DERECHO A LA VIDA

FALLO F.A.L

Se trata de un caso judicial surgido en Chubut. Una joven de Comodoro Rivadavia fue violada por su padrastro cuando tenía 15 años y su madre recurrió a la Justicia para que su hija pudiera realizarse el aborto en un hospital público. Su reclamo fue rechazado en primera y segunda instancia de la Justicia de Chubut y cuando la joven cursaba la semana 20 de embarazo intervino el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) provincial, que encuadró el caso como uno de los supuestos de aborto no punible del artículo 86 del Código Penal de la Nación y permitió la realización del aborto.

La Corte aclaró que, no obstante que el aborto ya se había realizado, se configuraba uno de los supuestos de excepción que, según su jurisprudencia, la autoriza a pronunciarse. Esto teniendo en cuenta: a) que el tiempo que implica el trámite judicial de cuestiones de esta naturaleza excede el que lleva su decurso natural, b) que era necesario el dictado de un pronunciamiento que pudiera servir de guía para la solución de futuros casos análogos  y c) estaba comprometida la responsabilidad internacional del Estado Argentino.

-El voto mayoritario, firmando por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni sentó tres reglas claras:

La primera: que la Constitución y  los tratados de derechos humanos no sólo no prohíben la realización de esta clase de abortos sino que, por el contrario, impiden castigarlos respecto de toda víctima de una violación en atención a los principios de igualdad, dignidad de las personas y de legalidad.  De este modo, se puso fin a la incertidumbre relacionada con el alcance del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, en tanto algunas instancias judiciales han entendido que éste sólo se aplica respecto de la víctima de una violación que poseyera alguna discapacidad mental, criterio que llevaba a que la cuestión se judicializara a lo largo del país con resultados adversos y, en algunos casos, con riesgo a la realización del aborto o a la salud de la madre.

La segunda: que los médicos en ningún caso deben requerir autorización judicial para realizar esta clase de abortos, debiendo practicarlos requiriendo exclusivamente la declaración jurada de la víctima, o de su representante legal, en la que manifieste  que el embarazo es la  consecuencia de una violación.

La tercera: que los jueces tienen la obligación de garantizar derechos y su intervención no puede convertirse en un obstáculo para ejercerlos, por lo que deben abstenerse de judicializar el acceso a estas intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a lo que decidan la paciente y su médico.

-Entre otros aspectos, en la decisión, se tuvieron en cuenta la posición de la Organización Mundial de la Salud en la materia  y distintos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos y del Comité de los Derechos del Niño, ambos de Naciones Unidas que marcaron la necesidad de garantizar el acceso seguro a los abortos no punibles en nuestro país y la eliminación de las barreras institucionales y judiciales que han impedido a las víctimas de una violación acceder a un derecho reconocido por la ley.

 

-Finalmente, con el objeto de hacer efectivo lo decidido y asegurar los derechos de las víctimas de violencia sexual, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni exhortaron a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos y a disponer un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio.

-Asimismo, atendiendo a la gravedad y trascendencia social que reviste la temática abordada en el caso, los mencionados jueces señalaron la necesidad de que tanto en el ámbito nacional como en los provinciales se extremen los recaudos a los efectos de brindar a las víctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva y el asesoramiento legal del caso. También sostuvieron que se consideraba indispensable que los distintos niveles de gobierno de todas las jurisdicciones implementen campañas de información pública, con especial foco en los sectores vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las víctimas de violación y que se capacite, en este sentido, a las autoridades sanitarias, policiales, educativas y de cualquier otra índole para que brinden a toda víctima de violencia sexual la orientación del caso.

 

Portal de Belén vs Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación

Una Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, con el fin de que se le ordene revocar la autorización y se prohíba la fabricación, distribución y comercialización del fármaco, cuyo nombre comercial es “Imediat”, pues se trataría de una píldora con efectos abortivos, encubierta bajo la denominación  de “anticoncepción de emergencia”. La Cámara, al hacer lugar a la apelación deducida por el Estado demandado, dejó sin efecto el fallo de la instancia anterior, que ordenó revocar la autorización conferida y prohibir la fabricación, distribución y comercialización del fármaco mencionado. Contra ese decisorio se interpuso recurso extraordinario federal. La Corte Suprema, por mayoría, declaró procedente el recurso, revocó la sentencia y dejó sin efecto la autorización, para la fabricación, distribución y comercialización del fármaco.

-Ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo por lo que constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior.

-Toda vez que se acredita una situación que tiende a la salvaguarda del derecho fundamental a la vida, ello revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo. Esta solución condice con el principio “pro homine” que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales dispuso: “Los Estados…asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la vida. Los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción.

 

FALLO ARTAVIA MURILLO Y OTROS VS COSTA RICA

El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por las afectaciones generadas a un grupo de personas a partir de la prohibición general de practicar la Fecundación in vitro.

- Los hechos del presente caso se relacionan con la aprobación del  Decreto Ejecutivo No. 24029-S de 3 de febrero de 1995, emitido por el  Ministerio de Salud, el cual autorizaba la práctica de la fecundación in vitro  (FIV) para parejas conyugales y regulaba su ejecución. La FIV fue practicada en  Costa Rica entre 1995 y 2000.

- El  7 de abril de 1995 se presentó una acción de inconstitucionalidad contra dicho  Decreto Ejecutivo, utilizando diversos alegatos sobre violación del derecho a la  vida. El 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema anuló  por inconstitucional el Decreto Ejecutivo.

-  Nueve parejas presentaron una petición a la CIDH debido a esta situación. En  todas las personas se evidenció: i) las causas de infertilidad de cada pareja;  ii) los tratamientos a los cuales recurrieron para combatir dicha condición;  iii) las razones por las cuales acudieron a la FIV; iv) los casos en que se  interrumpió el tratamiento para realizar la FIV debido a la sentencia de la Sala  Cuarta, y v) los casos en que las parejas debieron viajar al exterior para  realizarse dicho procedimiento.

-La Corte dispone que:

- La Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas constituye per se una forma de reparación.

- El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. El Estado debera informar en seis meses sobre las medidas adoptadas al respecto.

- El Estado debe regular, a la brevedad, los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en cuenta los principios establecidos en la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, y debe establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida. El Estado deberá informar anualmente sobre la puesta en vigencia gradual de estos sistemas.

- El Estado debe incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación. El Estado deberá informar cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner gradualmente estos servicios a disposición de quienes lo requieran y de los planes diseñados para este efecto.

- El Estado debe brindar a las víctimas atención psicológica gratuita y de forma inmediata, hasta por cuatro años, a través de sus instituciones estatales de salud especializadas.

- El Estado debe implementar programas y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminación, dirigidos a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial.

- El Estado debe, dentro del plazo de un año contado a partir de la notificación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, rendir al Tribunal un informe general sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma.

 

DERECHO A LA INTIMIDAD

FALLO COLAVINI

Fue detenido por encontrarle en la ropa dos cigarrillos de marihuana. Fue condena en primera y segunda instancia a la pena de 2 años de prisión en suspenso y $5000 de multa. Colavini interpuso recurso extraordinario impugnando la constitucionalidad de la ley ya que: el consumo de drogas es una acción privada inocua para terceros, al penalizarla se viola el Art. 19 de la Constitución Nacional.

 En este caso la Corte Suprema confirma la sentencia de condena de los tribunales inferiores, basándose en que: el consumo de drogas conlleva a la destrucción de las familias, la moral de los pueblos y genera delincuencia, y que el consumidor es indispensable para la existencia de de narcotraficantes (si no la quisieran comprar nadie la vendería) por eso el consumo de estupefacientes excede los límites de las acciones privadas.

 

 

 

FALLO BAZTERRICA

Se condenó a Gustavo Bazterrica a la pena de un año de prisión en suspenso, multa y costas, por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes. Este pronunciamiento fue confirmado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, y contra ésta se interpuso recurso extraordinario, sosteniendo la inconstitucionalidad del Art. 6 de la ley 20.771 que por reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal se viola el Art. 19 de la Constitución Nacional.

La Corte Suprema hace lugar al recurso y revoca el fallo de la Cámara, ya que entiende que el Art. 6 de la ley 20.771 es inconstitucional por invadir la esfera de la libertad personal exenta de la valoración de los magistrados.

No basta la sola posibilidad potencial de que una conducta trascienda la esfera privada para incriminarla, sino que es necesaria la existencia en concreto de un peligro para la salud pública. Debe distinguirse entre la ética privada reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva referida a bienes o intereses de terceros. El artículo 19 de la Constitución Nacional impone límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, sino como aquellas que no ofendan al orden o a la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros.

 Manifiesta que no está probado que la incriminación de la simple tenencia de estupefacientes pueda evitar consecuencias negativas y concretas para el bienestar y la seguridad de la comunidad. El art 6º de la ley 20.771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad. El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose caso omiso al art 19 de la Constitución Nacional que obliga a efectuar dicha distinción. (VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD).

Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la base de potenciales daños que pueden ocasionarse “de acuerdo a los datos de común experiencia” no se justifica frente a la norma del art 19. No se encuentra probado que la prevención penal de la tenencia y de la adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas. De acuerdo con la OMS, la detención obligatoria no resulta por sí beneficiosa. En la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la posesión de pequeñas cantidades de drogas causantes de dependencia, destinadas a uso personal.  También el Quinto Congreso de las Naciones Unidas manifestó que las personas implicadas en delitos leves requerían medidas de tratamiento y no de castigo severo, ya que podrían ser a veces más adecuadas y efectivas formas no penales de control. El Congreso estimó que el uso indebido de drogas forma parte del problema general de la salud pública e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y reinserción social de los toxicómanos. Las sanciones penales y la política penal en modo alguno debiera impedir la aplicación de tales medidas de tratamiento y reinserción, sino que han de limitarse a garantizar su aplicación cuando fuera pertinente.

Cuando la adicción persiste, la mera sanción penal no sólo fracasa en tratar de reducir el comportamiento delictivo de los sujetos, sino que por el contrario, parece iniciarlos o causar su aumento. En el caso de los adictos y de los simples tenedores, el encarcelamiento carece de razonabilidad y puede representar para tales sujetos un ulterior estigma que facilita adherirse a modelos de vida criminal y a la realización de conductas desviadas, en vez de fortalecer la readaptación a la vida productiva. En dichas condiciones la sanción penal “per se” es insuficiente cuando no va acompañada de una terapia seria y medidas de rehabilitación capaces de modificar en un sentido positivo el comportamiento de los individuos. El camino de un individuo a la adicción es paulatino, no es abrupto, ni se produce de un día para el otro. La función del derecho debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser tratados que tienen los adictos.

En este marco adquiere una singular significación la prohibición constitucional de inferir con las conductas privadas de las personas, prohibición que corresponde a una concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos la elijan, y que es suficiente por sí misma para invalidar el art 6º de la ley 20.771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal.

 

El Dr. Petracchi sostuvo:

- El art 19 de la Constitución Nacional es la base fundamental  de nuestro orden jurídico. Este protege las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo. El derecho a la privacidad comprende aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal. Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas. Es fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad consagrado en el art 19 de la Carta Magna. En suma, se trata de una cláusula constitucional que esta Corte ha considerado decisiva para la existencia de una sociedad libre y que comprende entre las acciones privadas de los hombres, lo atinente a la integridad física y psicológica de las personas.

-Señala la AUTONOMÍA DE CONCIENCIA y de la voluntad personal protegida por el art 19, la cual es la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética de los actos dignos de mérito se realicen en virtud de la libre creencia  del sujeto en los valores que lo determinan. “el fuero interno de la conciencia queda reservada a Dios y exento de la autoridad de los magistrados”. La reserva o invocación a Dios, no disminuirá para los no creyentes, la energía de esta declaración se leerá siempre que aquellas acciones están exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento o corolario es que “nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”. Para asegurar la libertad del hombre, se requiere “que él actúe según su conciencia y libre elección, es decir, movido y guiado por una convicción personal e interna y no por un ciego impulso interior u obligado por mera coacción exterior”.  Solo razones que demostraren, en base a muy rigurosos juicios, que se encuentre en juego la convivencia social pacífica, admitirían por vía excepcional la intromisión estatal en esa dimensión individual.

