamente, ya era operativo, hay una ley que dice que los hijos tienen igual acceso al derecho sucesorio. Teniendo vigente esa ley la corte sigue sosteniendo una sentencia basada en algo que ya estaba sobrepasado 2 veces: por el pacto y lo peor es que después que la persona murió ni siquiera existe la norma de la desigualdad. Lo que hace esta sentencia manteniendo esa desigualdad es pasar por encima no solo del pacto, que se puede discutir si es programático, sino cuando el pacto pasó a ser operativo. Lo que presiona a la corte es el Art. 3 del CC que dice que las leyes no pueden ser retroactivas. Pero el código es una ley general, el pacto también y la ley 23.054 también. Pero la corte hace prevalecer la ley que justamente violenta el principio PRO ÓMINE, porque si hay la misma jerarquía, se interpreta y el único problema real es si operativo o programático. Cuando no había ley, no se podía reconocer, pero después la ley está, entonces por qué se cae frente a un solo Art. del C.C.

El Art. 3 del C.C. es clave para resolver, si soy el juez veo que no se puede apartar del Art. 3 y que hay una persona a la que se le niega un derecho que ya está reconocido por ley. El juez tiene una ley que dice que no se puede mover y una ley que dice que los hijos son iguales para el derecho sucesorio. Con el peso del Art. 3 tenemos el Art. 16 de la C.N. que está en 1853, que dice que las personas son iguales ante la ley y el Art. 15 dice que en Argentina no existen prerrogativas de sangre ni de nacimiento. Este artículo fue pensado para la abolición de los títulos de nobleza. La constitución está por arriba de todas las leyes, aunque nos olvidemos del pacto porque está el problema de si la cláusula es programática o no. Pero darle a un hijo una desigualdad al nacimiento según la condición de los padres un  privilegio a uno sí y a otro no, es dar una distinción por cuestión de nacimiento. Hablando de valores y mucho antes, era impensable que a un hijo extramatrimonial se le diera algún derecho sucesorio. Pero nosotros tenemos otra norma que es la constitución que es totalmente igualitaria. La ley que establecía la desigualdad absoluta, en el C.C., la reforma con la ley 17.711, lo borró. Cuando lo que dice la constitución s vuelca al C.C. se establecen las prerrogativas de nacimiento, que son inconstitucionales. Aun sin los pactos son inconstitucionales, si la ley 14.367 fue un adelanto es porque ya en ese momento era irritante no reconocer algún derecho a los hijos extramatrimoniales., y también era irritante reconocer el mismo derecho y eso la sociedad lo refleja en una norma. Hoy día todo deviene inconstitucional, porque la constitución toma fuerza normativa, la compatibilidad con el pacto es absoluta. Cuando la corte dice que el pacto no estaba reglamentado se olvida que la constitución le daba la herramienta. Cuando se dicta la sentencia, si bien no se quiere aplicar ley posterior, pero lo que hizo la ley 23.264 fue reglamentar el pacto. Si el pacto (es ley) estaba vigente a la muerte, pero hay una ley que la reglamentó se puede aplicar. Si no se quiere aplicar y el pacto era programático, había que tener una ley que no se tenía a la muerte, pero ahora sí está, opera para atrás porque esta ley reglamentó el pacto, entonces el pacto ahora está vigente. Solo con el pacto se podía resolver. Si hubiera otro juez, parecido a Keen, normativo,  y digo que el Art. 3 no está derogado y que no se puede aplicar para adelante se debe aplicar para atrás y por ser positivista, el Art. 16 del pacto dice que la ley debe reconocer, la ley aun no existe entonces la sentencia que dictaría Keen la de acuerdo a la constitución. Ahora los jueces reaccionan como en el caso de la caverna: “lo siento mucho porque considero que los hijos son iguales, que merecen ser iguales, que felicidad tengo porque tengo una ley pero lo siento mucho porque mi deber dice que debo aplicar la ley que dice que no son iguales”. Pero Keen también podría haber dicho “aplico lo que dice la constitución”. Queda una alternativa más, hay una norma que es superior, la constitución dice que no hay prerrogativa de nacimiento. Otra vez Keen dice que las leyes que establezcan una desigualdad son inconstitucionales y por ser Keen no se viola el Art. 3 del C.C., porque hay una ley arriba en el tiempo además de jerarquía.  La sentencia que no se hace cargo ni del pacto no de la C.N. es inconstitucional, porque al momento de la sentencia ya había 2 normas de igualdad: la constitución y la ley 23.054 que ratifica la Convención interamericana de DDHH, Pacto san José de costa rica. Handy tiene las normas pero no las toma como argumento central. Diría que la C.N. tiene un Art. que dice que no hay prerrogativa e nacimiento pero la sociedad hoy no acepta una desigualdad de ese tipo, y esto también lo dice la ley absorbió el sentimiento de la sociedad. Diría que un  juez de la nación no puede dictar sentencia basándose en un ritualismo formal (Handy puro) cuando la ley reconoce lo que la constitución  reconoce y es el reflejo del sentimiento de la sociedad. Trúeppeny diría que la verdad es que la constitución dice que son iguales y hay una ley que también dice eso y en mi corazón yo pienso que todos los hijos son iguales, pero…el problema es que la ley que efectivizó la igualdad es posterior a la muerte, el otro problema es que la constitución no tiene fuerza operativa propia si no está reglamentada en una ley, (hoy sabemos que la constitución tiene fuerza operativa). Truéppeny diría que la constitución es la ley fundamental y que la reglamentación está en una ley,  pero la ley dice que hay una desigualdad y tengo que aplicar la ley, lo siento mucho pero aplico la ley vigente al momento de la muerte. A Truéppeny que es positivista no se le puede hablar del pacto, y el Art. dice “conforme lo reglamente la ley”…, por lo que no hay ley que diga que son iguales. El Art. dice “ley que diga la igualdad” no