Historia

 

1. Contractualismo y iusnaturalismo

 

Las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa y el profundo y vasto movimiento ideológico que las inspira, son los generadores inmediatos del constitucionalismo moderno.

Las doctrinas del pacto social y del estado de naturaleza son antiguas. En Grecia y roma se consideraba a las leyes de la naturaleza como una antítesis del derecho de la ciudad.

Hobbes entiende que la naturaleza ha hecho a los hombres iguales; de la igualdad nace la desconfianza y de esta surge la guerra de todos contra todos, en la cual nada puede ser injusto, por cuanto las nociones de derecho e ilegalidad justicia e injusticia están fuera de lugar. El hombre es lobo del hombre. El estado trae consigo la desaparición del estado de guerra e impone la seguridad.

Locke en cambio el hombre vivió originariamente en estado de naturaleza, perfecta libertad y de igualdad. No es libre de destruirse a sí mismo, ni a criatura alguna en su poder. Siendo los hombres libres e iguales “nadie podrá ser sustraído a ese estado y sometido al poder político de otro sin su consentimiento el cual se declara conviniendo con otros hombres juntarse y unirse en comunidad para vivir cómoda, resguardada y pacíficamente unos con otros.

Rousseau entendía al hombre originariamente en un estado de naturaleza en la cual gozaba de libertad e igualdad llego un momento en que dicho estado no podía subsistir parecido el género humano si no hubiera cambiado su manera de ser. El contrato social da origen al estado “cada uno den nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general. El hombre pierde su libertad natural originaria y un derecho ilimitado a todo cuanto le apetece y puede alcanzar, y gana la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee, a la que debe agregarse la libertad moral.

1. Revolución inglesa

 

La unidad inglesa debese en principio a la invasión de los normandos, que establecen un gobierno nacional fuerte y centralizado. Desde el siglo XVIII existe un parlamento nacional, como representación de los estados, agrupando el clero y a los barones en una sola cámara. Debido a las relaciones que se mantienen entre la nobleza y el pueblo –más estrechas en Inglaterra que en los demás países – se establecen ciertas limitaciones a la actividad del poder real. Los derechos de los súbditos frente al monarca se garantizan con la existencia del juramento de la coronación, documentación y compromisos como la carta magna. Por otra parte, la independencia del poder judicial y la organización del jurado constituyen otras tantas restricciones al poder del rey. Pero hasta la revolución puritana del siglo XVII no existe en Inglaterra una doctrina política de verdadera importancia.

“Fue la voluminosa literatura de la revolución inglesa el vivero donde se desarrollaron los pensamientos que luego habían de constituir el patrimonio intelectual de las revoluciones norteamericanas y francesas”.

Para Coke el common law atribuía al rey sus poderes a cada uno de los tribunales del reino su jurisdicción y a todas ingles los derechos y privilegios de su condición. “el rey no puede intervenir en ninguna causa, ni juzgar por sí mismo; solo puede actuar a través de sus tribunales”. El más remoto antecedente del control jurisdiccional de la C de las leyes en el que el juez ingles se rebela contra la omnipotencia del parlamento y reconoce competencia a los tribunales para examinar la validez de los actos de aquel. 

El puritanismo era un reto a la solidaridad social tradicional de la vida institucional inglesa, por un individualismo naciente e inevitablemente trajo consigo readaptaciones sociales de gran alcance. No hay error en considerar la revolución puritana como primariamente una rebelión de la habilidosa clase media, cuyos intereses crecientes exigían mayor libertad de la que estaban dispuestos a otorgar un rey paternal y una aristocracia hacendada; y sus más importantes aportes al mundo moderno fuera los dos sistemas que tanto fomento: el sistema del capitalismo y el sistema de gobierno parlamentario.

Había surgido una nueva filosofía en el principio de que el individuo ya como cristiano ya como ciudadano recibe del a naturaleza ciertos derechos inalienables que toda iglesia y todo estado deben respeta. Esta doctrina de los derechos naturales, en cuyo enunciado habían trabajado mucho pensador y que más tarde recibió de la pluma de Locke su forma clásica, fue la sugestiva contribución del puritanismo a la teoría del gobierno político, con ayuda de la cual los liberales de tiempos posteriores continuaron la porfiada lucha.

Si Hobbes fue el ideólogo del absolutismo de los reyes Estuardos correspondió a Locke ser el doctrinario de la nueva posición que enfatizaba los derechos humanos, triunfante con la revolución de 1688.

Locke es el teórico de la Revolución Inglesa de 1688 y su obra política más importante Two treatises of civil goverment es una defensa filosófica del partido parlamentario. El primero de los tratados de Locke refuta la concepción de las prerrogativas de monarca según la tesis del derecho divino. En el segundo tratado sistematiza una doctrina sobre el origen, la naturaleza y la extensión de la intervención del gobierno, constituyendo implícitamente una refutación de las ideas absolutistas de Hobbes.

La revolución inglesa influyo decisivamente sobre la revolución norteamericana y la constitución de los estados unidos.

 

1. Revolución norteamericana

 

Una de las ideas más entusiastamente sostenidas por los pensadores del siglo XVIII fue la de que la C de un pueblo debe estar contenida en una ley escrita codificada fundamental y sistematizada. Esta concepción descansaba en tres creencias básicas: a) La superioridad indiscutible de la ley escrita sobre la costumbre; b) la de que una C nueva comportaba la renovación del contrato social y, por consiguiente, sus cláusulas debían ser redactadas de la manera más solemne y completa; y c) la idea de que las constituciones escritas constituían un excelente e insuperable medio de educación política que difundiría entre los ciudadanos el conocimiento de sus derechos y deberes”.

La medula del conjunto de emigrados ingleses ingleses que arriban a las playas de américa del norte, huyendo de la opresión política y religiosa que habían impuesto los reyes Estuardos en Inglaterra, la constituían los puritanos que aplicaban los principios democráticos en la vida de la iglesia.

Cuando atravesaron el atlántico en busca de la libertad que no encontraban en su patria, los emigrados llevaron consigo profundamente adentradas en su espíritu, las ideas democráticas que trasplantaran en tan fértil terreno. Con ellos “vinieron a la Nueva Inglaterra dos principios capitales, que en el fondo no eran sino uno: el principio de la iglesia democrática y el del estado democrático.

En 1772 James Otis y Samuel Adams presentaban a los ciudadanos de Boston la primeara “declaración de los derechos de los colonos como hombres, como cristianos y como ciudadanos”. A partir de este momento, puede afirmarse que en toda la américa inglesa se aplica el régimen político fundado en la declaración de derechos y el pacto constitucional. 

La concepción de que el hombre tiene derechos naturales inherentes a su condición de tal, que son anteriores y superiores al estado y los cuales son reconocidos y asegurados por no acordados por la C, surge así en las colonias norteamericanas. Claro está que su origen es más bien religioso que político.

En Virginia en 1776 se da la primera declaración de derechos. Se adoptó una constitución que estaba precedida por una declaración de derechos. Sentaba que “todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales cuando entran en estado de sociedad, no pueden por ningún contrato privar o despojar a su posteridad: especialmente el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y de poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y seguridad”. “Todo poder reside en el pueblo y por consiguiente de él se deriva: que los magistrados son su mandatarios y servidores y en todo tiempo responsables ante él. También se consagran los derechos de resistencia a la opresión y de revolución que consagraba la división de poderes al establecer que “los poderes legislativo, ejecutivo y judicial deben ser separados y distintos”. “Las elecciones deben ser libres” que la libertad y jamás pueda ser restringida sino por un gobierno despótico y proclamaba que “la religión o los deberes que tenemos para con nuestro creador y la manera de cumplirlos, solo pueden ser dirigidos por la razón y la convicción, no por la fuerza y la violencia: y por consiguiente todos los hombres tienen igual derecho al libre ejercicio de la religión. 

La declaración de la independencia de los EEUU de Norte américa suscrita el 4 de julio de 1776 y redactada por Thomas Jefferson, a la vez que proclamaba solamente la emancipación de las trece colonias con respecto a Inglaterra consagraba una serie de principios fundamentales de orden institucional y filosófico. Establecía que “todos os hombres han nacido iguales: están dotados por el creador de ciertos derechos inalienables; entre estos derechos se cuentan la vida, la libertad y el procurarse la dicha. Se ha establecido gobiernos entre los hombres para garantizar estos derechos y el poder de los gobiernos emana del consentimiento de los gobernados. Siempre que una forma de gobierno llegue a ser destructora de este fin, el pueblo tiene derecho de cambiarla o abolirla y de establecer un nuevo gobierno. Reconoce pues al pueblo, el derecho de resistencia a la opresión como última ratio.

Si bien las declaraciones de derechos norteamericanos reconocida su fuente en Inglaterra la diferencia en cuanto al fondo y la forma entre ella y las inglesas de los derechos de los súbditos. La carta magna de petición de derechos, el acta de habeas corpus y la declaración de derechos fueron adoptados en oportunidad de acontecimiento precisos y no son sino la confirmación o la interpretación de un derecho preexistente. Presuponen el poder absoluto del gobernante, el cual por una liberalidad concede alguna reconocen los derechos del hombre ni limitan la autoridad estatal. En cambio, las declaraciones de derechos norteamericanas reconocen, de una manera integral y genérica, los derechos del hombre en su calidad de tal, los cuales son anteriores y superiores al estado, el cual no los otorga sino simplemente los reconoce y garantiza, traduciéndose en correlativas limitaciones al poder público.

La constitución norteamericana es la primera que llevando a la practica el constitucionalismo instituye la república federal sobre la base del principio de la separación de los poderes de acuerdo con un esquema de equilibrio y control reciproco. Atribuye a la administración de justicia el rango de poder del gobierno, en un pie de igualdad con los poderes legislativo y ejecutivo y consagra la supremacía de la C, efectivizada por la declaración judicial de inconstitucionalidad. Reconoce los derechos del hombre y limita el ámbito de actuación del poder público.

Debe señalarse que originariamente la C norteamericana no incluyo en un capítulo de declaración de derechos, Los constituyentes temieron que la enumeración de los derechos individuales fuera interpretada como negación del os derechos no enumerados. Sin embargo, la reacción del pueblo que hasta hizo temer que o se rectificara la C, lleva a completar el texto constitucional con las diez primeras enmiendas.

 

1. Revolución Francesa

 

Una de las ideas propagadas fue la necesidad política de una C escrita. Sienes comienza su libro ¿qué es el tercer estado? Planteando tres cuestiones: 1) ¿Qué es el tercer estado?:todo;2) ¿Qué ha sido hasta ahora en el orden político? Nada; 3) ¿Qué pide?; llegar a ser algo.

“La nación existe, ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, es la ley misma. Antes que ella y por encima de ello solo existe el derecho natural.

La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 proclamaba “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, y que “las distinciones sociales no pueden estar fundadas sino sobre la utilidad común. Los derechos naturales e imprescriptibles del hombre son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión, el principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación. “la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro”. La ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones perjudiciales a la sociedad”: “todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido”; y “nadie puede ser obligado de hacer lo que ella no ordena”. Todos los ciudadanos tienen el derecho de concurrir personalmente o por sus representantes a su formación: la misma para todos. Todos los ciudadanos son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otras distinciones que las de sus virtudes y sus talentos”.

“Ningún hombre puede ser acusado, ni detenido más que en los casos determinados por la ley y según las formas que ella prescribe”. “Nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley establecida o promulgada anteriormente al delito y legal aplicada”. Todo ciudadano puede, pues, hablar, escribir, imprimir libremente, debiendo responder de los abusos de esta libertad, en los determinados por la ley”.

La contribución común repartida entre los ciudadanos en razón de facultades fue indispensable.

“Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado nadie puede ser privado de ella sino la necesidad publica, legalmente comprobada, lo exige evidentemente y bajo la condición de una justa y previa indemnización”. “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de los poderes determinada, no tiene C”.

 

El proceso del Constitucionalismo: La evolución del constitucionalismo

 

1. Difusión y democratización del constitucionalismo

 

Como tantas otras ideas madres de la Revolución Francesa, la de la necesidad de la Constitución escrita tuvo rápida difusión a través del continente europeo, para también atravesar los mares i imponerse en lejanos países. El sistema constitucional aparece montado sobre aportaciones francesas e inglesas y bajo influjos norteamericanos. Se difunde hasta llegar a ser el régimen común del ordenamiento político de todos los países civilizados.

 

1. Desarrollo del federalismo

 

El modelo de los estados unidos, fue tenido especialmente en cuenta por los constituyentes argentinos de 1853 y 1860 quienes además atendiendo a los antecedentes y a la realidad del país conformaron un estado federal con características propias y originales, siguiendo a la inspiración de Alberdi expuesta en sendos capítulos del Dogma de Mayo y de las Bases.

El estado federal es considerado por la ciencia política como un desarrollo técnico del fundamento principio de la división de los poderes, como medio de cumplimentar el fin primordial del estado constitucional: la garantía de la libertad y la dignidad del hombre en sociedad.

 

1. Estado de derecho y constitucionalismo

La concepción del estado de derecho que comporta la autolimitación del estado, influyó decisivamente en la formulación del constitucionalismo contemporáneo. “La doctrina liberal y democrática que busca para el estado el cuadro de la C fija en ella su régimen como síntesis de la forma política considerada perfecta: la que está presidida por el orden jurídico, el llamado estado de derecho.

No se trata de contener la omnipotencia del estado mediante la fijación den romas sino de “refrenarlo muy especialmente mediante el reconcomiendo de derechos individuales garantizados; esta garantía consiste en otorgar al os derechos protegidos el carácter de inmutables.

El estado de derecho significa que a todo principio de derecho acompaña la seguridad de que el estado se obliga a si mismo cumplir o en otros términos que el derecho sujeto tanto a gobernados como a gobernantes. 

El estado de derecho es aquí l estado que regla con normas de derecho cuanto más sea posible la propia organización y actividad en las relaciones con los ciudadanos y asegura por el derecho la actuación también en relación a ellos mismos mediante institutos jurídicos adecuados.