El orden jurídico debe, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes personales de vida no se vea frustrado. Como se dijo en “Ponzetti de Balbín”: “La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el Estado de Derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias”.

-La garantía del art 19 establece la existencia de una esfera privada de acción de los hombres en la que no puede inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de las formas en que los particulares se organizan como factores de poder. El poco flexible límite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones privadas lo constituye el orden y la moral públicos y los derechos de los terceros. El alcance de tal límite resulta precisado por obra del legislador, pero, su intervención en ese sentido, no puede ir mas allá de las acciones de los hombres que ofendan la moral publica, que interfieran con el orden público o que afecten derechos de terceros, esto es, no puede el legislador abarcar las acciones de los hombres que no interfieren con normas de la moral colectiva ni estén dirigidas a perturbar derechos de terceros.

Esto significa, que las acciones privadas de los hombres o se transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas, es decir, por su inclusión en una norma jurídica. Tampoco dejan de ser privadas las acciones de alguien por el hecho contingente de que haya otras personas realizando la misma conducta.

-DISTINGUIR ENTRE ACCIONES DE LAS QUE NO LO SON, Y ENTRE ÉTICA PRIVADA Y MORAL PÚBLICA. No puede concebirse a las acciones privadas como las que se hacen en privado, puesto que muchos delitos contemplados en nuestra legislación podrían ser ejecutados en privado. Por consiguiente, tal distinción está vinculada a la diferenciación entre moral pública y ética privada, de modo que deberán entenderse como acciones privadas de os hombres aquellas que no interfieran con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañen a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda. Hay así una serie de acciones solo referidas a una “moral privada”, que es la esfera de valoraciones para la decisión de los actos propios, las cuales no interfieran el conjunto de valores y de reglas morales compartidos por un grupo o comunidad, ya sea porque esta ultima no se ocupa de tales conductas, o porque ellas no son exteriorizadas o llevadas a cabo suerte tal que puedan perjudicar derechos de los demás.

-LEY 20.771: Es una reforma al Código Penal en aspectos parciales, y todo su sistema de tratamiento del problema del tráfico y la adicción a las drogas consiste en una estructura de imposición de penas de notable severidad en forma global y sistemática sobre la cuestión de los estupefacientes, sobre sus diversos efectos en sectores individualizados de la sociedad, como jóvenes o adolescentes. Esta ley dio lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios en lo que atañe a su art 6º. En varios casos se resolvió en primera instancia su invalidez con base en el art 19 de la Constitución, criterio que no fue aceptado por la alzada. Así sucedió por ejemplo en el CASO COLAVINI, donde la Corte recogió los argumentos del Procurador General en el sentido de que el uso de estupefacientes va más allá de un mero vicio individual para convertirse, por la posibilidad de su propagación, en un riesgo social que perturba la ética colectiva. Sostuvo el Tribunal en esa oportunidad que la represión de la tenencia de droga es un medio idóneo para combatir la drogadicción, porque la tenencia configura uno de los elementos indispensables del tráfico, y el consumidor una condición necesaria de tal negocio, sosteniendo además que el consumo de droga produce efectos sobre la mentalidad individual que se traducen en acciones antisociales generando un peligro para la sociedad en su conjunto que constituye en lícita “toda” actividad dirigida a evitar tal riesgo. De este modo consideró lícita toda actividad estatal dirigida a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal.

Queda claro pues, que no está en discusión el hecho de que la enorme difusión del tráfico y, por ende, del consumo de estupefacientes, constituya uno de los más graves problemas sociales que enfrenta el Estado moderno. Sin embargo, en lo que no son contestes las opiniones, es sobre si la incriminación, y consiguiente constitución es un delito del mero consumo individual de estupefacientes realizado en condiciones que no generan daño efectivo a terceros, comporta un remedio razonable para un problema de esa naturaleza.

-Es preciso poner de relieve que, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina nacional, el argumento de que la incriminación de la simple tenencia contribuye a evitar consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general, sólo se registra como una mera afirmación dogmática, sin que en ningún caso se aluda a pruebas efectivas que confirmen lo aseverado. Sobre esta clase de asertos, sin sustento en constataciones fácticas demostrables, se apoya hasta el presente la construcción del art 6º de la ley 20.771 que castiga la mera creación hipotética de un riesgo, fundándose en la simple alusión a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad.

- No hay que criminalizar a los adictos al consumo de estupefacientes, sino como enfermos. Se debe plantear como objetivo de ayuda al tratamiento y a la reincorporación a la sociedad del toxicómano, en lugar de su calificación como delincuente con las graves consecuencias que ello encierra.

-Con respecto al índole moral del propio consumo de estupefacientes, lo cierto es que la valoración ética que se haga de esas conductas dependerá de una posición filosófica subyacente. Aun si se considera que el consumo de estupefacientes es por sí misma una conducta que no satisface los mínimos “standards” éticos de nuestra comunidad, no se sigue de ello que el Estado esté en condiciones de prohibir tal conducta con prescindencia de los peligros y daños efectivos que produzca. No podría el derecho positivo prohibir toda acción de la que pudiere predicarse que resulta moralmente ofensiva ya que no es función del Estado establecer el contenido de los modelos de excelencia ética de los individuos que lo componen, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional, al cabo pacifica que brinda una igual protección a todos los miembros de una comunidad, creando impedimentos para que nadie pueda imponer sus eventuales “desviaciones” morales a los demás.

 

-CONCLUSION: El máximo tribunal declaró inconstitucional la penalización de la tenencia de drogas para uso personal; a pesar de las disidencias de los jueces Fayt y Caballero; porque entendió que está interfiriendo en la zona de reserva que la Constitución Nacional reconoce a cada persona en el artículo 19, resguardando las libertades individuales de cada uno excluyendo toda autoridad de los órganos estatales.

 

FALLO MONTALVO

-Ernesto A. Montalvo tenía en su poder 2,7 gramos de marihuana en circunstancias en que era conducido detenido junto con Jorge A. Monteagudo como sospechosos del delito de hurto.

Sostiene el recurrente que la incriminación de la simple tenencia de estupefacientes para consumo personal en las condiciones en que la llevó a cabo su asistido, tal como se encuentra prevista en los arts. 6° de la ley 20.771 y 14, 2ª parte, de la actualmente vigente ley 23.737, afecta la garantía constitucional que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional en cuanto ampara todas aquellas conductas que no trascienden al mundo exterior y que, por ende, no ofenden al orden ni a la moral pública.

- la Corte consideró legítima la incriminación de la tenencia para consumo personal. Allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales.

- La incriminación de la tenencia de estupefacientes cuando se trata del consumo personal del tenedor no se dirige a la represión del usuario, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se pretende proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él y que aquel trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta también constituye un medio de difusión de la droga.

-En este caso la Corte decide no aplicar lo estipulado en el caso Bazterrica y decide mantener la sentencia apelada por Montalvo debido al art 1 de la ley 23.737 (condena la tenencia de estupefacientes aunque sea para consumo personal). Aquí el máximo tribunal señaló que lo resuelto en Bazterrica demostraría la  ineficacia de aplicar sanciones penales para combatir la drogadicción.

 

CONCLUSIÓN: En 1990, con el fallo Montalvo, se vuelve a la doctrina de 1978, y se vuelve a considerar constitucional el Art 6 de la ley 20.771 (esto puede encontrar su explicación en el creciente narcotráfico del momento). En este fallo se considera que la adicción pude ser dañina para la salud publica en el sentido de que es potencialmente contagiosa. También la Corte señala que dicha ley no viola el art 19 de la Constitución Nacional.

 

FALLO ARRIOLA

El 25 de agosto de 2009, la Corte Suprema de Justicia de Argentina resolvió, por unanimidad de todos sus integrantes, declarar la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley de Estupefacientes (N° 23.737), que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal con pena de prisión de 1 mes a 2 años (sustituibles por medidas educativas o de tratamiento). Según la Corte la inconstitucionalidad del artículo es aplicable a aquellos casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal que no afecten a terceras personas.

La Corte señaló: “el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional , en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales.

-HECHOS: En el marco de una investigación por tráfico y comercialización de estupefacientes se realizó un allanamiento durante el cual resultaron detenidas ocho personas con marihuana en su poder que, por su escasa cantidad, denotaba ser para uso personal.

La defensa de los detenidos sostuvo que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal, es incompatible con el principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional y señaló que la intervención punitiva cuando no media un conflicto jurídico, entendido como la afectación a un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo, no es legítima.

El principal argumento utilizado en el fallo es que la norma que penaliza la tenencia de estupefacientes para consumo personal, en la medida que avanza sobre el ámbito privado de las personas, afecta el derecho a la intimidad protegido por normas constitucionales (no solo el artículo 19 de la Constitución Nacional, sino otros instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados luego de la reforma constitucional de 1994). Al respecto se señaló: “la tenencia de droga para el propio consumo, por sí sola, no ofrece ningún elemento de juicio para afirmar que los acusados realizaron algo más que una acción privada, es decir, que ofendieron a la moral pública o a los derechos de terceros” (voto de la Dra. Carmen Argibay).

En este punto los jueces entendieron que el derecho a la intimidad debía primar, pero establecieron cierto límite en la protección constitucional en la afectación de esa conducta a terceras personas. Esta última aclaración deja una zona gris sobre ciertas tenencias para consumo, como las efectuadas en espacios públicos sin personas en las inmediaciones.

 

-CONCLUSION: Una norma similar había sido declarada inconstitucional por la Corte en 1986 en el caso “Bazterrica”. Allí el tribunal había destacado que la protección constitucional de los valores de la intimidad y la autonomía personal impedían castigar la mera tenencia de drogas para consumo.

En 1989 el Congreso sancionó una nueva ley que contradecía el principio sentado en el fallo y mantenía la incriminación. Un año después, ya con otra composición, la Corte destacó la clara voluntad de los legisladores y declaró legítimo el enfoque punitivo. Indicó que incriminar al tenedor de drogas haría más fácil combatir el tráfico.

Ahora, en “Arriola” la Corte retomó y dijo “sostener” los principios sentados en “Bazterrica”. Indicó que el artículo 19 de la Constitución sienta el principio de que el Estado debe tratar a todas las personas (y sus preferencias) con igual consideración y respeto.

La Corte agregó que “las razones pragmáticas o utilitaristas” en las que se basaba el enfoque punitivo fracasaron, pues el comercio de drogas aumentó notablemente pese a que por más de 18 años se castigó la tenencia. Añadió que la reforma constitucional de 1994 y los tratados de derechos humanos a ella incorporados refuerzan la protección de la privacidad y la autonomía personal y el principio de dignidad humana, que impide el trato utilitario de la persona.

Explicó que la idea de penar al consumidor para poder combatir el comercio de drogas difícilmente se ajuste a dicho principio. Además, recordó que el consumidor es una víctima de los criminales que trafican drogas, y concluyó que castigarlo produce su re victimización.

Tanto en su fallo como al difundirlo, la Corte destacó que su decisión no implica “legalizar la droga”, y que todas las instituciones deben comprometerse a combatir el narcotráfico, y exhortó a todos los poderes públicos a asegurar una política contra el narcotráfico y a adoptar medidas preventivas para la salud, con información y educación que disuada el consumo.

 

FALLO SEJEAN

Una pareja divorciada solicitó se declare la inconstitucionalidad del artículo 64 de la Ley de Matrimonio Civil 2393, por cuanto al establecer la indisolubilidad del vínculo matrimonial, les impide readquirir su aptitud nupcial. La Cámara, al confirmar el fallo del anterior, rechazó la petición motivando la interposición del recurso extraordinario federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, declaró la inconstitucionalidad de la norma referida.

