Almonacid Arellano y otros vs. Chile.

Tras el golpe del 11/9/73 en Chile se instaura un régimen que sistematizo la persecución a toda la oposición política, con graves atropellos de los DDHH. Uno de ellos fue la ejecución extrajudicial de Almonacid Arellano, miembro de PC y destacado sindicalista de la zona; poco después del golpe la policía lo fue a buscar a su casa y mientras se lo llevaban le dispararon delante de su mujer y sus hijos.

En octubre del mismo año se inicia el primer procedimiento penal, el cual se sobreseyó a las pocas semanas; esta decisión fue revocada en la instancia superior hasta su archivo en 1974.

En 1978 se aprueba un Decreto que concedía una amnistía de los crímenes perpetrados entre 1973 y 1978. En 1992, la esposa de Arellano inicia un procedimiento pidiendo la reapertura del caso. El juzgado en cuestión se declaró incompetente en favor de la jurisdicción militar; tras un largo periplo judicial de resoluciones, instancias y sobreseimientos, en 1996 el juzgado militar de Santiago obliga a inhibirse al que llevaba la causa; al ser rechazada la inhibición, la CS resolvió en favor de la jurisdicción castrense. Está en enero de 1997 dicta sobreseimiento definitivo de la causa sin realizar ninguna diligencia probatoria en base a la ley de amnistía. Esta decisión fue recurrida sin éxito por la mujer de Arellano ante la CSJ, dictando a finales de 1998 el archivo definitivo de la causa.

Finalmente su mujer interpone una denuncia ante la CIDH contra Chile por la vulneración del art. 1.1 de la Convención, por la cual se comprometen los estados parte al respeto de los DDHHs; el art. 2 por el que el estado debe garantizar por vía legislativa el respeto por los mismo; y el art. 8.1 y 25 por el que todas las personas tienen derecho a ser oídas por un juez imparcial.

El tribunal rechaza la cuestión previa planteada por el estado, ya que los hechos juzgados (es decir, la no investigación por parte del estado chileno) son posteriores a la ratificación del convenio.

En este punto es donde se entra en el fondo de la cuestión, se califica a la ejecución extrajudicial como un crimen de lesa humanidad, siendo estos imposibles de amnistiar recogiendo la jurisprudencia de la Corte (caso Barrios Altos vs. Perú), así como de otros órganos de justicia internacional. Esta sentencia va más allá del caso concreto e insta a los órganos judiciales chilenos a la aplicación definitiva de la Ley de Amnistía, ya que el poder legislativo no logra derogarla. Para el caso concreto e insta a los órganos judiciales chilenos a la inaplicación definitiva de dicha Ley, ya que el poder legislativo no logra derogarla. Para el caso en particular, obliga a investigar y a abrir un nuevo proceso; el principio de non bis in ídem (juzgar a alguien dos veces por la misma causa) que protege la Convención no es absoluto, y no tiene cabida cuando se absolvieron graves crímenes, además de esto haber sido por un juez imparcial. La sentencia es novedosa en tanto califica esto como algo fraudulento.

En un estado democrático, la jurisdicción penal militar debe ser de intervención muy restrictiva, limitada a la protección de bienes jurídicos de carácter especial en el ámbito familiar. En el caso de Chile el estamento militar en los ‘90s tiene seria dudas respecto a su pasado dictatorial. La intervención del estamento castrense para que se inhiba el juez que llevaba la causa choca con la Convención, que garantiza el derecho a ser oído por un juez imparcial.

La vulneración de los derechos de la victimas por parte del estado al no investigar sus propios crímenes dan derecho a una nueva reparación adicional a los planes legislativos raparatorios. Sin embargo considera que la propia sentencia es una reparación per se, añadido a que la víctima no solicita reparación alguna, se limita a compensar las costas de la familia en el proceso y la obligación para el estado a publicar la sentencia en el diario oficial y en medios de alcance nacional.

Granada, Jorge H. s/ Habeas Corpus.

Trata sobre el control judicial del estado de sitio. En 1985, tras recuperar la democracia, dentro del poder militar, que se encontraba fragmentado, había sectores considerados “golpistas”. En uno de estos estaba el Mayor Jorge Granada. Por decreto presidencial se impone el estado de sitio y se ordena la detención de Granada. El caso llega a la Corte.

La corte no debe revisar las razones que llevan al estado de sitio porque son materia exclusiva del ejecutivo, y también la facultad del presidente de arrestar personas mientras dure el estado de sitio. Pero la suspensión de estas garantías constitucionales debe ser breve, y por lo tanto el presidente debe poner al detenido a disposición del juez para que ellos lo juzguen y condenen.

De la Rúa, Fernando s/ Recurso de Casación.

La CS resolvió el expediente 564/2013 “De la Rúa, Fernando s/recurso de casación”. Dichas actuaciones se relacionan con la causa en la cual el ex Presidente de la Nación, Dr. Fernando de la Rúa, fue imputado por los delitos de homicidio imprudente y lesiones culposas con motivo del operativo policial que tuvo lugar los días 19 y 20 de diciembre de 2001 en la Plaza de Mayo y en las inmediaciones de la Casa Rosada y el Congreso Nacional.

El magistrado a cargo de la instrucción dispuso el sobreseimiento de De la Rúa, decisión que fue homologada por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal.

Contra ese pronunciamiento tanto la fiscalía como la querella dedujeron recursos de casación, que fueron concedidos de modo parcial.

La Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal rechazó aquéllas impugnaciones, extremo que derivó en la interposición de sendos recursos extraordinarios por parte de la acusación pública y privada, que fueron concedidos.

En el día de la fecha el Tribunal (firma de los jueces Lorenzetti, Highton y Maqueda) resolvió declarar inadmisibles los recursos extraordinarios.

Portal de Belén c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo.

El 5 de Mayo de 2002 un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió revocar la autorización otorgada por el Ministerio de Salud y Acción Social a los Laboratorios Gador S.A., para que fabrique, distribuya y comercialice la píldora abortiva “Imediat”, más conocida como “la píldora del día después”.

“Portal de Belén Asociación Civil s/ fines de lucro”, promovió una acción de amparo con el objeto de que se revoque la autorización otorgada por el Ministerio de Salud y Acción Social, se prohíba la fabricación, distribución y comercialización del fármaco de Laboratorios Gador S.A., cuyo nombre comercial es Imediat., en virtud de considerar y probar que dicho fármaco tiene efectos abortivos.

La jueza de Primera Instancia Titular del Juzgado Federal Nro. 3 de la ciudad de Córdoba, hizo lugar a la acción de amparo incoada por entender que el fármaco atentaba contra la vida por los siguientes argumentos:

Portal de Belén reclamó por amparo el retiro de la autorización otorgada y que se prohíba la fabricación, distribución y comercialización del medicamento.

Se reclamó por cuestiones de hecho (dicho fármaco posee un mecanismo operativo que después de la concepción impide el implante o elimina al embrión recién implantado. El resultado es la muerte de una persona humana), de derecho (porque las normas jurídicas positivas protegen la vida desde la concepción) y por derecho procesal constitucional (amparo art. 43 CN y ley 16.986).

Laboratorios Gador S.A., recurre la sentencia de Primera Instancia y el Tribunal de Alzada, la Sala B de la Cámara Federal de Córdoba, resuelve hacer lugar a la misma. El argumento que esbozaron es el siguiente: No procede el amparo pues no hay ilegalidad manifiesta de la conducta de la demandada y se trata de “cuestiones opinables”.

Entre otros argumentos estimaron que corresponde revocar la sentencia en todas sus partes y en consecuencia rechazar la acción de amparo intentada, por resultar la pretensión ejercitada absolutamente ajena al ámbito de judiciabilidad del Poder Judicial de la Nación.

En el primer voto se sostiene que la cuestión a determinar es la siguiente: a) Si la fecundación del espermatozoide y el óvulo constituye per se el acto de la concepción o el comienzo de la vida humana; o b) Si también se requiere para el inicio de la vida la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno”, expresando que sería “procesalmente imposible la ponderación integral, definitiva y total del asunto en el estrecho marco de un proceso sumarísimo, y humanamente desmedida la pretensión intelectual de una resolución con esos alcances” y que estas cuestiones no deben discutirse en los Tribunales, sino en otros ámbitos intelectuales. Igual es la resolución pronunciada por los otros dos camaristas.

Portal del Belén llega a la Corte por medio de un recurso extraordinario. La que sostiene entre otros argumentos que dicho recurso es siempre admisible cuando está en juego el derecho a la vida previsto en la CN, los diversos Tratados Internacionales y la ley civil; sostiene que el comienzo de la vida tienen lugar con la unión de los dos gametos (dado que tras la unión de los 23 cromosomas paternos y los 23 maternos ya está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo), que el niño deba después desarrollarse en el vientre de la madre no cambia estos hechos (la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación), que es un hecho científico que la “construcción genética” de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente (el ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles). De forma coincidente con este criterio se expidió la Comisión Nacional de Ética Biomédica con motivo de la sentencia dictada en Primera instancia:

-Que según surge del prospecto del fármaco tiene los siguientes modos de acción: “...inhibir la fertilización, modificando el tejido endometrial produciéndose una a sincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación”

-Que este último efecto señalado es una amenaza efectiva e inminente al Bien Jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior.