A diferencia del estado policial, inspirado en el principio de que el fin justifica los medios y dentro de cuya concepción, la autoridad actúa discrecionalmente y sin traba alguna frente a los individuos, el estado de derecho únicamente se desenvuelve secundum legem y en sus relaciones con los ciudadanos, se somete el mismo a un régimen de derecho.

 

1. Democratización del constitucionalismo

 

El constitucionalismo que en sus comienzos revistió un matiz más bien aristocrático fue democratizándose. Las declaraciones de derechos habían proclamado la igualdad de todos los hombres, pero en la práctica principio tan importante no habría alcanzado plena efectividad. Las piedras miliares de la democratización del constitucionalismo fueron, la presidencia de Jackson de EEUU, la ley de reforma electoral inglesa, la revolución francesa y la guerra civil norteamericana.

 

 

1. Constitución social

 

Las constituciones de la época señalan el comienzo de un vasto movimiento de constitucionalismo social que, al lado y frente a los derechos individuales, declara y jerarquiza los derechos sociales, normativizando la idea de que aquellos deben en su ejercicio estar limitados en función del interés de la colectividad. Lo cual no significa que con anterioridad no existieron los derechos sociales, sino que las constituciones encaraban más bien al individuo en abstracto que al individuo como parte integrante de la sociedad.

Las causas de la constitucionalizacion en la postguerra anterior fueron numerosas y complejas, aun cuando se destacan dos con relieves netos en el conjunto: el agudizamiento de la cuestión social, íntimamente vinculada con la cuestión económica, y la revolución rusa. En cambio, no pareciera decisiva la influencia de los socialistas, los cuales, si bien constituían mayoría en la asamblea constituyente alemana, no fueron sino escasa minoría en otro país. Por los de más el sindicato se presenta como fuerza pujante que irrumpe en el campo político social y produce efectos vastos y profundos.

Ordinariamente suele considerarse a la constitución alemana de Weimar de 1919, como la que marca la iniciación de la etapa del constitucionalismo social.

La constitución mexicana, en su famoso art 27 consagra un concepto de derecho de propiedad, novedoso para su época en el cual el interés individual aparece sometido a limitaciones inspiradas en el interés social. “la nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público. A su vez el art 127, en treinta densos apartados consagra, los principios substanciales del derecho constitucional del trabajo, incluyendo el reconociendo expreso, por primera vez del derecho de huelga y el derecho de lock-out.

La constitución alemana de Weimar de 1919 ha sido señalada como típico exponente del constitucionalismo social de esa época. Este código político revelo un marcado tinte social más bien que socialista. En su art 151 la C alemana del 19 establecía que la vida económica debía ser organizada conforme con los principios de la justicia y tendiendo a asegurar a toda una existencia digna del hombre. En estos límites debía ser representada la libertad económica del individuo. Según el art 154 “la propiedad obliga” y “el uso debe ser igualmente en el interés general”. Por el art 163, todo alemán tenia, sin perjudico su libertad personal, el deber moral de utilizar sus fuerzas intelectuales y físicas conforme al interés de la colectividad. Asimismo, garantizaba a todo alemán la posibilidad de ganarse la vida mediante un trabajo productivo y en caso que este no pudiera serle procurado, deban asegurársele los sentidos de existencia necesarios, o sea, el derecho a trabajar, distinto del derecho a trabajar.

 

1. Proceso de descontitucionalizacion: totalitarismo y dictadura de partido

 

Al fenómeno de la constitucionalizacion del os estados sucedió el proceso inverso de descontitucionalizacion, que alcanzo su apogeo al estallar la segunda guerra mundial. Entre las numerosas y complejas causas que provocaron, facilitaron o hicieron posible aquella descontitucionalizacion, pueden mencionar las siguientes: 

1. La inseguridad de la paz y con ella el estado latente o preparatorio de guerra que restringió siempre el imperio efectivo de la constitución.
2. La falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la realidad política y social de los pueblos
3. La lucha social planteada con el auge del industrialismo y el maquinismo y sabido es que el problema social tiene profundas y vastas implicancias en lo político e institucional
4. La crisis de los principios morales, que se tradujo en una materialización de la vida y un desdén hacia los valores éticos y morales, dentro del principio de que el fin justifica los medios.
5. El progreso de la ciencia y la técnica ha sido paralelo a la centralización y concentración del poder político y económico y al desarrollo de la oligarquía y el despotismo; colocando en manos del hombre instrumentos y armas que han superado ampliamente el desarrollo de su espíritu, el progreso científico y técnico supero al progreso moral de la humanidad
6. La exageración del colectivismo y la planificación causo la desaparición de la libertad tanto en lo jurídico como en lo político y económico.
7. El brusco advenimiento de las masas al poder político y social ósea el fenómeno de ortega y Gasset denominara la rebelión de las masas
8. El factor económico
9. La política rutinaria

El movimiento de descontitucionalizacion culmino con la conquista del poder por el fascismo, el que, juntamente con el bolcheviquismo constituye, aun cuando dictaduras del partido único una nueva forma de autocracia.

En una dictadura de partido el partido único tiene un carácter autocrático. La libertad de palabra y de prensa, así como todas las otras libertades políticas, se encuentran totales suprimidas. No solo los órganos oficiales del estado, sino también los órganos del partido, pueden interferir arbitrariamente con la libertad de los habitantes e inclusive la independencia de los magistrados junciales desaparece en todo lo que afecte los intereses del gobierno o del partido.

 

 

Principios derechos humanos

A qué cosas se llama derechos humanos

Son humanos porque son del hombre, de la persona humana. Fuera del hombre no hay en este mundo ningún otro ser, ningún otro sujeto, que tenga derechos humanos. Y tampoco hay otros seres que tengan derechos de otra clase, es decir, supuestos derechos no humanos. Sólo el hombre tiene derechos o es titular de derechos. Yo digo: tengo derecho a la vida. ¿Qué quiero decir? Muchas cosas. Por ejemplo, que ningún otro hombre debe matarme, e irme, atender, contra mi salud, ni contra mi integridad física o psíquica. Yo tengo derecho a la vida frente a los demás hombres con esos otros hombres que debe respetarme la vida mía y dado deben abstenerse de dañármela. Pero también están con su derecho y yo estoy con mi obligación. El derecho es conducta en interferencia intersubjetiva. La capacidad de una conducta tiene para vincularse con otras: inter subjetiva porque de alguna manera interfiere entre sí. Puede haber derechos y normas escritas. Aunque a primera vista no lo parezca. Caminar por la calle, leer un libro, son conductas jurídicas porque son lícitas. Siempre todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido, todas las conductas lícitas ilícitas, caen dentro del círculo de la juridicidad. Otro ejemplo: cuando trabajo tengo derecho a que mi patrón me trate bien, respete mi persona, me pague un salario suficiente, me reconozca hora de descanso cada día, no me haga trabajar los domingos, me conceda cada año un periodo de vacaciones pagadas. Acá algo cambia: quiero decir que mi patrón haga algo a mi favor y darme algo a mí a mi favor. No se trata como como en el ejemplo del derecho a la vida, de abstenerse de conductas que me perjudican. Sino de otro que tiene obligaciones positivas y no negativas porque debe hacer al hacer o darme algo en satisfacción de todo. En cada caso en que podamos decir que tengo un derecho, otro hombre u otros hombres deberían asumir una conducta frente a mí: omitir hacer algo en contra, duerme algo, o hacer algo. Omitir, dar, hacer, son obligaciones que otros tienen frente a mí porque yo tengo un derecho. A esas obligaciones las llamamos también prestaciones o deberes. Muchos tienen que ver los derechos humanos con la democracia. Cuando haces hace tiempo se contrapone la democracia a la no democracia, la línea de frontera que distingue separa la democracia es lo que no es democracia pasa por los derechos humanos. Los estados donde se los reconocen, respetan, tutela y promueve son considerados democráticos y los estados donde se los desconoce, niega, viola y desprotege, son reputado como no democráticos en cualquiera de sus variantes el autoritarismo y el totalitarismo.

 

Absolutismo o relatividad de los derechos humanos

 

1. Los derechos humanos como potestades o facultades

 Los derechos humanos, se cree erróneamente que éstos constituyen una categoría de derechos, sin embargo esta supuesta nueva clase está constituida por los ya conocidos como derechos subjetivos, Ccuando se habla de derechos humanos necesariamente se refiere a los derechos subjetivos que son la facultades o potestades que tienen las personas humanas. El calificativo humanos, implica que esas Prerrogativas les corresponde exclusivamente a las personas. El calificativo humano tiene un alto contenido subjetivo y emocional y como bien sostiene Padilla, generalmente la expresión es utilizada para destacar los casos de violaciones de derechos humanos fundamentales como la vida, la libertad, la integridad física etc. pero no terminan allí su número es mucho más extenso. Los derechos humanos son las facultades, prerrogativas o potestades que tienen las personas que le permite exigir de otras o del Estado el respeto y efectiva vigencia de las mismas.

1. Los derechos subjetivos son relativos

Los términos absolutos y relativos referidos a los derechos, tienen por lo menos dos significados. Se afirma que algunos derechos son absolutos, en el sentido que se hacen valer frente a cualquiera, o, en otras palabras, suponen Erga Omnes.  Lo que implica que las demás personas al estar frente a mí de hecho tienen un deber de abstención. Ejemplo este grupo lo constituyen los derechos reales. Se dice que un derecho relativo cuando se lo podemos hacer valer frente al obligado, únicamente podemos exigirle el cumplimiento de la obligación al deudor. En segundo, los derechos subjetivos tienen límites legales que deben ser respetados por las personas, o, por el contrario, pueden ser utilizados arbitrariamente, quedando sometidos únicamente la voluntad soberana de sus titulares. Se afirma que un derecho es absoluto cuando su titular lo puede ejercer sin ningún tipo de límite legal, en términos sencillos: Con su derecho hace lo que quiere; por el contrario, el derecho relativo porque la ley lo regula, lo delimita y establece prohibiciones a su respecto. Estos derechos se encuentran mayormente reconocidos en la Constitución nacional, en los tratados internacionales de derechos humanos, en las leyes, etc. a título de ejemplo, el artículo 14 de nuestra constitución. Entonces la constitución se limita a enumerar los principales derechos y garantías, correspondiendo a la ley del congreso la tarea de regularlos, reglamentarlos y lógicamente limitarlos. Obsérvese que el propio artículo 14 de nuestra constitución comienza aclarando que “Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”. Lo señalado también se desprende lo normado por el artículo 28 de la Constitución que consagra el principio de razonabilidad de las leyes en virtud del cual, todas las normas dictadas con la finalidad de reglamentar y limitar nuestros derechos y garantías deben ser razonables. Que esas normas reglamentarias no deben reducir el derecho o la garantía a su mínima expresión. 

1. Existen derechos absolutos o ilimitados 

Algunos autores afirman que existe un pequeño grupo derechos que se sustraen más o menos completamente en su ejercicio, el control de los tribunales, afirmando que revisten el carácter de absolutos, ilimitados o encausados. Josserand Señalaba que eran independientes de toda finalidad, por lo menos en apariencia, por lo que sus titulares podían ejercerlo en toda ocasión, con cualquier finalidad, aun maliciosamente sin que se les pueda pedir cuentas de sus actos. Los siguientes: el derecho de réplica, Otorgar testamento, el derecho de agregar una nulidad o de hacer valer la prescripción extintiva, la oposición al matrimonio por parte de los padres, la negativa de contratar. No me parece que la mayoría de los derechos señalados revisten el carácter de absolutos y recordemos que este término significa que las facultades o potestades pueden ser ejercidas de acuerdo a la voluntad soberana de sus titulares, sin limitación alguna. Tomemos como ejemplo el derecho a otorgar testamento. Esta facultad es regulada por los artículos 3606 a 3743 del código civil de Vélez entre otras cuestiones prescriben como debe ser hecho los testamentos, la capacidad para testar y para recibir por testamento, las especies de testamentos, las formas y los requisitos de cada uno de ellos. En El caso de que el testador tuviere herederos forzosos, podrá disponer por testamento un 30%. Esto demuestra acabadamente que esta facultad denominada absoluta o ilimitada por la doctrina no están.

1. Principio de razonabilidad 

La Circunstancia de que los derechos se encuentran reglamentados por la ley, nos faculta a los poderes del Estado a producir una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato. Sostenía Alberdi, que no alcanza con la circunstancia de que la constitución contuviese toda las libertades y garantías cuando es necesario que contenga declaraciones formales que impiden que la ley, con el pretexto de organizar y reglamentar anule y Falsee con disposiciones reglamentarias. La regla de razonabilidad implica impedir que las leyes, con el pretexto de reglamentar un derecho constitucional, en la práctica lo hubieran de muerte o le reduzcan a su mínima expresión. El artículo 28 de la Constitución consagra el principio de capital importancia en los siguientes términos “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio”. El maestro Bidart Campos Lo explica con mucha claridad: para que una ley sea constitucional hace falta un cierto contenido de justicia. Éste contenido de justicia denomina razonabilidad siendo supuesto la arbitrariedad. Por ello, lo arbitrario, lo injusto o lo irazonable, es inconstitucional. Toda norma, o acto de autoridad pública, para gozar realmente de calificativo de justa, debe pasar por el filtro de la razonabilidad. Si dicho acto o norma no logran pasar tal análisis, los mismos devienen en inconstitucionales. Asimismo, la razonabilidad exige el acto de poder, que en el medio empleado para alcanzar un fin valido guarde proporción suficiente con ese objetivo, o que haya razón valedera para fundar tal o cual acto de poder.