dice la constitución, dice “la ley”., aunque sea la ley que dice la desigualdad. En lo fáctico no hay duda y están de acuerdo todos los jueces. En las normas tampoco hay conflicto porque las normas existían todas. Es más en el caso, el Pacto no importó casi para nada, porque la corte no lo aplicó porque dijo que era programático, quien no valoró el paco fue la corte. El conflicto surge en la interpretación. Desde el punto de vista de los derechos humanos es una sentencia inaceptable. En 1987, cuando se dicta sentencia todas las normas: constitución, pacto y ley, Art. 31 (ley suprema) se cumple entera,  dicen que los hijos son todos iguales. Otra corte con otros jueces hubiera dictado otra sentencia. En el  omento en que dictan sentencia hay violación de la constitución, de la ley vigente y del tratado. Hoy en día la sentencia sería anticonvencional (en contra de la convención Interamericana) también porque ya no se necesita ley porque el tratado está a la altura de la constitución y la ley está más abajo. Cada vez que tengamos una violación constitucional porque no se aplica un pacto se tendrá también una anticonvencionalidad. En la sentencia dicen que la ley de 1954 no es violatoria del derecho de igualdad ya que se le reconocen derechos sucesorios, sin embargo el concepto de igualdad hizo un avance porque antes ni se los reconocían ningún derecho. EFE pide igual derecho sucesorio. Este caso sirve para ver que en la realidad hay muchos contactos con el caso e los exploradores de cavernas. Si uno es Keen se agarra de la norma y marca para adelante lo que no impide decir que quisiera que los derechos e todos fueran iguales pero no puede. Truéppeny va a decir lo mismo con muchas vueltas y además va a reforzar el impedimento de aplicación, porque se sentiría en la obligación de insistir conque el pacto es programático. Handy diría que la constitución y la ley, todo dice que si se va a dictar una ley antidiluviana en 1987, la sociedad les dirá que están locos. Foster que es iusnaturalista haría un planteamiento desde la C.N. y diría que todos los seres humanos son iguales, la norma jurídica refleja la ley natural que es la ley de la igualdad. Foster se planta en la C.N. La ley natural está en la constitución. Taitting no tiene un perfil iusfilosófico determinado, está solo para determinar  un voto que no está definido termina defiendo la sentencia. Es el que define el caso.

El Art. 1 de la CADDHH, pacto san José de costa rica, dice que los estado se obligan a 2 cosa: a respetar los derechos y las libertades pero tan bien se obligan a garantizar libre y pleno ejercicio. La responsabilidad marcada en el Art. 1 es el estado, que cuando firma el pacto se compromete. La regla de compromiso es la que marca la operatividad del pacto, el Art. 1 dice que la convención es operativa porque el estado cuando firma o respeta o garantiza. Respetar el derecho de los ciudadanos por el estado, el criterio básico para respetar propio de la constitución es que el estado está para dejar que las personas ejerzan sus derechos. El estado está después de los derechos de las personas. La idea de respeto es la idea más tradicional de la figura del estado, desde que aparece el constitucionalismo. Antes la cosa era al revés, el pueblo respeta a quien gobierna, el pueblo acepta y recibe los derechos que el gobierno les da.  Hasta que aparece la revolución francesa y las constituciones entonces el estado se repliega y el soberano es el pueblo que gobierna, entonces el estado administra y debe respetar. Derechos y libertades es lo mismo, lo que pasa que los pactos usan una terminología que sirva para todos los estados. Francia no habla de derechos, habla de libertades públicas y nosotros decimos derechos fundamentales. Entonces la idea de respeto es una idea en la que el estado se abstiene de interferir en le derecho de las personas, pero la obligación de garantizar tiene que ver con que el estado no solo el respeto sino allanar el camino para que se puedan ejercer. El estado debe ejecutar para asegurar el libre y pleno ejercicio, se necesita que el estado dé el espacio. Por ejemplo el derecho a la salud, vivienda digna, educación, justicia, acceso a la cultura, no alcanza con el respeto. Cuando se hace uso de un derecho sin que el estado moleste, es un derecho de abstención, estamos en la figura el respeto. Cuando se necesita que el estado allane algo estamos en la figura de respeto +  garantía. El Art. 1 del pacto se complementa con el Art. 2 que dice que cuando en el derecho interno esto no esté garantizado con la constitución ley o lo que sea, el estado debe implementar mecanismos legislativos o de otro carácter, la 1ra regla es que el estado tenga garantías suficientes así respeta y garantiza, pero si no las tiene debe implementar medidas legislativas, hablando al legislador, o de otro carácter, es decir hablarle a los otros poderes PE. Y P.J.,  y no solo ajustar derecho interno. La importancia del Pacto en estos artículos es que por el Art. 1 el pacto es operativo porque el estado debe respetar y garantizar y el Art. 2 si el estado ya tiene garantizado el derecho, bien, pero si  no lo tiene garantizado, caen los 3 poderes. El legislativo debe cambiar la ley. En EFE estaría diciendo que la ley es desigual. Pero si la ley no cambia, el Art. 2 dice “medidas de otro carácter” le dice al juez que dicte sentencia de acuerdo con el compromiso el estado. Entonces quien está obligado a respetar y garantizar no es solo el legislador ni solo el juez que tampoco puede decir que no hay ley, o hay ley que le impide, porque él debe pasar por arriba de la ley declarando la inconstitucionalita o la inconvencionalidad. Y la responsabilidad del P.E. es el que ejecuta la cosa pública y debe distribuir los fondos. Cuando se viola la convención en cualquier artículo, la corte interamericana  dice que también se violó el Art. 1.1 porque también violó o no garantizó.