Por todo lo expuesto la Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la CN y por lo tanto se configura así una situación excepcional que revela la necesidad de ejercer la vía del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego. Aplicando así el Principio “pro homine”.

Por ello se declaró procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revocó la sentencia apelada, se hizo lugar a la acción de amparo y se ordenó al estado Nacional que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación, distribución y comercialización del fármaco abortivo.

F.A.L s/ Medida Autosatisfactiva.

Frente a la violación de una menor de 15 años por su padrastro, la madre de la misma presenta ante la justicia de Chubut para que esta dispusiera la interrupción del embarazo en curso (basándose en el art. 86, inc. 1 y 2 del Código Penal). Presentando en esa ocasión un certificado médico que certificaba un embarazo en curso de 8 semanas.

El Tribunal entendió que dada la rapidez con que se produce el desenlace de este tipo de situaciones, es difícil que estas lleguen al estudio de la CS sin haberse vuelto abstractas y por ello corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos que pueden repetirse en el futuro (y resulta necesario decidir sobre las cuestiones propuestas aun si para dicho caso recaiga el pronunciamiento).

Si de las normas constitucionales no se deriva ningún mandato que imponga interpretar de manera restrictiva el art. 86, inc. 2° del CP, en cuanto se regulan los abortos no punibles practicados respecto de los embarazos que son producto de una violación; se considera necesario remarcar que hay otras cláusulas de igual jerarquía, así como principios básicos en la Jurisprudencia del Tribunal que obligan a interpretar dicha norma con alcance amplio (ya que reducirlo a que la interrupción de un embarazo se de únicamente en casos cometidos contra una incapaz mental implica establecer una diferencia entre victimas).

Entendió que teniendo a la luz el art. 19 de la CN es que debe interpretarse la letra del art. 86, inc. 2° del Código Penal y concluir que quien se encuentre en las condiciones allí descriptas no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización

Artavia Murillo vs. Costa Rica.

Los hechos del caso se relacionan con la aprobación del Decreto Ejecutivo el cual autorizaba la práctica de la fecundación in vitro para parejas conyugales y regulaba su ejecución. La FIV fue practicada en Costa Rica entre 1995 y 2000.

El 7 de abril de 1995 se presentó una acción de inconstitucionalidad contra dicho Decreto, utilizando diversos alegatos sobre violación del derecho a la vida. El 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema anuló por inconstitucional el Decreto Ejecutivo. Nueve parejas presentaron una petición a la CIDH debido a esta situación. En todas las personas se evidenció: i) las causas de infertilidad de cada pareja; ii) los tratamientos a los cuales recurrieron para combatir dicha condición; iii) las razones por las cuales acudieron a la FIV; iv) los casos en que se interrumpió el tratamiento para realizar la FIV debido a la sentencia de la Sala Cuarta; y v) los casos en que las parejas debieron viajar al exterior para realizarse dicho procedimiento.

La Corte observa que lo primero que procede determinar en relación con esta excepción es el tipo de alegatos que presentó el Estado antes de la emisión del informe de admisibilidad, es decir, en el momento procesal oportuno para plantear esta excepción. Al respecto, el Estado sólo presentó un escrito en relación con este tema, el 23 de enero de 2004, en el que señaló que una de las víctimas "podría haber acudido en amparo". El escrito donde el Estado analizó la posible idoneidad de la jurisdicción contencioso administrativa para resolver el presente caso fue presentado en 2008, cuatro años después de emitido el informe de admisibilidad. En consecuencia, la Corte considera que los argumentos planteados en relación con la necesidad de agotar los procedimientos contenciosos administrativos o demandar la omisión en la regulación del procedimiento de la FIV según los parámetros establecidos por la Sala Constitucional, resultan extemporáneos y el análisis se concentrará en los alegatos en torno al recurso de amparo.

El Tribunal considera que interponer un recurso de amparo no era idóneo para remediar la situación de las presuntas víctimas, dado que el más alto tribunal en la jurisdicción constitucional había emitido su decisión final respecto a los problemas jurídicos centrales que deben resolverse en el presente caso en relación con los alcances de la protección de la vida prenatal. Como la Sala Constitucional es la que conoce todos los recursos de amparo que se interponen en Costa Rica, esa misma sería la que hubiera tenido que valorar el eventual recurso de amparo que interpusieran las presuntas víctimas. Asimismo, las presuntas víctimas pretendían recibir el tratamiento médico de la FIV en el marco de la regulación prevista en el Decreto Ejecutivo. Ante la declaración de inconstitucionalidad del decreto en su conjunto, la posibilidad de acceder a la FIV bajo las condiciones establecidas por la Sala Constitucional es sustancialmente diferente a los intereses y pretensiones de las presuntas víctimas. Por ende, en las circunstancias específicas del presente caso, la Corte considera irrazonable exigir a las presuntas víctimas que tuvieran que seguir agotando recursos de amparo si la más alta instancia judicial en materia constitucional se había pronunciado sobre los aspectos específicos que controvierten las presuntas víctimas. Así las cosas, la función de dicho recurso en el ordenamiento jurídico interno no era idónea para proteger la situación jurídica infringida y, en consecuencia, no podía ser considerado como un recurso interno que debió ser agotado.

D.M.A. s/ Declaración de incapacidad.

En el caso “D.M.A. s/ declaración de incapacidad”, la Corte Suprema, con el voto de los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda, garantizó que se respete la voluntad de una persona para que se suspendan las medidas que desde hace más de 20 años prolongan artificialmente su vida.

La Corte Suprema, al confirmar la decisión del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, debió expedirse respecto de la situación del paciente M.A.D. que, como consecuencia de un accidente automovilístico, se encuentra postrado desde el año 1995, con una grave secuela con desconexión entre ambos cerebros, destrucción del lóbulo frontal y severas lesiones en los lóbulos temporales y occipitales. Desde hace más de 20 años no habla, no muestra respuestas gestuales o verbales, no vocaliza ni gesticula ante estímulos verbales y tampoco responde ante estímulos visuales. Carece de conciencia del medio que lo rodea, de capacidad de elaborar una comunicación, comprensión o expresión a través de lenguaje alguno y no presenta evidencia de actividad cognitiva residual. Dado su estado, necesita atención permanente para satisfacer sus necesidades básicas y es alimentado por una sonda conectada a su intestino delgado.

Debido a la trascendencia de la decisión que debía adoptarse y para obtener una mayor certeza científica, la Corte Suprema ordenó al Cuerpo Médico Forense y al Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro la realización de nuevos estudios médicos al paciente para complementar y actualizar los que ya se habían realizado en la causa. Estos estudios confirmaron el carácter irreversible e incurable de su situación, sin aportar elementos científicos que permitan suponer que tenga posibilidades de recuperarse de su actual estado. Con base en estos informes, las partes y la Defensora General de la Nación, en su carácter de representante del Ministerio Pupilar ante esta instancia, se expidieron los días 6 y 7 de abril y 15 de junio del corriente año.

La particularidad que presenta este caso es que el paciente no había brindado ninguna instrucción formalizada por escrito respecto a qué conducta médica debía adoptarse en una situación como la que se encuentra en la actualidad. En este sentido, no puede perderse de vista que al momento del accidente no se había dictado aún la Ley de Derechos del Paciente (26.529) que autoriza a las personas a disponer mediante instrumento público sobre su salud dando directivas anticipadas. Tampoco puede ignorarse que en esa fecha esa práctica no era habitual y no se hallaba difundida socialmente la posibilidad de hacerlo como ocurre en la actualidad. Sin embargo, él le había manifestado a sus hermanas que, en la eventualidad de hallarse en el futuro en esta clase de estado irreversible, no era su deseo que se prolongara artificialmente su vida. En consecuencia, basándose en esta manifestación de voluntad de M.A.D., sus hermanas solicitaron la suspensión de las medidas de soporte vital que se le vienen suministrando desde hace dos décadas.

En el fallo, la Corte Suprema consideró que la Ley de Derechos del Paciente contempla la situación de quienes, como M.A.D., se encuentran imposibilitados de expresar su consentimiento informado y autoriza a sus familiares a dar testimonio de la voluntad del paciente respecto de los tratamientos médicos que éste quiere o no recibir. En razón de ello, resolvió que debía admitirse la petición planteada en la causa a fin de garantizar la autodeterminación de M.A.D.

Al adoptar esta decisión, la Corte aclaró que no se estaba en presencia de un caso de eutanasia. Luego, efectuó consideraciones relevantes tanto sobre los derechos de los pacientes, en especial de los más vulnerables, como también enfatizó la importancia de respetar exclusivamente la voluntad del paciente, por fuera de otra consideración, en lo que hace al final de su vida. Por último, remarcó que, como regla, deben evitarse judicializaciones innecesarias de decisiones relativas al cese de prácticas médicas.