 

1. Explicación del art 28 de la constitución nacional 

Esta protección se lleva a cabo gracias de la potestad que tienen los jueces de revista de control de constitucionalidad de las leyes, mediante el cual deben verificar que las normas inferiores no contradigan o vulneran aquellas jerárquicamente superiores. Esta potestad que tiene nuestros jueces constituye un resguardo para nuestros derechos y garantías constitucionales, además, tutela o protege un principio esencial de nuestro sistema republicano: la supremacía constitucional. El artículo 28: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterado por las leyes que reglamentan su ejercicio”. Veamos:

• Principios y valores: Son los fundamentos o cimientos de todo nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual toda norma jurídica debe estar encaminada a su afianzamiento y mantenimiento en el tiempo.
• Derechos: Son los denominados derechos subjetivos, y pueden ser definidos como la facultades o potestades que tiene las personas para exigir de otra, otras o el estado el cumplimiento de una prestación u obligación.
• Garantías: Se las conceptualiza afirmando que son los medios o mecanismo de protección de los derechos subjetivos. Si no existiesen estos medios de tutela o defensa, los derechos constitucionales serian un mero espejismo, porque ante su amenaza o violación, el titular de ese derecho no podría recurrir ante un juez o tribunal a fin de obtener el resguardo o la reparación de su derecho.
• Anteriores artículos:  Eso se refiere a la parte dogmática de la Constitución donde están considerados los derechos y las garantías.
• Leyes reglamentarias: Son las reglas que básicamente dicta el poder legislativo a fin de fijar las condiciones en que un derecho o garantía podrán ser ejercidos. Por ejemplo la garantía de la doble instancia judicial, el plazo de cinco días para poder apelar una resolución
• Alteración de un derecho o garantía: El término alteración utilizado por la norma constitucional significa degradación, asfixia, desnaturalización, reducción a su mínima expresión del derecho o garantía reglamentada. Siguiendo con el ejemplo de recurso de apelación, imaginemos que el plazo para apelar en lugar de ser cinco días fuese de dos horas; sería imposible asumir responsablemente la defensa por lo tanto esto equivale a la muerte virtual de la garantía.

La posición de Miguel Ekmekdjian, Para quien el término reglamentar implica necesariamente una restricción del derecho o garantía. Afirmaba que la consecuencia directa de reglamentar un derecho era reducir el espacio de libertad ampliando el del poder. La tesis contraria afirma que la restricción implica una limitación arbitraria, en cambio la reglamentación constituye una regulación razonable. Esta posición de Germán Bidart Campos.

Limitación de los derechos humanos desde el ángulo del derecho internacional 

aunque parezca raro sostener que los derechos humanos no pueden ser utilizados arbitrariamente por Sus titulares, y más bien se deben respetar las fronteras legales que los enmarcan, los mismos pactos de derechos humanos admiten que los estados pueden limitar los derechos humanos en virtud de principios o instituciones fundamentales o esenciales dentro de sus territorios. Por ejemplo: el orden público, la seguridad, etc. la convención americana sobre derechos humanos establece en su artículo 32 que toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad, y los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de Todos y por las justas exigencias del bien común En una sociedad democrática. El artículo 12 consagra la libertad de conciencia y de religión, la que sólo podrá ser limitada por la ley con la finalidad de proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública o los derechos y libertades de los demás. Lo mismo ocurre con la libertad de pensamiento y expresión normal por el artículo 13, no puede estar sujeta a censura previa sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley Y ser necesarias para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública.

1. El orden público 

Como pprimera aproximación diré que el orden público es como una caja dentro de la que encontramos principios, valores, normas e instituciones que son considerados fundamentales por una sociedad determinada dentro de un lapso temporal específico. Varía de sociedad en sociedad y de época en época. Uno de los principios integrante del orden público es sin duda la moral y las buenas costumbres, pensemos en la pareja del mismo sexo, en la consagración normativa del matrimonio igualitario, que es desde hace algunos años una realidad sociológica y jurídica. Más allá de las distintas teorías que se han elaborado para tratar de caracterizar el orden público este es siempre a mi juicio un límite invisible que maniata o condiciona el ejercicio de nuestros derechos. Es invisible porque los conceptos de moral y buenas costumbres son variables, flexibles y depende del transcurrir de las épocas.

 

 

Lo que hace falta para que “haya” derechos humanos

Que hace falta para que “haya” derechos humanos. Cuando los derechos humanos. Cuando los derechos están escritos o consignados en una norma jurídica (es una constitución en una ley, en un tratado internacional). Otra respuesta, los derechos no se tienen por el mero hecho de que consten en formulas escritas. Se tienen en otro sector o ámbito distinto al de las normas jurídicas: se tienen en la realidad social o convivencia de las conductas humanas.

Si el derecho es norma, solamente norma y basta que haya normas que se refieran a los derechos humanos para que en el ámbito del derecho haya derechos humanos. Si el derecho es una realidad social de conductas humanas, tendrá que haber conductas que los hagan efectivos para que entonces podamos decir, con realismo, que “hay” derechos en el ámbito de “el derecho”.

Que interesa más: ¿que los derechos consten en normas escritas o que tengan vigencia?

Cualquier persona es capaz de pensar que su interés de que “haya” derechos y de que ella pueda gozarlos y ejercerlos consiste precisamente no en que consten en una norma sino en que sean una realidad. 

Si es así, esa persona contestara que a ella no le importa demasiado sus derechos sus obligaciones vengan consignadas por escrito. Le importara que todo eso tenga realidad en la convivencia social que comparte con su prójimo. Es claro que, si los derechos se hallan reconocidos en la letra escrita de una constitución suprema o de un tratado internacional o de una ley, esa misma persona podrá valerse de ese conjunto de normas escritas para invocar a su favor lo que en esas normas vienen dicho.

Que interesa más: ¿las normas escritas o la vigencia?

Sin duda la vigencia, que ese tanto como la eficacia, la realidad, la efectividad. Y esto puede darse con normas escritas o sin ellas. Ha habido y hay sociedades en las que, sin normas escritas, los derechos han tenido o tiene vigencia. Y las hay que exhiben ampulosamente y hasta con exageración texto minuciosos en los que se declaran los derechos, pero no pasa nada.

El fenómeno de la vigencia

Normalmente la palabra vigencia se utiliza para dar idea de algo que tiene realidad. ¿Cuándo cabe afirmar que los derechos humanos “vigen” o tienen “vigencia”?

Conviene distinguir dos clases de vigencia: la vigencia de las normas y la vigencia del derecho en sí mismo. 

Norma jurídica esta sancionada por el congreso, promulgada por el poder ejecutivo y publicada oficialmente. Cuando eso acontece, cabe afirmar de su norma así “puesta” que la norma tiene vigencia “nomológica” en el sistema o conjunto normativo.

Tal vigencia nomológica no nos llega a decir si realmente hay conductas que coinciden con la que la norma conceptualiza.

Pensemos en que nuestra constitución tiene tres normas escritas sobre el juicio por jurados en materia criminal y sin embargo no “hay” juicio por jurados. Esas tres normas tienen vigencia nomológica porque están puestas en el texto de la CN. Pero si yo pregunto: ¿hay juicio por jurados? Se me responderá que no. ¿Y por qué no lo hay? Porque sencillamente al no haberse dictado las leyes establecido el jurado para el juicio penal y al no de las conductas humanos necesarias para su funcionamiento falta la realidad social.

Entonces agregamos: la norma escrita puesta en el sistema normativo tiene vigencia nomológica, pero en casos como el del ejemplo no tiene vigencia “sociológica”.

La vigencia sociológica se radica en otro sector, que es el de la realidad social. Para simplificar el lenguaje entiéndase que vigencia sociológica es igual a eficacia.

Lo que interesa es que los derechos humanos tengan vigencia sociológica, es decir, realidad en las conductas humanas.

Los derechos ¿Se reconocen o se constituyen?

Reconocer es igual a admitir que previamente al reconocimiento “ha” unos derechos humanos alojados o exigidos en o por algo superior: por la ética por los valores por el derecho natural, por la historia. Por la cultura social por las valoraciones sociales etc. El derecho positivo incorpora ese “algo” dado desde fuera. 

Que “se constituyen” tiene otro sentido: el sentido de que antes los derechos nacen y surgen recién y solamente cuando el derecho positivo se abre a ellos: pero entonces no se trata de reconocer algo preexistente, sino de creerlos o constituirlos porque el derecho positivo reviste en el caso carácter “constitutivo” de derechos.

A la inversa, creemos que es bueno tomar partido por la posición que sostiene que los derechos no se constituyen como tales por la voluntad del poder, sino que se reconocen.

 

 

La relación de alteridad en los derechos humanos

La relación “sujeto activo – sujeto pasivo”

Relación de alteridad significa relación entre un yo y un tu o varios tú.

1. Si hablamos de derechos humanos, el sujeto activo que resulta titular de los mismos es el hombre, la persona humana; y parece que, del otro lado, frente a él, solo puede haber también un hombre o varios en calidad de sujeto pasivo. Pero es verdad también que el hombre, por ser constitutivamente sociable y político, proyecta desde si agrupamientos, asociaciones, entidades colectivas que son considerados analógicamente sujetos de derecho, que sin ser personas físicas o individuales aparecen, se mueven y actúan en la sociedad.

De todos modos, de un sindicato, de un partido, político, de una iglesia, de un club, de una sociedad comercial, predicamos a veces la titularidad de algunos derechos que consideramos necesario reconocerles a esos entes para que puedan cumplir su finalidad especifica. Así admitimos que un club tiene derecho de propiedad sobre su edificio. De un sindicato decimos que tiene derecho representar los intereses de sus afiliados o del conjunto de trabajadores que cumplen la actividad para cuya defensa existe el sindicato. De un partido político decimos que tiene derecho a realizar reuniones públicas, a ejercer la libertad de expresión y de crítica. De una sociedad comercial, que tiene derecho a ejercer el comercio y la industria. Y así sucesivamente.

Estos entes aparecen entonces y también como posibles titulares de derechos que, en su núcleo, son siempre del hombre. 

1. De la misma manera como al lado de la persona humana y por analogía con ella, se considera sujeto activo o titular de derechos a entes que no son personas humanas, del lado del sujeto pasivo cargado de una obligación también muchas veces encontramos a una entidad colectiva. Como sujeto pasivo al estado surgieron históricamente como derechos del hombre frente al estado.

Actualmente los derechos humanos tienen a los demás hombres como sujeto pasivo, hay que afirmar que revisten ese carácter tanto el estado como los otros hombres.

El desdoblamiento del sujeto pasivo en el estado y los particulares nos lleva a decir que los derechos humanos son ambivalentes o bifrontes, se pueden hacer valer tanto frente al estado como ante los particulares en dos frentes.

Las obligaciones que reciprocan a los derechos humanos

La importancia del tema

Si realmente un hombre es titular o sujeto activo de uno de los derechos que calificamos como humanos, tiene que haber frente a él un sujeto pasivo con una obligación. La importancia de las obligaciones constitucionales que existen para satisfacer mediante su cumplimiento uno o más derechos del hombre se comprende no bien captamos y asumimos que cuando la obligación no se cumple el derecho reciproco no queda abastecido o sufre violación.

La índole diversa de obligaciones

Las obligaciones que dan reciprocidad a los derechos humanos tres clases:

1. Omitir conductas que lo violen: o que impidan ejercer ese derecho al sujeto activo.
2. Cumplir una conducta de dar algo a favor del sujeto activo es titular del derecho
3. Cumplir una conducta de hacer algo a favor del mismo sujeto activo. 

Hay obligaciones de omisión, de dar y de hacer.

Exigibilidad posible de la obligación

En cuanto a los medios o vías para exigir que la obligación se cumpla o para sancionar su incumplimiento o para remedia la violación. Han de ser judiciales, para acceder a un juez o tribunal del poder judicial lo cual no descarta otros medios ante órganos que no forman parte del poder judicial.

La prelación del derecho respecto de la obligación

¿Qué es primero: mi derecho personal o la obligación que frente a mi tiene el sujeto pasivo? La vida societaria, en la convivencia, en la realidad jurídica, no hay derecho personal sin obligación recíproca. 

Primero es el derecho personal y después la obligación reciproca que existe frente al titular del derecho. La “razón” de cada obligación correspondiente a un derecho, la razón de cada obligación correspondiente a un derecho es este mismo derecho y no que la “razón” de cada derecho sea la previa obligación ajena.

Las Tres Generaciones de derechos

Tres generaciones de derechos. La tipicidad de generaciones de derechos humanos alude también un fenómeno histórico y cronológico que se ubica en el tiempo histórico. Cada una de estas tres generaciones nació en una etapa del mencionado tiempo histórico. ¿Qué significa que nacieron? Es un descubrimiento, una valoración que hicieron los hombres en momentos cronológicos distintos, en fechas sucesivas.

1. Cuando decae y se eclipsa el absolutismo político y las monarquías que le dan expresión y cuando hacia fines del siglo XVIII aflora el constitucionalismo clásico o moderno, aparece en el horizonte la primera generación de derechos. ¿Cuáles fueron? Los derechos “individuales, como “del individuo” y que compusieron el catálogo de derechos civiles y políticos. (profesar el culto, el de libertad personal, el de locomoción, el de expresarse libremente, el de comerciar, el de propiedad. Hoy todavía hablamos de derechos civiles. Básicamente nuestro art 14 de la CN.

En la primera generación de derechos se insertan los derechos políticos, cuya expresión básica fue el derecho de sufragio, restringido al comienzo, pero con aperturas posteriores que desembocan en el sufragio universal y en el voto femenino. Los derechos políticos de la primera generación absorben con más amplitud todas las formas de participación política.

1. El repertorio de derechos civiles y políticos recibe una reclamación ampliatoria. Esos derechos deben defenderse, mantenerse, subsistir, pero hay que añadirles otros. Y ello ocurre en nuestra América Latina con la constitución de México de 1917, seguida de la alemana de Weimar en 1919. 

Los nuevos derechos se van a podar derechos de la segunda generación y serán los derechos sociales y económicos: estamos en la primera postguerra del siglo XX: se sumarán luego los derechos culturales. (derecho a un salario justo, al descanso diario y semanal, a las vacaciones anuales, a la vivienda, a prestaciones de salud y de seguridad social, derecho a la asociación gremial. El art 14 bis de la constitución formula un contenido mínimo de estos derechos. Los derechos sociales y economizo y en general, las transformaciones que dan nuevo rostro al constitucionalismo clásico, son propias del llamo constitucionalismo social.