- Que en relación a la pregunta sobre si el régimen del art. 64 de la ley 2393 afecta derechos constitucionales, la respuesta debe ser afirmativa.

-Nuestra Constitución Nacional no enumera la totalidad de los derechos que ampara: coherentemente su art. 33 expresa: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de Gobierno”. Entre los derechos así amparados se halla, evidentemente, el derecho a la dignidad humana.

Que hace a esta dignidad que las necesidades del hombre sean satisfechas con decoro, lo que en la faz jurídica implica que la ley las reconozca, en tanto su satisfacción no viole los límites del art. 19 de la Constitución Nacional, es decir no ofendan el orden y a la moral pública, ni perjudique a un tercero, de modo tal que puedan conducir a la realización personal, posibilidad que por otra parte es requisito de una sociedad sana.

-En el “sub examine”, tras seguir los pasos que establecen las normas de los derechos de fondo y de forma, se llegó a decretar el divorcio de los cónyuges, esto es, la sanción judicial que reconoce la inviabilidad del matrimonio. No parece entonces irrazonable la pretensión del recurrente de que, admitido el fracaso matrimonial por la justicia, la satisfacción de aquellas necesidades mentadas, que la Constitución Nacional reconoce y ampara, no se le nieguen ahora como no sea al margen de las instituciones jurídicas del matrimonio y de la familia. Caso contrario los vínculos afectivos que en el futuro deseen anudar en tal sentido deberán soportar la marca de aquello que la ley no reconoce, la que afectaría también a su descendencia procreada en tales condiciones.

-La posibilidad de segundas nupcias sólo existe en la legislación actual en caso de viudez, lo que resulta inadmisible si se atiende a las conclusiones a que se ha arribado, que permiten sostener que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos afecta derechos esenciales del ser humano.

Lo señalado, a más de disvalioso, contraría el principio de igualdad ante la ley establecido en el art. 16 de la Constitución Nacional.

Es del espíritu de ella, y de las leyes dictadas en su ejercicio, así como sentimiento general de la comunidad, la atención y cura de los enfermos, la rehabilitación de los discapacitados, la reinserción en el cuerpo social de quienes han delinquido; en otros términos, el brindar aún a quienes son víctimas de sus propios desaciertos, la posibilidad de recomponer su existencia. Ofende a aquel principio de igualdad que no se reconozca a los divorciados esa posibilidad.

-El control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera.

-El tribunal dejó establecido que la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad personal cuyo centro es el art. 19, que va más allá de garantizar la mera privacidad. En este sistema de libertades confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, y otros no enumerados, que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Estos derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las cuales, no obstante, no podrían alterarlos (art. 28).

-Las razones expuestas conducen a privar de validez al art. 64 de la ley 2393 y sus concordantes porque impide la libre elección de un proyecto de vida e invade así el ámbito de privacidad, conculcando la garantía establecida en el art. 19 de la Constitución Nacional.

 

CONCLUSIÓN: se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apeladade manera que le expediente deberá volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva como consecuencia delo aquí declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial.

 

DERECHO A LA LIBERTAD DE CULTO

FALLO ALBARRACIN

 Jorge Albarracin solicita que se le realice la transfusión de sangre a su hijo Pablo, la cual es necesaria para su restablecimiento.

 Pablo Albarracin ingresas al hospital con una herida de bala producto de un intento de robo. La situación es crítica por lo cual los médicos que lo asisten han destacado la necesidad de efectuarle una transfusión dado su estado.

Corresponde señalar que el paciente pertenece al culto “Testigos de Jehová” y había dejado constancia en una “directiva anticipada”, certificada por un escribano, en la cual dejaba manifiesta la pertenencia a dicho culto y que por tal motivo no acepta transfusiones de sangre.

Al momento de iniciarse las presentes actuaciones, el paciente no se encontraba en condiciones de expresarse por si misma, Romina Carnevale quien es su conyuge, se opuso al planteo efectuado por el progenitor invocando la existencia de la mencionada expresión de voluntad y solicitando se respete dicha decisión. Dichas directivas, que según el art 11 de la ley 26.529 debían ser aceptadas por los médicos, resguardaban al principio constitucional de libertad y autodeterminación.

 Primero, Pablo Albarracin ingresó a la clínica en estado de inconsciencia por lo que no pudo manifestar a los profesionales médicos cuales eran las terapias o procedimientos médicos o biológicos que estaba dispuesto a aceptar conforme a las creencias de su culto.

Segundo, hay constancia de que en el 18 de marzo de 2008, firmó un documento en el cual manifestó no aceptar transfusiones de sangre, globulos blancos, entre otras cosas.

Tercero, no existen elementos que permitan albergar dudas respecto de la validez formal del documento señalado, dado que fue firmado por puño y letra de Pablo ante el escribano público y certificado por el mismo. De esta manera quedan despejados los cuestionamientos formulados por el procursor del recurso extraordinario.

Cuarto, no existen pruebas claras y convincentes de que el paciente al momento de expresar dicha voluntad no haya considerado la trascendencia y las consecuencias de su decisión; tampoco las hay para considerar que esa voluntad fue viciada por presiones de terceros o de que haya sido adoptada con otra intención a la de profesar el culto. Por ende, no existen razones para dudar de que el acto por el cual Pablo ha manifestado su negativa a ser transfundido fue formulado con discernimiento, intención y libertad.

-Dado que no existen dudas sobre la validez actual de la expresión de voluntad realizada por Pablo, corresponde examinar si esta decisión se encuadra dentro de la esfera de libertad personal que establece la Constitución Nacional.

En la causa “Bahamondez”, esta Corte ha dejado claramente establecido que el art 19 de la CN otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros.

En “Ponzetti de Balbín” señaló que el citado art 19 protege jurídicamente el ámbito de autonomía individual constituida por las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.

-Mediante la ley 26.529, la idea del legislador ha sido otorgar al paciente el derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos “con o sin expresión de causa”. Esta ley en su art 11 reconoce  a toda persona capaz mayor de edad la posibilidad de disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Estas directivas deberán ser aceptadas por el medico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas , las que se tendrán como inexistentes.

La libertad de una persona adulta de tomar las decisiones fundamentales que le conciernen a ella directamente, puede ser válidamente limitada en aquellos casos en que exista algún interés público relevante en juego y que la restricción del derecho al individual será la única forma de tutelar dicho interés, circunstancias que no aparecen configuradas en este caso.

 

-CONCLUSION: mientras una persona no ofenda al orden, a la moral publica, o a los derechos ajenos, sus comportamientos incluso públicos pertenecen a su privacidad, y hay que respetarlos aunque a lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo.

Debido a que el art 19 CN protege la autonomía de consciencia y la voluntad personal, la cual en este caso se ha demostrado que es legitima, y que no existe en el caso algún interés publico relevante que justificara la restricción en la libertad personal del nombrado; se declara formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto y se confirma el pronunciamiento apelado.

 

FALLO BAHAMONDEZ

En el presente fallo, Marcelo Bahamondez, mayor de edad perteneciente a la práctica religiosa “Testigos de Jehová”, padecía una hemorragia digestiva, cuya curación exigía una transfusión de sangre. No obstante, por considerar pecaminosas dichas transfusiones, se negó a recibirlas. Las autoridades del hospital pidieron al juez autorización para hacerlas de manera compulsiva fundados que ello era necesario para mantenerlo con vida. De acuerdo al informe del juez de primera instancia, realizado al tiempo en el que la hemorragia había cesado, de repetirse ella sin haberse transfundido sangre, había peligro de muerte para el paciente, por lo tanto otorgó la autorización. Por su parte, la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la resolución de la instancia anterior. Sostuvo que la postura de Bahamondez comportaba un “suicidio lentificado” por omisión propia del suicida, que se dejaba morir. Del mismo modo, destacó que el derecho a la vida es un bien supremo, por lo tanto la libertad individual no puede ejercerse de modo tal que se desconozca la vida misma.

Contra dicha sentencia, Bahamondez interpuso recurso extraordinario, que fue concedido ya que alega la violación de cláusulas constitucionales como ser los Art. 14 y 19 de la Constitución Nacional. El recurrente sostiene que, contrario a lo afirmado por el a quo, él no busca un suicidio, sino que desea vivir, pero no puede aceptar un tratamiento médico que valla en contra de sus creencias religiosas. Por lo tanto, obligar a una persona mayor y capaz a realizarse la nombrada operación, vulnera el derecho a la libertad de culto y el principio de reserva.

- Esta Corte ha reconocido raigambre constitucional al derecho a la libertad religiosa y, más ampliamente, a la libertad de conciencia. Así, se sostuvo que la libertad de conciencia consiste en no ser obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales. Por otra parte, al interpretar el art. 14 de la Constitución Nacional, el tribunal enfatizó que dicha norma asegura a todos los habitantes de la Nación el derecho a profesar y practicar libremente su culto.  Más recientemente, en la causa E.64.XXIII. "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros”, se afirmó que las defensa de los sentimientos religiosos forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adoptó nuestra Constitución.

-La libertad religiosa es un derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religión nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de actuar conforme a ella, tanto en privado como en público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos.

Dicho derecho significa, en su faz negativa, la existencia de una esfera de inmunidad de coacción, tanto por parte de las personas particulares y los grupos, como de la autoridad pública. Ello excluye de un modo absoluto toda intromisión estatal de la que pueda resultar la elección forzada de una determinada creencia religiosa, coartando así la libre adhesión a los principios que en conciencia se consideran correctos o verdaderos.

En su faz positiva, constituye un ámbito de autonomía jurídica que permite a los hombres actuar libremente en lo que se refiere a su religión, sin que exista interés estatal legítimo al respecto, mientras dicha actuación no ofenda, de modo apreciable, el bien común. Dicha autonomía se extiende a las agrupaciones religiosas, para las cuales importa también el derecho a regirse por sus propias normas y a no sufrir restricciones en la elección de sus autoridades ni prohibiciones en la profesión pública de su fe.

-El fundamento de la libertad religiosa reside en la naturaleza misma de la persona humana, cuya dignidad la lleva a adherir a la verdad. Mas esta adhesión no puede cumplirse de forma adecuada a dicha naturaleza si no es fruto de una decisión libre y responsable, con exclusión de toda coacción externa. En razón de ello, este derecho permanece en aquellos que no cumplen la obligación moral de buscar la verdad y ordenar su vida según sus exigencias.

-La libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común. Ello es congruente con la pacífica doctrina según la cual la libertad de conciencia, en su ejercicio, halla su límite en las exigencias razonables del justo orden público.

- Existe una importante diferencia entre el contenido de la acción desplegada por el promotor o el cómplice de la eutanasia y el de la conducta del objetor de conciencia. Este no busca el suicidio, sino que, tan solo, pretende mantener incólumes las ideas religiosas que profesa. Por ello, la dignidad humana prevalece aquí frente al perjuicio que posiblemente cause la referida ausencia de transfusión sanguínea.

 Con relación a los profesionales y demás personas intervinientes, el ordenamiento jurídico debe enfocar la responsabilidad en uno y otro supuesto En los casos de eutanasia u otra práctica asimilable a ella, son autores o cómplices de un hecho ilícito. En cambio, cuando hay objeción de conciencia a un tratamiento médico, nada cabe reprochar a quienes respetan la decisión libre de la persona involucrada.

 

CONCLUSIÓN: La Corte consideró que, como el cuadro clínico del paciente no subsistía al momento de la sentencia (las hemorragias cesaron y el paciente sanó), es inoficioso pronunciarse sobre el asunto ante la falta de agravio concreto. Aun en el caso de sobrevenir el mismo cuadro que sufrió el paciente, en el futuro, no es posible determinar que será sobre las mismas circunstancias y que su actitud la misma. Es por eso que la mayoría de la Corte declara inoficioso pronunciarse sobre la causa.