En primer lugar, sobre los derechos de los pacientes, el Tribunal señaló:

a) Que la solicitud de cese de soporte vital no importa una práctica eutanásica vedada por la ley sino que constituye una abstención terapéutica que si se encuentra permitida.

b) Que la ley autoriza a solicitar el cese de la hidratación y alimentación artificial en tanto constituyen por sí mismos una forma de tratamiento médico, tal como lo han reconocido los Comités de Bioética que dictaminaron en la causa, los debates parlamentarios de la Ley de Derechos del Paciente, la reciente decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Lambert vs. Francia” y la jurisprudencia de los tribunales de máxima instancia de Estados Unidos, Italia, Francia, del Reino Unido y de la India.

c) Que es indiscutible que M.A.D. es una persona en sentido pleno, que sus derechos fundamentales deben ser protegidos sin discriminación alguna y que, por ello, goza del derecho a la plena autodeterminación de decidir tanto recibir las necesarias prestaciones de salud como también cesar su tratamiento médico.

En segundo lugar, al fundamentar que la única voluntad que debe tenerse en cuenta es la del paciente, la Corte sostuvo:

a) Que, a ningún poder del Estado, institución o persona distinta a M.A.D. le corresponde decidir si su vida, tal como hoy transcurre, merece ser vivida.

b) Que la solución adoptada respecto de la solicitud formulada por las hermanas de M.A.D. de ninguna manera avala o permite establecer una discriminación entre vidas dignas e indignas de ser vividas ni tampoco admite que, con base en la severidad de una patología, se restrinja el derecho a la vida o se consienta idea alguna, o consideración económica, que implique cercenar el derecho a acceder a las prestaciones médicas o sociales destinadas a garantizar su calidad de vida.

c) Que por tratarse la vida y la salud de derechos personalísimos, el único que puede decidir respecto del cese del soporte vital es el paciente, ya que de ningún modo puede considerarse que el legislador haya transferido a sus familiares un poder incondicionado para disponer de su suerte cuando se encuentra en un estado total y permanente de inconsciencia. Es decir que, en este supuesto, sus familiares sólo pueden testimoniar, bajo declaración jurada, la voluntad del paciente. Por lo que no deciden ni “en el lugar” del paciente ni “por” el paciente ni “con” el paciente sino comunicando cual es la voluntad de este.

d) Que en el presente caso, las hermanas de M.A.D. cumplieron con este requisito porque solicitaron el cese de medidas de soporte vital manifestando con carácter de declaración jurada que esta petición responde a la voluntad de su hermano, sin que se haya alegado ni aportado elemento alguno a lo largo de todo el proceso que permita albergar dudas acerca de que ésta es la voluntad de M.A.D.

En tercer lugar, y en lo que hace a la implementación de la solicitud efectuada, la Corte remarcó la importancia de que, al hacerse efectiva la voluntad de M.A.D. y proceder al retiro de las medidas de soporte vital, se adopten, tal como lo prevé la ley, todos los recaudos necesarios para el adecuado control y alivio de un eventual sufrimiento del paciente.

Finalmente, a fin de evitar judicializaciones innecesarias, el Tribunal formuló precisiones acerca de cómo deberán tratarse, en el futuro, situaciones en las que se pretenda hacer efectivo el derecho a la autodeterminación en materia de tratamientos médicos.

Para ello, subrayó que el legislador no ha exigido que el ejercicio del derecho a aceptar o rechazar las prácticas médicas quede supeditado a una autorización judicial previa y, por tal razón, no debe exigírsela para convalidar las decisiones tomadas por los pacientes respecto de la continuidad de los tratamientos médicos, en la medida en que estas se ajusten a los requisitos establecidos en la ley que regula esta temática, no existan controversias respecto de cuál es la voluntad del paciente y se satisfagan las garantías y resguardos previstos en las leyes que protegen a los menores de edad y a las personas con discapacidades físicas o psíquicas.

Simón.

En el caso "Simón" la Corte declaró inconstitucionales las leyes de obediencia debida y punto final, cambiando el criterio establecido en el fallo "Camps" del año 1987 que había establecido su constitucionalidad.
Como consecuencia de esta decisión, ya no existen obstáculos legales para que tengan lugar los juicios contra los responsables a las violaciones a los derechos humanos cometidas durante la última dictadura militar.

HECHOS :

Una persona formuló una querella por el secuestro de su hijo, su nuera y su nieta durante la dictadura militar, argumentando que un militar retirado y su esposa tenían en su poder a la menor.
A raíz de ello, se decretó el procesamiento con prisión preventiva del militar retirado por crímenes contra la humanidad.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó el auto de procesamiento y la decisión del juez que había declarado inválidos e inconstitucionales algunos artículos de la las leyes de obediencia debida y punto final.
Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario, que fue denegado y motivó la presentación de un recurso de queja.

DECISIÓN DE LA CORTE :

La Corte consideró que las leyes de obediencia debida y punto final se oponen a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos porque, en la medida en que obstaculizan el esclarecimiento y la efectiva sanción de actos contrarios a los derechos reconocidos en dichos tratados internacionales, impiden el cumplimiento del deber de garantía a que se ha comprometido el Estado argentino.
Por eso, afirmó que las leyes eran inconstitucionales, en tanto los referidos tratados gozan de jerarquía constitucional ( art 75, inc 22 CN ).
Asimismo, declaró la validez de la ley por la cual el Poder Legislativo había declarado insanablemente nulas las leyes de obediencia debida y punto final, porque su sentido había sido, justamente, el de intentar dar cumplimiento a los tratados constitucionales en materia de derechos humanos por medio de la eliminación de todo aquello que pudiera aparecer como un obstáculo para que la justicia argentina investigue debidamente los hechos alcanzados por dichas leyes.
Finalmente, resolvió declarar de ningún efecto las leyes de obediencia debida y punto final y cualquier acto fundado en ellas que se oponga al juzgamiento y eventual condena de los responsables u obstaculice las investigaciones llevadas a cabo por crímenes de lesa humanidad. Voto de los jueces Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay. El Dr. Fayt votó en disidencia. El magistrado Belluscio se excusó y no votó.
El Dr. Fayt consideró que no existía ningún argumento basado en el derecho internacional que justificara que la Corte cambiara el criterio establecido en el fallo “Camps” y resolviera ahora en contra de la constitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final. Afirmó que la aplicación retroactiva de la " Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad " y la de la " Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas " resultaban inaplicables en el derecho argentino porque el art 27 CN establece que los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución, en este caso, la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal que establece el principio de legalidad.

Velásquez Rodríguez vs. Honduras.

Los hechos del caso se producen durante los años de 1981 a 1984, cuando entre 100 y 150 personas desaparecieron sin que de muchas de ellas se haya vuelto a tener alguna noticia. Tales desapariciones tenían un patrón muy similar, que se iniciaba mediante el secuestro violento de las víctimas, muchas veces a la luz del día y en lugares poblados, por parte de hombres armados, vestidos de civil y disfrazados, en vehículos sin identificación oficial y con cristales polarizados, sin placas o con placas falsas. Al respecto, la población consideraba como un hecho público y notorio que los secuestros se perpetraban por agentes militares, o por policías o por personal bajo su dirección.
Manfredo Velásquez era un estudiante de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras. Desapareció el 12 de septiembre de 1981 en un estacionamiento de vehículos en el centro de Tegucigalpa, secuestrado por varios hombres fuertemente armados, vestidos de civil, que utilizaron un vehículo Ford de color blanco y sin placas. El secuestro fue llevado a cabo por personas vinculadas con las Fuerzas Armadas o bajo su dirección.
Se interpusieron tres recursos de exhibición personal y dos denuncias penales. No obstante, los tribunales de justicia no efectuaron las investigaciones necesarias para encontrar a Manfredo Velásquez o sancionar a los responsables.

Sentencia de fondo:
La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema según su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente válido en la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser ésta "coadyuvante o complementaria" de la interna (Convención Americana, Preámbulo).
El artículo 46.1. a) de la Convención remite "a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos". Esos principios no se refieren sólo a la existencia formal de tales recursos, sino también a que éstos sean adecuados y efectivos, como resulta de las excepciones contempladas en el artículo 46.2.
Que sean adecuados significa que la función de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida. En todos los ordenamientos internos existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las circunstancias. Si, en un caso específico, el recurso no es adecuado, es obvio que no hay que agotarlo. Así lo indica el principio de que la norma está encaminada a producir un efecto y no puede interpretarse en el sentido de que no produzca ninguno o su resultado sea manifiestamente absurdo o irrazonable.

Un recurso debe ser eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el que fue concebido.

El mero hecho de que un recurso interno no produzca un resultado favorable al reclamante no demuestra, por sí solo, la inexistencia o el agotamiento de todos los recursos internos eficaces, pues podría ocurrir, por ejemplo, que el reclamante no hubiera acudido oportunamente al procedimiento apropiado.
El asunto toma otro cariz, sin embargo, cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar al examen de la validez de los mismos, o por razones fútiles, o si se comprueba la existencia de una práctica o política ordenada o tolerada por el poder público, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilización de los recursos internos que, normalmente, estarían al alcance de los demás. En tales casos el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad que carece de sentido. Las excepciones del art. 46.2 serían plenamente aplicables en estas situaciones y eximirían de la necesidad de agotar recursos internos que, en la práctica, no pueden alcanzar su objeto.