1. Estamos asistiendo a la elaboración de otro manojo de derechos que ya recibe el calificativo de tercera generación. Todavía no se ha cerrado este ciclo, pero en su curso se aglomeran los llamados derecho al desarrollo; derecho a la paz; derecho a la preservación del medio ambiente, de los recursos naturales, del patrimonio cultural y artístico; derecho a comunicarse, etc.

El tema de los derechos subjetivos

El uso semántico y su sentido

A los derechos subjetivos se los califica como “subjetivos” porque son de un “sujeto”. Que ese sujeto es el sujeto “activo” o titular del os derechos que son “suyos”. 

Cuando decimos entonces, derechos “humanos” estamos aludiendo a derechos subjetivos cuyo titular o sujeto activo es el hombre, la persona humana.

Por influjo de la doctrina alemana en una primera etapa histórica de la doctrina de los derechos subjetivos se agregó otro adjetivo y se los llamo derechos “públicos” subjetivos. Por qué el adjetivo “públicos” vino bien para dos cosas que deseaba clarificar al máximo: que son derechos porque pertenecen al campo del derecho público y porque en ese ámbito del derecho público son derechos subjetivos del hombre. 

Derecho público sigue en pie, pero con dos ampliaciones.

1. Cuando surgieron la doctrina y el vocabulario de los derechos subjetivos, la expresión se reservó y limito a mencionar los derechos subjetivos, la expresión se reservó y limito para mencionar los derechos subjetivos del hombre “frente” al estado. Esto se mantiene. Pero se agregó otra cosa: también son derechos públicos subjetivos de cada hombre “frente” a los demás hombres. Mi derecho a la salud es un derecho público subjetivo frente al estado, pero además es un derecho de la misma naturaleza frente a cada uno de los hombres.

Estas dos caras de los derechos públicos subjetivos y otra miro después y mira ahora hacia los demás hombres a otra expresión: se dice que los derechos humanos son ambivalentes porque “valen” ante dos sujetos (el estado y los otros hombres): o bifrontes porque tienen dos frentes ante los cuales son oponibles y se hacen valer.

¿El estado es titular de derechos?

Los derechos del hombre se pensaron y se declararon históricamente como derechos de los hombres frente al estado (después frente a los demás). Pero siempre hubo en ellos una idea defensiva contra violaciones en perjuicio del hombre; al principio defensiva contra violaciones en perjuicio del hombre; al principio violaciones de autoría estatal: luego también de autoría particular.

La genealogía de los derechos humanos desde los de la primera generación hasta la actualidad no se pensaron no se formularon y no se valoraron a favor del estado frente a los hombres. Los derechos humanos no pueden tener como titular o sujeto activo al estado para que este los invoque, ejerza u oponga ante un sujeto pasivo, principalmente ante la persona humana. 

¿La respuesta? Pensemos que el estado es, por ejemplo, titular de bienes que nuestro código civil desdobla en dominio privado. Hay allí derecho de propiedad. El estado es propietario de un inmueble o de una plaza o de las calles. Pensemos en otro supuesto: el estado es demandado por mí en un juicio por una suma de dinero que no me ha abonado; el estado se hace parte en ese proceso judicial ¿Se le puede negar el derecho de defensa? Parece que no. Y es verdad. Se nos dirá que son supuestos raros, excepcionales. Concedámoslo; pero aun así el estado es titular de derechos. Y el estado no es un hombre. No son derechos “humanos” propiamente tales, en un sentido genuino. No son los “derechos del hombre”. Son acaso “derechos” del estado.

Sin embargo, si los derechos humanos están plasmados en normas de la CN y si también a veces los pueden titularizar asimismo estos colectivos que tampoco son hombres hay que admitir que en algunos casos que el derecho de la CN reconoce y titulariza a favor de la persona humana pueden tener y tienen como titular al estado.

 

   

LA PRESCRIPCIÓN Y LOS DERECHOS HUMANOS

 

Autor: Nicolás Reviriego

 

I. Introducción

 

            se afirma que los derechos humanos son "imprescriptibles" significa que no se extinguen por el transcurso del tiempo o por el no uso de los mismos. sostiene padilla que los derechos humanos son imprescriptibles ya que no son susceptibles de perderse por el no uso, voluntario o compulsivo

            en los medios de comunicación se alude a que los derechos humanos son imprescriptibles, haciendo referencia a los delitos de lesa humanidad cometidos por gobiernos de facto. Esto es un error, desde que lo imprescriptible no es el derecho violado o lesionado, sino la acción judicial para perseguir a los responsables.

            es fundamental diferenciar los distintos tipos de prescripción 

 

II. Especies de prescripción

 

            el término prescripción tiene dos significados bien distintos. Por un lado, se alude a la prescripción "adquisitiva o usucapión", y por el otro se habla de la prescripción "extintiva o liberatoria". el art. 3947 del derogado Código Civil determinaba que "Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción. La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo".

            el instituto que nos ocupe se divide la adquisición de un derecho real (usucapión) y la extinción de una obligación. 

 

III. La prescripción adquisitiva o usucapión

            

constituye un medio para adquirir no solo el derecho real de dominio o propiedad sino cualquier derecho real de goce. 

            El art. 1897 del Código Civil y Comercial dice que la prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley.

            Específicamente, la usucapión se configura cuando un sujeto ha poseído ininterrumpidamente un inmueble durante el lapso de 20 años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor Para que tenga lugar la prescripción adquisitiva, debe demostrarse que el poseedor mantuvo la posesión pública, pacífica y continua del inmueble por más de veinte años.

            además del tiempo y de la falta de oposición del propietario, la persona que está usucapido debe realizar verdaderos actos posesorios respecto del inmueble, la realización de mejoras, el pago de impuestos y el arrendamiento de parte de la vivienda

            cuando una persona inicia una acción judicial tendiente a adquirir un inmueble por prescripción, debe probar debidamente la posesión del inmueble en cuestión a título de dueño, en forma continua e ininterrumpida, pública y pacífica, durante el lapso de veinte años, de lo contrario la demanda será rechazada.

            

            también se puede adquirir la propiedad de un inmueble por prescripción, pero en este caso el tiempo de posesión requerido se reduce a 10 años, siempre y cuando el adquirente sea de buena fe y tenga justo. Además, si la cosa es mueble hurtada o perdida, el plazo es de 2 años.

            La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa, aunque esa creencia proviniese de ignorancia o error de hecho 

el justo título que requiere la ley para que opere la usucapión de 10 años, es aquél que se encuentra rodeado de las formalidades y demás requisitos indispensables para la transmisión del dominio. Su defecto emana de que quien ha transmitido el dominio 

            El art. 1902 del CCyC estipula que el justo título es el que tiene por finalidad transmitir un derecho resal principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto. 

 

 

IV. La prescripción liberatoria o extintiva

 

1) Concepto

 

            El art. 4017 del Código Civil de Vélez establecía que " Por sólo el silencio o inacción del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el deudor libre de toda obligación. Para esta prescripción no es preciso justo título, ni buena fe". 

            allí donde se dice que es un medio de liberarse de una obligación, en realidad la prescripción no opera la consunción de la relación obligacional, sino que produce una modificación substancial de su consistencia al privar al acreedor de la facultad de exigir compulsivamente el cumplimiento de la deuda. la prescripción es el medio por el cual el transcurso del tiempo opera la modificación substancial de un derecho en razón de la inacción del titular, quien pierde la facultad de exigirlo compulsivamente. La prescripción mata la obligación civil sin engendrar una obligación natural que ya vivía en sombra.

 

            

2) Elementos

 

            Dos son los elementos necesarios para tener por acaecida la prescripción: por un lado, la inacción o pasividad del titular de un derecho, que pudiendo hacerlo valer no lo hace, denotando un desinterés o desidia de su parte. Además, se requiere que haya transcurrido un lapso de tiempo expresamente fijado por la ley durante el cual el titular de la acción no haya reclamado su derecho, porque en caso contrario, la defensa de prescripción será rechazada. Veamos algunos ejemplos: 

• " La defensa de prescripción planteada en un juicio ejecutivo por cobro de aportes adeudados a la Caja de Previsión de Ingeniería de la Provincia de Córdoba debe ser rechazada, si desde la fecha del acta de constatación realizada por aquélla, en la cual exigió el cumplimiento de la obligación y constituyó en mora al deudor, hasta la presentación de la demanda, no transcurrió el plazo de diez años necesarios para que la deuda reclamada se encuentre prescripta"[1]. 

 

3) Caracteres

 

presenta los siguientes caracteres: 

1. Es una excepción en sentido substancial. puede ser alegada como defensa (excepción) o por vía de acción.
2. Es una institución de orden público, en cuanto no se puede renunciar a la prescripción futura.
3. Funciona a instancia del deudor, que es el único arbitro para decidir si quiere acogerse a los beneficios que ella le confiere. Sin embargo, la decisión del deudor no debe ser abusiva. 
4. No procede su declaración de oficio, es decir por iniciativa del juez sin que ninguna de las partes se lo haya peticionado. Esto implica que, si el demandado no articula la prescripción al contestar la demanda o en su primera presentación en el expediente, la misma queda saneada.
5. aquí no interesa la buena o mala fe del deudor
6. El instituto de la prescripción debe ser aplicado con suma prudencia y de modo restrictivo, 

 

4) Fundamento de la prescripción

 

            El derecho es muchas veces un compromiso entre los valores seguridad jurídica y justicia. La justicia parece pedir que las deudas se paguen; la seguridad exige que las acciones tengan un término. La prescripción viene a ser así un instrumento de seguridad y de paz social. La ley quiere que los conflictos humanos se ventilen y se resuelvan dentro de los plazos razonables. En definitiva, al derecho le interesa liquidar ciertas situaciones inestables, impidiendo que puedan ser materia de revisión después de pasado cierto tiempo.

 

5) La prescripción como excepción

 

            De conformidad con el Código civil, la prescripción es una excepción que sirve para repeler una acción judicial por el hecho que el que la entabla, ha dejado de intentarla durante un lapso de tiempo, o no ejerció el derecho al cual ella se refiere. El art. 2553 del CCyC establece que la prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y para oponer excepciones en los procesos de ejecución. 

En el caso de la prescripción, es una defensa de fondo o substancial, más que procesal, porque el demandado sin negar el hecho invocado por el actor -por ejemplo, la deuda- opone al progreso de la demanda un hecho impeditivo o extintivo.

            las excepciones se clasifican en dilatorias y perentorias[2]. Las primeras, si prosperan, excluyen temporariamente un pronunciamiento sobre el derecho del actor, pero no impiden que ésta sea satisfecha una vez eliminados los defectos.

            las excepciones perentorias son defensas que, de ser acogidas favorablemente por el juez o tribunal, excluyen definitivamente el derecho del actor, de manera tal que la pretensión pierde toda posibilidad de volver a proponerse eficazmente. 

 

6) Plazos

            

            Con relación a los términos de prescripción, ellos varían de acuerdo con la ley y también a la materia; el nuevo Código Civil y Comercial establece un plazo genérico que es de 5 años), mientras que en el Código derogado el plazo era de 10 años Veamos algunos ejemplos: 

1. Prescribe a los 5 años la acción tendiente al cobro de impuestos, tasas, contribuciones y otros tributos nacionales, provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipales.
2. El reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los 10 años. 
3. El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los 3 años.

 

7) Acciones imprescriptibles

            

            Una acción es imprescriptible cuando puede ser iniciada por el titular en cualquier tiempo, independientemente de lapso que haya transcurrido desde el hecho generador de la responsabilidad civil o penal. El Código Civil de Vélez establecía como principio general que todas las acciones son prescriptibles, con algunos supuestos de excepción, la acción de reclamación de estado entablada por el hijo, o la acción del propietario de un fundo encerrado por las propiedades vecinas, para pedir el paso por ellas a la vía pública, etc.

            Asimismo, la jurisprudencia ha determinado la imprescriptibilidad de la acción judicial en los siguientes casos:

 

b) " La acción de petición de herencia es imprescriptible, mas no podrá prosperar cuando se produce la prescripción adquisitiva de los bienes que mediante ella se reclama

 

d) "Resulta imprescriptible la acción de responsabilidad extracontractual iniciada en representación de intereses difusos o colectivos cuando el daño es ambiental, dadas sus connotaciones de perdurabilidad" 

 

h) Son imprescriptibles las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad.

 

 

8) Interrupción y suspensión

 

            La interrupción se proyecta hacia el pasado, borrando el período transcurrido y prorrogando los términos de la prescripción. 

            La suspensión, opera hacia el futuro, no para el pasado, razón por la que no destruye el término transcurrido antes de que acaeciera la causa de suspensión. Su consecuencia es impedir que el plazo continúe corriendo mientras dura la causa de suspensión

                        

Actos que interrumpen la prescripción:

 

• El reconocimiento que efectúa el deudor del derecho de aquél contra quien prescribe 
• Toda petición del titular del derecho contra el deudor, realizada ante autoridad judicial 
• Solicitud de arbitraje (art. 2548 CCyC).

 

Actos que suspenden la prescripción: 

 

• Interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor sólo por una vez 
• Pedido de mediación mediante la expedición de un medio fehaciente mediante el que se comunica la fecha de la audiencia, o desde la fecha se su celebración (art. 2542 CCyC).

 

V. La prescripción y los crímenes contra la humanidad

 

            Dos son las cuestiones que deben ser analizadas, la primera, qué se entiende por delitos contra la humanidad, y la segunda, qué ocurre con la acción penal, tanto en el orden interno como en la esfera internacional

A) Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes más graves del Derecho Internacional

 

            1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas (mediante la resolución 2391) adoptó la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y del crimen de lesa humanidad". Esta convención fue aprobada en nuestro, para más tarde otorgarle jerarquía constitucional 

            Dentro del preámbulo de la Convención se establecen varios principios fundamentales, pero tres de ellos son la base del sistema de la Convención. En primer lugar, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad figuran entre los delitos más graves de derecho internacional.

            la represión efectiva de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad es un elemento importante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales.

            

            El art. 1ro. de la Convención decreta que son imprescriptibles los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, la expulsión por ataque armado u ocupación, los actos inhumanos involucrados en la política del apartheid, y el genocidio.

            el art. 2do. establece que la Convención se aplicará a los representantes del estado y a los particulares que participaren como autores o cómplices, o que inciten directamente a la perpetración de algunos de esos crímenes

            el art. 3ro. los Estados partes en la Convención se obligan a adoptar todas las medidas internas que sean necesarias para hacer posible la extradición de las personas involucradas en la comisión de los delitos mencionados en el art. 1ro. Igualmente, los Estados se comprometen a adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena establecida por las leyes internas, no se aplique a los crímenes señalados en la Convención, debiendo abolirse en caso de que exista

            

 

B) Los crímenes de guerra

 

            El art. 8vo. del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma) establece la competencia de ese Tribunal para entender respecto de los crímenes de guerra. En tal sentido, la norma aclara que las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949[3] constituyen un ejemplo de esos delitos, conjuntamente con la extensa y detallada enumeración que la misma efectúa, en donde resultan víctimas las personas protegidas por los 4 Convenios. Veamos algunos supuestos:

• Homicidio intencional.
• Tortura - tratos inhumanos - experimentos biológicos.
• Atentado contra la integridad física o la salud.
• Destrucción o apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares.
• Forzar a los prisioneros de guerra o a otra persona protegida a servir en las fuerzas de una potencia enemiga.
• La privación deliberada de ser juzgado legítima e imparcialmente.
• La deportación o el traslado ilegal.
• La toma de rehenes.
• Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil y contra bienes que no sean objetivos militares.
• Ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
• Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, viviendas o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares.
• Causar la muerte o lesiones a un combatiente que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción.
• Emplear veneno o armas envenenadas.
• Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivos análogos.
• Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual 
• Hacer padecer intencionalmente hambre a la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia
• Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas 

C) Genocidio

 

            De conformidad con el art. 2do. de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio[4], se entiende por tal cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

a. Matanza de miembros del grupo.

b. Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.

c. Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.

d. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.

e. Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

            No solamente serán castigados los que cometen el genocidio, sino también, la asociación para cometer tal crimen, la instigación directa y pública, la tentativa y la complicidad en el genocidio.

 

D) Desaparición Forzada

 

                        Existen dos convenciones: 1) La Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas y 2) La Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones 

            la desaparición forzada como la privación de la libertad a una o varias personas, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

            Teniendo en cuenta que la desaparición forzada es un delito de lesa humanidad, la acción penal y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a la prescripción. Asimismo, la Convención prohíbe alegar las eximentes de obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada.

            Tampoco pueden los Estados signatarios invocar circunstancias excepcionales, como el estado de guerra, o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la desaparición forzada de personas

 

 

TRABAJO PRACTICO – CARACTERES

1. Los derechos humanos, ¿son absolutos o relativos? Explique. ¿En qué artículos de la CN se ve reflejado esto? Los derechos humanos son relativos porque la ley los regula, los delimita y establece prohibiciones a su respecto. El art. 14 de la CN lo establece cuando aclara que todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, es decir que, si bien la CN consagra nuestros derechos fundamentales, ellos deben ser ejercidos dentro de los confines que las leyes les imponen. Esto también se encuentra manifestado en el art. 28 de la CN, que consagra el principio de razonabilidad de las leyes en virtud del cual, todas las normas dictadas con la finalidad de reglamentar y limitar nuestros derechos y garantías deben ser razonables, lo que significa que esas normas reglamentarias no deben reducir el derecho o la garantía a su mínima expresión, sólo reglamentarlas para un ejercicio no abusivo de los mismos. 

2. Mencione al menos dos diferencias entre prescripción y caducidad. En caso de proceder la prescripción, ¿se extingue el derecho?

 Mientras que la prescripción sólo procede a pedido de parte, la caducidad puede ser decretada de oficio por el juez. Por otro lado, mientras la caducidad actúa extinguiendo el Derecho u obligación (y, además, la acción judicial), la prescripción solamente actúa aniquilando la instancia judicial pero no la obligación, es decir, no extingue el derecho.

 3. ¿Qué es la jurisprudencia? ¿Qué efectos tienen los fallos de los jueces para la comunidad? ¿Los fallos de la CSJN son obligatorios? Justifique. 

La jurisprudencia es una fuente material del Derecho, está vinculada a la repetición de los pronunciamientos de los tribunales en sentido uniforme sobre una cuestión de Derecho. Los fallos de la CSJN no son obligatorios ya que su obligatoriedad no está establecida en una norma, pero por una cuestión lógica, ya que se trata del último intérprete constitucional del Poder Judicial, en la práctica los jueces orientarán sus decisiones para que coincidan con las de la Corte. En primer lugar, con el fin de generar un contexto de consenso en el Poder Judicial, y, segundo, que, si se da lugar ante un recurso ante su decisión y llega a la CSJN, probablemente la sentencia sea revocada. 

4. ¿Qué son los fallos plenarios? ¿Para quienes son obligatorios? ¿Qué conflictos pueden traer estos fallos en nuestro sistema judicial?

 Los fallos plenarios son sentencias judiciales dictadas por la totalidad de los jueces de una cámara de apelaciones o de una cámara de casación (materia penal). Es decir que los dictan únicamente los tribunales de segunda instancia. El fin de los mismos es unificar criterios a la hora de sentar jurisprudencia sobre un tema contradictorio dentro del mismo tribunal. En otras palabras, cuando hay varias sentencias sobre un mismo tema que van en sentidos opuestos, se utiliza el plenario para orientar la opinión de todos los jueces de esa cámara, de todas las salas que la componen, en un mismo sentido. Una vez que un fallo plenario es dictado, su aplicación es obligatoria para las salas del tribunal que lo elaboró y para todos los tribunales inferiores del mismo fuero y departamento judicial. Con respecto a los conflictos que pueden suscitarse con la aplicación de estos fallos en nuestro sistema judicial, hay quienes sostienen que los fallos judiciales afectan principios jurídicos de rango constitucional. También consideran que el principio de independencia judicial es vulnerado por la obligatoriedad en la aplicación de los fallos plenarios afectando la independencia interna de los jueces, ya que al momento de ejercer su función sólo deben ceñirse a la ley y no están obligados a seguir decisiones de otros jueces, aunque tengan una mayor jerarquía.

 5. ¿Qué es la prescripción adquisitiva? ¿Qué diferencia hay con la prescripción liberatoria?

 La prescripción adquisitiva es un derecho constituido en el Código Civil y Comercial donde se la define como el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley. En nuestro CCyC se da lugar a la usucapión cuando un sujeto posee, ininterrumpidamente, un inmueble por el lapso de 20 años con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor (art. 1899). La principal diferencia con la prescripción liberatoria reside en que mientras la definida en el párrafo anterior otorga un derecho real sobre una cosa, la prescripción liberatoria aniquila una acción judicial ante un derecho, es decir la posibilidad de recurrir ante un juez o tribunal con los fines de hacerlo valer.

 6. Tienen un litigio frente a la CSJN por el artículo 79 del Código Penal de la Nación, ¿qué herramientas utilizarían para que la corte falle a su favor? enumere. 

En caso de un litigio con la corte suprema de justicia de la nación por el art 79 del código penal las herramientas que utilizaríamos serían las siguientes: - Citar la Constitución y como tal los Tratados de Derechos Humanos incorporados en ella en los que se reconozca el derecho a la vida. Un ejemplo de esto sería el artículo 3. ° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos "Todo individuo tiene derecho a la vida digna, a la libertad y a la seguridad de su persona" y en el pacto de San José de Costa Rica en el artículo 4 “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” - Citar artículos de otros códigos. - Citar jurisprudencia tanto nacional como internacional en concordancia con el caso - Citar doctrina que hable sobre el caso. Ejemplo: El jurista Edgardo Alberto Donna en su libro “Derecho Penal – Parte especial – Tomo I” pág. 23, establece que” Se podría dar un concepto básico del delito de homicidio diciendo que es la causación dolosa de la muerte de un hombre por otro, sin que medie ninguna causa de calificación o privilegio. Algunos autores han agregado la exigencia de que la muerte sea injusta, requisito que a nuestro modo de ver no resulta procedente introducir en el ámbito de la tipicidad objetiva, por tratarse de una cuestión relativa a la antijuricidad de la conducta, salvo claro está que siga en este tema la teoría de los dos elementos negativos del tipo”

 

Las fuentes del derecho.

Las normas jurídicas en materia de DDHH se expresan a través de distintos medios (constituciones nacionales, leyes, tratados internacionales, etc.) los cuales se denominan “fuentes del derecho” o “fuentes jurídicas”. Hay fuentes materiales y fuentes formales. Las FUENTES MATERIALES son los fundamentos extrajurídicos de una norma jurídica, es decir, las causas que la motivan u originan. Tienen un contenido filosófico, ético, moral, religioso e histórico. Las FUENTES FORMALES son los medios o procesos para la creación del derecho. Son aquellas a través de las cuales el derecho se manifiesta y formula y en razón de ser su expresión visible y concreta se definen como los modos de verificación de la existencia de normas jurídicas. Son las emanadas de los órganos competentes: la CN, las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación, las leyes y constituciones provinciales, los decretos del P.E, resoluciones ministeriales, etc. La costumbre constituye una fuente formal de creación espontanea del derecho.

La palabra “ley” tiene dos aceptaciones:

1. En sentido “formal” para hace referencia al acto emanado del Congreso de la Nación (ley nacional) o de las legislaturas provinciales (ley provincial).
2. En sentido “material” como la conducta debida o prescripta por el derecho sea cual fuere el medio utilizado o el órgano competente para su creación. 

En la convención americana sobre DDHH el artículo 30 denomina leyes como la norma jurídica de carácter general ceñido al bien común, emanado de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes.  

La jurisprudencia y la doctrina constituyen fuentes formales porque evidencian la existencia de una norma que ha sido creada mediante uno de los procesos válidos. El estudio de la jurisprudencia nacional sobre todo si proviene de la CSJN es de suma importancia ya que nos ayuda a conocer la forma en la que los jueves aplican o no determinadas normas que contienen derechos o garantías, así como sus límites. La doctrina auxilia a los jueves y abogados en la verificación del contenido e interpretación de ciertas normas jurídicas.

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Las fuentes principales creadoras del derecho internacional son los tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del derecho. 

La costumbre internacional.

Es la práctica común y reiterada de dos o más Estados aceptada por estos como obligatoria. Se trata de la acción u omisión de un Estado común, es decir, concordante o análogo al acto de otro Estado, siempre que ellos sean realizados con la conciencia de que eso es obligatorio, de que responde a una necesidad jurídica. Tradicionalmente se decía que una norma era consuetudinaria cuando se repetía en el tiempo, pero hay actos que tienen fuerza de convicción o aceptación muy elevadas y no necesitan reiterarse en el tiempo para convertirse en costumbre. 

 

TRABAJO PRACTICO – TRATADOS

1) Qué es un tratado? ¿Como se clasifican? 

Es una fuente del derecho. La más importante a la hora de crear normas del ordenamiento internacional. Según la Convención de Viena "tratado" es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya consté en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.” En sentido abarcativo, un tratado es un acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos del derecho internacional que tiende a crear, modificar o extinguir derechos de este ordenamiento. Esta definición incluye no sólo a los acuerdos entre Estados sino también a aquellos cuya firma se hizo con uno o más organismos internacionales e incluso entre dos de ellos. Además, incluye a los acuerdos celebrados de forma verbal entre dos sujetos. En sentido restringido y según la Convención de Viena, tratado es todo acuerdo entre estados, celebrado de forma escrita y sometido al derecho internacional. Se pueden clasificar según diferentes criterios: -en cuanto al número de sujetos parte: pueden ser bilaterales si se trata de solo dos sujetos del derecho internacional o multilaterales si se firma entre varios sujetos. -en cuanto a las posibilidades de acceder al tratado: pueden ser abiertos o cerrados. Los primeros suelen contar con cláusulas para la incorporación de nuevos Estados de forma ilimitada (si cualquiera puede adherirse) o limitada por ciertas condiciones. En cambio, los cerrados no incluyen este tipo de procedimientos porque suelen estar limitados a los Estados que participaron en las negociaciones del mismo. -en cuanto a las formas de celebración del tratado: aquellos llamados tratados propiamente dichos o en buena y debida forma son los que fueron concluidos luego de un complejo proceso de negociación, adopción del texto, firma y ratificación. Generalmente se evidencian en un instrumento único. Por otro lado, están los llamados “simplificados”, cuyo proceso se limita a una etapa de negociación y firma y suelen condensarse en varios instrumentos separados. -en cuanto al contenido u objeto: aquellos tratados de naturaleza normativa o mejor llamados tratados-ley y aquellos de naturaleza contractual. Los primeros establecen normas generales que reglamentan conductas futuras de las partes. Regulan un número de casos o situaciones indeterminadas. Los segundos, llamados tratados-contrato regulan la realización de un negocio jurídico concreto, estableciendo obligaciones específicas para las partes. 

2) Explique las etapas de negociación 

a. primero debe designarse a una o más personas que representarán al Estado en lo que concierne al tratado. Luego, la autoridad competente del Estado les otorga “plenos poderes” a estas personas, para iniciar las conversaciones tendientes a fijar el acuerdo. Pueden hacerlo sin necesidad del otorgamiento del poder los jefes de estado, los jefes de gobierno o los ministros de relaciones exteriores. b. terminada la etapa de negociación, los representantes fijan los términos del acuerdo de voluntades redactando el texto del tratado que será adoptado cuando todos los negociadores expresen su consentimiento con la redacción. c. luego deberá autenticarse el texto con las firmas o rúbricas de los negociadores, reconociendo ese texto como aquel que ellos han adoptado y hace plena fe, estableciendo a la reciprocidad del consentimiento acordado. 