En su voto los Drs. Barra y Fayt, luego de una breve reseña de los hechos, aclaran que a pesar de que los agravios son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria, es menester determinar si ellos poseen actualidad, ya que el cuadro clínico que los motivó no ha subsistido. Concluyen que cualquier pronunciamiento del tribunal será improcedente. En primer lugar, porque como se dijo anteriormente, la hemorragia ha cesado, y conjuntamente, porque de no haber ocurrido así, el caso estaría resuelto a favor del apelante, de acuerdo al Art. 19 de la ley 17.132, que determina que los profesionales que practiquen la medicina, deben respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse.

 

FALLO PORTILLO

-La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó la sentencia de primera instancia que condenó a Portillo A. a prestar un año de servicios continuados en las Fuerzas Armadas más el tiempo legal previsto por la ley 17.531 por no haberse presentado a la convocatoria del Distrito Militar Buenos Aires.

Contra este pronunciamiento Portillo dedujo recurso extraordinario basándose en que la incorporación compulsiva violaba su libertad ideológica y de conciencia, reconocida por el Art. 14 de la Constitución Nacional.

- La Corte Suprema estimó que la ley 17.531, de servicio militar, se inscribía en los requerimientos inherentes al título de ciudadano. La cuestión en examen radicaba, para la Corte, en una tensión entre derechos y obligaciones consagrados en dos normas constitucionales, en cuanto el actor pretendía no realizar el servicio de conscripción impuesto por la ley 17.531, al reglamentar la obligación constitucional que impone armarse para defender la Nación y la Carta Magna; y el derecho a la libertad de creencias, consagrado en el art. 14 de la Constitución Nacional.

-La posible lesión a las legítimas creencias de un ciudadano por la obligación del servicio de armas puede llegar también a aquellos que aun no profesando ninguna creencia religiosa tienen establecida una escala de valores entre los cuales ocupa un lugar preponderante el de no poner en riesgo la vida de un ser humano.

-La Corte opinó que el incumplimiento de la obligación constitucional de armarse para defender la Nación no conllevaba un peligro grave o inminente a los intereses protegidos por el Estado, ya que el servicio requerido debía cumplirse en tiempos de paz; y sostuvo que no era absolutamente necesario limitar la libertad de conciencia del ciudadano para que el sujeto cumpliera con sus deberes y a la vez le fuera respetada su autonomía, como ocurriría de prestarse un servicio alternativo. La Corte reconoció que no puede desconocerse tal ámbito de autonomía, ni debilitar la eficacia de la ley de servicio militar permitiendo que ciertos ciudadanos sean obligados por lo que manda la ley, cuando en realidad no pueden hacer lo que la norma impone.

-La Corte sostuvo que si bien los derechos son relativos y encuentran razonable limitación en las leyes que los reglamentan, resaltó que las obligaciones también lo son, entonces la libertad de conciencia, relativa, debe conciliarse con la obligación, relativa, de armarse. Sobre este punto expresó la Corte que armarse en sentido propio es vestir las armas, pero en un sentido análogo es ponerse a disposición de auxiliar a quienes la visten mediante una gran gama de servicios que por su naturaleza permiten al ciudadano satisfacer su débito con el Estado y a la vez conservar sin lesiones su ámbito de autonomía como persona religiosa o ética.

-El reconocimiento del derecho de ser excluido del servicio de armas por objeciones de conciencia habrá de ser el resultado de una acabada acreditación y escrutinio de dichos motivos. En tal sentido, resulta necesario que quien lo invoque, haya de hacerlo con sinceridad y demostrar que la obligación de armarse le produce un serio conflicto con sus creencias religiosas o éticas contrarias a todo enfrentamiento armado.

Es irrelevante que la ley 17.531 no prevea expresamente las motivaciones religiosas como causal de excepción al servicio militar, dado que los derechos individuales deben ser hechos valer obligatoriamente por los jueces en los casos concretos, sin importar que se encuentren incorporados o no a la legislación.

 

CONCLUSIÓN: La condena impuesta al apelante a prestar 1 año de servicios continuados en las Fuerzas Armadas, además del tiempo que le corresponda, en razón de no haberse presentado a realizar el Servicio Militar en oportunidad de la convocatoria efectuada, incurriendo de este modo en la infracción prevista y reprimida por el art. 44 de la ley 17.531, lo fue por un hecho cuya justificación no halla sustento en disposiciones constitucionales, pues las alegaciones del recurrente, exaltando sus derechos individuales – libertad ideológica y de conciencia – frente a los intereses del Estado, carecen -en el caso- de fundamento bastante para conmover el sólido basamento legal del fallo dictado.

 

FALLO CASTILLO

-  Un grupo de madres de alumnos de escuelas públicas salteñas y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) iniciaron una acción de amparo colectiva contra la Provincia de Salta (Ministerio de Educación). Plantearon la inconstitucionalidad del art. 27, inc. ñ, de la ley provincial de educación 7546, en cuanto dispone que la instrucción religiosa "integra los planes de estudio y se imparte dentro de los horarios de clase, atendiendo a la creencia de los padres y tutores quienes deciden sobre la participación de sus hijos o pupilos. Los contenidos y la habilitación docente requerirán el aval de la respectiva autoridad religiosa". Además, que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 49 de la Constitución provincial- y 8°, inc. "m, de la referida ley 7546, que establecen, con una redacción idéntica, que "los padres y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela pública la educación religiosa -que esté de acuerdo con sus propias convicciones".

Asimismo, tacharon de inconstitucionales las actividades de los funcionarios escolares de la Provincia de Salta que, al aplicar esas normas, imponen la enseñanza obligatoria de la religión católica en las escuelas públicas provinciales.

En este contexto, peticionaron el cese de la enseñanza de la religión católica en dichas escuelas y de toda práctica religiosa dentro del horario escolar, por considerarlas violatorias de los derechos constitucionales de libertad de culto, religión y conciencia, de igualdad, educación libre de discriminación y respeto a las minorías étnicas y religiosas, y de privacidad.

- La Corte consideró que para determinar si la norma cuestionada lesiona los derechos a la igualdad y a la no discriminación correspondía la utilización de criterios de control de control de constitucionalidad más estrictos que aquellos utilizados en un enfoque tradicional de aquella garantía. Y que, más allá de analizar la mera razonabilidad, cuando las diferencias de trato que surgen de las normas están basadas en categorías “específicamente prohibidas” o “sospechosas” corresponde aplicar un examen más riguroso, donde se parte de un presunción de invalidez y se invierte la carga de la prueba.

Afirmó entonces el Tribunal que la norma atacada –que incluye la educación religiosa en horario escolar, dentro del plan de estudios y con el aval de la respectiva autoridad religiosa- es en apariencia neutral, en tanto de su letra no surge preferencia de ningún culto respecto de otro, pero que sin embargo resulta incuestionable que el contexto social en el que se aplica la norma se caracteriza por una preponderancia de la población que profesa la religión católica.

Agregó que las constancias de la causa demuestran que en numerosas escuelas públicas salteñas se ha adoctrinado a los alumnos en el catolicismo y que también se halla debidamente probado que las prácticas y usos propios del catolicismo no se efectuaron exclusivamente en el espacio curricular destinado a la educación religiosa. De todo ello surge que existen patrones sistemáticos de trato desigualitario hacia grupos religiosos minoritarios y hacia los no creyentes.

- Concluyó la Corte que el texto del inc. “ñ” del art. 27 de la ley de educación provincial no contiene un supuesto de discriminación directa sino que, bajo la apariencia de neutralidad, tiene decisivos efectos discriminatorios y, de ese modo, viola el principio de igualdad y no discriminación que debe orientar e inspirar las políticas con miras a alcanzar una educación inclusiva que priorice la igualdad plena de oportunidades, lo que lleva a declarar su inconstitucionalidad.

- También trató el Tribunal el agravio referido a la obligación impuesta a los padres de manifestar, a través de unos formularios, si querían que sus hijos reciban educación religiosa y, en caso afirmativo, en qué creencia. Consideró que la obligación de completar y entregar dicho formulario –que queda agregado al legajo escolar del alumno- resulta claramente violatorio del derecho que tiene toda persona de no revelar un aspecto de su esfera personal en tanto obliga a divulgar una faceta de la personalidad espiritual destinada a la dimensión propia de cada individuo.

CONCLUSIÓN: el Tribunal resuelve:

- Declarar la constitucionalidad del art 49 de la Constitución de la Provincia de Salta porque consideró que esta norma es válida porque está en consonancia con la libertad que reconocen los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional.

- Declarar la inconstitucionalidad del inc ñ del art 27 de la ley de educación salteña 7546, por violación a los derechos a ejercer libremente el culto, de aprender y de privacidad (arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional), de toda práctica que, en la implementación de la enseñanza de religión en las escuelas públicas salteñas, implique la prevalencia conceptual de un culto por sobre los demás, la discriminación de quien no profese ningún culto o de quien profese alguno en particular, la imposición en las clases de catequesis o ritos religiosos, o el ejercicio de alguna forma de coerción para expresar la posición frente al fenómeno religioso de los educandos, sea de modo directo o por vía de sus padres o tutores.

- Declarar la inconstitucionalidad, por violación del principio de igualdad y de no discriminación (art. 16 de la Constitución Nacional), a la obligación para los alumnos de tener que permanecer en el aula cuando se desarrollen las clases de religión que no respeten las convicciones de sus padres y tutores.

 

DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

FALLO CLAUDE REYES VS CHILE

- En diciembre de 1991, el gobierno de Chile celebró un contrato de inversión extranjera con dos sociedades en el desarrollo de un complejo integrado de explotación forestal (Proyecto Cóndor). Dicho emprendimiento generaría un gran impacto ambiental y, por ende, motivó un amplio debate público. Entre mayo y agosto del año 1998, los señores Marcel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero solicitaron al Comité de Inversiones Extranjeras de Chile información sobre la empresa y su proyecto forestal con el objeto de ejercer un control social, evaluar los factores comerciales, económicos y sociales del proyecto y su impacto ambiental. La información requerida fue calificada como de interés público. El Comité de Inversiones Extranjeras, que se encargaba de recibir las solicitudes de inversión y obtener los datos y antecedentes de los inversores, se negó a brindar la información peticionada por considerarla de carácter reservado a terceros, sin brindar los fundamentos por los que adoptó esa determinación. En ese marco, los actores presentaron un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile por entender que se había violado su derecho a la libertad de expresión y de acceso a la información pública. Este recurso y los subsiguientes fueron declarados inadmisibles.

-Este caso llega a la Corte Interamericana por la negativa del Estado de brindar al señor Marcel Claude Reyes toda la información que solicitó del Comité de Inversiones Extranjeras, en relación con la empresa forestal Trillium y el Proyecto Río Condor, el cual era un proyecto de deforestación que él consideraba podía ser perjudicial para el medio ambiente e impedir el desarrollo sostenible de Chile. 

El Estado, en sede internacional, argumenta que no se entregó la información financiera de la empresa porque ésta podría afectar el interés colectivo, inhibir las inversiones y afectar la competencia de la empresa en el mercado, aduciendo además que no era el titular de dicha información y no podía entregar información de terceros que se encontrase en su poder

-La Corte estima  que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a  “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda  persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con  las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés  directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que  se aplique una legítima restricción.  Su  entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad  de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla.

-El actuar del  Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia  en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran  bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales,  de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un  adecuado cumplimiento de las funciones públicas. 

-El control democrático,  por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta  la transparencia de las actividades estatales  y promueve la responsabilidad de los funcionarios  sobre su gestión pública. Por ello, para que  las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado  garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al  permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor  participación de las personas en los intereses de la sociedad.

- El derecho de acceso  a la información bajo el control del Estado admite restricciones:

- En cuanto a los  requisitos que debe cumplir una restricción en esta materia, en primer término  deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no queden  al arbitrio del poder público.  Dichas  leyes deben dictarse “por razones de interés general y con el propósito para el  cual han sido establecidas”.