En efecto, de los testimonios y de las demás pruebas aportadas y no desvirtuadas, se concluye que, si bien existían en Honduras, durante la época de que aquí se habla, recursos legales que hubieran eventualmente permitido hallar a una persona detenida por las autoridades, tales recursos eran ineficaces, tanto porque la detención era clandestina como porque, en la práctica, tropezaban con formalismos que los hacían inaplicables o porque las autoridades contra las cuales se dictaban llanamente los ignoraban o porque abogados y jueces ejecutores eran amenazados e intimidados por aquéllas.

Al margen de si existía o no en Honduras entre 1981 y 1984, una política gubernamental que practicaba o toleraba la desaparición de determinadas personas, aunque se intentaron recursos de exhibición personal y acciones penales, resultaron ineficaces o meramente formales. Las pruebas aportadas no fueron desvirtuadas y son suficientes para rechazar la excepción preliminar del Gobierno sobre inadmisibilidad de la demanda por el no agotamiento de los recursos internos.

El fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral.

Si bien no existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad.

La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar. El secuestro de la persona es un caso de privación arbitraria de libertad que conculca, además, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto, que infringe el artículo 7 de la Convención que reconoce el derecho a la libertad personal.

Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, lo que constituye, por su lado, la violación de las disposiciones del artículo 5 de la Convención que reconocen el derecho a la integridad personal (…). Por lo demás, las investigaciones que se han verificado donde ha existido la práctica de desapariciones y los testimonios de las víctimas que han recuperado su libertad demuestran que ella incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho de la integridad física reconocido en el mismo artículo 5 de la Convención.

La práctica de desapariciones ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4 de la Convención.

El art. 1.1 contiene la obligación contraída por los Estados Partes en relación con cada uno de los derechos protegidos, de tal manera que toda pretensión de que se ha lesionado alguno de esos derechos, implica necesariamente la de que se ha infringido también el artículo 1.1 de la Convención.

El art. 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención.

La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado artículo, es la de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado.

La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.

La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

Conforme al artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artículo.

Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de DDII que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno.

El mencionado principio se adecúa perfectamente a la naturaleza de la Convención, que se viola en toda situación en la cual el poder público sea utilizado para lesionar los derechos humanos en ella reconocidos. Si se considerara que no compromete al Estado quien se prevale del poder público para violar tales derechos a través de actos que desbordan su competencia o que son ilegales, se tornaría ilusorio el sistema de protección previsto en la Convención.

Es claro que en principio es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención.

Las infracciones a la Convención no pueden ser juzgadas aplicando reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza sicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de sus autores. A los efectos del análisis, es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención.

El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación.

El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales. No es posible hacer una enumeración detallada de esas medidas, que varían según el derecho de que se trate y según las condiciones propias de cada Estado Parte. Es claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado. Pero sí es obvio, en cambio, que el sometimiento de detenidos a cuerpos represivos oficiales que impunemente practiquen la tortura y el asesinato representa, por sí mismo, una infracción al deber de prevención de violaciones a los derechos a la integridad física y a la vida, aun en el supuesto de que una persona dada no haya sufrido torturas o no haya sido ultimada, o si esos hechos no pueden demostrarse en el caso concreto.

El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convención.

En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado.

De los autos se evidencia que hubo una completa inhibición de los mecanismos teóricamente adecuados del Estado hondureño para atender a la investigación de la desaparición de Manfredo Velásquez, así como al cumplimiento de deberes como la reparación de los daños causados y la sanción a los responsables, contenidos en el art. 1.1 de la Convención.

Ha quedado comprobada, como ya lo ha verificado la Corte anteriormente, la abstención del poder Judicial para atender los recursos introducidos ante diversos tribunales en el presente caso. Ningún recurso de exhibición personal fue tramitado. Ningún juez tuvo acceso a los lugares donde eventualmente pudiera haber estado detenido Manfredo Velásquez. La investigación criminal que se abrió concluyó en un sobreseimiento.

Tampoco los órganos del Poder Ejecutivo cumplieron una investigación seria para establecer la suerte de Manfredo Velásquez. Ninguna averiguación fue abierta para conocer denuncias públicas sobre la práctica de desapariciones y sobre el hecho de que Manfredo Velásquez habría sido víctima de esa práctica.

El deber de investigar hechos de este género subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso en el supuesto de que circunstancias legítimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance.

La Corte tiene la convicción, y así lo ha dado por probado, de que la desaparición de Manfredo Velásquez fue consumada por agentes que actuaron bajo la cobertura de una función pública. Pero lo que está plenamente comprobado representa un incumplimiento imputable a Honduras de los deberes contraídos en virtud del art. 1.1 de la Convención, según el cual estaba obligado a garantizar a Manfredo Velásquez el pleno y libre ejercicio de sus derechos humanos.

De todo lo anterior se concluye que de los hechos comprobados en este juicio resulta que el Estado de Honduras es responsable de la desaparición involuntaria de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez. En consecuencia, son imputables a Honduras violaciones a los artículos 7, 5 y 4 de la Convención.

Manfredo Velásquez fue víctima de una detención arbitraria, que lo privó de su libertad física sin fundamento en causas legales y sin ser llevado ante un juez o tribunal competente que conociera de su detención. Todo ello infringe el derecho a la libertad personal reconocido en el artículo 7 de la Convención y constituye una violación de los deberes de respetarlo y garantizarlo.

La desaparición de Manfredo Velásquez es violatoria del derecho a la integridad personal reconocido en el artículo 5 de la Convención. En primer lugar porque el solo hecho del aislamiento prolongado y de la incomunicación coactiva, representa un tratamiento cruel e inhumano que lesiona la integridad psíquica y moral de la persona y el derecho de todo detenido a un trato respetuoso de su dignidad, en contradicción con los párrafos 1 y 2 del citado artículo. En segundo lugar porque, aun cuando no ha sido demostrado de modo directo que Manfredo Velásquez fue torturado físicamente, la mera circunstancia de que su secuestro y cautiverio hayan quedado a cargo de autoridades que comprobadamente sometían a los detenidos a vejámenes, crueldades y torturas representa la inobservancia, por parte de Honduras, del deber que le impone el artículo 1.1, en relación con los párrafos 1 y 2 del artículo 5 de la Convención. En efecto, la garantía de la integridad física de toda persona y de que todo aquél que sea privado de su libertad sea tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, implica la prevención razonable de situaciones virtualmente lesivas de los derechos protegidos.

El razonamiento anterior es aplicable respecto del derecho a la vida consagrado en el artículo 4 de la Convención. El contexto en que se produjo la desaparición y la circunstancia de que siete años después continúe ignorándose qué ha sido de él, son de por sí suficientes para concluir razonablemente que Manfredo Velásquez fue privado de su vida. Sin embargo, incluso manteniendo un mínimo margen de duda, debe tenerse presente que su suerte fue librada a manos de autoridades cuya práctica sistemática comprendía la ejecución sin fórmula de juicio de los detenidos y el ocultamiento del cadáver para asegurar su impunidad. Ese hecho, unido a la falta de investigación de lo ocurrido, representa una infracción de un deber jurídico, a cargo de Honduras, establecido en el artículo 1.1 de la Convención en relación al artículo 4.1 de la misma, como es el de garantizar a toda persona sujeta a su jurisdicción la inviolabilidad de la vida y el derecho a no ser privado de ella arbitrariamente, lo cual implica la prevención razonable de situaciones que puedan redundar en la supresión de ese derecho.

La Corte fija en 750.000 lempiras la indemnización que el Estado de Honduras debe pagar a los familiares de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez; decide que la cantidad correspondiente al cónyuge de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez será de 187.500 lempiras; que la cantidad correspondiente a los hijos de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez será de 565.500 lempiras. Con la suma atribuida a los hijos se constituirá un fideicomiso en el Banco Central de Honduras, en las condiciones más favorables según la práctica bancaria hondureña (los hijos recibirán mensualmente los beneficios de este fideicomiso y al cumplir los veinticinco años de edad percibirán la parte alícuota que les corresponda). Además, la CIDH supervisara el cumplimiento del pago de la indemnización y después de su cancelación será archivado el expediente.

Además la Corte, declara que Honduras ha violado en perjuicio de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez los deberes de respeto y de garantía del derecho a la libertad personal reconocido en el art. 7 de la Convención, en conexión con el artículo 1.1 de la misma; así como el deber de garantía del derecho a la vida reconocido en el art. 4 de la Convención, en conexión con el artículo 1.1 de la misma.

Barrios Altos vs. Perú.

El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la muerte y lesiones de un grupo de personas por parte de agentes militares, así como la falta de investigación y sanción de los responsables de los hechos.

Los hechos del presente caso ocurrieron el 3 de noviembre de 1991. Seis individuos del grupo Colina, compuesto por miembros del Ejército, irrumpieron en un inmueble ubicado en el vecindario conocido como Barrios Altos de la ciudad de Lima. Al producirse la irrupción, se estaba celebrando una “pollada”, es decir, una fiesta para recaudar fondos con el objeto de hacer reparaciones en el edificio.