3) Explique formas de manifestar el consentimiento

 a. la firma: la firma del tratado tiene por objeto autenticar el texto; pero, además, los Estados negociadores pueden acordar que baste para expresar el consentimiento en obligarse. Puede tener lugar en el acto de la adopción del texto o, en el caso de ciertos acuerdos multilaterales, diferirse hasta una fecha determinada a fin de que los Estados negociadores, u otros Estados invitados especialmente para ello, puedan también firmar el texto. b. en canje de instrumentos que constituyen un tratado: mediante éstas un Estado propone a otro un determinado tratado, el Estado receptor contesta manifestando su consentimiento en una nota en la que se acusa recibo de la primera y en la que, generalmente, se transcribe íntegramente el texto. c. la ratificación: es el acto internacional mediante el cual el Estado manifiesta en forma definitiva su voluntad de obligarse por el tratado. Lo hace en una declaración escrita denominada "instrumento de ratificación". Se considera que la obligación jurídica nace a partir del momento en que los Estados negociadores canjean estos instrumentos, dejando constancia de tal hecho en un acta, o a partir del momento del depósito del instrumento ante la persona designada para tal función en el cuerpo del tratado. d. la adhesión: es la facultad que se ofrece a un tercer Estado, un Estado que no ha participado en la negociación, de llegar a ser parte en el tratado. El ofrecimiento es necesario en todos los tipos de tratados, sea cual fuere su objeto. Es decir que un Estado que no ha participado en la negociación no puede imponerse como parte en el tratado. En el texto de los tratados se establece, usualmente, quiénes son los sujetos del derecho internacional que pueden adherir. Se denomina tratado "abierto" al que contiene una cláusula de adhesión y tratado "cerrado" al que no contiene tal cláusula. 

4) Que es una reserva? ¿En qué momento se pueden formular?

 Las reservas son las declaraciones unilaterales que hacen los Estados en el momento de obligarse por el tratado, cuyo fin es excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones en su aplicación al Estado que la realiza. Si un Estado difiere con alguna cláusula del tratado lo expresa mediante este instrumento jurídico y el reservante sin embargo sigue siendo considerado parte. 

5) En qué supuestos se prohíben las reservas? 

Se prohíben las reservas en caso de que el tratado explícitamente lo aclare; o bien si dispone que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o si las mismas van en sentido contrario al objeto y el fin perseguido por el acuerdo. 

6) Las reservas deben ser aceptadas por todos los estados para que tengan vigencia? ¿Qué dice la convención de Viena al respecto? ¿Cuándo se considera que una reserva ha sido aceptada? 

 En su artículo 20, la Convención de Viena expresa que, si una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de los demás Estados contratantes, a menos que el tratado así lo disponga. Se considera que, si el tratado pide la conformidad de los Estados para entrar en vigencia, la reserva ha sido aceptada tácitamente si no se ha formulado ninguna objeción dentro de los 12 meses siguientes a que se haya recibido la notificación de la reserva o en la fecha en la que se haya manifestado el consentimiento en obligarse por el tratado (si esta fecha es posterior). El reservante será considerado parte cuando al menos uno de los contratantes haya aceptado la reserva de forma expresa o tácita. 

7) Qué efectos jurídicos producen las reservas? 

Producen los efectos jurídicos deseados solo entre el Estado reservante y aquellos que la acepten, a quienes esta reserva les dejará de parecer una declaración unilateral para transformarse en un verdadero acuerdo de voluntades. Si alguien objeta la reserva, dicha acción no impedirá la entrada en vigor del tratado, sino que simplemente aquello a lo que apunte la reserva quedará sin aplicación para el reservante y el objetante. Para que quede sin vigor entre ambos, quien objetó debe oponerse inequívocamente al hecho de la reserva. 

8) A partir de qué momento entran en vigor los tratados? 

¿Los tratados tienen efecto inmediato o retroactivo? 

Según el art. 24 de la convención, entrarán en vigor de la manera y en la fecha que él mismo disponga. En caso de no contar con esa pauta, se considerará vigente cuando todos los Estados negociadores hayan expresado el consentimiento en obligarse por el mismo a menos que el propio tratado disponga otra cosa. Las disposiciones finales especifican la autenticación del texto, la forma de manifestar el consentimiento, las modalidades o la fecha de entrada en vigor, las reservas, etc. que son aplicables desde el momento de la adopción del texto. El tratado en vigor obliga para lo futuro y es por ello que sus disposiciones no pueden ser aplicables a actos, hechos o situaciones anteriores a la fecha de su entrada en vigor con relación a cada parte en particular. Sin embargo, hay un principio llamado “de autonomía” que permite a las partes que puedan establecer en el tratado, la retroactividad de la norma. 

9) Cuáles son las causales de nulidad de los tratados? 

a) Capacidad: La capacidad en esta materia se refiere ya a los representantes del Estado. Un Estado no podrá alegar como causal de nulidad que su consentimiento ha sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno, a menos que: i) esa violación sea manifiesta: será tal, si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda conforme a la práctica usual y de buena fe ii) se refiera a una disposición concerniente a la competencia para celebrar tratados: la inobservancia por parte del representante de un Estado de las restricciones específicas aportadas a sus plenos poderes para obligar al Estado no podrá alegarse por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que las restricciones hayan sido notificadas a los demás Estados negociadores, con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento. iii) afecte a una norma de importancia fundamental. b) Consentimiento: Un Estado sólo podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento si: a) éste se refiere a un hecho o a una situación b) su existencia se diera por supuesta por el Estado en el momento de la celebración del tratado c) fuese una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. Es decir que el error debe reunir como condición, para configurar un vicio del consentimiento, ser de hecho y no "de derecho, ser esencial y, finalmente, excusable. Esto último en razón de que nadie puede alegar su propia torpeza. En efecto, si el Estado de que se trate contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error, no podrá alegarse como vicio de su consentimiento. Pero el Estado puede haber incurrido en error por haber sido inducido a ella por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador. En este caso quedará configurado el dolo y el Estado perjudicado podrá alegarse como vicio de su consentimiento. El dolo no sólo vicia el consentimiento, sino que destruye la base de la confianza mutua entre las partes. Para que quede tipificado es necesario que medie un elemento psicológico -—la intención del negociador de engañar— y un elemento material —las maniobras que constituyen la conducta fraudulenta—. Si estas conductas emanan de un tercer Estado y no de un negociador, el dolo no quedará configurado. Uno de los medios posibles de obtener el consentimiento por maniobras dolosas sería la corrupción del representante de un Estado. Un Estado podrá alegar como vicio de su consentimiento la corrupción de su representante si ésta ha sido efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador. Todos estos supuestos no acarrean la nulidad automática del tratado o del consentimiento dado en obligarse por el tratado, sino que otorgan el derecho para el Estado que ha sufrido el vicio de alegar como causal de nulidad. Se da también la necesidad de que el consentimiento se exprese en forma no sólo consciente sino, también, libre. La violencia ejercida tanto sobre el representante del Estado como sobre el Estado mismo origina la nulidad absoluta del tratado, el que carece de todo efecto jurídico. c) Objeto ilícito: El derecho internacional clásico dejaba en total libertad a las partes para determinar el objeto del acuerdo de voluntades. La Convención, en cambio, le pone un límite, estableciendo la nulidad absoluta de todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Como, ya se ha visto, la norma imperativa es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma que tenga el mismo carácter.

 10) Cuáles son las causas de terminación y suspensión de los tratados? 

Causas de terminación y suspensión: a. Terminación de un tratado o retiro de él en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de las partes: en primer lugar, la terminación del tratado estará dispuesta conforme a las disposiciones que contenga. Es decir, si se ha establecido que el tratado durará diez años, al momento de la expiración de éste se extinguirá. Por otro lado, un Estado que forme parte de un tratado puede denunciar (en caso de un tratado bilateral) o retirarse (en el caso de tratados multilaterales) según las disposiciones que se encuentren en el tratado. Sólo podrá ejercerse el derecho de renuncia si el tratado mismo lo prevé, si la parte que lo ejerce puede hacer constar que fue intención de las partes al elaborar el tratado incluir el derecho a denuncia o si de la naturaleza del tratado se puede inferir el derecho. Por último, en este punto, un tratado puede terminar “en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes”. Es decir, las partes pueden ponerse de acuerdo en cualquier momento para culminar el tratado, sin ningún requerimiento adicional necesario. En caso de que las partes decidan realizar un nuevo tratado sobre una misma materia, el tratado anterior terminará, siguiendo el principio según el cual. “la ley posterior deroga la ley anterior". El art. 55 de la Convención establece que en el caso de un tratado multilateral en que el número de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, éste no terminará por ese solo hecho, salvo que el tratado disponga otra cosa. Según los artículos 57 y 59, las normas sobre terminación por acuerdo de partes de un tratado aplican mutatis mutandi a las normas de suspensión por acuerdo entre partes. El artículo 58 regula la suspensión de un tratado entre la relación de dos naciones que sean parte de un tratado multilateral, suspendiendo las aplicaciones del tratado temporalmente y solamente en sus mutuas relaciones en caso de que la suspensión esté contemplada en el tratado y, en caso de silencio, mientras no sea incompatible con los objetos y fines del tratado. b. terminación del tratado en razón de la aplicación de ciertas normas del derecho internacional general: como marca el artículo 60 de la Convención de Viena, un Estado está facultado a terminar, suspender total o parcialmente un tratado bilateral en caso de que la otra parte incurra en una violación del acuerdo. En caso de un tratado multilateral, si un Estado viola el tratado las otras partes. pueden por acuerdo unánime suspender la aplicación del tratado total o parcialmente o darlo por terminado para la relación entre las partes acordantes y el autor de la violación o entre todas las partes. También una parte específicamente perjudicada por la violación puede alegar ésta para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el Estado autor de la violación. Cabe definir como violación de un tratado a: un rechazo del tratado no admitido por la Convención de Viena y la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado. El artículo 61 permite a alguna de las partes del tratado la posibilidad de alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de él si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal, podrá alegarse únicamente como causa para suspender la aplicación del tratado. Si esta imposibilidad resulta de una violación del tratado, no podrá usarse como alegato para la finalización o suspensión de éste.

 11) ¿A nivel interno, como se da jerarquía constitucional a un tratado? 

La Constitución Nacional en su reforma del año 94’ modificó la pirámide jerárquica de las normas y estableció en el artículo 75 inciso 22 que ciertos tratados, nombrados en dicho artículo, poseerán jerarquía constitucional sumándose al bloque normativo que antes solo ocupaba la Constitución Nacional. Además, estipula que se podrán incorporarse nuevos instrumentos a este escalón de la pirámide si estos gozan de una mayoría calificada o especial, es decir, que se apruebe por el voto afirmativo de ⅔ de los totales de la cámara de diputados y luego de senadores. Si un tratado cumple con dichas condiciones, pasará a conformar el bloque constitucional y gozará de jerarquía superior al resto de las normas del ordenamiento jurídico.

 

ARTICULOS DE MEMORIA

 

ART 75:

INC. 22: probar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

BIDART CAMPOS – LA SUPREMACÍA Y EL CONTROL DE LA CONSTITUCION

La constitución formal, revestida de supe legalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. La supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos destinos. Los más altos subordinan a los inferiores y todo el conjunto se debe subordinar a la constitución. 

Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto, que llamamos “inconstitucionalidad” o “anticonstitucionalidad”.

La supremacía constitucional no consiente, ni habilita, ni tolera marginamientos, subordinaciones, condicionamientos, parálisis ni suspensiones. La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la constitución y al control amplio de constitucionalidad.

Por eso, el control o la revisión constitucionales confrontando normas y actos con la constitución y en caso de no estarlo enervando su eficacia por falta de validez.

La misma constitución consigna un orden de prelación en su art 31. Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremacía constitucional reviste un doble alcance: a) la constitución prevalece sobre todo el orden jurídico – político del estado; b) la constitución prevalece también sobre todo el derecho provincial. El principio de supremacía se completa con los principios del art 27 (para los tratados que solo tienen prelación sobre las leyes), del art 28 (para las leyes) y del art 99 inc. 2 (para los decretos del poder ejecutivo que reglamentan leyes). Después de la reforma de 1994, hay tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional por figurar en la enumeración que se hace en dicha norma, y otros que puedan alcanzarla. Por consiguiente, tales tratados revisten igual supremacía que la constitución.

En 1999 en el caso “Fayt” la corte reitero su doctrina los siguientes términos. “EL poder judicial es el de descalificar todo acto que se oponga a aquella, no hay otro poder por encima del que esta corte para resolver y de los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los otros poderes y del deslinde de atribuciones de entes entre sí”.

Un fenómeno curioso que hemos de exponer se da en el caso de que, se efectúa una gradación jerárquica de sus contenidos. Ello puede ocurrir cuando en el conjunto normativo de la CN hay normas, hay principios y hay valores, se confiere a los principios y a los valores un rango superior sobre el resto de las normas de la constitución en las que se hace aplicación de ellos. En este supuesto, se parte del criterio apriorístico de que aun cuando las normas, los principios y los valores forman parte de una misma constitución suprema, esta escalona sus contenidos anteponiendo los principios y los valores de la CN vulnera a un principio o a un valor, esa norma es inconstitucional. En nuestra constitución reconocemos que además de simples normas hay principios y valores todos sus contenidos comparten la misma jerarquía suprema o que dentro de la constitución no existe un orden jerárquico por lo que no creemos que dentro de la constitución una norma pueda ser inconstitucional por incompatibilidad o contradicción con algún principio o algún valor contenido.

Así si la constitución se reforma vulnerando lo que son sus contenidos pétreos las normas que se insertan en la constitución por vía de tal reforma son inconstitucionales pese a haberse incorporado formalmente a la constitución.

 

Los Reajustes contemporáneos de la supremacía constitucional

Desde hace años el derecho internacional público ha avanzado mucho en comparación con épocas precedentes. El llamado derecho internacional de los derechos humanos y el derecho comunitario ha ido induciendo poco a poco, a repensar la teoría de la supremacía constitucional.

Los estados siguen existiendo. Sus ordenamientos internos también. Sus constituciones también. Pero se les filtran contenidos que provienen de fuentes heterónomas o externas. Entre ellas, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho comunitario. Los estados incorporan a su derecho interno contenidos que derivan de aquellas fuentes heterónomas o externas. Y limitan al derecho interno, incluso a la constitución, no pueden negarse.

¿Se ha extraviado o dejado de existir la supremacía de la constitución? Ella no encabeza ya más el vértice del orden jurídico interno. Los modos de adecuar la supremacía constitucional a esta nueva realidad son variables y propios de cada estado. Los hay que colocan al derecho internacional con prioridad sobre todo el derecho interno, incluida la misma constitución. Los hay que confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel de la constitución. Otros, solo dan prelación a ese derecho respecto de las leyes, pero no de la constitución. Entonces la impresión de que aun cuando acaso la constitución ceda su rango prioritario a contenidos que dimanan de fuentes externas y heterónomas todavía a la supremacía de la constitución le queda algo y mucho. 

Por eso la supremacía de la constitución, decimos que esa doctrina subsiste y que la constitución sigue siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal y decide su prelación, aunque ella misma ceda acaso el primer nivel al derecho internacional o al derecho de la integración. 

Lo que no podemos omitir es el siguiente punto de vista: teniendo presente que el derecho internacional hay un principio básico que es el de su prelación sobre el derecho interno, juzgamos incoherentemente que el estado que da recepción al derecho internacional en su ordenamiento interno lo coloque por debajo de la constitución y no por encima. Parece elemental decir que, si el estado consiente el ingreso del derecho internacional, es de muy escasa congruencia que no lo haga aceptando aquel principio de su primacía sobre el derecho interno. 

Argentina, al ratificar y prestar recepción a la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, obligado a acatar su art. 27 en el que se define que ningún estado parte puede invocar su derecho interno para incumplir un tratado. La reforma constitucional de 1994 solo haya reconocido a los tratados un rango supra legal manteniendo como principio general el criterio de que los tratados son infra constitucionales.

La incidencia en el control interno de constitucionalidad.

Que ocurre con esta reciente fenomenología de la supremacía constitucional en orden al control constitucional.

1. Cuando en el derecho interno se otorga prioridad al derecho internacional por sobre la constitución, es indudable que no hay control constitucional. El derecho internacional no es susceptible de ser declarado inconstitucional.
2. Cuando es el derecho interno se reconoce al derecho internacional un nivel de paridad con la CN tampoco hay control constitucional porque los dos comparten igual rango y se complementan.

El art. 75 inc. 22 sienta la supra legalidad de los tratados internacionales de los tratados prevalece sobre las leyes con una sola excepción. La modificación ha de verse así:

1. El viejo art 27m los tratados están por debajo de la Constitución, pero por encima de las leyes y de todo el resto del derecho interno. Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la corte hasta 1992, que no reconocía el rango supra legal de los tratados. La excepción viene dada para los tratados de derechos humanos.
2. El mismo art. 75 inc. 22 inviste directamente de jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos.
3. Prevé que mediante un procedimiento especial otros tratados de DH puedan alcanzar jerarquía constitucional.  En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su misma supremacía.

Tratados de integración a organizaciones supraestatales debe entenderse como remitiendo al principio general prelación sobre las leyes. Este principio vuelve a enunciarse en consecuencia del tratado de integración (es decir, supraestatal).

Para el caso de la reforma de 1994, la constitución no ha cedido su cúspide a los instrumentos señalados en el inciso 22, pero los ha colocado en ella, aunque sin hacerlos formar parte de su texto. 

Lo que de innovador descubrimos en el derecho argentino es que normas (internacionales) que se hallan fuera de la constitución han recibido de ella su misma jerarquía de modo de ubicarse a su lado en la mencionada cúspide, como prevenientes de una fuente externa, que es el derecho internacional de los derechos humanos. Esta prelación expande su efecto al derecho de la integración y al derecho comunitario derivado, ya que para nuestra constitución reformada se deben subordinar a los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional en razón de que solo se les ha reconocido rango supra legal.

En este bloque que se sitúa en la cúspide no hay planos jerárquicos porque, precisamente, compartir un mismo nivel equivale a admitir que la constitución documental y los once instrumentos internacionales revisten idéntica jerarquía. 

La diversidad de opiniones doctrinas en torno del art 75 inc. 22

El inc. 22 “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y debe entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.

Barroso infiere de ello que si aparece un conflicto normativo insuperable entre el plano subordinante (la primera parte de la CN) y el plano subordinado (los once instrumentos) las normas del plano subordinado se encuentran sometidas a una condición resolutoria o invalidaría.

Opinan que la cláusula “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución” jugaría como una condición de validez o, lo que es igual: que los tratados del inciso 22 van a tener la jerarquía constitucional en la medida en que logren superar el test de la no derogación. Que concilie la aparente discrepancia u oposición entre una norma internacional y otra de la primera parte de la constitución; cuando ese intento fracasa porque la conflictividad es insuperable, el criterio de preferencia induce a dar primacía a la primera parte del a constitución. Ello presupone que en el bloque constitucionalidad federal existe una supra ordenación de la primera parte de la CN, y una subordinación e los tratados enumerados en el inciso 22. Expresan “que existen ahora jerarquías entre las normas que alcanzan la gradación máxima de la “pirámide” normativa en el ordenamiento jurídico normativo argentino”.

La tesis del os planos intrajerarquicos que supra ordena la primera parte de constitución y coloca en subordinación a ella los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional ha sido postulada en disidencia pro el doctor Belluscio, quien afirmo que el derecho de rectificación y respuesta del pacto de san José de Costa Rica está en pugna con la norma constitucional sobre libertad de imprenta. Sostuvo “los textos mencionados en el art 75, inc. 22, si bien tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta constitución y debe entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Configuran normas constitucionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias, pero son válidas únicamente en la medida en que no afecten los derechos consagrados en la primera parte de la constitución. 

La tesis que sostenemos

En síntesis, ni los artículos de la primera parte de la constitución “derogan” o dejan sin efecto a normas internacionales de su mismo rango, ni estas perturban a aquellos, porque unos y otras, dentro del sistema de derechos al que como fuente alimentan con igual jerarquía, forman un conjunto coherente, insuceptible de desgajar o desarticular o dividir con supuestas incompatibilidades, oposiciones o contradicciones.

 

 

 

EKMEKDJIAN. TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

 

Los constituyentes de 1994 incorporaron al texto constitucional una lista de ocho tratados, dos declaraciones y un protocolo facultativo, humanitarios. Estos agregados tienen pocas ventajas prácticas.

 

Orden de prelación entre los tratados enunciados y la primera parte de la CN

 

Tenemos entonces que hay tres clases de normas: a) las específicamente constitucionales) los tratados incorporados en el inc. 22 del art 75 y c) los restantes tratados. Respecto a estas últimas no hay duda alguna de que son inferiores en jerarquía. La cuestión suele plantearse respecto a la relación jerárquica existente entre las normas individualizadas en los grupos a y b. Hemos afirmado que los once instrumentos mencionados expresamente en el inc. 22 del art 75 tienen rango constitucional. Algunos autores tienen dudas respecto a si tales instrumentos del derecho humanitario, tienen el mismo rango que las restantes normas constitucionales.

Bidart Campos sostiene que los tratados mencionados no forman parte de la Constitución. Este auto sostiene que “una cosa es incorporarlos y hacerles formar parte de la constitución, y otra es depararles idéntica jerarquía que de la constitución. Propone que lo correcto es decir que “las declaraciones y los tratados sobre derechos humanos a los que el inc. 22 reconoce jerarquía constitucional gozan de ella sin estar incorporados a la constitución y, fuera de su texto integran el llamado bloque de constitucionalidad federal.

Pensamos que se trata de una cuestión puramente semántica y no tienen asidero en la realidad. El argumento en que se funda dicho autor consiste en que si los tratados fueran texto constitucional podrían reformarse por el sistema del art 30 del texto constitucional. Esto no es así porque tales tratados tienen una especie de reforma sui generis, prevista en el propio inc.22 el cual establece como se los incorpora y se los excluye del texto constitucional.

Otros autores sostienen fundándose en declaraciones de algunos convencionales que propiciaba la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno. En el falo Ekmekdjian tales tratados están sobre incluso la propia CN. 

No estamos de acuerdo con esta ultima posición. Para nosotros la Constitución nacional no puede estar por debajo de ningún tratado internacional de cualquier tipo, en tanto no se deroguen su art 27. Claro esta que los mencionados en el segundo párrafo del inc. 22 del art 75 están en el mismo plano de aquella. 

Esta es una cuestión, en nuestro criterio, puramente teórica, ya que ningún tratado de la integración humanitaria podría estar en contradicción con la parte dogmática de la CN.

Opinión en el sentido de que los tratados mencionados en el segundo párrafo del inc. 22 forman parte del texto constitucional de la misma forma que cualquiera de sus otras normas; y que consideramos que las objeciones del distinguido jurista y antiguo amigo Bidart Campos, son puramente semánticas, no justificando un trato diferencial entre ellos y los restantes textos constitucionales.

Otro problema interpretativo lo constituye la frase introducida en el segundo párrafo del inciso según la cual los tratados “no derogan articulo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.

Esta frase se incorporo por pedido de ADEPA y otras organizaciones representativas de los medios periodísticos quienes son enemigos acérrimos del derecho de replica consagrado en el art. 14 de la convención americana de tal garantía por la corte suprema en el caso “Ekmekdjian c Sofovich” pretendiendo que tal art 14 de la convención era contrario a la libertad de prensa reconocida en el art 14 de la CN.

En síntesis, pensar que un tratado de derechos humanos pueda limitar el espacio de la libertad reconocido en la constitución nacional, es incoherente con su esencia. 

Mas aun, los propios tratados de derechos humanos contienen clausulas en las cuales se establece que ninguna disposición de la convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido por las leyes de cualquiera de los estados parte.

Resumiendo, el tema no es admisible que el texto de la primera parte de la CN derogue o minimice normas del derecho de la integración humanitaria, ni que estas puedan derogar o minimizar a las de la primera parte de la CN.

 

1. Las leyes que aprueban tratados de derechos humanos, ¿Pueden ser vetados por el Poder Ejecutivo?

El poder ejecutivo tiene la facultad de veto sobre las leyes sancionadas por el congreso nacional. La pregunta del acápite apunta a analizar si las leyes que aprueban un tratado de derechos humanos o pretenden darle jerarquía constitucional, pueden ser vetadas por el poder ejecutivo.

Quiroga Lavie entiende que este veto es posible en ambos casos. 

Discrepamos con este autor ya que, si como es norma, el tratado ha sido negociado y firmado por el Poder Ejecutivo. Es obvio que no puede pretender quitarle efectividad a posteriori.

 

PADILLA – LECCIONES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS

 

Mediante el inciso 22 del articulo 75 de la CN, atribuyo jerarquía constitucional a diez declaraciones, pactos y convenios relativos a los derechos humanos. No derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

¿Qué significa “tienen jerarquía constitucional”, referida a dichos tratados? Estimo que la más ajustada interpretación de la frase “tienen jerarquía constitucional”, es que las disposiciones de los referidos tratados y convenios poseen aptitud para decidir conflictos o discrepancias relacionados con los derechos subjetivos, pero únicamente bajo las condiciones impuestas por el segundo párrafo de este inciso.

Al respecto un convencional: “El texto proyectado es muy claro. Dice que los tratados tienen rango o jerarquía constitucional, no dice que serán norma de la Constitución ni que se incorporen a la Constitución… Además, dice que tienen que ser complementarios… La palabra “complementario” tiene mucha importancia, porque en la relación de complementación lo principal es lo complementado: lo complementario debe servir a lo complementado.

Se ha planteado asimismo la posibilidad de una discrepancia entre o uno o mas preceptos constitucionales contenidos en la Primera Parte, y los de un pacto o convenio. El inciso 22 de la respuesta a esta pregunta: prevalece la norma de la CN.

BOGGIANO - La Corte Suprema y el derecho de los tratados internacionales

 

Bidart Campos considera que en el caso Ekmekdjian (7.7.92) "La Corte Suprema sostuvo en su decisión por mayoría que la derogación de un tratado por una ley del congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la Constitución, si es que mediante ley pudiera derogarse el acto complejo federal de celebración del tratado. 

Ejemplo la Doctrina Drago, sobre la naturaleza federal de los tratados pone en contacto "Todo tratado internacional incorporado a nuestro derecho interno es una norma de naturaleza federal, cualquiera sea la "materia" que regule y aunque dicha materia sea dentro de nuestro derecho una materia propia del derecho común o local 

"De este modo completó el criterio que había sostenido en 1992 en el caso Ekmekdjian c/Sofovich al definir a todo tratado como "orgánicamente" federal, atento que en su formación intervienen órganos del gobierno federal 

"Después de la reforma de 1994, hay tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional por figurar en la enumeración que se hace en dicha norma, y otros que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por consiguiente, tales tratados revisten igual supremacía de la constitución, y aunque no forman parte del texto de la constitución, se hallan fuera de él a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal."

teniendo presente que en el derecho internacional hay un principio básico que es el de su prelación sobre el derecho interno, juzgamos incoherente que el estado que da recepción al derecho internacional en su ordenamiento interno lo coloque por debajo de la constitución y no por encima 

afirmamos sintéticamente que toda la constitución en común con los once instrumentos internacionales compone un bloque que tiene una igual supremacía sobre el derecho infra constitucional.

Dentro de ese bloque no hay planos superiores ni planos inferiores; o sea, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí."

¿Qué podemos inferir de la coordinación entre las dos pautas: la "no derogación" y la "complementariedad"?

a) Vamos a resumirlo: ¿Qué significa la "no derogación"?

Es una pauta hermenéutica que en un conjunto normativo (que comparte un mismo y común orden de prelación dentro del ordenamiento jurídico, todas las normas y todos los artículos de aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el desarticularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, 

b) Pasemos a la "complementariedad".

La tesis que pregona la inaplicación hace una ligazón entre la "complementariedad" de los tratados respecto de dichos artículos, y la "no derogación" de éstos por aquéllos. De este modo, le asigna a la palabra "complementarios" un sentido equívoco de accesoriedad y hasta supletoriedad, que riñe con la acepción del vocablo "complemento" y del verbo 

Complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa, pero no lo que se ubica en un plano secundario respecto de otro superior. Para nada hemos de imaginar que el nivel de lo complementario es inferior al nivel de aquello a lo que complementa. 

Si a la criticada locución "no derogan artículo alguno de la primera parte de la constitución" hemos de darle un sentido aceptable, sólo consentimos éste: "los artículos de la primera parte de la constitución y los instrumentos internacionales a los que el inciso 22 adjudica jerarquía constitucional componen un plexo indisociable de derechos y garantías, en el que ninguna norma del primer sector hace inaplicable a una o más del otro sector, y viceversa; 

En síntesis, ni los artículos de la primera parte de la constitución "derogan" o dejan sin efecto ni éstas perturban a aquéllos, porque unos y otras, 

los tratados prevalecen sobre las leyes, el incumplimiento de un tratado por omisión legislativa puede asimilarse a una omisión inconstitucional."

el art. 27 permanece incólume en su anterior formulación, de la que surgía —y surge— que los tratados han de estar de acuerdo con los principios de derecho público de la constitución.

Pero ahora se han aclarado dos cosas, 

a) El principio general viene dado por el art. 75 inc. 22: los tratados, aun cuando se sitúan por debajo de la constitución, tienen jerarquía superior a las leyes. 

b) La excepción al principio de infra constitucionalidad de los tratados y de la prelación sobre las leyes aparece en el mismo art. 75 inc. 22. En él se reconoce jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos, que se enumeran, y se habilita mediante un procedimiento especial a que en el futuro otros tratados de derechos humanos adquieran también dicha jerarquía constitucional. O sea que se los coloca al lado de la constitución, en su mismo nivel, dentro del denominado bloque de constitucionalidad federal 

III. Derecho Internacional de los Derechos Humanos y tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional

En el precedente Monges (3) nuestra Corte estableció que "... el artículo 75, inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados ... establece, en su última parte, que aquellos "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". "Que de ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución 

Arancibia Clavel se profundizaron esos principios al señalarse que "En rigor, cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado hace un juicio constituyente por autorización de la Constitución misma según el cual al elevar al tratado a la misma jerarquía que la Constitución estatuye que éste no solo es arreglado a los principios de derecho público de la Constitución, no deroga norma alguna de la Constitución, sino que la complementa

Un entendimiento elemental desapegado de prejuicios históricos y dogmáticos, pone en evidencia que tal igualdad de jerarquía es la única vía para garantizar el efecto útil de las normas en cuestión. 

 

NAPOLITANO - Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno argentino

La incorporación del derecho internacional

 

Existen dos formas de incorporación del derecho internacional automáticamente o a través de un acto formal del estado que lo recepte, transforme o integre el derecho interno. La incorporación automática o directa es tenida en cuenta por lo que la doctrina denomina “teoría monista” que considera al derecho internacional y al derecho interno como dos subsistemas que pertenecen a un mismo ordenamiento jurídico. La “teoría dualista”, al considerar que ambos derechos pertenecen a dos ordenamientos distintos, requiere la transformación del derecho internacional para poder ser aplicado en el orden jurídico interno.

La incorporación de los tratados en nuestro derecho interno.

Regulado en dos acuerdos internacionales: 1) La convención de Viena de 1969 y en vigor desde que se aplica a los tratados celebrados por escrito entre estados y 2) La convención de Viena de 1986 rectificada por nuestro país en 1990.

Los tratados celebrados “en buena y debida forma” atraviesan distintas etapas: negociación, adopción del texto, autenticación y manifestación del consentimiento en obligarse. Esta ultima etapa puede realizarse por medio de la ratificación, adhesión.

En sede internacional es el Poder Ejecutivo de la Nación el que negocia y ratifica los tratados. 

En el ámbito interno nuestra constitución nacional exige que los tratados con las Naciones extranjeras sean aprobados por el congreso de la nación.

Resulta imprescindible destacar que la aprobación que realiza el Congreso de la nación en el orden interno es solo un paso intermedio en el proceso de conclusión. Solamente brinda conformidad para que el poder ejecutivo se obligue posteriormente en base a dicho texto. Luego el PEN podría ratificarlo o no, ya que se encuentra dentro de sus facultades. Los tratados adquieren fuerza obligatoria recién a partir de su entrada en vigor, y para que esto ocurra se deben dar dos requisitos: primero que el tratado se encuentre en vigor y segundo se haya obligado.

Una vez ratificado por acción del poder ejecutivo, el tratado se incorpora automáticamente a nuestro derecho sin necesidad de ser receptado o no transformado a través de una ley u otro acto interno formal.

Es incorrecto asimilar el tratado internacional con la ley interna aprobatoria, ya que el tratado y la ley son dos fuentes de derecho autónomas y distintas.

 

Solución en el derecho internacional

 

En esta se reafirma que dicho orden prevalece sobre el interno. Convención de Viena establece “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. 

La resolución de la asamblea de las Naciones Unidas enuncia “Todo estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de los principios y normas de derecho internacional generalmente reconocidos”.

El proyecto sobre responsabilidad Internacional del estado elaborado por la comisión de derecho internacional del estado elaborado por la comisión de derecho internacional de las naciones unidas incorporo lo siguiente “El estado responsable no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la presente parte”.

La primacía del derecho internacional sobre los ordenamientos internos de los estados es corroborada por la jurisprudencia internacional.

 

Solución en el derecho argentino

 

El art 31 de la CN establece “Esta CN las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la nación y las autoridades de cada provincia esta obligada a conformase a ella, no obstante, cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales (…) Esta disposición les otorga a la constitución las leyes de la nación y los tratados internacionales rango de “ley suprema de la nación”.

 

 

 

La constitución nacional y los tratados internacionales

 

A primera vista pareciera que, a partir de dichos párrafos la cúspide de la pirámide jurídica actualmente se encuentra compartida por la CN, las dos “declaraciones” nueve tratados actualmente se encuentra compartida por la CN, las dos “declaraciones” y nueve tratados sobre derechos humanos.

Sin embargo, la referencia a que dichos instrumentos “no derogan articulo alguno de la primera parte de la CN y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. 

Nos lleva a interpretar que siguen prevaleciendo los principios de derecho publico constitucionales sobre todo tipos de tratados, puesto que esa es la condición que deben cumplir incluso los tratados sobre los derechos humanos para gozar de la llamada “jerarquía constitucional”.

 

LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

 

La corte internacional de justicia es el órgano judicial principal establecida por la carta de las Naciones Unidas en la búsqueda de uno de los objetivos principales que era lograr por medios pacíficos y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz. La sede de la corte se halla en el Palacio de la Paz en la Haya. La corte internacional de justicia fue la culminación de un largo proceso en el que se desarrollaron gradualmente los métodos para el arreglo pacífico de controversias internacionales. 

Encomendar ese tipo de arreglos a una autoridad imparcial que resolviera sobre la base de derecho se remonta a la antigüedad. Se le conoce con el nombre de arbitraje.

El éxito del arbitraje impulso a los estados a considerar la posibilidad de crear una corte internacional permanente, encargada del arreglo pacífico de controversias, a fin de evitar la necesidad de crear un tribunal especial para decidir para controversia que se pudiera someter el arbitraje. 

¿Tiene autoridad la corte internacional de justicia sobre algunos tribunales internacionales? No. La corte es un tribunal civil con competencia concreta (arreglo de controversias entre estados y formulación de opiniones consultivas solicitadas por órganos y organismos especializados de las naciones unidas) pero que no tiene órganos subsidiarios. La corte internacional de justicia no tiene jurisdicción penal y por lo tanto, no puede enjuiciar particulares. Esa tarea corresponde a jurisdicciones nacionales, a tribunales penales especiales establecidos por las naciones unidas, como el tribunal internacional para la ex Yugoslavia y el tribunal penal internacional para rwanda y a la corte penal internacional. 

La corte debe distinguirse también del tribunal de justicia europeo que se ocupa exclusivamente de asuntos de la unión europea y del tribunal europeo de derechos humanos e igualmente de la corte interamericana de derechos humanos que examinan supuestas violaciones de las convenciones de derechos humanos.

Tampoco es la corte internacional de justicia una corte suprema a la que puedan recurrir las jurisdicciones nacionales; no ofrece a los particulares un recurso final y no es una corte de apelación de ningún tribunal internacional.

La corte está compuesta por 15 magistrados que son elegidos por un periodo de nueve años y pueden ser reelegidos. Los magistrados son elegidos por la Asamblea General (se admite en la elección a estados partes en el estatuto de la corte, aunque no sean miembros de las naciones unidas) y por el consejo de seguridad. Ambos órganos votan simultáneamente, pero por separado. Debe recibir la mayoría absoluta de los votos de ambos órganos. Esto hace que con frecuencia sean necesarias varias votaciones.

Todos los estados parte en el Estatuto de la corte tienen derecho a proponer candidatos. A fin de evitar interferencias políticas en el proceso de designación, los candidatos no son designados directamente por los gobiernos, sino que por grupo de juristas de la corte permanente de arbitraje o en el caso de los países que no participan en la CPA, por grupos constituidos de la misma manera. Cada grupo de juristas puede proponer hasta cuatro candidatos, dos de los cuales pueden ser de su propia nacionalidad.

Las condiciones que deben reunir los magistrados para ser elegidos es gozar de una alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de derecho internacional. En la práctica muchos magistrados de la corte han sido asesores jurídicos de sus ministerios de relación exteriores, profesores de derecho internacional embajadores o jueces de la corte suprema.

¿Hay un equilibrio geográfico en la corte? Si, este principio se ha reflejado en la siguiente distribución de los magistrados entre las principales regiones del mundo: tres miembros de áfrica, dos de américa latina, tres de Asia, cinco de Europa occidental y otros estados (incluidos Canadá, EEUU, Australia y Nueva Zelanda) y dos de Europa oriental (incluido Rusia). Aunque ningún estado tiene derecho automáticamente a la participación, la corte siempre ha incluido a magistrados de la nacionalidad de los miembros permanentes del consejo de seguridad.

Una vez elegidos, los miembros del a corte no representan ni al gobierno de su país ni a ninguna otra autoridad. No es excepcional que un magistrado vote contra la posición asumida por su país en el asunto en que sea parte.

Las incompatibilidades que tiene el magistrado son que no podrán ejercer ninguna función política o administrativa, ni dedicarse a ninguna otra ocupación de carácter profesional. No podrán hacer de agentes, asesores jurídicos ni abogados en caso alguno, ni participar en la decisión de caso alguno en que hayan participado anteriormente a cualquier título. También ningún magistrado podrá participar en la decisión de asunto alguno en que haya participado anteriormente a cualquier título. O si un miembro de la corte considera que por alguna razón especial (por ejemplo. Una relación de familia) no debería participar en un asunto, debe informar de ello al presidente. Asimismo, el reglamento de la corte dispone que en el caso de que el presidente de la corte sea nacional de una de las partes en un asunto dejara las funciones de la presidencia respecto de ese asunto al Vicepresidente.

Un magistrado podrá hacer de árbitro en asuntos que no se puedan presentar a la corte, podrá participar en las labores de órganos académicos y ocasionalmente podrá dar conferencias.

¿Quiénes pueden presentar asuntos ante la corte? Solo los estados podrán ser partes en casos contenciosos ante la corte, por lo tanto, presentarle casos. En consecuencia, la corte no podrá considerar controversias entre un estado y una organización internacional, ni entre dos organizaciones internacionales, ni entidades privadas o particulares. Los estados que tienen acceso son los estados miembros de las naciones unidas, los estados que hayan pasado a ser parte en el estatuto de la corte, todos los estados, que, aunque no sean miembros de las naciones unidas ni partes en el estatuto de la corte internacional de justicia hayan depositado en la secretaria una declaración que reúna los requisitos establecidos por el consejo de seguridad acepten la jurisdicción de la corte y se comprometan a dar cumplimiento a sus decisiones.

¿Deben haber aceptado los estados la jurisdicción de la corte por adelantado? La corte puede conocer de un asunto solo si los estados implicados han consentido de alguna manera en pasar a ser partes en actuaciones ante la corte (principio del consentimiento de las partes). Estados son soberanos y tienen libertad para escoger los medios de solución de sus controversias. Los estados pueden manifestar su consentimiento de tres maneras: 

• Un acuerdo especial: Dos o más estados en una controversia relativa a una cuestión concreta pueden acceder a presentarla conjuntamente.
• Una cláusula de un tratado: Varios tratados contienen clausulas en cuya virtud un estado parte se compromete por adelantado a aceptar la jurisdicción de la corte en caso de que surja en el futuro una controversia.
• Una declaración unilateral: Los estados partes en el estatuto de la corte pueden optar por hacer una declaración unilateral en la que reconozcan la jurisdicción de la corte como obligatoria en relación con cualquier otro estado que acepte la misma obligación.

No se requiere que los asesores jurídicos sean de la nacionalidad del estado en cuyo nombre comparecen. Se escogen de entre los profesionales, los profesores de derecho internacional y los juristas que, en su opinión de los estados litigantes, parecen tener mejor calificación.

 

Un fallo de la corte es obligatorio para los estados interesados. Ya sea que los dicte la corte en pleno o una sala. El artículo 94 de la carta de las naciones unidas dispone que “cada miembro de las UN se compromete a cumplir la decisión de la CIJ en todo litigio en que sea parte”.

Todos los fallos son definitivos y no son susceptibles de apelación. Si alguna de las partes rechaza su significado o alcance, la única posibilidad que tiene es hacer una solicitud de interpretación o revisión. En este caso, tiene que haber surgido algún asunto del que no hubieran tenido conocimiento la corte y la parte que lo solicite y que además hubiera constituido un factor decisivo en la dictación del fallo.

Si un estado no cumple un fallo de la corte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94, cualquier estado, sea o no miembro de la UN, que considere que la otra parte ha dejado de cumplir un fallo de la CIJ puede presentar el asunto al consejo de seguridad que será el que haga recomendaciones o decidir medidas que se han de adoptar para dar cumplimiento al fallo.