 En segundo lugar, la  restricción establecida por ley debe responder a un objetivo permitido por la  Convención Americana. Al respecto, el artículo 13.2 de la Convención permite  que se realicen restricciones necesarias para asegurar “el respeto a los  derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad  nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

Finalmente, las  restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática,  lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público  imperativo.  Entre varias opciones para  alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el  derecho protegido.

- La Corte observa que  en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se  rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción  de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de  excepciones.

 -En el presente caso,  está probado que la restricción aplicada al acceso a la información no se basó  en una ley.  En esa época no existía en  Chile legislación que regulara la materia de restricciones al acceso a la  información bajo el control del Estado.

Asimismo, el Estado  no demostró que la restricción respondiera a un objetivo permitido por la  Convención Americana, ni que fuera necesaria en una sociedad democrática.

- La Corte  considera necesario reiterar que, de conformidad con el deber dispuesto en el  artículo 2 de la Convención, el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias  para garantizar los derechos protegidos en la Convención, lo cual implica la  supresión tanto de las normas y prácticas que entrañen violaciones a tales  derechos, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas  conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.  En particular, ello implica que la normativa  que regule restricciones al acceso a la información bajo el control del Estado  debe cumplir con los parámetros convencionales y sólo pueden realizarse  restricciones por las razones permitidas por la Convención (lo cual es también aplicable a las decisiones que adopten los  órganos internos en dicha materia. 

- La Corte sostuvo, además, que el artículo 8.1 de la Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma, a criterio del tribunal, deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas. En este caso, la autoridad estatal administrativa no adoptó una decisión escrita debidamente fundamentada que permitiera conocer los motivos y las normas en que se basó para no entregar la información y determinar si tal restricción era compatible con los parámetros dispuestos en la Convención. En tal sentido, el Tribunal expresó que el Estado debe garantizar, ante la denegatoria de información bajo el control estatal, la existencia de un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo que permita que se determine si se produjo una vulneración del derecho del solicitante de información y, en su caso, se ordene al órgano correspondiente su entrega.

 

CONCLUSIÓN: La Corte concluye que el Estado violó el derecho a la  libertad de pensamiento y de  expresión  consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana en perjuicio de los  señores Marcel Claude Reyes y Arturo Longton Guerrero, y ha incumplido la  obligación general de respetar y garantizar los derechos y libertades dispuesta  en el artículo 1.1 de dicho tratado. Asimismo, al no haber adoptado las medidas  necesarias y compatibles con la Convención para hacer efectivo el derecho al  acceso a la información bajo el control del Estado, Chile incumplió la  obligación general de adoptar disposiciones de derecho interno que emana del  artículo 2 de la Convención.

 

EDITORIAL RIO NEGRO S.A VS PROVINCIA DE NEUQUEN

- Una editorial de Río Negro publicó una información relativa a una supuesta maniobra para permitir el tratamiento de las ternas propuestas por el gobernador provincial, Jorge Sobisch, para cubrir las vacantes que existían en el Superior Tribunal de Justicia con abogados de su confianza.

El Gobierno de esta provincia decidió reducir la publicidad oficial en ese medio de prensa. La editorial interpuso una acción de amparo para que cesara en el hecho de privarlo de las pautas de publicidad oficial contratada por la mencionada provincia y se le restituyera la distribución que normalmente se le atribuía para su publicación en el diario.

-La Corte consideró que el comportamiento del gobierno provincial configuraba un supuesto de presión que lejos de preservar la integridad del debate público lo había puesto en riesgo, afectando injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa.

-Sostuvo que el Gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que lleguen indirectamente a ese resultado.

Para acreditar este hecho, remarcó, no es necesario que exista la asfixia económica o el quiebre del diario.

Afirmó que, si bien no hay un derecho por parte de los medios a obtener una determinada cantidad de publicidad oficial, sí existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos.

-Si el Estado opta por no dar publicidad, debe cumplir con dos criterios constitucionales:

En primer lugar, no puede manipular la publicidad, dándola o retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios.

En segundo lugar, el Estado no puede valerse de la pauta como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. Finalmente, consideró que el gobierno neuquino había incurrido en un ejercicio irrazonable de facultades discrecionales al no haber acreditado una causa justificada para la interrupción de la publicidad.

Afirmó que en casos como éste, donde está en juego la afectación de derechos fundamentales, es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen su decisión de negarla.

 

CONCLUSIÓN: Por estos motivos, resolvió condenar a la provincia de Neuquén por el retiro de publicidad oficial del diario Río Negro y ordenar a que presente en 30 días un plan de distribución de la pauta publicitaria que no sea discriminatorio.

 

FALLO MORALES SOLÁ

- El periodista Morales Solá, en su libro Asalto a la Ilusión, relató que durante una reunión de gabinete realizada durante la gestión de Raúl Alfonsín, Dante Giadone le pidió al entonces presidente que los granaderos dejasen de usar uniforme. Según el periodista, el militar “le estaba haciendo perder el tiempo” al entonces Presidente de la nación. Giadone se sintió ofendido por ese comentario y lo querelló a Solá.

En primera instancia, el juez absolvió a Morales Solá, en octubre de 1994. Empero, en febrero de 1995, la sala de la Cámara del Crimen revocó el fallo y condenó al periodista a tres meses de prisión en suspenso. Morales Solá acudió en queja a la Corte, con el argumento de haber sido juzgado con arbitrariedad.

- La doctrina tomada como propia por la CSJN fue elaborada por la Suprema Corte de los Estados Unidos a partir del caso "New York Times Co. vs. Sullivan". Esta entiende que un periodista demandado civil o penalmente por haber afectado el honor de funcionarios públicos al emitir una informacion inexacta o falsa, habrá incurrido en responsabilidad solo si se probara que actuó con real malicia; es decir, con conocimiento de la falsedad de la noticia o con una temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. La DOCTRINA DE LA REAL MALICIA, a su vez, presupone una inversión del "onus probandi", poniendo a cargo del accionante la demostración de que las expresiones objetadas son agraviantes y del perjuicio que las mismas le ocasionan.

- En consecuencia, la doctrina de la Real Malicia es de suma importancia al proteger las informaciones inexactas en tanto se haya obrado de buena fe al emitirlas. Su aplicación no es injustificada ni asegura que el derecho a la comunicación sea un derecho absoluto, mas bien su intención es proteger la información sobre asuntos de interés público, garantizar el proceso democrático y evitar la autocensura.

 

CONCLUSIÓN:  La Corte sentenció que es imposible probar que Morales Solá se haya equivocado al publicar la información, ya que su fuente, el ex Ministro de Defensa Raúl Borrás, falleció años antes y aplicar dicho infortunio en su detrimento -como hizo la Cámara- sería violar su principio de inocencia. También se entendió que el periodista obró de buena fe y con convicción acerca de la veracidad del hecho, al haber publicado la misma noticia 5 años antes en el Diario Clarín sin que Giadone realizara objeción alguna sobre su honor.

 

FALLO KIMEL

- Los hechos del presente caso se iniciaron en noviembre de 1989 con la publicación de un libro titulado “La masacre de San Patricio”. Este libro analizaba el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la orden palotina, ocurrido en Argentina el 4 de julio de 1976, durante la última dictadura militar. Asimismo, se criticaba la actuación de las autoridades encargadas de la investigación de los homicidios, entre ellas la de un juez en particular.

- El autor del libro es Eduardo Kimel, el cual se desempeñaba como periodista, escritor e investigador histórico. En octubre de 1991,  el juez mencionado por el señor Kimel en su libro entabló una acción penal en contra de él por el delito de calumnia. Luego de concluido el proceso penal seguido en su contra, se resolvió que el señor Kimel fuese condenado a un año de prisión y al pago de una multa de veinte mil pesos por el delito de calumnia.

- RESPECTO AL ART 13 (Libertad de pensamiento y expresión)

En torno a estos hechos las  partes presentaron diversos alegatos en los que subyace un conflicto entre el  derecho a la libertad de expresión en temas de interés público y la protección  de la honra de los funcionarios públicos. La Corte reconoce que tanto la  libertad de expresión como el derecho a la honra, acogidos por la Convención,  revisten suma importancia. Es necesario garantizar el ejercicio de ambos. En  este sentido, la prevalencia de alguno en determinado caso dependerá de la  ponderación que se haga a través de un juicio de proporcionalidad. La solución  del conflicto que se presenta entre ciertos derechos requiere el examen de cada  caso, conforme a sus características y circunstancias, para apreciar la  existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio.

 La Corte ha precisado las  condiciones que se deben cumplir al momento de suspender, limitar o restringir  los derechos y libertades consagrados en la Convención. En particular, ha  analizado la suspensión de garantías en estados de excepción y las limitaciones  a la libertad de expresión, propiedad privada, libertad de locomoción y  libertad personal, entre otros.

Respecto al contenido de la  libertad de pensamiento y de expresión, la Corte ha señalado que quienes están  bajo la protección de la Convención tienen el derecho de buscar, recibir y  difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y  conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás. Es por ello que la  libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social; ésta  requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de  manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada  individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir  cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

Sin  embargo, la libertad de expresión no es un derecho absoluto. El  artículo 13.2 de la Convención, que prohíbe la censura previa, también prevé la  posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de  este derecho. Estas restricciones tienen  carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente  necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un  mecanismo directo o indirecto de censura previa.

La Corte ha señalado que  “es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de  información”. En este sentido, cualquier limitación o restricción debe estar  prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Para que sean compatibles con  la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos  que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del  pleno goce del derecho que el artículo 13 de la Convención garantiza y no  limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho  artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la  justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo,  interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a  la libertad de expresión.

Ahora bien, si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano.

En la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad.

- El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público

- CENSURA PREVIA: es la censura materializada en la facultad de aprobar o prohibir determinado material o expresión antes de hacerse público. Este tipo de censura previene que el material sea distribuido o escuchado a diferencia de otros casos como, como el líbelo y la calumnia, que se sancionan solo después de que el material ofensivo fue publicado. En algunos países como Estados Unidos o Argentina, la censura previa está prohibida a nivel Constitucional. También existen tratados internacionales que la prohíben, como es el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 13.

- A partir de este caso se modifica la Ley 26.551 (delitos contra el honor) en lo relativo al delito de Calumnias e Injurias. La modificación importó, entre otros, la despenaliza ción del delito de calumnias e injurias en asuntos de interés público (uno a tres años de cárcel pasa a resarcimiento económico).

 

CONCLUSIÓN: En mayo del 2008 la CorteIDH dictó una sentencia en la que consideró que “la sentencia penal emitida el 17 de marzo de 1999, mediante la cual el señor Kimel fue condenado por el delito de calumnias, no cumplió con los requisitos de legalidad, necesidad y proporcionalidad y, por ello, constituyó una restricción incompatible con la CADH y violatoria de su libertad de expresión”.

El tribunal internacional aceptó el reconocimiento parcial de responsabilidad internacional efectuado por el Estado y declaró que éste “violó el principio de legalidad, el derecho a la libertad de pensamiento y expresión y el derecho a ser oído dentro de un plazo razonable en perjuicio del señor Eduardo Kimel”.

En noviembre del 2011 la Cámara de Casación Penal anuló la sentencia que había condenado al periodista Eduardo Kimel en 1999 a un año de prisión en suspenso y a pagar una indemnización de 20 mil pesos.

Esto fue el punto final al cumplimiento que debió realizar la Argentina con respecto a la sentencia del tribunal internacional y que derivó a que ahora la Corte IDH estableciera que “Argentina dio cumplimiento total a cada una de las reparaciones dispuestas”. Ya en 2009 la Argentina comenzó a cumplir la sentencia con la sanción de la Ley 26.551 que despenalizó los delitos de calumnias e injurias para expresiones de interés público.