Los atacantes llegaron al sitio en dos vehículos y obligaron a las víctimas a arrojarse al suelo. Seguidamente empezaron a dispararles por un período aproximado de dos minutos. 15 personas fallecieron y 4 quedaron gravemente heridas. El Congreso peruano promulgó una ley de amnistía, la cual exoneraba de responsabilidad a los militares, policías, y también a civiles, que hubieran cometido, entre 1980 y 1995, violaciones a los derechos humanos o participado en esas violaciones. No se realizaron mayores investigaciones ni se sancionaron a los responsables.

La Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Además, se considera que las leyes de amnistía adoptadas por el Perú impidieron que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presente caso fueran oídas por un juez.

Finalmente la Corte decide admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional por parte del estado; y declarar que este violo el derecho a la vida (art. 4 CIDH), el derecho a la integridad personal (art. 5 CIDH), el derecho a las garantías y a la protección judicial (arts. 8 y 25).

Masacres de El Mazote vs. El Salvador.

El 25 de octubre de 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió una Sentencia, mediante la cual declaró responsable internacionalmente a la República de El Salvador por las violaciones de derechos humanos perpetradas por la Fuerza Armada salvadoreña en las masacres cometidas del 11 al 13 de diciembre de 1981 en el caserío el Mozote y zonas cercanas. También, la Corte determinó que la aprobación por parte de la Asamblea Legislativa de El Salvador de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz y su posterior aplicación se refleja en una grave afectación de la obligación internacional del Estado de investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos referidas a las masacres de El Mozote y lugares aledaños. En el trámite del caso ante la Corte Interamericana, el Estado de El Salvador realizó un reconocimiento, que se tradujo en la aceptación total de los hechos contenidos en el informe de fondo de la Comisión Interamericana y determinados hechos incluidos en el escrito de solicitudes y argumentos de los representantes de las víctimas, el cual fue valorado positivamente por el Tribunal. Además, la Corte resaltó el compromiso manifestado por el Estado relativo a impulsar las medidas de reparación en diálogo con los representantes que establezca la Corte.

Salvador reconoció que, entre el 11 y el 13 de diciembre de 1981, la Fuerza Armada del país realizó una serie consecutiva de ejecuciones masivas, colectivas e indiscriminadas de personas indefensas, dirigidas contra la población civil. Esto en el marco de una operación de contrainsurgencia que formaba parte de una política de “tierra arrasada” planificada y ejecutada por el Estado. En efecto, los hechos demuestran que la Fuerza Armada ejecutó a todas las personas que encontraba a su paso: adultos mayores, hombres, mujeres, niñas y niños, mató a los animales, destruyó y quemó cultivos, viviendas, y devastó “de una manera especial lo comunitario”.

La Corte Interamericana determinó que correspondía al Estado la protección de la población civil en el conflicto armado y especialmente de los niños y niñas, quienes se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad y riesgo de ver afectados sus derechos.

Además concluyó que el Estado de El Salvador es responsable por las ejecuciones perpetradas por la Fuerza Armada salvadoreña en las masacres cometidas del 11 al 13 de diciembre de 1981, en violación del artículo 4 (Derecho a la Vida) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de dicho instrumento.

Además, dado que los hechos que precedieron a la ejecución de las personas implicaron para ellos un sufrimiento físico, psicológico y moral, la Corte determinó que el Estado es responsable de la violación de su derecho a la integridad personal reconocido en el artículo 5.1 (Derecho a la Integridad Personal) de la Convención Americana, los cuales a su vez constituyeron tratos crueles, inhumanos y degradantes, contrarios al artículo 5.2 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de las víctimas ejecutadas. Asimismo, en razón de que efectivos militares procedieron a despojar a las víctimas de sus pertenencias, quemar las viviendas, destruir y quemar los cultivos, y matar a los animales, de modo tal que el operativo de la Fuerza Armada consistió en una sucesión de hechos que simultáneamente afectó una serie de derechos, incluyendo el derecho a la propiedad privada, la Corte concluyó que el Estado violó el artículo 21.1 y 21.2 (Derecho a la Propiedad Privada) de la Convención 3 Americana, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio de las víctimas ejecutadas. Por último, dado que dentro de las víctimas ejecutadas se comprobó que se encontraban niños y niñas, la Corte concluyó que las violaciones a su respecto ocurren también en relación con el artículo 19 (Derechos del Niño) de la Convención.

En base a la aceptación de hechos realizada por el Estado, el Tribunal estimó razonable otorgar valor en el presente caso a la serie de indicios que surgen del expediente, los cuales permiten inferir la veracidad de la perpetración de violaciones sexuales por parte de militares en contra de mujeres en el caserío El Mozote. En razón de ello, la Corte consideró que las violaciones sexuales a las cuales fueron sometidas las mujeres en el caserío El Mozote estando bajo el control de efectivos militares, constituyeron una violación del artículo 5.2 (Prohibición de la Tortura y de otros tratos crueles, inhumanos y degradantes) de la Convención Americana, así como del artículo 11.2 (Derecho a la Vida Privada) de la misma, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, aunque no contó con prueba suficiente que permita establecer la individualización de las personas en perjuicio de quienes se habría concretado esta vulneración, todo lo cual consideró que corresponde a los tribunales internos investigar.

Gelman vs. Uruguay.

El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la desaparición forzada de María Claudia García Iruretagoyena de Gelman, así como de la supresión y sustitución de identidad de María Macarena Gelman García.

Los hechos del presente caso se iniciaron el 27 de junio de 1973 cuando se llevó a cabo un golpe de Estado, el cual se prolongó hasta el 28 de febrero de 1985. En esos años se implementaron formas de represión a las organizaciones políticas de izquierda. En noviembre de 1975, se formalizó la “Operación Cóndor”, lo que facilitó la creación de estructuras militares paralelas, que actuaban de forma secreta y con gran autonomía. Esa operación fue adoptada como una política de Estado de las “cúpulas de los gobiernos de hecho”, y estaba dirigida, en ese entonces, por cuerpos castrenses principalmente de Chile, Argentina, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Brasil.

María Claudia García Iruretagoyena Casinelli, embarazada y de 19 años de edad, fue detenida el 24 de agosto de 1976 junto con su esposo, Marcelo Ariel Gelman Schubaroff, en su residencia de Buenos Aires, por comandos militares uruguayos y argentinos siendo Nora Eva Gelman liberada cuatro días después junto a Luis Eduardo Pereda. María Claudia García y Marcelo Gelman fueron llevados a un centro de detención clandestino, donde permanecieron juntos algunos días y posteriormente fueron separados.

Marcelo Gelman fue torturado en dicho centro de detención clandestino y fue ejecutado en 1976. En 1989 sus restos de Marcelo Gelman fueron descubiertos. María Claudia García fue trasladada a Montevideo de forma clandestina por autoridades uruguayas, donde dio a luz a una niña. A finales de diciembre de 1976, a María Claudia García le fue sustraída su hija recién nacida. Hasta el momento no se conoce sobre su paradero o el de sus restos.

El 14 de enero de 1977 la hija de María Claudia de Gelman habría sido colocada en un canasto y dejada en la puerta de la casa de la familia del policía uruguayo Ángel Tauriño. Él y su esposa, quienes no tenían hijos, recogieron el canasto y se quedaron con la niña, registrándola como hija propia aproximadamente un año y medio más tarde. El 31 de marzo de 2000, a la edad de 23 años, María Macarena Tauriño tuvo por primera vez contacto con su abuelo paterno, Juan Gelman. Como consecuencia de lo anterior, María Macarena Tauriño se sometió, el mismo año, a una prueba de ADN a los efectos de determinar el eventual parentesco con la familia Gelman, la que resultó en una identificación positiva en un 99,998%.

Los hechos señalados nunca pudieron ser investigados ni sancionados por Uruguay puesto que el 22 de diciembre de 1986 el Parlamento uruguayo aprobó la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado. Esta ley fue una amnistía en relación con los delitos cometidos en el periodo del régimen militar.

La CIDH sometió este caso con el fin de que la Corte IDH decida si hubo violación, por parte del Estado involucrado, de los artículos 8.1 y 25 en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en relación con los artículos Ib., III, IV y V de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, así como los artículos 1, 6, 8 y 11 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, en perjuicio de Juan Gelman, María Claudia García de Gelman, María Macarena Gelman y sus familiares; (ii) los artículos 3, 4, 5, 7 y 1.1 de la Convención Americana, en relación con los artículos Ib., III, IV y V de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y con los artículos 6 y 8 de la Convención Interamericana contra la Tortura, en perjuicio de María Claudia García; (iii) el artículo 5.1 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, respecto de Juan Gelman, María Macarena Gelman y sus familiares; (iv) los artículos 3, 11, 18, 19 y 20 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, respecto de María Macarena Gelman derechos; y (v) los artículos 17 de la Convención y XII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, respecto de Juan Gelman, María Macarena Gelman y sus familiares.

Muiña.