 

FALLO FONTEVECCHIA

-Los hechos del presente caso se relacionan con dos publicaciones consignadas en una revista en 1995, donde se vinculaba al entonces Presidente de Argentina, Carlos Menem, con la existencia de un presunto hijo no reconocido por él. Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico son periodistas que se desempeñaban como editores en dicha revista.

El señor Menem demandó civilmente a la editorial de la revista así como a Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico. El objeto de dicha acción era obtener un resarcimiento económico por el alegado daño moral causado por la supuesta violación del derecho a la intimidad, consecuencia de las publicaciones de la revista. Adicionalmente, se solicitó la publicación íntegra de la sentencia a cargo de los demandados.

En 1997 un juez de primera instancia en lo civil rechazó la demanda interpuesta por el señor Menem. La sentencia fue apelada y en 1998, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal revirtió la decisión y condenó a la editorial y a Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico a pagar la suma de la suma de $150.000,00. Los demandados interpusieron un recurso extraordinario federal. En el año 2001 la Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida aunque modificó el monto indemnizatorio, reduciéndolo a la suma de $60.000,00.

- En su jurisprudencia la Corte ha establecido que los medios de comunicación  social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión  social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la  cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones.  Los referidos medios, como instrumentos esenciales de la libertad de  pensamiento y de expresión, deben ejercer con responsabilidad la función social  que desarrollan.

- Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y  la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen  profesionalmente labores de comunicación social, el Estado no sólo debe  minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también  equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas  informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En  consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos términos  puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el  poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que  permitan la expresión equitativa de las ideas.

- La Corte Interamericana recuerda que en la primera oportunidad que se refirió  al derecho a la libre expresión destacó que “la profesión de periodista […]  implica precisamente el buscar, recibir y difundir información. El ejercicio  del periodismo por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades  que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la  Convención”. A diferencia de otras profesiones, el ejercicio profesional del  periodismo es una actividad específicamente garantizada por la Convención y “no  puede ser diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario, ambas  cosas están evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni  puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de  expresión de modo continuo, estable y remunerado”.

- La Corte ha señalado que en una sociedad  democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y a la  crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se  han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades  salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate  público. Este umbral no solo se asienta en la calidad del sujeto, sino en el  interés público de las actividades que realiza.

- En cuanto al carácter de interés público, en su jurisprudencia la Corte ha  reafirmado la protección a la libertad de expresión respecto de las opiniones o  informaciones sobre asuntos en los cuales   la sociedad tiene un legítimo interés de mantenerse informada, de  conocer lo que incide sobre el funcionamiento del Estado, o afecta derechos o  intereses generales o le acarrea consecuencias importantes. En el presente  caso, tanto la Comisión como los representantes señalaron que, por diversos  motivos, la información era de interés público y ello justificaba su difusión.

La información relativa a la existencia del hijo no reconocido por el señor  Menem, así como la relación de este último con el niño y con su madre  constituían la causa principal y un elemento central e inseparable de los  hechos publicados por la revista Noticias.

- IMÁGENES: La Corte considera que las imágenes estaban  fundamentalmente dirigidas a respaldar la existencia de la relación entre el  señor Menem, la señora Meza y Carlos Nair Meza, apoyando la credibilidad de la  nota escrita y, de tal modo, llamar la atención sobre la disposición de sumas  cuantiosas y regalos costosos así como la eventual existencia de otros favores  y gestiones, por parte del entonces presidente en beneficio de quienes aparecen  retratados en las imágenes publicadas. De esta forma, las imágenes representan  una contribución al debate de interés general y no están simplemente dirigidas  a satisfacer la curiosidad del público respecto de la vida privada del  presidente Menem.

 

CONCLUSIÓN: El Estado violó el derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma.

En noviembre de 2011 la Corte IDH determinó que se había violado el derecho a la libertad de expresión, según la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Entre otras medidas de reparación, ordenó al Estado argentino dejar sin efecto la condena. En febrero pasado la Corte Suprema decidió incumplir con esta reparación y emitió un fallo que desconoce las facultades y competencias del tribunal interamericano y el valor de sus decisiones. El CELS, que representa a los periodistas, pidió la audiencia a la Corte IDH para denunciar este incumplimiento.

Según el derecho internacional, y conforme al artículo 68 de la Convención Americana, las decisiones de la Corte IDH son obligatorias. Pero la CSJN argumentó que son solo obligatorias “en principio” y que en este caso dejar sin efecto la condena violaría la Constitución Nacional. Según este enfoque, sería la misma Corte Suprema la que definiría cuándo y cómo cumpliría las sentencias de la Corte IDH, en base a criterios muy poco claros. En ese sentido el fallo desconoce las obligaciones internacionales asumidas al suscribir la Convención Americana. Por ello este caso mostró una posición bastante polémica por parte del Estado argentino.

 

FALLO GRUPO CLARÍN

-La actora denuncia un atropello a sus derechos de propiedad y libertad de comercio, que considera instrumental para restringir la libertad de prensa y expresión.

A través de los límites a las licencias y señales fijados en los artículos cuestionados de la ley 26522 (Ley de Comunicación Audiovisual),  se desbarata la sustentabilidad de la empresa, se la pone en desventaja competitiva frente al único operador de televisión satelital de propiedad extranjera y se termina perjudicando a los consumidores.

Argumenta que el límite máximo de diez licencias que ocupan espacio radioeléctrico es arbitrario y caprichoso. Además, sostiene que el art. 161 genera un daño patrimonial gravísimo e irreparable. Considera, asimismo, que existe una amenaza para sus derechos adquiridos.

Finalmente, las actoras amplían la demanda por los daños y perjuicios derivados de la sanción y promulgación de la ley 26522, que deben adicionarse a los producidos por la aplicación de los arts. 45 y 161 de la norma.

-La ley 26522, en cuanto regula la multiplicidad de licencias de modo general, es constitucional, porque es una facultad del Congreso, cuya conveniencia y oportunidad no es materia de análisis de los jueces. Por otra parte, el análisis constitucional es ajeno a los conflictos futuros que puedan presentarse con la aplicación de la ley, que son materia de otros pleitos.

-La libertad de expresión, en su faz individual, admite una casi mínima actividad regulatoria estatal, y ha sido fuertemente protegida por esta Corte en numerosos precedentes.

La protección constitucional no se limita a ello, sino que también incluye el derecho a la información de todos los individuos que viven en un estado democrático.

La libertad de expresión, en su faz colectiva, tiene por objeto proteger el debate público, con amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad.  Se trata de fortalecer una democracia deliberativa, en la que todos puedan, en un plano de igualdad, expresar sus opiniones y en la que no pueden admitirse voces predominantes.

Que la ley es coherente con el derecho de los consumidores a la información (Art 42 CN) lo que significa el acceso a distintas fuentes plurales.

-Los medios de comunicación tienen un rol relevante en la formación del discurso público y en la cultura, por lo que el interés del Estado en la regulación es incuestionable.

En este contexto constitucional, es legítima una ley que fije límites generales a priori, porque de esa manera se favorece la libertad de expresión al impedir la concentración en el mercado.

Los jueces consideran que este tipo de regulaciones es una práctica internacionalmente difundida y aceptada. Citan numerosos precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Declaración de Principios sobre la libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como fallos nacionales e internacionales.

 

CONCLUSIÓN: Cada uno de los votos examina en particular las razones de los textos legales impugnados y concluye que:

Es constitucional el art. 41, en cuanto sujeta la transferencia de licencias a la autorización estatal y establece limitaciones a la enajenación. Es constitucional el art. 45.

 

 

 

 

DERECHO A LA IGUALDAD

FALLO ATALA RIFFO

-El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por el trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar de Karen Atala Riffo, debido a su orientación sexual, en el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas.

Los hechos del presente caso inician en el año 2002 cuando Karen Atala Riffo decidió finalizar su matrimonio con Ricardo, con quien tenía tres hijas: M., V. y R. Como parte de la separación de hecho, establecieron por mutuo acuerdo que la Karen Atala Riffo mantendría la tuición y cuidado de las tres niñas. En noviembre de 2002 la señora Emma de Ramón, compañera sentimental de la señora Atala, comenzó a convivir en la misma casa con ella y sus tres hijas.

 En enero de 2003 el padre de las tres niñas interpuso una demanda de tuición o custodia ante el Juzgado de Menores de Villarrica. En octubre de 2003 el Juzgado de Menores rechazó la demanda de tuición. En marzo de 2004 la Corte de Apelaciones confirmó la Sentencia. En mayo de 2004 la Corte Suprema de Justicia de Chile acogió el recurso de queja presentado por Ricardo y le concedió la tuición definitiva.

 

- Interés superior del niño:

La determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad, se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.

Al ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podría conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre la tenencia.

Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas de la capacidad e idoneidad parental para poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. No son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños.

 

- Presunta discriminación social:

Para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos en la Convención, como se estipula en el art. 2 de dicho instrumento interamericano, por lo que deben propender, precisamente, a enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición. El derecho y los Estados deben ayudar al avance social; de lo contrario, se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos.

 

-Alegado derecho a una familia “normal y tradicional”:

Finalmente, ante el presunto derecho de las niñas de vivir en una familia “normal y tradicional”, en la Convención no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege solo un modelo “tradicional” de la misma. El concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.

En el presente caso, este Tribunal constata que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social”, y no en una “familia excepcional”, refleja una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia tradicional”).

 

- Derecho a la privacidad:

El  artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la  vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la  vida privada de sus familias. En ese sentido, la Corte ha sostenido que el  ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones  o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad  pública.

La vida  privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas  y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a  establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. Es decir, la vida  privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo  decide proyectar a los demás.

 

- Tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la  eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho  peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que  corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni  un efecto discriminatorio. Esto es especialmente relevante en un caso como el  presente, teniendo en cuenta que la determinación de un daño debe sustentarse  en evidencia técnica y en dictámenes de expertos e investigadores en aras de  establecer conclusiones que no resulten en decisiones discriminatorias.

 

Conclusión: La Corte constata que, si bien la investigación disciplinaria se inició con un  fundamento legal y no terminó con una sanción disciplinaria en contra de la  señora Atala por su orientación sexual, sí se indagó en forma arbitraria sobre  ello, lo cual constituye una interferencia al derecho a la vida privada de la  señora Atala, el cual se extendía a su ámbito profesional. Por lo tanto, el  Estado es responsable por la violación del derecho a la vida privada,  reconocido en el artículo 11.2.

El Estado es responsable por la violación del derecho a la igualdad y la no discriminación consagrado en el artículo 24, y del derecho a ser oído de las niñas art 8.1.

 

FALLO REPETTO INÉS

-La actora, quien acredita su posibilidad cierta de acceder a un cargo docente en la enseñanza preescolar en un instituto particular, plantea la inconstitucionalidad del art. 5°, inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas vigente por res. 2877, que establece el requisito de ser argentino nativo o naturalizado con 2 años de ejercicio de la ciudadanía para ejercer la docencia en carácter de titular o suplente de un establecimiento de enseñanza privada, así como del precepto concordante establecido en el art. 4°, inc. a) del dec. 4/80. Estima que dichas normas están en pugna con los arts. 14, 16, 20, 25 y 28 de la Constitución Nacional.

-El art. 20 de la Constitución establece que "los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión...".

No hay, pues, ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la República los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional, de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción constitucional.

-Si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos, t. 305, p. 831 y sus citas), esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada

Si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del derecho de enseñar **no sólo en el ámbito de la educación estatal sino también en el de la privada* ese derecho, o el ejercicio de la profesión de maestro, les estaría totalmente vedado, lo que implicaría privar de todo efecto al art. 20 de la Constitución en cuanto les asegura los mismos derechos civiles que a los argentinos, y, en el caso, el ejercicio de la profesión de maestra con título reconocido por la autoridad competente.

- Cabe concluir -ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional- que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad.  Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un "interés estatal urgente" para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea "razonable".

 

CONCLUSIÓN: Se declaran inválidos por contraponerse al art. 20 de la Constitución Nacional, el art. 5º, inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires.

 

FALLO “FREDDO”

-La Fundación Mujeres en Igualdad inició este amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que ésta realiza prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal. Señala que, tal como resulta del relato de los hechos y de la prueba que aporta, que la demandada rechaza la contratación de personal femenino.

-En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, etc., se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación inversa  y que nuestra Constitución admite en forma expresa.

Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes históricas de trato desigual. Se acude así a los llamados "programas de acción afirmativa", cuyo propósito es reparar injusticias pasadas.

- Las leyes que discriminan en perjuicio de las "clases sospechosas”, o invaden un derecho "fundamental" deben pasar un test muy especial, denominado "escrutinio riguroso" o la prueba de las "libertades preferidas". En cambio, las restantes leyes  deben afrontar un test más simple, el de racionalidad, es decir, determinar si son al menos razonables.

-En el inc. 19 del art. 75, se dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden "...la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna...".

En el mismo sentido, el inc. 23 de dicho artículo faculta al Poder Legislativo a "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad."

-Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condición, así como el acceso a los puestos de mayor jerarquía, hechos que suelen ocurrir en la práctica. A la vez, también debe garantizarse que no sean despedidas por tal razón, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por último, que perciban la misma remuneración que un hombre que realiza una tarea similar.

 En el caso sometido a consideración de esta Sala, la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta desplegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable al margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal.

En los Estados Unidos se establecieron, para remediar la situación, programas de "acción afirmativa", partiendo de la premisa de reconocer a las mujeres y ciertas minorías. No son suficientes las medidas de protección, sino que es necesario una acción positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos, lo que no puede hacerse simplemente mediante la promulgación de leyes. Es necesario, además de “facilitar” el disfrute de un derecho, “hacer efectivo” directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance

-La no discriminación por razón del sexo, en materia laboral, se exige antes, durante y después de la relación laboral. Se entiende por “antes” el proceso de selección (desde las convocatorias, llamados para la provisión de cargos y reclutamiento) hasta el momento de la contratación definitiva.

-el argumento de la menor fortaleza física de las mujeres es endeble, pues si bien es cierto que se considera que ellas tienen una capacidad de resistencia para el trabajo físico, inferior a la de los hombres, también se ha verificado que son mayores las diferencias entre las personas del mismo sexo. Por otra parte, el contacto con la muerte y la enfermedad que es cotidiano y necesario en los trabajos de enfermería -actividad en que la población laboral suele ser predominantemente femenina- normalmente es peligroso, penoso e insalubre, pese a ello, nadie se plantea la exclusión de las mujeres de tal actividad. Por último, si la explicación se reduce a que la prohibición legal debe entenderse justificada para aquellos trabajos que pudieren poner en peligro la capacidad de gestación -que no es en estos términos como aparece reseñada en la legislación argentina- igual restricción debería corresponder para los que afectaran a los hombres”.

 

CONCLUSIÓN: Por ende, al haberse acreditado la discriminación, y al no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta, el Tribunal RESUELVE: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo; con costas a la vencida. Corresponde, entonces, condenar a FREDDO S.A.  a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. A tal fin, deberá presentar a la actora un informe anual, y deberá permitirle el acceso a la información correspondiente.

 

FALLO ARENZÓN VS MINISTERIO DE EDUCACIÓN

-El actor dedujo amparo contra la Dirección Nacional de Sanidad Escolar al negarle dicho organismo el certificado de aptitud psicofísica que le permita ingresar en un profesorado de matemáticas y astronomía. Sustenta la negativa en que el actor no reúne el requisito de altura mínima exigido por una resolución. La Cámara, al confirmar lo decidido por el anterior, ordenó al Ministerio de Educación matricule al actor. Contra dicho fallo la representación estatal dedujo apelación federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de la resolución y confirmó la sentencia apelada.

-Si bien es cierto que los docentes del "pre-primario" y "primario" trabajan sobre una circunstancia humana particularmente sensible, y que sus personalidades (no sus meras apariencias) se convierten en modelos de identificación de los niños y los estampan significativamente en su futuro comportamiento social, también es verdad que el Estado tiene en la educación un interés vital. Por lo mismo, cabe preguntarse si no sería más compatible con la estructura democrática de aquél, antes que el requisito del 1.60, para poder ingresar a la carrera docente, la exigencia de un juramento de lealtad a la Constitución Nacional que incluya el expreso compromiso de repudiar desde la cátedra la promoción por parte de cualquier persona, simple ciudadano o funcionario de los poderes constituídos, de toda idea o acto que conduzcan al desconocimiento de sus principios y garantías fundamentales.

-la resolución 957/81 del Ministerio de Educación con arreglo a la cual se exige una estatura mínima de 1,60 m. a los varones que deseen ingresar al Instituto Nacional Superior del Profesorado doctor Joaquín V. González para seguir estudios de Matemática y Astronomía, comporta una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de enseñar y aprender, afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina, y, por lo mismo, conculca las garantías consagradas en los artículos. 14, 16, 19 y 28 de la Constitución Nacional.

-Por cierto, lo expuesto no importa descartar de plano una regulación que restrinja la admisión en establecimientos oficiales de enseñanza por razones distintas a las naturaleza puramente técnica. Empero, la limitación que tales normas impongan deberá ser equitativa y razonable, esto es, comprensiva de situaciones claramente incompatibles con el ejercicio normal de la actividad de que se trata

-Que, en suma, hay que decirlo de una buena vez de manera enfática y vigorosa, este extravagante privilegio de los que miden más de 1,60 m. es incompatible con la necesidad de cimentar una sociedad democrática e inteligente, infiere una lesión enorme a los derechos del actor ya mencionados, y mancha al ordenamiento argentino con valores éticos sustancialmente anacrónicos.

 

CONCLUSIÓN: La Corte confirmó la sentencia que acogió la acción de amparo deducida y ordenó al Ministerio de Educación de la Nación la matriculación del actor en un Instituto Superior de Profesorado en la especialidad de Matemática y Astronomía, pese a no contar aquél con la estatura mínima de 1, 60 m. exigida por la resolución 957/81 de dicho Ministerio.

 

FALLO ALVAREZ VS CENCOSUD

-En el caso Alvarez, el Sindicato de Empleados de Comercio les había negado afiliación a cinco empleados jerarquizados. Por eso, constituyeron el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio, que obtuvo simple inscripción en 2006. Cuando reclamaron un plus salarial, Cencosud los despidió sin expresión de causa. A partir de esta última circunstancia, alegaron haber sido discriminados y pidieron la reincorporación.

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó el fallo de primera instancia favorable a las dos pretensiones de los actores y mantuvo la reincorporación y reparación económica, con fundamento en el artículo 1º de la Ley N° 23.592. Ello dio lugar al recurso extraordinario de la demandada, que fue denegado y el posterior recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia

-"El Estado no puede tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de las relaciones laborales privadas", dice el fallo, que agrega: "El derecho a no ser discriminado exhibe un valor absoluto del que nadie puede desviarse".

-La ley 23.592 establece que un acto discriminatorio es nulo, debe ser dejado sin efecto y, además, la víctima debe ser reparada.

No se pretende crear un régimen de empleo privado con estabilidad propia o absoluta (en el que esté prohibido el despido), sino que cuando se da un particular motivo de ruptura del vínculo -la discriminación- el trabajador debe ser reincorporado.

 

CONCLUSIÓN: En un fallo dividido, la Corte Suprema confirmó la sentencia de la Cámara del Trabajo que había considerado el despido sin causa de seis trabajadores de la empresa Cencosud (dueña del hipermercado “Easy”) como un acto discriminatorio motivado por sus actividades sindicales y ordenó restituirlos a sus puestos de trabajo. El Máximo Tribunal sostuvo que la ley 23.592, de Penalización de Actos Discriminatorios, es aplicable al mundo laboral.

 

FALLO BROWN VS BORD OF EDUCATION

En este caso de subida repercusión, la Corte sobre la base de la 14º enmienda declaró inconstitucional la segregación misma por razones de raza, y precisamente cuando dicha segregación era educativa. Puede decirse que fue este uno de los casos más relevantes resueltos por la Corte norteamericana, en una difícil época para los afroamericanos de los estados de sur del país, donde la segregación regía en todos los establecimientos públicos.

Se trataba de una niña negra que pretendía su admisión por razón de distancia en una escuela pública a la que asistían niños blancos, admisión que le había sido denegada con fundamentos en la existencia de segregación racial. Se llamaba Linda Brown, residía en Topeka, Kansas, cursaba tercer grado y diariamente debía caminar una milla a través de una subestación de ferrocarril para asistir a su escuela primaria, no obstante que a solo siete cuadras de distancia había otra escuela a la que podía asistir, aunque fuera para niños blancos.  El padre de Linda, Oliver Brown, trató de inscribirla en esta última, pero el director de la escuela se negó. Brown fue a McKinley Burnett, el jefe de Topeka de la rama de la National Association for the Advancement of Colored People (NAACP) o Asociación Nacional para el Adelanto de la Gente de Color (una organización creada en 1909 para promover los derechos de los negros), quienes le prestaron su ayuda.

Justamente esta asociación, en el marco de la vigencia de este precedente,  había estado recopilando en los años 50 datos que demostraban que las escuelas para afroamericanos no tenían igual calidad e infraestructura que la de los alumnos blancos y que después fueron utilizados en este y otros casos. Así fue como se iniciaron demandas con su apoyo, que se rechazaron en los tribunales inferiores, y que finalmente llegaron a la Corte Suprema de los Estados Unidos. Estos procesos denunciaban la segregación y sus consecuencias en la formación de los menores de raza negra.

Los casos tomaron el nombre del primero que se considero: el caso de Lynda Brown. El Tribunal Supremo estuvo de acuerdo por unanimidad que la “…doctrina separados pero iguales no tiene lugar…”. Al año siguiente, el Tribunal dictamino que la integración escolar debía entrar en vigencia con la celeridad posible.

En “Brown v.Board of Education” la Corte entonces se apartó de aquella doctrina, sosteniendo que la segregación de los niños en las escuelas públicas, fundada en motivos de raza, los priva de gozar de idénticas oportunidades educacionales. El Tribunal apreció que, aún posibilitando a los niños negros el acceso a establecimientos propios para ellos con iguales condiciones materiales que los que disponen los blancos, les genera un sentimiento de inferioridad difícil de superar. La segregación dispuesta por la ley estadual en las escuelas públicas tiende a retardar el desarrollo mental y educacional de los niños negros y los priva de los beneficios derivados de un sistema integrado de educación.

 

DERECHO A LA JURISDICCIÓN

FALLO FURLAN

Los hechos del presente caso refieren a Sebastián Furlán, de 14 de años de  edad, quien ingresó a un predio cercano a su  domicilio, propiedad del Ejército Argentino, con fines de esparcimiento. El  inmueble no contaba con ningún alambrado o cerco perimetral que impidiera la  entrada al mismo, hasta el punto que era utilizado por niños para diversos  juegos, esparcimiento y práctica de deportes.

Una vez en el predio, Furlán intentó colgarse de un travesaño perteneciente a una de las instalaciones, lo que llevó a que la  pieza de aproximadamente 45 o 50 kilogramos de peso cayera sobre él,  golpeándole con fuerza la cabeza y ocasionándole pérdida instantánea del  conocimiento. Fue internado en terapia intensiva, con el diagnóstico de traumatismo encéfalocraneano con  pérdida de conocimiento en estado de coma grado II-III,  con fractura de hueso parietal derecho.