El fallo “Muiña” dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha suscitado un amplio debate, no sólo jurídico, sino también social. La sentencia trata un problema de gran importancia en la Argentina: los juicios y condenas a los represores y partícipes en torturas, secuestros y asesinatos – entre otros delitos - producidos durante la última dictadura militar.

La Corte debía decidir si a Luis Muiña le correspondía el beneficio del cómputo de dos días por cada uno cumplido en prisión preventiva, teniendo en cuenta que: a) La ley que establecía este beneficio se promulgó en el año 1994 y se derogó en el año 2001; b) Muiña estuvo en prisión preventiva luego de derogarse dicha ley; y c) los delitos que cometió se realizaron durante la última Dictadura Militar y su condena se produjo en el año 2011. Es decir, debía decidir si a Muiña le era aplicable el beneficio de la llamada benignidad intermedia.

Un resumen de su historia judicial se podría plantear de la siguiente manera: en el año 2011 es condenado a trece años de prisión por la comisión de crímenes de lesa humanidad. Asimismo, la sentencia supeditó el cómputo de la prisión preventiva y el vencimiento de la pena impuesta, al momento en que quedara firme. Esto último sucedió cuando la Cámara Federal del Casación Penal confirmó la condena.

Ahora bien, llegado el momento de practicar el cómputo de detención y pena, el tribunal lo realizó conforme el art. 7 de la ley 24.390, basándose en el art. 2 del Código Penal. Dicha decisión fue atacada por la fiscalía y el tribunal de alzada ordenó revocar el cómputo efectuado, por entender que lo establecido por el art. 2 CP no resultaba de aplicación al caso en virtud de que el derecho al tratamiento más benigno que consagra tiene como fundamento la valoración social. Como dicha valoración con respecto a los crímenes de lesa humanidad no se modificó con la sanción de la Ley 24.390, ésta no resulta aplicable al caso. Ésta decisión fue recurrida ante la Corte Suprema, quien ordenó la aplicación del cómputo del “2 por 1”.

Más allá de los diferentes análisis que se podrían realizar en torno al fallo, en este trabajo nos enfocaremos en la dimensión interpretativa. En particular nos interesa realizar un análisis en torno a la argumentación realizada por los ministros de la Corte Suprema.

La competencia de la Corte Suprema– en materia recursiva -es limitada a cuestiones de índole federal, es decir a decisiones que sean contrarias a la jerarquía normativa establecida por la misma Constitución Nacional. Esta situación convierte a la Corte en el último intérprete de la constitución y por lo tanto, sus decisiones generalmente se limitan a decidir sobre criterios interpretativos. Es por ello que en la sentencia no se cuestionan los hechos objetos del recurso, sino que la argumentación se desarrolla sobre cómo debe interpretarse el art. 2 del Código Penal.

Argumentos de la postura mayoritaria .

El voto mayoritario sustentó su postura - básicamente - en una interpretación literal de la ley. Como el texto del art. 2 del Código Penal no establece que los delitos de lesa humanidad sean excepciones al mismo, concluye que es plenamente aplicable a Muiña. Los argumentos podrían resumirse de la siguiente manera:

1. Los arts. 2 y 3 del Código Penal son claros al permitir la aplicación de la Ley N° 24.390.

2. La legislación correspondiente a la prisión preventiva, ostenta carácter material (en oposición al carácter procesal o adjetivo) y por lo tanto es aplicable el principio de la ley penal más benigna (causa "Arce", Fallos: 331:472).

3. La interpretación literal debe primar sobre cualquier otra, ya que la primera fuente de interpretación de una ley, es su letra (Fallos: 315:1256; 318:950 y 324: 2780).

4. Si el legislador hubiera querido tratar de manera diferente a los procesados – o condenados – por delitos de lesa humanidad, lo hubiera estipulado expresamente, y no utilizando el adverbio siempre, tal como lo hace.

5. El carácter permanente de los delitos por los que se condena a Muiña, en nada obsta a ésta interpretación, ya que el momento en que se comenzó a desplegar la conducta típica hasta que cesó de hacerlo, no inhibe la posibilidad de que se hubiera dictado una ley penal más benigna. Más aún, si el legislador no previó la excepción a los delitos de lesa humanidad, no corresponde al poder judicial hacerlo.

6. Si llegase a existir dudas sobre la aplicación del art. 2 CP al caso discutido, se debe resolver “en favor del imputado debido a que en el proceso interpretativo en materia penal debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos” (considerando 11).

7. Las leyes penales intermedias (aquellas promulgadas después de la comisión del delito y derogadas antes de dictarse condena) se aplican retroactivamente cuando son más benignas que las leyes anteriores, y son ultra activa siempre que sean más benignas que las leyes posteriores.

Argumentos de la postura minoritar ia.

La postura minoritaria realiza una interpretación de tipo correctora restrictiva, al intentar limitar el alcance dado por el art. 2 del Código Penal, y excluir de su aplicación a los delitos de lesa humanidad y los delitos permanentes. Entre otros, los argumentos serían:

1. Una interpretación literal de la ley es insuficiente para resolver la aplicación de una ley derogada a un tema de relevancia institucional. Se deben tener en cuenta el sistema jurídico argentino en su totalidad, respetando su consistencia, plenitud e independencia.

2. El caso ronda sobre una condena por delitos de lesa humanidad y como tal no es susceptible de amnistía, indulto, ni prescripción, por otro lado, su persecución forma parte de los objetivos de la legislación internacional. De esta manera, la ejecución de la pena forma parte del concepto normativo de dichos delitos, situación que imposibilita la interpretación legal en contrario.

3. La valoración social de los delitos de lesa humanidad no se ha modificado y permanece inalterable en todo el poder judicial, a tal punto que se ha convertido en una política de Estado ratificada por los tres poderes en diversas épocas.

4. Si bien nuestro sistema establece la retroactividad de la norma más benigna, lo hace con miras a un criterio legislativo de mayor lenidad con respecto a la conducta en cuestión, situación que no se ve verificado en los delitos de lesa humanidad.

5. La Ley N° 24.390, ostenta carácter material y por lo tanto sólo se aplica al momento de su vigencia.

6. El carácter permanente del delito implica que, si durante el lapso de consumación del delito rigieron dos leyes, se está ante un caso de coexistencia de leyes, y no de sucesión de leyes (que recoge el art. 2 CP). Por lo tanto, se debe aplicar una sola ley y es la vigente en el último tramo de la conducta punible.

El problema de la interpretación en la argumentación judicial .

Hecha la descripción del caso y enumerados los argumentos de los votos emitidos por los jueces de la Corte, cabe ahora analizar el problema de interpretación que plantea el fallo. Es allí donde se encuentra el punto de disidencia en los votos de los ministros.

Ahora bien, la interpretación de los jueces es realizada en un proceso argumentativo donde, a través del establecimiento de determinadas premisas, llegan a una conclusión: la decisión judicial o sentencia que resuelve el problema planteado. En este sentido, en este trabajo no nos interesa cualquier tipo de interpretación, sino aquella que se enmarca en la justificación de la decisión judicial.

Si se parte de una justificación deductiva, siguiendo a Neil MacCormick (1978) se puede plantear la existencia de casos fáciles y difíciles. Los primeros serían aquellos en los que la decisión judicial es la aplicación de una norma jurídica general (premisa mayor) al hecho particular (premisa menor).

Ahora bien, este tipo de justificación parte de algunos presupuestos: a) El juez tiene el deber de aplicar las reglas del derecho válido, sin entrar en la naturaleza de dicho deber. En este sentido, la justificación deductiva se sustenta en un cúmulo de razones subyacentes (división de poderes, certeza del derecho, etc.) que justifican el deber de los jueces. Estas razones – en ocasiones – parecería que tienen una jerarquía superior al deber de hacer justicia. b) El juez puede identificar cuáles son las reglas del derecho consideradas válidas. Esto implica que existen criterios de reconocimiento compartidos por los jueces.

A partir de esto se puede observar que la justificación deductiva tiene límites, expresados por la posibilidad de enfrentar casos difíciles. Estos se caracterizan por requerir una justificación de segundo orden. No basta con la mera subsunción de los hechos en una norma jurídica, sino que se debe acudir a un segundo nivel para justificar la premisa de la que parte la decisión. De acuerdo a los problemas que se deban enfrentar con respecto a la premisa normativa, los casos difíciles se pueden clasificar en: a) problemas de interpretación: los términos son ambiguos o hay conceptos vagos en la formulación de la norma que deben ser interpretados, y b) relevancia: hay controversia en torno a si existe o no una norma aplicable al caso. Con respecto a la premisa fáctica: c) problemas de prueba: hay dificultades para determinar cuáles fueron los hechos, y d) calificación: es discutible la calificación jurídica que debe dársele a los hechos ya determinados.

Tal como se adelantó, cuando la Corte Suprema se avoca a resolver un recurso extraordinario federal (art. 14, Ley N° 48), es porque está en juego la interpretación de una norma. En efecto, al ser la Corte el último intérprete de la constitución, sus decisiones buscarán que el sistema normativo sea coherente con la jerarquía normativa nacional. De esta manera, resulta claro que las decisiones de la Corte serán sobre casos difíciles, donde sea necesario sustentar las premisas en justificaciones de segundo orden.

En este contexto, y volviendo al fallo “Muiña”. No sería un error sostener que se está ante un caso difícil, ya que ambos votos sustentan su decisión en justificaciones de segundo orden. Más preciso, parecería que los jueces están ante un problema de interpretación que derivará en un problema de relevancia (aunque de manera subsidiaria). En efecto, la decisión se enfoca en cómo se debe interpretar el art. 2 del Código Penal, si permitiendo la benignidad intermedia (y por lo tanto la aplicación de la Ley N° 24.390) o no (negando la aplicación de dicha ley).

Sistema normativo e interpretación del derecho .

Si se piensa en la construcción del silogismo jurídico para éste caso, una primera observación es que la premisa fáctica se encuentra determinada: Muiña cometió un delito durante la dictadura militar, estuvo en prisión preventiva y se lo condenó. Esto no se encuentra en discusión. Ahora, con respecto a la premisa normativa se plantea un problema de interpretación.

Previo al análisis de la interpretación del art. 2, corresponde realizar una distinción previa entre norma y formulación normativa. Alcorcón y Bulín al referirse al status ontológico de las normas, sostienen que hay una estrecha vinculación entre las normas y el lenguaje, ya que las primeras sólo pueden ser expresadas mediante algún tipo de lenguaje. En este sentido, distinguen entre la formulación de la norma como expresión lingüística y el significado de esa expresión. En otras palabras, norma será el significado de la expresión lingüística, producto de la interpretación de una (o varias) formulación normativa.

Estas normas no existen en abstracto, sino que lo hacen en un sistema normativo. Este sistema puede ser analizado – básicamente – desde dos perspectivas: una sustantiva (propia de la filosofía política) donde importarían los valores como la justicia, la razonabilidad, la eficacia del sistema, y otra formal, donde entra en escena la estructura lógica del sistema.

Desde esta perspectiva, los sistemas normativos poseen tres propiedades: a) Consistencia: el sistema regula de manera no contradictoria los diferentes casos o supuestos que abarca. b) Plenitud: el sistema normativo ofrece una solución normativa para todos y cada uno de los casos que regula. c) Independencia del sistema: el sistema regula los distintos casos de manera no redundante.

Aplicado al caso “Muiña”, podríamos decir que el voto mayoritario sostiene la existencia de la norma “se aplicará siempre la ley más benigna que exista en el tiempo intermedio de la comisión y la condena”; mientras que el voto minoritario sostendría la norma “no será de aplicación la ley más benigna que exista en el tiempo intermedio de la comisión y la condena, en los delitos de lesa humanidad o permanentes”.

Interpretación del art. 2 del Código Penal .

El fallo es un ejemplo de la disparidad de criterios que tienen jueces para interpretar la ley y afirmar que no hay una formar de interpretar sino modos posibles de interpretación. En efecto, tanto el voto mayoritario como el voto minoritario se invocaron las mismas normas, nacionales e internacionales, llegando a conclusiones diferentes.

Análisis del adverbio “siempre” del art. 2 del Código Penal

Parte de la discusión fue el alcance del precepto legal a los delitos de lesa humanidad. Por un lado, la postura mayoritaria interpretó que la ley penal más benigna debía aplicarse cualquiera sea la naturaleza del delito, continuo o permanente, común o de lesa humanidad, porque el texto del artículo no diferencia entre uno y otro, y además al utilizar el adverbio de tiempo, “siempre”, sería procedente en todos los casos.

Por otro lado, el voto minoritario entendió que si bien el artículo no aclara la naturaleza de los delitos para los cuales sería procedente la ley penal más benigna, la expresión “se aplicará siempre la ley penal más benigna” está limitada por la normativa internacional incorporada a la CN.

Parte del problema es la interpretación sobre la extensión del adverbio “siempre”. En ambos votos, la interpretación del adverbio es diferente y por ello difieren en el alcance de la ley penal más benigna.

Si bien el art. 2 del Código Penal no distingue la naturaleza de los delitos, razón por la cual se podría sostener que la norma es clara y por lo tanto se aplica a todos los delitos, una forma de resolver este problema es ofrecer un argumento partiendo del análisis del significado del adverbio y su función sintáctica en la oración. La discusión pasa a ser un problema sobre el alcance externo del lenguaje normativo.

De acuerdo a la Real Academia Española la palabra “siempre” es un adverbio que entre los significados se define como “en todo o cualquier tiempo”, “por todo tiempo o por tiempo indefinido”, “perpetuamente o por tiempo sin fin”. Estas definiciones se corresponden con el uso habitual de la palabra en el lenguaje ordinario.

Otro supuesto es cuando el adverbio está sujeto un particular condicional (a condición de que, a no ser que, con tal que, salvo que, siempre que). El adverbio “siempre” tiene limitaciones porque está sujeto a una condición. El texto del art. 2 del Código Penal no contiene una partícula condicional, tal como sería el caso por ejemplo: “se aplicará la ley penal más benigna siempre que” o “se aplicará la ley penal más benigna a condición de” o “se aplicará la ley penal más benigna salvo que se trate de delitos de lesa humanidad” o “se aplicará la ley penal más benigna salvo que contradiga los tratados internacionales asumidos por la Argentina”.

De acuerdo a esto podemos distinguir dos problemas para el voto minoritario. Por un lado, el uso del adverbio “siempre” en el uso del texto del art. 2 del Código Penal no está sujeto a ninguna particular condicional, pero además, aun si estuviera el condicional debería decir expresamente cuál es la condición para limitar el alcance temporal del adverbio.

Una objeción a este argumento podría ser la interpretación en bloque constitucional realizada por el voto minoritario para limitar el alcance del precepto legal. De acuerdo a esto, si bien el art. 2 del Código Penal dice “siempre” y no aclara para qué delitos, el artículo debería ser interpretado en forma coherente con el ordenamiento internacional, del cual surgiría la prohibición para los delitos de lesa humanidad.

Si esto fuera así, se debería dar razones suficientes para sostener que una interpretación literal no es consistente con el sistema jurídico. Sin embargo, ni el Estatuto de Roma ni la Convención Americana de Derechos Humanos contiene expresamente una condición para aplicar la ley penal más benigna a delitos de delitos de lesa humanidad. Al contrario, su aplicación surge de la misma Convención (art. 9), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15.1), y el Estatuto de Roma (24.2). Al igual que el art. 2 del Código Penal tampoco distingue la naturaleza del delito (permanente o continuo).

El argumento de la interpretación en bloque constitucional junto al art. 2 del Código Penal, lejos de limitar, refuerza la aplicación de la ley penal más benigna a todos los delitos, sean instantáneos o permanentes, comunes o de lesa humanidad.

El carácter permanente de los delitos de lesa humanidad y la benignidad intermedia

Es importante aclarar, como lo hicieron Lorenzetti y Maqueda en su voto, que es el carácter permanente del delito y no el de ser de lesa humanidad lo que impediría la aplicación de la ley penal más benigna. Aun cuando se tratará de un delito común pero permanente también hubieran sostenido su postura.

Sin embargo, es precisamente el carácter permanente lo que permite la aplicación de la benignidad intermedia. Al ser permanente este tipo de delitos, la ley 24.390 estuvo vigente en ese tiempo intermedio. La doctrina penal argentina sostiene que la ley más benigna puede ser vigente en un tiempo intermedio. Incluso Zaffaroni - quien hizo pública su opinión rechazando el voto mayoritario - en una de sus obras sostiene que la ley más benigna es la que habilita el menor ejercicio del poder punitivo, puesta en vigencia desde el comienzo de la ejecución de la conducta típica y antes del agotamiento de los efectos de la pena impuesta. Entre estos momentos pueden sucederse más de dos leyes penales: siempre se aplica la más benigna, aunque sea la intermedia o una de las intermedias (no vigente al tiempo de la comisión ni al del agotamiento de los efectos de la condenación o de la pena).

Si bien el hecho comenzó ejecutarse antes de la entrada en vigencia de la ley, dado su carácter permanente, la ejecución atravesó la vigencia de la misma. Esta doctrina sobre la benignidad intermedia sostuvo Carrara, citado por el voto mayoritario, para justificar la aplicación de la ley penal más benigna.

Elementos evaluativos

La explicitación de criterios no es una tarea sencilla. Es necesaria una actividad de reconstrucción racional, para hacer explícitos los criterios tenidos en cuenta para la interpretación, razonamiento y aplicación de la ley. Ante la pregunta ¿cuáles fueron criterios empleados por el voto en disidencia para determinar que la ley penal más benigna no es aplicable a los delitos permanentes, y en particular, de lesa humanidad? Podríamos responder identificando dos elementos valorativos invocados por el voto en disidencia.

Hay dos párrafos del voto en disidencia donde pueden advertirse elementos valorativos utilizados como criterios:

1. “…el derecho a la aplicación retroactiva de una ley más benigna requiere la evaluación de si la ley posterior al hecho es la expresión de un cambio en la valoración de la clase de delito correspondiente a los hechos de la causa” (considerando 12 del voto de Ricardo Lorenzetti) y “…Que la ‘valoración social’ sobre el cómputo de la pena en los delitos de lesa humanidad no varió aun durante el período de vigencia del beneficio…”

2. “…la ejecución de la pena es, claramente, parte del concepto normativo… y una interpretación de la ley no puede llevar a una frustración de la finalidad persecutoria en este campo” (considerando 7 del voto de Ricardo Lorenzetti).

Respecto de 1. Invocar la valoración social para limitar el alcance de una ley, sobre el cómputo de la pena en los delitos de lesa humanidad al sostener que la valoración no varió durante el período de vigencia del beneficio parece más un criterio a nivel legislativo que judicial. Que la cultura, las preferencias morales, la idiosincrasia de una sociedad sean tenidas en cuenta por el legislador para elaborar una ley, forma parte del proceso de valoración que realizan los legisladores sobre fenómenos sociales. Pero invocar la valoración, clamor o sentimiento social de una época como criterio para determinar o no la aplicación de una pena es similar, cualquiera sea la naturaleza del delito, al denominado sano sentido de la justicia del Pueblo criterio utilizado en el sistema judicial alemán de mediados de los años 30, donde se invocaba el sentimiento del pueblo para valorar si una conducta era delito y la pena a aplicar.

Este criterio basado en la “voluntad del pueblo”, confunde los planos de la actividad judicial y legislativa, una constante del denominado neo constitucionalismo.

Respecto de 2. y su afirmación que la ejecución de la pena forma parte del concepto normativo, esto responde a criterios de política criminal más que al contenido mismo del concepto normativo, es decir, la esencia del delito y del ejercicio propio del poder punitivo del Estado. Una norma regula la obligatoriedad, prohibición y permisión de una conducta, pero el tipo de sanción o la pena es una cuestión de ajena al concepto de normatividad.

Desde el punto de vista lógico que las conductas estén o no prohibidas es independiente del tipo de pena que vayamos a aplicar. Tal vez una forma de resolver esta ambigüedad del voto minoritario sea distinguir dos aspectos. Una cuestión es el problema de la pena como parte del concepto de normatividad. Como ya dijimos, esto no se puede sostener, porque se puede dar, por ejemplo, la situación que existan dos códigos que sancionen las mismas conductas, pero sin embargo tengan penas diferentes.

Pero en otro aspecto, en el diseño de un código penal es necesaria la inclusión de penas, aun cuando pueda haber variedad de penas, porque es un elemento esencial de la norma jurídica penal en particular.

De esta manera, se puede sostener que lo argumentado por el voto en disidencia no es falso, pero es ambiguo. En un sentido dice algo verdadero, pero en otro sentido la pena no forma parte del concepto de normatividad.

Universo del discurso el principio de retroactividad intermedia

Aceptado que las decisiones judiciales se asientan sobre una justificación deductiva, consistente en la aplicación de una norma a una situación fáctica particular, y que esta norma forma parte de un sistema consistente, pleno e independiente, sólo resta analizar qué normas se deben aplicar al problema en cuestión.

Frente a un caso jurídico, no es necesario analizar todas las normas del sistema, sino sólo aquellas que sean relevantes. Aquí entra en juego la noción de Universo del Discurso, de Alchourrón y Bulyigin. Este determina los límites y alcances de un análisis interpretativo, a la vez que significa el punto de partido del mismo. En concreto, es el conjunto de todas las situaciones y estados de cosas posibles caracterizadas por una o varias propiedades determinadas (Martínez Zorrilla 2010: 40).

Para saber si el art. 7 de la Ley N° 24.390 es aplicable al caso, es necesario descubrir si la norma establecida en el mismo está sustentada en otra norma que obligue o permita su aplicación. Ésta es la establecida en el art. 2 del Código Penal. Si bien la formulación normativa es clara en cuanto a su alcance, al momento de analizar la norma pareciera que se choca con problemas de contradicciones con otras normas (según la postura minoritaria).

Tal contradicción parece difícil de sostener. La norma establecida en el art. 2 del Código Penal es lo que comúnmente se denomina principio de retroactividad favorable, por la cual toda conducta debe ser juzgada por las normas vigentes al momento de su comisión (o resultado), salvo que una norma posterior sea más favorable para quien ejecutó la acción. Como derivación lógica (y expresamente planteada en el mismo artículo) se plantea la benignidad intermedia por la cual si una norma sancionada luego de la comisión de la conducta (u obtención del resultado) es derogada antes de la condena al autor, debe aplicarse siempre que sea más benigna para él.

Las contradicciones que plantea la postura minoritaria, parece que se dan fuera del universo del discurso, toda vez que la persecución, prescripción o políticas estatales no se están discutiendo. Sólo entra en consideración el alcance de la norma, sus consecuencias lógicas, lo que Pablo Navarro ha dado en llamar la sistematización. Es decir, tanto el concepto como el alcance del principio de retroactividad favorable, establecido en el art. 2 del Código Penal no conforman el mismo universo de discurso de los problemas planteados por la postura minoritaria. Mientras uno establece un criterio de interpretación para aplicar la norma, los otros establecen cuestiones vinculadas a características de un tipo específico de delito: el de lesa humanidad.

Más aún, forzar esta categoría de delito como elemento normativo al momento de interpretar el art. 2 es contrario al bloque constitucional y en consecuencia presenta una inconsistencia. En efecto, dicho artículo no distingue naturaleza de delitos, y si hubiera alguna duda al respecto, la interpretación deber ser siempre favorable al imputado, por aplicación del principio in dubio pro reo.

Dimensión política y moral

Más allá del análisis jurídico realizado, no cabe duda que el caso plantea problemas de índole político y moral. El conflicto se plantea entre el otorgamiento o no del beneficio del cómputo de dos días por cada uno cumplido en prisión preventiva, a un condenado por delitos de lesa humanidad en la Argentina. La decisión a favor de Luis Muiña fue ampliamente repudiada por la sociedad. Inmediatamente se realizaron manifestaciones multitudinarias en todo el país, repudios de distintas agrupaciones, ONGs, partidos políticos, declaraciones de parlamentos provinciales y municipales, etc. Es más, en menos de 24hs. el Congreso de la Nación sancionó la Ley N° 27.362 que expresamente establece la inaplicabilidad de la Ley N° 24.390 a los delitos de lesa humanidad.

Los jueces no son ajenos a ésta situación. En la sentencia lo expresan. Pero como no pueden argumentar su posición desde consideraciones personales internas, sino mediante una argumentación jurídica que aplique normas jurídicas, la discusión – a primera vista – parece ser entre la aplicación o no del art. 7 de la Ley N° 24.390.

En el caso bajo análisis, los indicios existentes en relación al obrar de la CSJN, demuestran que la misma elige qué casos tomar, analizar y fallar. El art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación le permite no tratar aquellas causas en que “no exista agravio federal suficiente” o cuando las cuestiones planteadas “resulten insustanciales o carentes de trascendencia”. Lo paradójico de la cuestión, es que la admisión o rechazo de las causas queda al criterio de la misma CSJN, ya que el rechazo es netamente discrecional, y las interpretaciones de “agravio federal suficiente” y “cuestiones de trascendencia” son producto de la misma CSJN.

Por otro lado, se observa que el dictamen del Procurador General de la Nación, es de fecha 8 de julio de 2013, y es reiterado dos años después, el 15 de julio de 2015. De esto también surge que durante 4 años el expediente estuvo en la órbita de la Corte y recién dictó sentencia en 2017. Esto demuestra una clara discrecionalidad de la Corte Suprema para actuar que no se condice con lo que se espera de un juez en un Estado democrático y liberal, del que se debe esperar neutralidad a nivel valorativo.

 

Reflexiones finales .

Del análisis desarrollado se puede llegar a dos conclusiones generales: Por un lado, el caso “Muiña” puede ser interpretado desde diversas dimensiones. En este trabajo nos limitamos a realizar un análisis desde una dimensión netamente jurídica, donde nos limitamos al análisis de la interpretación del art. 2 del Código Penal.

Por otro lado, en el análisis de la dimensión política y moral sólo vamos a plantear la discrecionalidad de la Corte en la elección de la causa. En efecto, conocido él es impacto de las sentencias que éste tribunal tiene en la realidad argentina, y pudiendo optar por causas donde las injusticias son palpables, decide fallar en ésta donde los únicos beneficiarios serán aquellas personas en situaciones análogas a la de Muiña, es decir, acusados de delitos de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura militar.

Volviendo al análisis jurídico y aceptadas las premisas anteriores, la consecuencia lógica que se sigue es que, siendo aplicable la norma establecida en el art. 2 del Código Penal, entonces el cómputo de la pena aplicable a Muiña debe seguirse de acuerdo a los parámetros establecidos en la norma del art. 7 de la ley 24.390.

Extender o limitar el alcance de un término a supuestos no contemplados, sobre todo en derecho penal donde la analogía está prohibida, hace perder de vista el objeto de referencia de interpretación, la norma, y se termina creando Derecho, afectando la vigencia de las garantías constitucionales, empezando por el principio de igualdad ante la ley.