A  raíz del accidente sufrido, su padre, asistido por abogada,  interpuso  una demanda en el fuero civil  contra el  Estado de Argentina, con el fin de reclamar una indemnización por los daños y  perjuicios derivados de la incapacidad resultante del accidente de su hijo.  Mediante sentencia de primera instancia el juzgado falló haciendo lugar a la  demanda y estableciendo que el daño ocasionado a Sebastián Furlan fue  consecuencia de la negligencia por parte del Estado, como titular y  responsable del predio. En consecuencia,  condenó a pagar a  Sebastián Furlan una indemnización. Tanto la demandada como la parte actora interpusieron recurso  de apelación. La sentencia de segunda instancia, emitida el 23 de noviembre de  2000 confirmó la  sentencia. El  resarcimiento reconocido a favor de Sebastián Furlan quedó comprendido dentro  de la Ley 23.982 de 1991, la cual estructuró la consolidación de las obligaciones  vencidas de causa o título anterior al 1 de abril de 1991 que consistiesen en  el pago de sumas de dinero. Dicha Ley estipuló dos formas de cobro de  indemnización: i) el pago diferido en efectivo, o ii) la suscripción de bonos  de consolidación emitidos a dieciséis años de plazo. Teniendo en cuenta  las precarias condiciones en las que se  encontraba y la necesidad de una rápida obtención del dinero,  Danilo Furlan optó por la suscripción de  bonos de consolidación en moneda nacional. El 12 de marzo de 2003 el Estado entregó los bonos al beneficiario. Ese mismo día Danilo Furlan vendió  dichos bonos.

Sebastián Furlan recibió tratamientos médicos inmediatamente después del accidente, luego de intentar suicidarse en dos ocasiones, y  en el marco de un proceso penal que fue llevado en su contra por golpear a su  abuela. Asimismo, algunos dictámenes médicos realizados en el proceso civil resaltaron la necesidad de contar con asistencia médica especializada. Uno de  los peritos en dicho proceso diagnosticó que Furlan tenía un 70% de  discapacidad.

- En la Sentencia, la Corte tuvo en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.

-Además, el Tribunal estableció que las autoridades judiciales a cargo del proceso civil por daños y perjuicios y del cobro de la indemnización excedieron el plazo razonable, toda vez que no actuaron con la debida diligencia y el deber de celeridad que exigía la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba Sebastián Furlan. Asimismo, no se respetó el derecho de Sebastián Furlan a ser oído y tampoco intervino el “asesor de menores e incapaces”, garantía establecida en el derecho interno para este tipo de casos. Todo lo anterior implicó la vulneración del derecho a las garantías judiciales.

-Asimismo, la Corte indicó que la ejecución de la sentencia que otorgó la indemnización a Sebastián Furlan no fue efectiva y generó la desprotección judicial del mismo, por cuanto las autoridades administrativas nunca tuvieron bajo consideración que, al aplicarse la modalidad de pago establecida en la Ley 23.982 de 1991, se disminuía en forma excesiva el insumo económico que recibió Sebastián Furlan para una adecuada rehabilitación y mejores condiciones de vida teniendo en cuenta su situación de vulnerabilidad.

-Por otra parte, se declaró la vulneración del derecho a la propiedad, por cuanto la Corte consideró que, en las circunstancias específicas del caso concreto, el no pago completo de la suma dispuesta judicialmente en favor de una persona pobre en situación de vulnerabilidad exigía una justificación mucho mayor de la restricción del derecho a la propiedad y algún tipo de medida para impedir un efecto excesivamente desproporcionado.

-Para la Corte es claro que la contribución por parte del Estado al crear o  agravar la situación de vulnerabilidad de una persona, tiene un impacto  significativo en la integridad de las personas que le rodean, en especial de  familiares cercanos que se ven enfrentados a la incertidumbre e inseguridad  generada por la vulneración de su familia nuclear o cercana.  Por tanto, la Corte encuentra probado que el accidente sufrido por Sebastián  Furlan, así como el transcurso del proceso civil, tuvieron un impacto en el  núcleo familiar. De lo expuesto anteriormente, la Corte considera que  el Estado argentino ha incurrido en la violación del derecho a  la integridad personal consagrado en el  artículo 5 y el derecho al acceso a la justicia establecido en los artículos  8.1 y 25, en relación con el artículo 1.1

- En el presente caso la Corte resalta que los menores de edad y las personas con  discapacidad deben disfrutar de un verdadero acceso a la justicia y ser  beneficiarios de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes  no afrontan esas desventajas. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe  reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados  ante la justicia. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a  adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos  y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios  intereses.

 

CONDISDERACIONES DE LA CORTE:

 La Corte ha señalado que, en los términos del artículo 25 de la Convención, es posible identificar dos responsabilidades concretas del Estado. La primera, consagrar normativamente y asegurar la debida aplicación de recursos efectivos ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de éstas. La segunda, garantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o reconocidos. El proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento. Por tanto, la efectividad de las sentencias depende de su ejecución. Esto último, debido a que una sentencia con carácter de cosa juzgada otorga certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso concreto y, por ende, tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad o necesidad de cumplimiento. Lo contrario supone la negación misma del derecho involucrado.

 

PLAZO RAZONABLE: Este Tribunal ha tenido en cuenta diversos criterios para determinar la complejidad de un proceso. Entre ellos, se encuentra la complejidad de la prueba, la pluralidad de sujetos procesales o la cantidad de víctimas, el tiempo transcurrido desde la violación, las características del recurso consagradas en la legislación interna y el contexto en el que ocurrió la violación.

• Dificultad del asunto.
• Actividad procesal del interesado.
• Actividad procesal de las autoridades.
• Si el retardo afecta la situación jurídica de la víctima.

 

CONCLUSION: La Corte decide que el Estado había violado las garantías del debido proceso porque no era razonable que se tarden 12 años en dictar sentencia.

 

AMPARO Y HABEAS CORPUS

FALLO VERBITSKY

- El Centro de Estudios Legales y Sociales interpuso un habeas corpus en representación de todas las personas detenidas en prisiones y comisarías de la Provincia de Buenos Aires. Relató que los detenidos, incluidos mujeres y menores, padecían condiciones de superpoblación y hacinamiento porque los calabozos estaban en un estado deplorable de conservación e higiene.

El Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires rechazó el hábeas corpus, al considerar que debía analizarse cada caso en concreto.

La actora interpuso recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley, que fueron declarados inadmisibles por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Contra ese pronunciamiento interpuso un recurso extraordinario, que fue denegado y dio lugar a un recurso de queja.

-La Corte consideró que la presencia de adolescentes y enfermos en establecimientos policiales y/o en comisarias superpobladas de la Provincia de Buenos Aires era susceptible de configurar un trato cruel, inhumano o degradante u otros análogos y generar responsabilidad del Estado Nacional, con flagrante violación a los principios generales de las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas.

Por este motivo, sostuvo que, dado que dicha situación ponía en peligro la vida y la integridad física del personal penitenciario y policial y generaba condiciones indignas y altamente riesgosas de trabajo, debía instruirse a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los demás tribunales de dicha provincia para que hicieran cesar urgentemente el agravamiento o la detención misma. Por otra parte, reconoció legitimación al Centro de Estudios Legales y Sociales para interponer el hábeas corpus colectivo a pesar de que la Constitución Nacional no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible en forma colectiva.

En consecuencia, fijó los estándares de protección de los derechos de los presos que los distintos poderes provinciales deben respetar para cumplir con el mandato de la Constitución Nacional y con los pactos internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional.

También ordenó a la justicia provincial a verificar y remediar las condiciones indignas de detención de los presos detenidos a su disposición así como disponer la inmediata libertad de los adolescentes y enfermos detenidos en comisarías.

Por último, exhortó a los poderes ejecutivos y legislativos provinciales a revisar la legislación que regula la excarcelación y la ejecución penitenciaria y a tomar como parámetro la legislación nacional en la materia.

Para asegurar una solución efectiva y sólida a esta situación, la Corte recomendó que se conformara una mesa de diálogo en la que intervinieran las autoridades provinciales y las organizaciones de la sociedad civil y retuvo el poder de controlar la adopción de las medidas ordenadas en el fallo.

 

FALLO HALABI

Ernesto Halabi, ciudadano argentino, de profesión abogado, interpuso acción de amparo contra el Estado Nacional, solicitando se declarase la inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley 25.873, y su decreto reglamentario 1.563/04. Dicha normativa incorporaba a la Ley Nacional de Telecomunicaciones (Ley 19.798) la obligación a los prestadores de servicios de telecomunicaciones de captar y derivar las comunicaciones que trasmiten para su observación remota, de acuerdo a lo que establece la legislación vigente, a requerimiento del Poder Judicial o del Ministerio Publico. Es decir, se estableció un amplio margen de intervención dado que los prestadores de servicios de telecomunicaciones tenían la obligación de registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o del Ministerio Público, debiendo conservar la información por el plazo de 10 años.

Que el fundamento de la acción de amparo promovida se basó en que las disposiciones de la Ley 25.873 y su decreto reglamentario vulneran las garantías establecidas en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin que una ley o la misma ley, determine en qué casos y con qué justificativos, es decir su alcance. Asimismo, el Sr. Halabi sostenía que era una clara intromisión a la esfera de privacidad de su persona, lo cual constituía una violación a sus derechos a la privacidad y a la intimidad en su condición de usuario, y también, una vulneración a su privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus clientes.

El Tribunal de grado confirmó la sentencia de primera instancia la cual declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la Ley 25.873, asistiéndole razón a los fundamentos del amparista. El Estado Nacional, ante la decisión de la Sala II, interpone recurso extraordinario federal, el cual es concedido y ataca exclusivamente el efecto erga omnes que la Cámara atribuyó a su pronunciamiento, sosteniendo que la pretensión fue deducida exclusivamente por un particular.

 

-La sentencia tiene dos aspectos relevantes: por un lado crea la acción de clase, esto es una garantía de los derechos de dimensión colectiva, y por otro protege la privacidad en el uso de Internet y telefonía personal frente a posibles intromisiones de organismos del Estado.

1. A) Creación de la acción colectiva:

- La sentencia destaca que hubo una mora del legislador al no dictar una ley para facilitar el acceso a la justicia, y siendo estos derechos constitucionales de carácter operativos, es obligación de los jueces darles eficacia.

- Hay casos en que por una sola causa se afectan los derechos de numerosas personas y en los que resulta muy difícil para cada uno de los afectados promover una acción judicial. En estos supuestos resulta afectado el acceso a la justicia.

- Hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados deba promover una nueva demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma.

- Dado que es la primera oportunidad en la que se delinean los caracteres de la acción colectiva y que no existe una reglamentación al respecto, cabe ser menos riguroso a la hora de evaluar el resto de los recaudos que habrá que exigir en lo sucesivo en procesos de esta naturaleza.

- Para el futuro es indispensable formular algunas precisiones dirigidas a los jueces que traten este tipo de acciones:

• Se debe resguardar el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar.
• Se debe verificar la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo.
• Se debe arbitrar un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todos aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte.
• Se deben implementar adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.

 

1. b) Protección de la privacidad:

La Corte señala que las restricciones autorizadas por la ley en cuestión están desprovistas del imprescindible grado de determinación que excluya la posibilidad de que su ejecución concreta por agentes de la administración quede en manos de la más libre discreción de estos últimos.

 

CONCLUSIÓN: La Corte Suprema de Justicia de la Nación  estableció:

a.- Ratifica la inconstitucionalidad decretada por el Tribunal de grado en relación a los arts. 1 y 2 de la Ley 25.873, sosteniendo, a grandes rasgos, que dicha normativa constituye una violación al derecho a la intimidad y una injerencia o intromisión, arbitraria y abusiva en la vida privada de los afectados.

b.- En materia de legitimación procesal delimita tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

c.- Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, conforme el art. 43 de la Constitución Nacional, y los mismos son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.

d.- Aun cuando no exista una ley en nuestro derecho que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase, el art. 43 de la Constitución Nacional es operativo y es obligación de los jueces darle eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular.