Los derechos humanos son derechos básicos, fundamentales para los Seres Humanos.

El derecho Humano se define con el Derecho Subjetivo (prerrogativa, potestad o facultad). Nadie más que el hombre posee derechos humanos, porque son creados por el hombre y orintado hacia él.

Los derechos son diferentes a las garantías. Las garantías son aquellos mecanismos de protección de los derechos y nos permite hacer valer dichos. Las garantías son el “guardaespaldas” de los derechos. Las garantías nos permiten ante la violación la exigencia de una sanción; en el caso de la amenaza de un derecho humano, se recurre a la justicia para pedir medidas para que dicha amenaza no se concrete.

Derechos subjetivos : Prerrogativa, potestad o facultad que nos permite exigirle a alguien (incluso al Estado) algo. Nos permite tanto ejercer los derechos, como cumplir una obligación. Las obligaciones son: Dar, hacer, no hacer.

Derecho Objetivo: Normas que dicta el Estado, o cualquier autoridad competente, para regular la conducta de las personas en sociedad. Las normas deben ser:

- Deben ser justas: deben apuntar a la justicia, para evaluar si es justa o no, debe hacerse de manera objetiva desde la Constitución Nacional. No todo lo LEGAL es JUSTO.

- Generales: Siempre hay que mirar donde se aplica, para saber donde rige. (Ejemplo: Ordenanza de la Municipalidad de la Matanza, rige SOLO en el Partido de la Matanza, no tiene alcance Nacional).

- Obligatorias: En caso de no cumplirse, se aplicará una sanción jurídica. (La sanción es aplicada por el Estado, la policía, Poder Judicial, etc.). Es por esto que posee un grado de coactividad (la sociedad teme por la sanción que se pueda imponer, se siente amenazada).

Iusnaturalismo: La concepción medieval estableció una clasificación tripartita:

- Derecho natural (con su fundamento en la razón misma)

- Derecho divino (Se subordina a la Ley de Dios).

Derecho Positivo: Es el derecho objetivo que rige en un país, en un tiempo determinado, ya que, las normas van cambiando a raíz de que la sociedad también cambia.

Antecedentes de los Derechos Humanos:

Se comienza a hablar de “Derechos Humanos” luego de la 2da Guerra Mundial. Ya que anteriormente, existían en la Constitución Nacional de 1853, pero con otra denominación, se los llamaba “Derechos Civiles y Políticos”.

En el año 1945 (finalizada la 2da Guerra Mundial) se dicta la Carta de las Naciones Unidas y se crea la ONU.

Recién de Derechos Humanos se comenzó a hablar en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el año 1948.

Se denomina “Humanos” por los crímenes de lesa humanidad, por la aberración del hecho, una destrucción masiva de la vida, incluida la persecución sistemática (Holocausto Alemán). Anteriormente no se hablaban de dichos derechos porque no se había creado la ONU, ni tampoco se había tomado conciencia hasta ese momento de la verdadera importancia que poseían.

A partir de este suceso, la sociedad comenzó a concientizar sobre la importancia de estos.

¿Los derechos fundamentales como los conocemos hoy en día, cuándo surgen? (Derecho a la Libertad, a la Huelga, etc.) Surgen con la Revolución Francesa y Norteamericana alimentadas por el Constitucionalismo clásico (primer movimiento constitucional que existió en la historia) y le dio vida a dichas revoluciones. Este Constitucionalismo estaba nutrido por las ideales liberales (liberalismo). Tuvo puntos positivos:

- Determinó que los Estados crearan sus Cartas Magnas (Constitución), la ley de las leyes.

- Todo el poder concentrado en pocas personas, se dividió, se distribuyó en 3 poderes (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial).

- Se estableció en la Constitución un sistema de “pesos contrapesos” para que ningún poder pueda entrometerse en las funciones del otro, este sistema era un control fundamental para los tres poderes.

La democracia es importante, pero no lo es todo, no alcanza solo con eso, porque tienen divisiones de poderes.

Contractualismo e Iusnaturalismo:

En los primeros tiempos existe la idea de un Estado de naturaleza anterior a la sociedad política. Para concebir la autoría y los derechos inalienables del hombre, debió llegarse a la idea de una sociedad humana ( existiese antes de la autoría y del derecho del Estado).

Hay dos versiones distintas del Estado de naturaleza:

- Sociedad feliz e idílica que desaparece con la intromisión de la autoridad.

- Una situación de continua lucha y violencia que es eliminada con la creación del Estado.

Hobbes:

Entiende que la naturaleza hizo a los hombres iguales; de la igualdad nace la desconfianza y así surge la guerra de todos contra todos. En la cual nada puede ser injusto, no existía la injusticia. El Estado trae consigo la desaparición de la guerra e impone la seguridad.

Locke:

El hombre vivió originalmente en Estado de naturaleza, donde había libertad e igualdad. Aunque no es libre de destruirse a sí mismo, ni a nadie que tenga en su poder. Siendo los hombres libres e iguales por naturaleza “nadie podrá ser sustraído de ese Estado y sometido al poder político de otros sin su consentimiento”

Rousseau:

El hombre vivía originariamente en un Estado de naturaleza donde había libertad e igualdad, pero llegó un momento en el cual, el Estado de naturaleza no podría subsistir. Aparece entonces el CONTRATO SOCIAL, que da origen al Estado propiamente dicho y consiste en que cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general; y nosotros recibimos a cada miembro como parte indivisible del todo. El pacto genera que el hombre pierda su libertad natural originaria y un derecho ilimitado, y gana la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee y la libertad moral.

Para qué una obligación sea realmente obligatoria tiene que haber sido asumida libremente por las partes.

Una política basada en el derecho natural contiene dos elementos necesarios:

-El contrato

-Estado de naturaleza que existía a parte del contrato.

Revolución Inglesa:

La unidad inglesa se debe en principio a el establecimiento de un gobierno nacional fuerte y centralizado.Desde el siglo XVIII existe un parlamento nacional, como representación de los Estados.

Debido a las relaciones que se mantienen entre la nobleza y el pueblo se establecen limitaciones a la actividad del poder real. Los derechos de los súbditos frente al monarca se garantizan con la existencia del juramento de la coronación y compromisos como la Carta Magna.

La independencia del Poder Judicial y la organización del jurado constituyen otras restricciones al poder del Rey.

La literatura política de esa época fue muy importante, ya que tuvo una gran influencia sobre los pensamientos de las revoluciones Norteamericanas y Francesas. Hubo una obra que indicaba el estado de la teoría constitucional inglesa, escrita por Thomas Smith.

Este libro expone una teoría de la supremacía del parlamento. Smith consideraba que la Constitución estaba compuesta principalmente por los tribunales y porque representaba al parlamento como el más alto tribunal del reino (ose que , ningún otro tribunal puede cesar una decisión del parlamento).

Luego surgió una controversia (con Jacobo I) con los tribunales de la jurisdicción del common law. Básicamente la controversia se basó en el equilibrio de poderes entre el monarca y sus tribunales.Coke (escritor de la época) expresaba que el common law era lo que atribuía al rey sus poderes, a cada uno de los tribunales del reino su jurisdicción y a todos los ingleses sus derechos y privilegios. Para él el common law era como una norma fundamental del reino y cómo encarnación de la razón; el Rey no puede intervenir en ninguna causa, ni juzgar por sí mismo, sólo puede actuar a través de sus tribunales.

Este fue un remoto antecedente del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, en el que el juez inglés se rebela contra la omnipotencia del parlamento y reconoce competencia a los tribunales para examinar la validez de los actos de ellos. Coke plantea que tanto el Rey cómo el parlamento, no tenían el poder para alterar el derecho del país, basándose en que no podían estar por encima del common law.

Los inmigrantes puritanos llegaron a las colonias norteamericanas con un sistema de ideas las cuales fueron tomadas por Inglaterra. El puritanismo era un reto a la solidaridad social tradicional de la vida institucional inglesa, por un individualismo que a medida que pasaba el tiempo aumentaba cada vez más, que inevitablemente trajo consigo modificaciones sociales de gran alcance.

La revolución puritana fue una rebelión de la clase media, cuyos intereses crecientes exigen mayor libertad de la que estaban dispuestos a entregar el Rey y la aristocracia hacendada ( la clase alta). Uno de sus grandes aportes al mundo moderno fueron dos sistemas ampliamente fomentados: capitalismo y el sistema de gobierno parlamentario.

Al desatar los lazos sociales tradicionales, el puritanismo despertó aspiraciones que resultaron hostiles para el programa de la clase media. Realizó divisiones rencorosas de partido, separó del núcleo de la clase media al aristócrata como al humilde trabajador, creo partidos políticos mayores que han sostenido la lucha parlamentaria, acentuando cada vez más las diferencias de clases. (opresión por parte del puritanismo).

Los tres partidos que surgieron en Inglaterra de las disputas religiosas (Anglicano, Presbiteriano e Independiente) seguían líneas de división social y corresponden a los posteriores partidos (Tory, Whig y Demócrata).

● Partido Tory:

- Sostenía la doctrina del absolutismo en la Iglesia y el Estado, el Obispo y el Rey era lo primero que defendían.

- Estaban dominados por el espíritu feudal de la unidad corporativa, la cual, sostenía el orden social.

- Lealtad absoluta por parte del súbdito al gobernante, esto solo era posible mediante la unión de la Iglesia y el Estado, ya que el súbdito ciudadano debía rendir homenaje a sus amos espiritual y el temporal (el rey).

- La autoridad, tanto la Iglesia como del Estado, eran de origen divino. El obispo y el Rey eran los servidores del Señor, y solo Dios a debían rendirle cuenta de sus actos.

● Partido Whig:

- Eran una competencia entre la aristocracia y la democracia, sustituyendo el principio del derecho divino por el de la autoridad electiva.

- Rechazo al absolutismo de la jerarquía, que retenía la doctrina de la Iglesia y del Estado, pero cedía el gobierno de la parroquia a los ancianos (esto era elegido entre los hombres mejores y más sabios).

- Contaban con el apoyo de los burgueses de Londres, pero además tienen gran apoyo por parte de los caballeros del campo.

- A medida de su desarrollo, tendieron a unirse al capitalismo, limitó la doctrina de los derechos naturales al derecho de propiedad.

● Partido Demócrata:

- Expresaban las aspiraciones nacientes de las clases sociales humildes.

- Apareció un gran número de individualistas rebeldes , que no querían ser gobernados ni por Obispos, ni por juntas de acciones; prefieren asociarse con sus copartidarios y formar una iglesia independiente, con un gobierno autónomo local.

- Gracias a estos, se formo la extrema izquierda del movimiento puritano.

La revolución puritana tuvo una gran influencia en el surgimiento y desarrollo del constitucionalismo, y por ende, sobre los autores de la Constitución norteamericana.

El puritanismo fue derrotado, y surgió una nueva filosofía en el principio de que el individuo (ya como cristiano y ciudadano) recibe de la naturaleza ciertos derechos inalienables que toda Iglesia y todo Estado deben respetar. Está doctrina trascendental de los derechos naturales fue la contribución del puritanismo a la teoría del gobierno político, con ayuda de la cual los liberales de tiempos posteriores continuaron con la lucha.

Locke fue el doctrinario de la nueva posición que enfatiza los Derechos Humanos, los cuales triunfaron con la revolución de 1688. Locke fue así, la regla de conducta de la Inglaterra de la Revolución.

Hobbes realizó el primer tratado sistemático de filosofía política hecho en Inglaterra; Locke es el teórico de la revolución de 1688, y su obra política más importante (Two Treatises of Civil Government), es una defensa filosófica del partido parlamentario. El primer tratado de Locke, refuta la condición de las prerrogativas del monarca. El segundo tratado sistematiza una doctrina sobre el origen, la naturaleza y la extensión de la intervención del gobierno, constituyendo la refutación de las ideas absolutistas de Hobbes.

Dichas tesis de Locke son el respeto al individuo,su preocupación por legitimar la Revolución de 1688 y la idea de que la sociedad organizada, debe ser así, para la conservación de sus miembros.Sigue la línea puritana qué pensaba ante todo en la conciencia; además toma la postura de los latitudinarios,armando con ellos la inviolabilidad del pensamiento.

Justificaba el accionar de Guillermo II, por el consentimiento del pueblo, apoyándose en la teoría del derecho natural. La tesis de que la sociedad se organiza para la conservación de sus miembros, le lleva a afirmar la tarea del poder colectivo determinada por un fin. En la postura de Locke hay una relación en la Constitución Inglesa que reposa sobre dos pactos: Cesación del estado de naturaleza y Delegación de la Soberanía. ( recordando que la Revolución de 1688 produjo un cambio enorme en la Constitución inglesa ya vigente).

Sobre la hipótesis del contrato (respeto a la soberanía de las propiedades en la Colonia de Carolina) estableció Locke, un ordenamiento de tipo feudal; Una Constitución formal con un gran consejo, parlamento de cuatro estamentos, secretario general de la compañía propietaria (etc.). Así nació la Constitución que se envío a América, donde fue promulgada. La Constitución fue presentada como el pacto que unía a los colonos: todo ciudadano debía jurar respetarla y defenderla al cumplir la edad de 17 años.

Pero la Constitución tenía algunas fallas, como por ejemplo, no consagra la libertad de prensa, ni igualdad social, ya que aún subsistían siervos y esclavos. De igual forma, las doctrinas de Locke fueron de gran influencia para la Declaración de la Independencia norteamericana, tomados de este autor y de Montesquieu; Black Stone (junto con un equipo) fueron la fuente de inspiración de los autores de la Constitución de los Estados Unidos.

Blackstone considera la institución del Estado como un resultado natural del esfuerzo de los hombres para asegurar sus intereses más importantes. Rechaza la concepción del estado de naturaleza y del pacto social, por falta de comparacion historica. El organismo legislativo (el Rey en el parlamento) ejerce la soberanía. Admite, además, la idea de los derechos naturales y es la finalidad esencial del Estado protegerlos.

Revolución Norteamericana:

Una de las ideas más sostenida por los pensadores del siglo XVIII fue la de que la Constitución de un pueblo debe estar contenida en una Ley escrita,codificada, fundamental y sistematizada. Está concepcion descansaba en tres creencias básicas: a) La superioridad indiscutible de la ley escrita sobre la costumbre. b) La de que una Constitución nueva contenía la renovación del contrato social y por consiguiente, sus cláusulas deben ser redactadas de la manera más solemne y completa. c) La idea de que las Constituciones escritas constituían un excelente e insuperable medio de educación política que difundirá entre los ciudadanos el conocimiento de sus derechos y deberes.

El conjunto de emigrados ingleses que llegaron a América del Norte, escapando de la opresión política y religiosa impuesta por los Reyes Estuardos en Inglaterra, la constituyen puritanos, que aplicaban los principios democráticos en la vida de la Iglesia. El covenant era un verdadero pacto parecido a un contrato social, en el cual los ministros tienen poder sobre el pueblo, el pueblo siente interés por sus ministros y cada miembro adquiere los derechos y deberes que le corresponden frente a sus compañeros. Dichos emigrados llegaron con ideas las cuales fueron impuestas en la sociedad, algunas de ellas fueron: el poder soberano de toda autoridad civil se basa en el consentimiento del pueblo. La comunidad misma es la raíz del poder de establecer el gobierno. Básicamente planteaban que la soberanía, el origen y fundamento del poder civil, está en el pueblo y que este puede elegir y establecer la forma de gobierno que le parezca mejor.

La llegada de dicho contingente fue considerada como “el punto de partida de la democracia norteamericana con un compromiso social fuerte”. Con el surgimiento de la Revolución Americana, las trece colonias que la conforman ya tenían una especie de “Cartas Magnas” (ya que no eran escritas). En ellas se muestran dos ideas históricas: el contrato fundamental de los miembros del Estado y la concesión derivada de un poder superior (Dios).

El 20 de Noviembre de 1772, James Otis y Samuel Adams presentaban a los ciudadanos la primera “Declaración de los Derechos de los colonos como hombres, como cristianos y como ciudadanos”. A partir de este momento, en toda América inglesa, se aplica el régimen político fundado en la declaración de derechos y el pacto constitucional.

La concepción de que el hombre tiene derechos naturales inherentes a su condición, qué son anteriores y superiores al Estado y los cuales son reconocidos y asegurados pero no acordados por la Constitución, así surgen en las colonias Norteamericanas. Esto nos indica que su origen es más bien religioso que político.

El Estado de Virginia sancionó el 12 de Julio de 1776, la primera Declaración de Derechos de carácter humanista y general. Este Estado fue el primero en qué por órgano de la convención, adoptó una Constitución que estaba precedida por una declaración de Derechos. El autor, Jorge Manson tuvo una importante influencia en la redacción definitiva y sirvió como modelo a las declaraciones de derechos que se sancionaron en los demás Estados norteamericanos.

La declaración de Derechos de Virginia sentaba que:

- Todos los hombres por naturaleza son igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos inherentes, los cuales no pueden por ningún contrato privar o despojar dichos; especialmente el Derecho a la Vida y de la Libertad.

- Además expone que todo el poder reside en el pueblo, por ende, los magistrados son sus mandatarios y servidores y responsables ante el.

- Hay una clausula donde consagra los derechos de la resistencia a la opresión y de revolución. Siguiendo a Montesquieu al establecer que los 3 poderes deben ser separados y distintos.

- Las elecciones debían ser libres. La libertad de prensa jamás puede ser restringida ya que es fundamental para la libertad.

- La religión debe ser dirigida por la razón y la convicción, no por la fuerza y la violencia. Todos los hombres tienen igual derecho al libre ejercicio de la religión.

La Declaración de la Independencia de los Estados Unidos de Norte America (4 de Julio de 1776) redactada por Thomas Jefferson , proclamaba la emancipación de las 13 colonias con respecto a Inglaterra,además, consagra una serie de principios de orden institucional y filosófico. Expresaba que todos los hombres nacieron iguales, están dotados de ciertos Derechos inalienables,entre ellos se encuentran la vida, la libertad etc. Se han establecido gobiernos entre los hombres para garantizar estos derechos y el poder de los gobiernos emana del consentimiento de los gobernados. Siempre que una forma de gobierno llegue a ser destructiva, el pueblo tiene el poder de establecer uno nuevo.

Las Declaraciones de Derechos norteamericanas reconocen su fuente en Inglaterra, pero hay una diferencia muy grande entre el fondo y la forma que existe entre ellas y las formulaciones inglesas de los derechos. El accionar de Inglaterra presupone el poder absoluto del gobernante el cual concede algunos derechos a los súbditos, y no poseen limitación de la autoridad estatal. En cambio las Declaraciones de Derechos Norteamericanos reconocen de una manera integral los Derechos del hombre en su calidad de tal, los cuales son superiores al Estado, limitando el poder público.

Las constituciones norteamericanas inician el verdadero constitucionalismo, ya que la columna vertebral del sistema de gobierno es una Constitución sancionada por los representantes del pueblo reunidos con ese único fin; dicha, ocupa el primer plano en la jerarquía institucional, declarando los derechos del hombre y limitando la autoridad gubernamental. Teniendo siempre de base, la separación de los poderes.

La Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica se convirtió en un modelo de los constituyentes de los Estados de todo el mundo,en especial,de América. Por primera vez en la historia, hombres y mujeres sin distinción de sexo, ricos y pobres,sin distinción de situaciones económicas, gozaron los mismos derechos. La revolución Norteamericana tuvo gran influencia sobre la Revolución Francesa. Dicha, llevándola a la práctica, el constitucionalismo, instituye la República Federal (sobre la base de separación de poderes). Consagra la supremacía de la Constitución,efectivizada por la declaración judicial de inconstitucionalidad.

Revolución Francesa:

Una de las ideas propagadas por esta Revolución fue la de la necesidad política de una Constitución escrita, por considerarse que para ser un pueblo libre, deberían tener una ley fundamental que fuera expresión de la voluntad de la Nación.

Sieyes (escritor) comenzó su libro planteando tres cuestiones: a)¿Qué es el tercer Estado?: todo, b)¿qué ha sido hasta ahora en el orden político?:nada, c)¿qué pide? llegar a ser algo. Si carecían de una Constitución Constitución, había que realizar una, solamente la Nación tiene derecho a ello. Sieyes pensaba que era imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organización, formas y leyes propias para hacerles cumplir las funciones a las que se han querido destinar. Eso es lo que se llama la Constitución de ese cuerpo, no se puede existir sin ella. Un gobierno no es nada sin sus formas constitutivas, ya que , no obra, no se dirige, no se comanda. A esta necesidad de organizar el cuerpo del gobierno, hay que añadirle el interés que tiene la Nación en que el poder público delegado no pueda jamás llegar a ser dañino.

La voluntad de la Nación siempre es legal, ya que es la Ley misma. Antes de ella y por encima solo existe el derecho natural.

Hay una serie de leyes positivas que no puede emanar sino de su voluntad, primero las leyes constitucionales que se dividen en:

- Las que regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo.

- Las que determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos.

Estas leyes son llamadas fundamentales, ya que los cuerpos existen y actúan por ellas, no pueden tocarlas . La Constitución no es obra del poder constituido sino del poder constituyente.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia (aprobada el 26 de Agosto de 1789). Esboza que a raíz del olvido o del desprecio sobre los derechos del hombre se generan muchas desdichas públicas y corrupción del gobierno, han decidido una Declaración para respetar los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre. Además proclamaba que las distinciones sociales no pueden estar fundadas sino sobre la utilidad común. El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, la libertad, propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. La libertad consiste en en poder hacer todo lo que no perjudica al otro. La Ley no tiene derecho de prohibir sino de las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la Ley no puede ser impedido. La Ley es la expresión de la voluntad general. La Declaración determina que ningún hombre puede ser acusado ni detenido (más que en los casos determinados por la Ley). Nadie puede ser inquietado por sus opiniones sean estas religiosas con tal de que su manifestación no altere el orden público establecido por la Ley.

Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija bajo la condición de una justa y previa indemnización. Se defiende el constitucionalismo expresando que toda sociedad que no tiene segura la garantía de los derechos, ni la separación de los poderes, no tiene Constitución.

El proceso del Constitucionalismo: La evolución del Constitucionalismo.

- Difusión y democratización del Constitucionalismo:

La propagación del constitucionalismo fue un fenómeno que se esparció por todo el mundo. Un ordenamiento constitucional puede ser trasplantado a otros países con la misma fuerza jurídica originaria, con sus mismos textos y leyes, así como también, pueden aplicarse con modificaciones parciales o integrales. La primera hipótesis (puede aplicarse exactamente igual) tiene lugar en caso de conquista o de colonización; la segunda (con modificaciones) se da en el caso de libre adopción. Una tercera situación sería cuando dos o más Estados se obligan internacionalmente a adoptar medidas uniformes.

El movimiento de restauración monárquica que se desató luego en Europa, constituyó un débil y temporario grupo que se quiso oponer a la marea constitucional, a la cual no pudieron contener. La teoría y la práctica contrarrevolucionaria que intentaban utilizar con ideas medievales para sustraerse de las consecuencias democráticas de una unidad nacional.

Se comenzó a tomar la idea de qué había que reconstruir el cuerpo social destruido por la Revolución Francesa, de allí surge el derecho de intervención, el poder monárquico y el legítimo

La figura más destacada del movimiento reaccionario en Inglaterra fue Edmund Burke que plantea que el Estado ha sido regido por la aristocracia territorial y debe encontrar apoyo en el mantenimiento de la propiedad y de la organización de la Iglesia.

Pero la reacción no pudo detener la incontenible corriente constitucionalista. A pesar de los esfuerzos de los reaccionarios pretendiendo restaurar en Europa el estado de cosas anterior, sobreviven y perduran muchos de los principios de la Revolución Francesa. Se destaca la confianza y adhesión a las constituciones escritas y a las instituciones representativas. Las guerras napoleónicas dieron un gran impulso a la autonomía y unidad de las naciones.

La derrota de Napoleón se debió a los levantamientos populares, y los gobiernos acudieron reiteradas veces al patriotismo nacional prometiendo libertades constitucionales. Acausa de el incumplimietno de aquellas promesas por parte de los monarcas, esto sirvió de motivo para que comiencen diversas manifestaciones populares y formación de sociedades secretas revolucionarias. A causa de esto, la mayor parte del siglo XIX en Europa se desarrollaron una serie de guerras y revoluciones que encaminaron a la creación de Estados Nacionales, con el establecimiento de gobiernos constitucionales en el interior de cada Estado.

Todo Europa fue recibiendo la forma política constitucional.El sistema constitucional aparece sobre aportaciones francesas e inglesas y bajo influjos norteamericanos.

- Desarrollo del Federalismo:

La unión de varios estados soberanos o casi soberanos mediante el vínculo confederativo, no era una novedad institucional en el mundo. Ya en Grecia antigua se dieron casos semejantes de este tipo de ordenamiento jurídico-político, en este tipo de estructura estatal se desarrolló el Sacro Imperio Romano.

Luego de su emancipación de Inglaterra, los Estados norteamericanos y principados germánicos formaron confederaciones antes de consolidarse en Estados federales. La confederación suele ser la antesala del Estado Federal (como ocurrió con la República Argentina).

Los constituyentes norteamericanos aprovecharon el conocimiento por la experiencia colonial y del periodo confederativo para construir un nuevo tipo de federalismo definió a este nuevo sistema diciendo que “la Constitución propuesta no es estrictamente una Constitución nacional, ni federal, sino una combinación de ambas ( no es totalmente ni federal ni nacional).

Alexis de Tocqueville fue un autor que elaboró una doctrina de la teoría del Estado Federal, aun cuando todavía no se utilizaba la expresión “Estado federal”. Planteaba que el poder central honra sin intermediarios entre los gobernados, lo administra y los juzga por sí mismo.

El Estado federal, creado por la Constitución norteamericana de 1787 sirvió de modelo a la Confederación germánica que en 1871 se convirtió en Estado federal. El modelo de los Estados Unidos fue tenido especialmente en cuenta por los constituyentes argentinos de 1853 y 1860, quienes conformaron un Estado federal con características propias y originales.

Luego de estos sucesos, numerosos Estados adoptaron el federalismo.Ya que este es considerado por muchos el único medio posible para llegar a la paz.

El Estado federal es considerado por la ciencia política como un desarrollo técnico del fundamental principio de la división de poderes, como medio de cumplir el fin del Estado constitucional: la garantía de la libertad y la dignidad del hombre en sociedad; es por esto que el Federalismo encuentra su fundamento en la diversidad de los individuos y en la diversidad grupal.

- Estado de Derecho y constitucionalismo:

La concepción de Estado de derecho que comporta la autolimitación del Estado influye decisivamente en la formulación del constitucionalismo contemporáneo, la doctrina liberal y democrática que busca para el Estado el cuadro de la Constitución, fija en ella su régimen como una síntesis de la forma política considerada perfecta: la que preside por orden jurídico , el llamado “Estado de Derecho”.

Se trata de refrenar al Estado mediante el reconocimiento de derechos individuales garantizados; esta garantía consiste en otorgar a los derechos protegidos el carácter de inmutable.

El Estado de Derecho significa que a todo principio de Derecho, acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a sí mismo a cumplir. Las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, reguladas por el Derecho, son relaciones jurídicas. Los poderes del Estado encuentran su fundamento en el Derecho, son poderes jurídicos. Este Estado se desenvuelve únicamente secundum legem.

- Democratización del constitucionalismo:

La constitucionalización de los Estados fue acelerando su ritmo y abarcando una cantidad grande de países hasta llegar a un régimen común de ordenamiento político de las naciones civilizadas.

Se teorizó acerca de definir a los Estados modernos como Estados constitucionales, en el sentido de que su idea, su funcionamiento y su estructura y régimen de vida se concretan en una Constitución. (Varía según cada Estado cómo entiende, define y concreta la Constitución).

La firme difusión del Constitucionalismo siguió (bastante parecido) la curva de la industrialización, ya que fue la clase media, que además de realizar la revolución industrial, formuló la demanda del gobierno constitucional. La industrialización contribuyó eficazmente al avance del Constitucionalismo.

El constitucionalismo fue democratizando. Las declaraciones de derechos habían proclamado la igualdad de todos los hombres, pero en la práctica no había alcanzado tanta efectividad. Los pilares de la democratización del constitucionalismo fueron la presidencia de Jackson en EEUU, la ley de reforma electoral inglesa (1832), la Revolución Francesa y la guerra civil norteamericana.

En los EEUU, la guerra de secesión clarificó la nueva figura jurídica del Estado federal y abolió la esclavitud.

- Constitucionalismo y cuestión social:

La aparición del maquinismo planteó la cuestión social. La máquina tal vez hubiera podido liberar al hombre pero lo esclavizo más, aumentando la explotación del hombre por el hombre.

La estructura de la industria tiene que afectar necesariamente a la estructura y funciones del Estado democrático. Surge entonces la concepción socialista, que proclama como esencial la intervención del Estado y que (en relación del capital con el trabajo) no ve si no una lucha de clases que debe terminar con la dictadura del proletariado.

En los escritos de Marx, el socialismo adquiere un aspecto materialista, a diferencia de la concepción idealista de los primeros socialistas que creen en la bondad innata del hombre.

Señala Marx que en la etapa actual de la historia existe una lucha entre el capital y el trabajo, con la consiguiente explotación de este por aquel. El capital va concentrando en manos de unos pocos; el proletariado aumenta constantemente. La filosofía de Marx se refleja y trata de reflejar un cambio social; la elevación de la conciencia misma y el poder político de la clase obrera industrial.

La aparición de ese proletariado industrial era considerada por Marx como el hecho potencialmente más revolucionario de la historia moderna. Se lanzó a interpretar la democracia y el liberalismo utilitario cómo ideologías peculiares de la clase media; y a crear una filosofía social adecuada para ser utilizada por el proletariado en proceso de ascensión en su lucha por el poder.

La otra corriente social que influye decisivamente sobre el constitucionalismo, evoluciona rápidamente hacia lo social (constitucionalismo social) llamado doctrina social católica.

Juega un papel importante en esta evolución la Encíclica Rerum Novarum. Este papel importante llamado “la Carta Magna” de los trabajadores definió la posición católica entre los problemas económicos complejos y sociales, siendo complementada por la Encíclica Quadragesimo Anno.

- Encíclica Rerum Novarum:

Critica la posición socialista que pretende estimular la lucha de clases y abolir la propiedad privada a la que reemplaza con la propiedad colectiva. El problema de la relación entre patronos y trabajadores, dice la Encíclica que en dicho problema existe un mal capital, qué es el de figurarse y pensar que son unas clases de la sociedad por su naturaleza, enemigas de las otras.

Para está, la lucha entre los patronos y trabajadores terminará con el cumplimiento de deberes mutuos. Corresponde al obrero poner de su parte fielmente, el trabajo que libre y equitativo se ha contratado; ni perjudicar al capital ni hacer violencia al empresario. A los ricos y patronos les toca no tener a los trabajadores como esclavos, respetar en los obreros la dignidad como persona y la nobleza.

- Encíclica Mater et Magistra:

El desarrollo económico debe ir acompañado y proporcionado con el progreso social, qué de los aumentos productivos tengan participación todas las categorías de ciudadanos.

- Enciclica Pacem in Terris:

En toda humana convivencia bien organizada, hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es persona, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre; de esa naturaleza nacen los derechos y deberes que al ser universales e inviolables, son absolutamente inalienables.

Está advierte que si bien la estructura y el funcionamiento de los poderes públicos están en relación con las situaciones históricas de las comunidades políticas, consideraban que correspondía a las exigencias de la misma naturaleza del hombre una organización jurídico política de las comunidades humanas que se funden en la división de poderes.

- Constitucionalismo Social:

A raíz de la Primera Guerra Mundial, se inició un intenso resurgimiento de la tendencia constitucional alcanzando su máximo esplendor el movimiento de constitucionalización de los Estados. Todo anunciaba la generalización indiscutida del régimen constitucional.

Dos puntos resaltan en el Derecho constitucional de la Postguerra (1914): La racionalización del poder (Constitucionalismo social).

Las constituciones que se sancionaron en Europa reflejaron las ideas de la supremacía del Derecho, la idea de la unidad del Derecho y que toda la vida del Estado está basada en el Derecho e informada por el. El ideal del Estado de Derecho es el ideal democrático, y estos dos tipos de Estado son uno.

Las Constituciones de la época señalan el comienzo de un movimiento de constitucionalismo social que frente a los derechos individuales, declaró y jerarquiza los derechos sociales, normativizado la idea de que aquellos deben en su ejercicio estar limitados en función del interés de la colectividad. No significa que antes no existieron derechos sociales, si no que las Constituciones encaraban más bien al individuo abstracto que al individuo como parte integrante de la sociedad.

“Control social de la libertad individual” es la denominación para la extensión de los derechos individuales dentro del marco del interés social. La solución legislativa es siempre democrática. Cuando el criterio de la limitación de la libertad no corresponde al espíritu de libertad, existe lesión grave de la libertad.

Las causas de la constitucionalización en la postguerra anterior fueron numerosas y complejas, aun cuando destacan dos: agudizamiento de la cuestión social, íntimamente relacionada con la cuestión económica, y la Revolución Rusa. No pareciera decisiva la influencia de los socialistas, los cuales eran mayoría en la asamblea constituyente alemana, no fueron escasa minoría en otros países. El sindicalismo se presenta como fuerza pujante irrumpiendo el campo político y social.

Suele considerarse a la Constitución Alemana (1919) como la que marca la iniciación de la etapa del constitucionalismo social.

La Constitución Mexicana, consagra un concepto de derecho de la propiedad, novedoso para la época,en el cual el interés individual aparece sometido a las limitaciones en el interés social. Exclama qué la Nacion tendra en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público.

La Constitución Alemana (1919) fue señalada como el típico exponente del constitucionalismo social. Este código político reveló un tinte socialista. Establece que la vida económica debía ser organizada conforme con los principios de justicia y asegurando a todos una existencia digna del hombre. Debía ser respetada la libertad económica del individuo. Aseguraba a los alemanes la vida mediante un trabajo productivo. Se planteaba el derecho a trabajar y el derecho al trabajo.

La Constitución Austriaca (1920) elaborada por Hans Kelsen, fracaso en la práctica. Consagrando una alta corte constitucional que declaraba la inconstitucionalidad de las leyes; fue la primera Constitución que atribuye al contralor de constitucionalidad a un tribunal especial.

La Constitución Republicana Española (1931) fue definida como una Constitución de izquierda y no socialista, democrática liberal, de gran contenido social y que aspiraba a ser conservadora de la República. De igual forma se formó el Tribunal de garantías constitucionales.

La Constitución Soviética no es social, está institucionalizó la doctrina Marxista instaurando la dictadura del proletariado y la abolición de la propiedad privada dentro de un régimen económico-político que suprime la libertad.

- Proceso de desconstitucionalización, totalitarismo y dictadura de partido:

Al fenómeno de constitucionalización de los Estados, sucedio el proceso inverso de desconstitucionalización que alcanzó su apogeo al estallar la 2da Guerra Mundial.

Causas:

- La inseguridad de la paz, el Estado latente o preparatorio de guerra que restringe a la Constitución.

- La crisis de la psicología nacional, fue una regresión política.

- La falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la realidad política y social de los pueblos.

- La lucha social planteada, con el auge del industrialismo y el maquinismo y sabido es que el problema social tiene profundas implicancias en lo político e institucional.

- La crisis de los principios morales, traducida en una materialización de la vida y un desdén hacia los valores éticos y morales, dentro del principio de que el fin justifica los medios.

- El progreso de la ciencia y la técnica superaron al progreso moral de la humanidad.

El movimiento de desinstitucionalización culminó con la conquista del poder por el fascismo, que constituye (en cuanto dictaduras de partido único) una nueva forma de autocracia desconocida en épocas anteriores.

En una dictadura de partido (Hitler en Alemania, Mussolini en Rusia) el partido único tiene un carácter autocrático. La libertad de la palabra y de la prensa (así como otras libertades políticas) se encuentran suprimidas por completo. Tanto el Estado como órganos del partido pueden intervenir en la libertad de los habitantes. Nadie puede emitir más opinión que la aceptada por el partido.

Cómo hace notar Kelsen, en la dictadura del proletariado, al igual que las dos dictaduras de la clase media (fascismo y nacionalsocialismo), la economía se encuentra regulada de manera autoritaria. En los tres Estados dictatoriales, el orden jurídico no solo penetra la esfera económica, sino en otros intereses de los particulares. Las dictaduras de partido han sido también llamadas Estados Totalitarios.

En las naciones dominadas por el totalitarismo, se ha podido observar la absorción de la sociedad por el Estado, el abandono de una política de principios , formación de un criterio para la acción, caracterizado por la sobreestimación de la política política de bienestar, la desvalorización de la libertad etc.

Las dictaduras fascistas del partido único llevaron a la perfeccion tecnica del control de los hombres mediante el teror. Hitler manifestaba que el terror es el instrumento político más efectivo y que era su deber utilizar todos los medios para educar a la población y prepararlos para la guerra.

Las dictaduras modernas son Estados en los que las masas son controladas por quienes tienen poder mediante el uso de la fuerza concretada.

- Proyecciones institucionales de la Segunda Guerra Mundial:

Ya en instantes en que todavía no había concluido la lucha, los hombres parecen haber llegado a un punto de coincidencia, la necesidad de lograr una efectiva paz social y una paz política. La paz duradera debe basarse en la justicia social.

La preocupación por la reorganización del mundo de la posguerra se hizo presente. Se expusieron cuatro libertades:

- Libertad de palabra y de expresión.

- Libertad de cada persona para adorar a Dios a su manera.

- Libertad contra la necesidad. (acuerdos económicos que aseguran a cada nación una vida pacífica)

- Libertad contra el temor. (reducción mundial de armamento).

La carta del Atlántico adhirieron 4 naciones. Las estipulaciones más importantes relacionadas con el Derecho constitucional establecen que las partes que no deseaban que se registrara en el mundo ningún cambio territorial que no estuviera de acuerdo con los deseos de los pueblos interesados; que respetaban el derecho de todos los pueblos a elegir la forma de gobierno en la cual quieren vivir y deseaban la restitución de los derechos soberanos y la independencia de los pueblos.

La conferencia Interamericana de la Guerra y la Paz aprobó una serie de importantes conclusiones, donde se destaca la que declaraba que la comunidad americana mantiene, los siguientes principios esenciales cómo normativos:

A) El fin del Estado es la felicidad del hombre dentro de la sociedad.

B) Entre los derechos del hombre, debe existir la igualdad de oportunidades para disfrutar de todos los bienes materiales y espirituales.

C) La educación y el bienestar general son indispensables para el desarrollo democrático.

D) La colaboracion economica es esencial para la prosperidad de las naciones americanas.

Existe una adhesión de las repúblicas americanas a los principios consagrados en el derecho internacional para la salvaguardia de los derechos esenciales del hombre.

La Carta de las Naciones Unidas (1945) tenía como finalidad: preservar a las generaciones futuras del flagelo de la guerra, reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer; creación de condiciones bajo las cuales pueda mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas por los tratados.

- Declaración Universal de los Derechos del hombre de las Naciones Unidas:

La Declaración establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Proclamaba:

- Toda persona tiene los derechos y libertades sin distinción de sexo, raza, condición social.

- Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad, y a la seguridad de su persona.

- Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

- Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.

- Toda persona tiene derecho a participar del gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente elegidos.

- Toda persona tiene derecho a la seguridad social.

- Derecho al trabajo, elección libre del trabajo y una remuneración equitativa y efectiva.

- Derecho de fundar sindicatos y de sindicarse para la defensa de sus intereses.

- Tendencias actuales del constitucionalismo:

Un cúmulo de complejos y variados factores condicionan la vida política actual , diferenciandola de las otras épocas de la historia y requieren por parte de la ciencia constitucional nuevos y adecuados planteos.

Caracteres de los derechos humanos

● A qué cosa se le llama derechos humanos?

Los ddhh se identifican con la realidad, con las cosas. Pero no solo con las cosas materiales como objetos (mesa, silla), sino también con la conducta humana ya que está tmb es realidad (ya que es un fenómeno propio del hombre).

Volvemos a la primera pregunta entonces: qué son? Vamos a empezar por humanos; son humanos por qué son del hombre, de la persona “humana”. No hay ningún otro ser que tenga derechos humanos ni derechos de otra clase (solo él hombre es titular de derechos).

Que cada uno tenga derechos significa que por ejemplo yo frente a otro tengo mi derecho y los otros frente a mi la obligación de omitir dañarlo. Pero sin embargo, el otro, también tiene su derecho frente a mí y yo con mi obligación (frente a ellos). Entonces podemos decir que hay dos o más personas que interfieren entre sí, es decir, que con lo que hacen u omiten en sus comportamientos interactúan entre sí.

El derecho es conducta en interferencia Intersubjetiva. La interferencia es la capacidad que una conducta tiene para vincularse con otras. Es Intersubjetiva por qué se produce entre sujetos.

En cada caso que yo pueda asumir que tengo derechos, otro/s hombre/s deberán asumir una conducta frente a mi: omitir hacer algo en contra, darme algo, o hacer algo. Entonces. Omitir, dar y hacer son obligaciones, prestaciones o deberes, que tienen otros frente a mi por el hecho de que yo tengo derechos.

La democracia

Los derechos humanos van de la mano de la democracia. Lo que separa a la democracia de lo que no es democracia pasa por los derechos humanos.

Los estados donde se reconoce, tutela, respeta y promueve son considerados democráticos; y los estados donde se los desconoce, desprotege, niega y viola son considerados no democráticos (ya sean autoritarios o totalitarios)

La esencia de la democracia está dada por la vigencia sociológica de los derechos.

● Lo que hace falta para que haya derechos humanos

Que hace falta para que haya derechos humanos?

Una primera respuesta diría cuando los derechos están consignados en una norma jurídica. En este caso con el simple hecho de que haya normas, va a haber normas que se refieran a los derechos humanos. Podemos decir entonces que el sector donde hay derechos humanos será el de las normas. Siguiendo esta respuesta consideramos a los derechos como una cosa “real”

Otra respuesta del tipo realista dice que los derechos no se tienen por el hecho de que estén escritos en normas jurídicas, sino que se tienen en la realidad social o convivencial de las conductas humanas. En este caso, tendrá que haber conductas que hagan efectivos los derechos. Vamos a encontrar entonces derechos humanos, en las conductas humanas. Siguiendo esta respuesta el derecho no es una cosa “real”, por qué las normas no son conductas sino conceptos.

Qué interesa más: que los derechos consten en normas escritas o que tengan vigencia?

Para que una persona pueda gozar y ejercer los derechos no importa que sean normas escritas sino que sean una realidad. A la persona entonces no le interesa tanto que los derechos y obligaciones se encuentren escritos, lo que importa es que se le haga efectivo y que tenga realidad en la convivencia social.

Entonces lo que interesa más es la vigencia que comprende la eficacia, la realidad y la efectividad. Esto puede darse con o sin normas escritas.

El fenómeno de la vigencia

Los derechos humanos cuando tienen vigencia?

Hay dos tipos de vigencias: la vigencia de las normas y la vigencia del derecho en sí mismo.

Una norma tienen vigencia “normológica” en el conjunto normativo, cuando está sancionada por el congreso, promulgada por el poder ejecutivo y publicada oficialmente. Sin embargo, la norma escrita en algunos casos no tiene vigencia “sociológica”.

La vigencia sociológica se radica en el sector de la realidad social. Vigencia sociológica es lo mismo que eficacia

Los derechos humanos, entonces, con o sin normas escritas que los declaren, tienen vigencia sociológica, es decir, realidad en la conducta humana.

Los derechos se reconocen o se constituyen ?

Cuando los derechos humanos ya están en el derecho positivo: de los reconocen o se los constituyen?

Reconocer significa admitir que previo al reconocimiento hay unos derechos exigidos por algo superior (que puede ser la ética, los valores, el derecho natural, etc.) Entonces, el derecho positivo incorpora ese “algo” dado desde afuera.

Que “se constituyen” tiene otro sentido: los derechos nacen y surgen recién y solamente cuando el derecho positivo se abre a ellos, es decir, no se trata de reconocer algo preexistente, sino de crearlos.

● La relación de alteridad en los derechos humanos

La relación “sujeto activo- sujeto pasivo”

La relación de alteridad es necesaria para poder hablar de derechos humanos, porque es esencial al fenómeno jurídico,, al derecho.

Relación de alteridad significa relación entre un yo y un tú o varios tú. Significa conducta en interferencia intersubjetiva, o conducta compartida entre un yo y un tú o varios tú, aunque no haya una unión física o material entre ellos.

La relación de alteridad es propia de la convivencia social, del estar juntos los hombres compartiéndola, del nosotros. La relación de alteridad no existiría si hubiera un solo hombre en el mundo, ya que no habría otros fuera de él y distintos de él; es decir, que las conductas de ese hombre único no tendrían la posibilidad de entrar en relación con conductas ajenas. No habría derecho como realidad jurídica.

La relación de alteridad respecto del tema de derechos humanos nos muestra dos sujetos: el que es “titular” de cada uno de esos derechos, llamado “sujeto activo”; y el que está frente a él “sujeto pasivo”, cumpliendo obligaciones para satisfacer los derechos del sujeto activo.

a) Entonces decimos que si hablamos de derechos humanos, el titular de los mismos es el hombre, y frente a él solo puede haber un hombre o varios denominados sujeto pasivo. Pero, el hombre por ser naturalmente social y político, se une a agrupamientos, asociaciones, entidades colectivas que son consideradas sujeto del derecho, entes que sin ser personas físicas o individuales, aparecen, se mueven, y actúan en la sociedad. Sin embargo, estos entes existen porque hay hombres, porque son formados por hombres y cumplen fines para el hombre.

De todos modos a estos entes (sindicatos, club, partido político, iglesia, etc.), se les da la titularidad de algunos entes para que puedan cumplir con su finalidad. Así, por ejemplo, un club tiene derecho de propiedad sobre su edificio, un sindicato tiene derecho a representar los intereses de sus afiliados, un partido político tiene derecho a realizar reuniones públicas, etc.). Estos entes, entonces aparecen como titulares de derechos, que son siempre del hombre y los reconocemos como sujeto activo del derecho.

b) Del lado del sujeto pasivo, quien posee una obligación, también encontramos a una entidad colectiva. Por ejemplo, el Estado (sujeto pasivo). Los derechos del hombre surgieron como derechos del hombre (sujeto activo) frente al Estado.

Los derechos del hombre tienen también a los demás hombres como sujeto pasivo; es decir, que tanto el estado como los otros hombres revisten el carácter de sujeto activo.

c) Los derechos humanos son bifrontes, por que se pueden hacer valer tanto frente al Estado como a los particulares, en dos frentes: el de la relación con el estado y el de la relación con los particulares.

Las obligaciones que reciprocan a los derechos humanos

La importancia del tema

Los derechos del sujeto activo frente al sujeto pasivo en relación de alteridad nos plantean dos interesantes problemas. Uno es el de la obligación que tiene que cumplir el sujeto pasivo para dar satisfacción al derecho del sujeto activo.

Si un hombre es titular o sujeto activo de los derechos humanos, tiene que haber frente a él un sujeto pasivo con una obligación. Esta obligación del sujeto pasivo, con respecto a la relación de alteridad es esencial, ya que no tiene sentido decir que se es titular de un derecho ante “nadie”, siempre tiene que haber un “alguien” que debe asumir y cumplir una obligación. En este sentido hay que tomar dos precauciones:

a) un derecho personal no es un derecho por el mero dato de que haya una norma que diga que es un derecho (sino que también debe haber un sujeto pasivo cargado con una obligación a satisfacer en favor del titular).

b) cuidar de no formular normativamente como un derecho personal algo que no lo es.

Las obligaciones a cargo del sujeto pasivo frente al derecho del sujeto activo son de suma importancia, porque no hay derechos personales sin una o más obligaciones recíprocas.

Cuando las obligaciones constitucionales que existen para satisfacer derechos del hombre, no se cumplen el derecho no queda abastecido, o sufre violación y se necesita de un procedimiento para exigir el cumplimiento de la obligación, para sancionar al sujeto pasivo incumplidor de su deber, o para reparar de alguna manera el incumplimiento.

En resúmen en materia de derechos humanos tiene suma importancia el tema de las recíprocas obligaciones constitucionales.

Debemos ser prudentes para encontrar en cada derecho humano cuál es su contenido y, situar correctamente al sujeto pasivo frente al sujeto activo, y determinar cuál es la obligación que el sujeto pasivo debe cumplir

La índole diversa de obligaciones

Agrupamos las obligaciones que dan reciprocidad a los derechos humanos en tres clases. Los sujetos pasivos entonces, pueden tener una obligación de:

a) Omitir conductas que lo violen o que impidan ejercer ese derecho al sujeto activo, o que lo dañen, o bien que obliguen a ejercerlo cuando su ejercicio es optativo.

b) Cumplir una conducta de dar algo a favor del sujeto activo

c) Cumplir una conducta de hacer algo a favor del sujeto activo.

Por ejemplo, el derecho a la vida y a la salud. Encontramos la obligación de omisión en cuanto todos deben abstenerse de no matarme; en la obligación de hacer, un centro sanitario no puede negarse a atender a un herido o enfermo grave; y por último en la de dar, un enfermera que tiene a su cargo el cuidado de una persona paralítica debe por ejemplo, darle alimento.

Exigibilidad posible de la obligación

En cuanto a los medios para exigir que la obligación se cumpla, o para sancionar su incumplimiento, o para remediar la violación que se causa al derecho personal, o remediar, estos están a disposición del titular del derecho.

Estos medios son judiciales, es decir, que el pedido de un derecho personal, debe ser planteado ante el poder judicial.

El derecho personal puede ser violado tanto por particulares como por el Estado; es decir, si los derechos humanos están reconocidos en la constitución, y esta es la suprema, cuando se lesiona un derecho ya sea por parte del estado o por parte de particulares, no solo es una lesión al titular del derecho sino también a la constitución, y por ende la conducta lesiva es inconstitucional, y por ende el medio para exigir que la obligación se cumpla es el control de constitucionalidad (a cargo de los tribunales judiciales según sea el sistema de control constitucional de cada estado).

La prelación del derecho respecto de la obligación

¿Qué es primero: mi derecho personal, o la obligación que frente a mí tiene el sujeto pasivo?, por ejemplo: ¿los demás tienen la obligación de no dañar mi vida y salud porque yo tengo derecho a la vida y a la salud, o yo tengo derecho a la vida y a la salud por qué antes los otros tienen la obligación de no matarme ni lesionarme?

Los derechos personales adquieren mayor importancia y jerarquía cuando se contesta que hay obligaciones porque hay derechos. Por ende, proponemos la afirmación de que primero es el derecho personal y después la obligación que existe frente al titular del derecho. Con esto, aseguramos que la razón de cada obligación correspondiente a un derecho, es este mismo derecho.

● Las tres generaciones de derechos

La triplicidad de generaciones de derechos humanos hace referencia a un fenómeno histórico y cronológico; es decir, cada una de estas tres generaciones de derechos nació en una etapa del tiempo histórico, por eso se las denomina generaciones; estas son:

a) Primera generación del derecho: nace cuando cae el absolutismo político y las monarquías, y cuando hacia fines del siglo 18 surge el constitucionalismo clásico o moderno. Los hombres empezaron a tomar conciencia de que para la forma de convivencia política, debían tener algunos derechos; los pensaron, reivindicaron, expresaron y formularon por escrito, de acuerdo a la cultura de ese momento.

En la primera generación de derechos se suman además de los derechos civiles (profesar el culto, el de la libertad personal, el de locomoción, el de expresarse libremente, el de comerciar, el de propiedad, el de trabajar, peticionar, etc.), los derechos políticos (derecho al sufragio, anteriormente más restringido, pero luego con aperturas que llevaron al sufragio universal y al voto femenino).

b) Segunda generación de derechos: a los derechos civiles y políticos hay que añadirles otros derechos; estos serán los sociales y económicos; nos ubicamos en la primera posguerra del siglo 20; luego también se enumerarán los derechos culturales. El art. 14 bis de la constitución argentina tiene un contenido de estos derechos (por ejemplo, el derecho a un salario justo, el descanso diario y semanal, a las vacaciones anuales, a la huelga, a la asociación gremial, a la educación, etc.) Estas transformaciones son propias del llamado constitucionalismo social.

c) Tercera generación de derechos: todavía no se cerró este ciclo, pero se agrupan en este caso, el derecho al desarrollo, a la paz, a la preservación del medio ambiente, de los recursos naturales, del patrimonio cultural y artístico, derecho a comunicarse, etc.

El tema de los derechos subjetivos

El uso semántico y su sentido

Los derechos subjetivos se los clasifica así porque son de un sujeto (el sujeto activo). Cuando hablamos entonces de derechos humanos estamos refiriéndonos a derechos subjetivos cuyo titular es el hombre.

La doctrina alemana en un principio agregó otro adjetivo a los derechos subjetivos, y los llamó derechos públicos subjetivos; esto se debió a que son derechos públicos porque pertenecen al campo de derecho público, y porque en ese campo de derecho público, son derechos subjetivos del hombre frente al estado (sujeto público).

La definición de derechos públicos subjetivos sigue en pie, pero con dos ampliaciones:

a) se agregó que son derechos públicos subjetivos de cada hombre frente a los demás hombres. Por ejemplo: el derecho a la salud es un derecho público subjetivo frente al estado (que no debe violarlo y debe omitir dañar la salud de cada hombre), y frente a los otros hombres (que deben abstenerse de violar la salud de cada uno de sus prójimos).

Esto lleva a decir que los derechos humanos son ambivalentes, porque valen ante dos sujetos, o bifrontes porque tienen dos frentes ante los cuales son oponibles y se hacen valer.

b) esta segunda ampliación se produce cuando ingresa la categoría de derechos sociales (o de segunda generación). Los derechos sociales son del sujeto y son públicos porque están dentro del derecho público y se hacen oponibles también frente al estado.

¿El estado es titular de derechos?

Los derechos del hombre se pensaron y se declararon como derechos de los hombres frente al estado (después frente a los demás hombres); pero siempre hubo una idea defensiva contra violaciones en perjuicio del hombre; al principio violaciones del estado, luego también de particulares.

El estudio de los derechos humanos desde los de la primera generación hasta la actualidad, no se formularon a favor del estado frente a los hombres.

Entonces, pareciera que los derechos humanos no pueden tener como titular al estado para que este los ejerza ante un sujeto pasivo, sobre todo, ante la persona humana.

Sin embargo, por ejemplo el Estado es propietario de un inmueble, o de una plaza (derecho a la propiedad), o supongamos que vamos a un juicio contra el Estado, este tiene derecho a defensa; es decir, que el estado es titular de derechos. El Estado no es una persona, no son derechos humanos, sino que son derechos del estado.

Sin embargo, si los derechos humanos están plasmados en la constitución, y también estos pueden ser titulares de entes colectivos que tampoco son hombres, hay que aceptar que en algunos casos los derechos que la constitución reconoce y utiliza a favor de la persona humana pueden tener y tienen como titular al Estado.

Pero establecemos ciertas conclusiones:

a) cuando al estado se lo hace titular de algunos derechos parecidos a los del hombre, los derechos del estado no entran en la categoría de derechos humanos.

b) cuando a entidades sociales colectivas se las hace titular de algunos derechos del hombre, esos derechos pueden incluirse entre los derechos humanos, si admitimos que las entidades colectivas están formadas y existen por y para los hombres que se agrupan en ellas.

● ¿Porque se afirma que los derechos humanos son innatos?

¿Algo innato es algo que se tiene desde cuando? Padilla, nos dice que los derechos humanos son innatos porque comienzan con la vida temporal de la persona, pero… ¿cuando comienza la vida temporal de la persona?.

Partiendo desde el ámbito del derecho internacional público y ver qué establecen los pactos de derechos humanos, por ejemplo en el fallo de la Corte Interamericana de Artavia Murillo. Con respecto al derecho internacional público, ¿que establecen los pactos de derechos humanos?.

La declaración americana de los derechos del hombre firmada en Bogotá en 1948 (previa a la declaración universal de los derechos humanos),en el art. 1, nos va a decir que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona, pero sin embargo, no nos da la respuesta sobre desde cuándo algo es innato, ¿cuando comienza la vida humana y cuando comienza la persona humana (desde el punto de vista jurídico)? o ¿vida humana y persona humana son lo mismo?

La ONU, en su art. 3 , nos dice que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona, pero de acuerdo a la declaración universal de los derechos humanos, ¿cuándo comienza la vida?. El pacto internacional de derechos civiles y políticos (dentro del sistema de las naciones unidas) incorporado en argentina en 1986; este pacto, en el art. 6 nos dice que el derecho a la vida es inherente a la persona humana, este derecho va a ser protegido por la ley, nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. Ahora bien ¿qué personas? ¿todas las personas?, entonces este pacto, tampoco nos da la respuesta, ¿porque los derechos humanos son innatos, cuando comienza la vida de una persona desde el punto de vista del tiempo?, tampoco nos define la “persona”.

En la Convención Americana de derechos humanos (pacto de San José de Costa Rica), en al art 4, nos dice que toda persona tiene derecho a que se respete su vida; este derecho estará protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Entes el pacto de San José de Costa Rica nos dice que la vida comienza desde la concepción, y ¿qué es la concepción?, básicamente es la unión de los gametos femeninos y masculinos; en este momento ya tenemos la concepción de la vida humana.

En la convención sobre los derechos del niño , en el art. 1, nos dice que para los efectos de la misma convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años, pero ¿a partir de cuando? ¿a partir de la concepción, del nacimiento?; interpretando este artículo de la convención podríamos decir que el niño comienza cuando la persona nace con vida, tiene figura humana, y además de eso, después del parto puede sobrevivir 24hs, o 48hs, o 72hs (dependiendo del país).

No es fácil determinar ¿cuando comienza la vida?; por otro lado ¿vida humana y persona humana son lo mismo?, ¿qué es la persona humana? ¿cuantos tipos de persona humana hay?

El CCyC de 2015, en su art. 19 establece que la persona humana comienza su existencia desde la concepción. Nos fija el comienzo de la existencia, pero ¿de qué?, de la vida humana o de la persona humana. Por ejemplo para el código peruano, no hay duda de que la vida humana comienza desde la concepción, pero la persona humana comienza desde el nacimiento.

Cuál sería entonces la respuesta de que los derechos humanos son innatos, dentro de la República Argentina, habría entonces que analizar las normas internas; como dijimos antes el CCyC nos dice que la persona humana comienza su existencia desde la concepción.

Como regla general hoy, los derechos humanos y sobre todo el derecho a la vida son innatos por que comienzan desde la concepción, pero ¿qué es concepción?

Todos estos pactos tienen jerarquía constitucional, es decir que comparten el mismo rango que la propia constitución

Absolutismo o relatividad de los Derechos Humanos?

A) Los derechos humanos cómo potestades o facultades: Cuando se habla de Derechos Humanos se cree de forma errónea que estos constituyen una nueva categoría de derechos. Pero esta supuesta “nueva clase” está constituida por los derechos subjetivos, los cuales son las facultades o potestades que tienen las personas.

El calificativo “humanos” implica que esas prerrogativas les corresponden exclusivamente a las personas. Generalmente la expresión es utilizada para destacar casos de violaciones de derechos fundamentales como la vida, la libertad, la integridad física,etc. Pero los derechos humanos no terminan ahí, su número es mucho más extenso de lo que generalmente se piensa.

Entonces, los derechos humanos son las facultades, prerrogativas o potestades que tienen las personas que les permiten exigir de otras, o del Estado, el respeto y efectiva vigencia, independientemente de la raza, religión, sexo, creencias religiosas (etc). Dichos derechos además, son los derechos fundamentales que poseen las personas humanas, tomando sus tres dimensiones: como ser físico, psíquico y ser social.

B) Los derechos subjetivos son relativos: Algunos derechos son absolutos, en el sentido de que se hacen valer frente a cualquiera, osea, se oponen erga omnes (frente a todos), lo que implica que las demás personas al estar frente a mi derecho tienen un deber de abstención: no pueden turbar, violar o entorpecer el ejercicio del mismo (Ejemplo: derecho a la vida, integridad física, honor, etc).

Un derecho es relativo cuando solo lo podemos hacer valer frente al obligado, osea, que únicamente podemos exigirle el cumplimiento de la obligación al deudor (ej: si pablo toma un préstamo del banco y no cumple con los pagos pactados, el banco le iniciará juicio contra el obligado).

Se afirma que un derecho es absoluto, cuando su titular lo puede ejercer sin ningún tipo de límite legal, osea, con su derecho hace lo que quiere. El derecho es relativo porque la ley lo regula, lo delimita y establece prohibiciones a su respecto, de tal modo que el titular no puede traspasar las fronteras legales, y si esto pasara, cometería un acto ilícito.

Los derechos humanos (derechos subjetivos) se encuentran reconocidos en la Constitución Nacional,en los tratados internacionales de derechos humanos, en las leyes, etc (ej: Art 14 CN dispone que todos los habitantes de la Nación gozan de los derechos allí enumerados, como por ejemplo, el derecho a profesar el culto, libertad de enseñar y aprender etc). Por lo tanto, la Constitución se limita a enumerar los principales derechos y garantías, correspondiendo a la ley proveniente del Congreso la tarea de regularlos, reglamentarios y limitarlos.

El Art. 14 CN : “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”, lo que significa que si bien la Constitución consagra nuestros derechos fundamentales, ellos deben ser ejercidos dentro de lo que las leyes imponen. Esto surge además, del Art. 28 CN que consagra el principio de la razonabilidad de las leyes, donde explica que todas las normas dictadas con la finalidad de reglamentar y limitar nuestros derechos y garantías deben ser razonables. Esto quiere decir que esas normas reglamentarias no deben reducir el derecho o la garantía a su mínima expresión. El art 28 dice que no deben “alterarlos”, lo que equivale a desnaturalizar,degradar, asfixiar.

El jurista Josserand afirmaba que los derechos subjetivos son concedidos a las personas por los poderes públicos, pero, los funcionarios nos marcaran el camino que debemos seguir al ejercer estas prerrogativas. Está afirmacion (para nicolas) es disparatada, por el simple hecho de ser personas humanas ya poseemos determinados atributos y derechos que exceden de su reconocimiento por el derecho positivo. (ej: el derecho a la vida, o a seguir viviendo, existe independientemente de su consagración normológica). Esto demuestra que la posición de Josserand es autoritarismo puro.

C) Existen derechos absolutos o limitados?:

Algunos autores afirman que existe un pequeño grupo de derechos que se sustraen más o menos completamente de su ejercicio, al control de los Tribunales, revistiendo el carácter de absolutos, limitados o incausados (ejemplo: derecho a réplica, otorgar testamentos).

Nicolas opina que la mayoría de los derechos mencionados, revistan el carácter de absolutos y hay que recordar que este término significa que las facultades o potestades pueden ser ejercidas de acuerdo a la voluntad soberana de sus titulares, sin limitación alguna. Osea, estos derechos no tendrían ningún tipo de cortapisas normativo.

Todo esto demuestra que la facultad denominada “absoluta” (nombrada por la doctrina), no es tal, al contrario demuestra que son derechos relativos que se encuentran regulados y limitados por la ley.

D) Principio de razonabilidad:

Que los derechos se encuentren reglamentados por la ley, no faculta a los poderes del Estado a producir una mutación en la esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato. Lo único que hace la Constitución es establecer lo qué se puede y no se puede hacer con ese derecho. El art 28 CN es el límite constitucional trazado al legislador, de modo tal que, el poder de reglamentar no es el poder de alterar o disminuir la libertad.

La regla de la razonabilidad es impedir que las leyes, con pretexto de reglamentar un derecho constitucional, en la práctica, lo hieran o lo reduzcan a su máxima expresión. El requisito de razonabilidad constituye un principio general ineludible en el ejercicio de potestades públicas, con lo cual, la limitación de los derechos no pueden llegar al extremo de su desnaturalización o aniquilamiento.

- Art 28 CN: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Campos explica qué para qué una ley sea constitucional, hace falta un cierto contenido de justicia, dicho contenido lo denomina razonabilidad. Por esto, lo arbitrario, lo injusto es inconstitucional. El principio de razonabilidad es más amplio no se limita sólo a exigir que la ley sea razonable. El Congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sentencia deben hacerlo de forma razonable también. La razonabilidad es un principio o garantía del debido proceso sustantivo .

Está tiene cómo finalidad, preservar el valor de justicia en el contenido de todo acto de poder, ya sea una ley, una sentencia judicial,etc. Y exige que el medio empleado para alcanzar un fin válido debe guardar proporción con ese objetivo o que haya razón valedera para fundar tal o cual acto de poder. Por esto, toda norma o acto de autoridad pública debe pasar por el filtro de la razonabilidad. Si la norma no llega a pasar tal análisis, los mismos son declarados inconstitucionales.

E) Explicación del art 28 de la Constitución Nacional: Dicho artículo afirma la vigencia inalterada de los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento de mayor jerarquía y atribuye al órgano político de mayor representatividad la potestad de reglamentar, mediante leyes, el ejercicio de esos derechos y posibilita que los jueces examinen si el Congreso mantuvo sin alteraciones la plenitud del derecho que la Norma Fundamental reconoce.

Esta protección se lleva a cabo gracias a la potestad que tienen los jueces de realizar el control de constitucionalidad de las leyes, donde deben verificar que las normas inferiores no contradigan o vulneren aquellas jerárquicamentes superiores. Si un juez al momento de fallar,advierte que la ley aplicable a un expediente es contraria a la Constitución Nacional, debe declararla inconstitucional.

Está potestad qué tienen nuestros jueces tutela o protege un principio esencial de nuestro sistema republicano: la supremacía constitucional, consagrada en los arts.31,75 inc. 22 y 24 de la Carta Magna.

➔ Pequeño análisis del Art 28 CN:

- Principios y valores: Son los fundamentos de todo nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual, toda norma jurídica debe estar encaminada a su afianzamiento y mantenimiento en el tiempo. Básicamente, están consagrados en el preámbulo y allí encontramos los siguientes: la paz, la justicia, unión nacional (etc).

La doctrina minoritaria considera que no obstante estar contenidos dentro de la misma Constitución, los principios y valores tendrán una jerarquía superior a las normas constitucionales, entonces si una de ellas vulnera un principio o valor, esa norma resulta inconstitucional al ser jerárquicamente inferior a aquellas.

Los fines, principios y valores que enuncia el preámbulo, obliga a gobernantes y a gobernados a convertirlos en realidad dentro del régimen político. Posee la misma juridicidad normativa que cualquier articulado de la Constitución.

- Garantías: Son los medios o mecanismos de protección de los derechos subjetivos (ej: la defensa en juicio, la doble instancia judicial, el amparo, el habeas corpus). Si no existieran estos medios de tutela o defensa, los derechos constitucionales serían un mero espejismo, porque ante una amenaza o violación, el titular de ese derecho no podría recurrir ante un juez o Tribunal para obtener el resguardo o la reparación del derecho.

- Anteriores artículos: Es la parte dogmática de la Constitución, donde están consagrados los derechos y garantías fundamentales de la persona humana; Es el órgano vital de la Constitución que no debe ser agredido.

- Leyes reglamentarias: Son las reglas que dicta el Poder Legislativo a fin de fijar las condiciones en que un derecho o garantía podrán ser ejercidos.

- Alteración de un derecho o garantía: “Alteración” utilizado por la norma constitucional significa degradación,asfixia,reducción a su mínima expresión del derecho o garantía reglamentada.

➔ Posicion de Miguel Ekmekdjian:

Para este, el término reglamentar implica necesariamente una restricción del derecho o garantía. Sostiene que reglamentar significa reducir la amplitud discrecional de la persona que realiza un acto, ejerce un derecho o atribución, por medio del dictado de reglas. La consecuencia directa de reglamentar un derecho, era reducir el espacio de libertad,ampliando al del poder.

➔ Tesis contraria, Bidart Campos:

El cual afirma que la restricción implica una limitación arbitraria, en cambio la reglamentación constituye una regulación razonable.

F) Limitación de los derechos humanos desde el ángulo del derecho internacional:

Los derechos humanos no pueden ser utilizados arbitrariamente por sus titulares, se deben respetar las fronteras legales que los enmarcan, los pactos de derechos humanos admiten que los Estados pueden limitar los derechos humanos en virtud de principios o instituciones fundamentales (ejemplo: el orden público, la seguridad).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su Art. 32 decreta que “toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad, y los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.

Son muchas las normas específicas que permiten a los Estados miembros limitar los derechos humanos, entre ellas:

1) Art 12 : Libertad de conciencia y de religión.

2) Art 13 : Libertad de pensamiento y expresión.

3) Art 15 : Derecho a la reunión.

4) Art 16 : Libertad de asociación.

5) Conf.Art 21: Propiedad privada, nadie puede ser privado de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa por razones de utilidad pública.

6) Art 23: Ejercicio de derechos políticos.

G) El orden público: Dentro de este encontramos principios, valores, normas e instituciones (matrimonio, capacidad, etc.), que son considerados fundamentales por una sociedad determinada dentro de un lapso temporal específico. Por eso, varía de sociedad en sociedad y de epoca en epoca. No pueden ser dejadas de lado.

Uno de los principales integrantes de este es la moral y las buenas costumbres, las cuales a medida que pasó el tiempo fueron mutando. (ej: casamiento igualitario, unión convivencial, era algo que antes estaba mal visto y hoy en día está más qué naturalizado).

La doctrina clásica había advertido que el concepto de orden público y la correspondiente discriminación de las instituciones se mantuvo en polémicas interminables entre los juristas,los cuales comienzan declarando que el tema es de una gran dificultad y terminan admitiendo que no se puede ver claramente qué es lo que entienden por orden público.

Opinión de nicolás : El orden público es siempre un límite invisible que condiciona el ejercicio de nuestros derechos. Es indivisible, los conceptos de moral y buenas costumbres son variables, flexibles y dependen de la época, el que ejerció su derecho individualmente o por medio de un acuerdo contractual solo sabrá qué ha contrariado el orden público cuando el juez lo determine en una sentencia.

Nuestros derechos están limitados y regulados por la ley, las fronteras que impone son determinadas, precisas y visibles, ya que, la ley especifica las conductas prohibidas, pero además, el orden público alza como una barrera que sanciona las conductas contrarias a cualquier principio que lo integre (art 12 CCYCN)

La prescripción y los derechos humanos:

Introducción:

Normalmente se afirma que los derechos humanos son “imprescriptibles” queriendo decir que no se extinguen por el transcurso del tiempo o por el no uso de los mismos. Sostiene Padilla qué los derechos humanos son imprescriptibles ya que no son susceptibles de perderse por el no uso, voluntario o compulsivo.

Se afirma además , en los medios de comunicación, que los derechos humanos son imprescriptibles haciendo referencia a los delitos de lesa humanidad cometidos por gobiernos de facto. En esto hay un error, ya que lo imprescriptible no es el derecho violado o lesionado, sino la acción judicial para perseguir a los responsables, tanto sea en el ámbito interno del Estado como en la esfera internacional.

● Especies de prescripción: “Prescripción” tiene dos significados distintos:

1) Adquisitiva o usucapión.

2) Extintiva o liberatoria.

En el Código de Vélez, la prescripción era un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo.

Al dividirse en dos, tiene dos finalidades distintas: La adquisición de un derecho real (usucapión) y la extensión de una obligación.

● Prescripción adquisitiva o usucapión:

Las normas regulatorias de los dos tipos de prescripción contenidas en el CCYCN son aplicables, siempre y cuando, no existan otras disposiciones específicas en una materia determinada.

La prescripción adquisitiva o usucapión es un medio para adquirir no sólo el derecho real de dominio o propiedad, sino cualquier derecho real de goce. Es un derecho por el cual, el que posee una cosa inmueble o mueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley (palabras de Vélez).

El art 1897 CCYCN dice que la prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella durante el tiempo fijado por la ley.

La usucapión se configura cuando un sujeto ha poseído ininterrumpidamente un inmueble durante un lapso de 20 años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte de la persona que lo posee. Para que tenga lugar la prescripción usucapión, debe demostrarse que el poseedor mantuvo la posesión publica, pacifica y continua del inmueble por más de 20 años, realizando importantes y variadas obras de remodelación. Los sucesores del propietario , que falleció poco tiempo después de que este accediera al bien, en ningún momento deben intentar cuestionar tal permanencia, sino, no podrán ser sucesores de la propiedad. Además de todo esto, la persona que está usucapiendo debe realizar verdaderos actos posesorios respecto del inmueble (ej: realización de mejoras, pago de impuestos,etc).

Cuando una persona inicia una acción judicial, para adquirir un inmueble por prescripción, debe probar debidamente la posesión del inmueble a título de duelo, en forma continua e ininterrumpida, publica y pacifica, durante un lapso de 20 años, de lo contrario, la demanda será rechazada.

También se puede adquirir la propiedad de un inmueble por prescripción, pero en este caso, el tiempo de posesión requerido se reduce a 10 años, siempre y cuando el que adquiere sea de buena fe y tenga justo título. Además, si la cosa es mueble hurtado o perdido, el plazo es de dos años.

La buena fe necesaria para la prescripción es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa, aunque esa creencia proviniese de ignorancia o error de hecho, osea que si el poseedor tuviese dudas acerca de su derecho, no se lo considera de buena fe. La falta del título, excluye la buena fe, porque nadie puede creerse propietario de la cosa si no tiene el justo título para eso. Lo que puede ocurrir es que esa persona sepa qué ese título se encuentra viciado por una causa de nulidad (por ejemplo, si la transmisión se hiciera por dolo o violencia ejercida por el poseedor). Es suficiente que la buena fe exista en el MOMENTO DE LA ADQUISICIÓN.

El justo título que requiere que la ley para que opere la usucapión de 10 años, es el que está lleno de formalidades y demás requisitos que son indispensables para la transmisión del dominio. Su defecto emana de qué quien transmitió el dominio, no era el verdadero dueño y por esto no sirve para transmitirla. La ley ampara a quien, procediendo de buena fe, confió en ese título, dándole un plazo de prescripción breve de 10 años. (ej: contratos de compra venta, donación).

El Art 1902 CCYCN dice que el justo título es el que tiene como fin, transmitir un derecho que se ejerce por la posesión, revestido de las formas que exigen para su validez, cuando el que otorga no es capaz o no está legitimado para esto. La buena fe requerida en la posesión, consiste en no haberse conocido ni podido conocer la falta de derecho.

● Prescripción liberatoria o extintiva:

- Concepto: El Código de Vélez establecia que “ por solo el silencio o inacción del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el deudor libre de toda obligación.Para esta prescripción no es preciso justo título, ni buena fe”. Lo que se extingue es LA ACCIÓN JUDICIAL, PERO NUNCA EL DERECHO O LA OBLIGACIÓN.

La prescripción no opera con el fin de la relación obligacional,sino que produce una modificación sustancial al privar al acreedor de la facultad de exigir compulsivamente el cumplimiento de la deuda. (La prescripción no es exclusiva de las obligaciones, sino que incide en otros derechos patrimoniales y no patrimoniales)

La prescripción es el medio por el cual, el transcurso del tiempo opera la modificación sustancial de un derecho en razón de la inacción del titular, quien pierde la facultad de exigir compulsivamente. (Solo se trata de la transformación de algo que ya existía antes, y no del nacimiento de un nuevo vínculo).

La prescripción mata la obligación civil sin engendrar una obligación natural que ya vivía en la sombra (apreciación de Nicolás). La eficiencia de la prescripción consiste en la transformación de la obligación que caduca como obligación civil, pero continúa subsistiendo como obligación natural. La obligación natural está fundada sólo en el derecho natural y en la equidad, y no le otorga al acreedor una acción judicial para exigirle al deudor el cumplimiento de la prestación debida. Si el deudor cumple la obligación, el acreedor se ve autorizado a retener el pago.

La acción judicial es el vehículo que tenemos las personas para presentarnos ante un juez o tribunal a fin de hacer valer nuestros derechos, la prescripción aniquila este vehículo, pero de igual forma, seguimos teniendo el derecho y el deudor la obligación, pero no contamos con la posibilidad de realizar acciones judiciales.

Básicamente, la acción sigue viva, el derecho también, pero lo que muere es la acción judicial. Por esto aunque la acción judicial sea prescrita, si el deudor paga, el acreedor puede retener lo que se le dio.

● Elementos

Hay dos elementos necesarios para tener que suceda la prescripción:

- Inacción o pasividad del titular de un derecho. Qué pudiendo hacerlo valer, no lo hace, mostrando un desinterés o desidia de su parte.

- Transcurrido un lapso de tiempo. Expresamente fijado por la ley durante el cual el titular de la acción, no haya reclamado su derecho, porque en caso contrario, la defensa de prescripción sería rechazada.

(Ejemplos: El derecho al cobro de honorarios no regulados de un abogado).

● Caracteres:

Siguiendo a Llambías se presentan ciertos caracteres:

- Es una excepción en sentido sustancial, ósea de fondo. Por esto, puede ser alegada como defensa (excepción) o por vía de acción.

- Es una institución de orden público ya que no se puede renunciar a la prescripción futura.

- Funciona a instancia del deudor qué es el único árbitro para decidir si quiere adaptarse a los beneficios que ella confiere. La decisión del deudor no debe ser abusiva, de ahí que para corregir cualquier situación irregular, pueden los acreedores oponer la prescripción.

- No procede su declaración de oficio Por iniciativa del juez sin que ninguna de las partes se lo haya peticionado. Esto implica que si el demandado no articula la prescripción al contestar la demanda o en su primera presentación en el expediente, la misma queda arreglada.

- Aca no interesa la buena o mala fe del deudor. Solo importa la inacción de éste por el término que marca la ley.

- La aplicación de la prescripción debe ser con suma prudencia y de modo restrictivo , debiendo ser desechada cuando exista la duda acerca de si ella se encuentra o no cumplida; Esta trae como consecuencia la extinción de la acción.

● Fundamentos de la prescripción:

La justicia parece pedir que las deudas se paguen, la seguridad exige que las acciones tengan un término. La prescripción viene a ser como un instrumento de seguridad y paz social. La ley quiere que los conflictos humanos se ventilen y se resuelvan dentro de los plazos razonables, que no se mantengan indefinidamente latente, ni en estado de suspensión. Al derecho le interesa liquidar ciertas situaciones inestables para qué se de certeza de los derechos y se aclare la situación de los patrimonios.

● La prescripción como excepción:

La prescripción es una excepción que sirve para repeler una acción judicial por el hecho que el que la entabla, dejó de intentar durante un lapso de tiempo, o no ejerció el derecho al cual ella se refiere. Debe ser opuesta por el demandado al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intenta oponer. El Art 2553 CCYCN establece que la prescripción debe oponerse dentro de un plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y para oponer excepciones en los procesos de ejecución (el plazo paracontestar la demanda en el juicio ordinario es de 15 días y para oponer excepciones en el proceso ejecutivo es de 5 días).

Las excepciones son defensas que se articulan para frenar o desvirtuar una acción judicial. En el caso de la prescripción, es una defensa de fondo, porque el demandado sin negar el hecho que invoca el autor (ej: la deuda) opone al progreso de la demanda un hecho extintivo.

- Excepciones en el derecho procesal:

a) Dilatorias: Si prosperan, excluyen temporalmente un pronunciamiento sobre el derecho del actor, pero no impide que esta pueda ser satisfecha una vez eliminados los defectos. (Ejemplo: excepcion de incompetencia)

b) Perentorias: Son defensas que de ser tomadas por el juez o tribunal, excluye definitivamente el derecho del actor, de tal manera que la pretensión pierde toda posibilidad de volver a proponerse eficazmente.(Una vez que se interpone las excepciones no se puede volver a retomar la causa judicial, porque al igual que la prescripción aniquilan la acción judicial).

Normalmente la prescripción es opuesta por el demandado al contestar la demanda, pero es posible que se le haga valer mediante una acción o demanda judicial. Es el caso en el que un deudor toma la iniciativa para obtener una declaración judicial que lo libere civilmente de una deuda al haberse eliminado la acción del acreedor.

● Plazos: El CCYCN establece un plazo genérico qué es de 5 años (para los términos de prescripción) :

- Prescribe a los 5 años la acción referida al cobro de impuestos,tasas y otros tributos nacionales, provinciales, de CABA y municipales.

- El reclamo de resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los 10 años. El cálculo del plazo es a partir el cese de la incapacidad.

- El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los 3 años.

- La acción de nulidad de un acto jurídico en virtud de la existencia de vicios de la voluntad (error, dolo o violencia) prescribe a los 2 años.

- La acción de daños de derecho común derivados de accidentes y enfermedades del trabajo prescribe a los 2 años.

- El reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate de reintegro de un capital en cuotas prescribe a los dos años.

- Prescribe en el término de 1 año la acción por vicios redhibitorios (son los posibles defectos que puede tener una cosa qué es objeto de compra-venta, osea , cosas ocultas que hay en estos).

- Los reclamos procedentes de cualquier documento endosable (legitima al tenedor de un título frente a un tercero, osea, le permite a un 3ero realizar un determinado acto jurídico, por ejemplo, un cheque por “x” cantidad de dinero), o portador cuyo plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación, prescriben en el plazo de 1 año.

● Acciones imprescriptibles:

Una acción es imprescriptibles cuando puede ser iniciada por el titular en cualquier tiempo, independientemente del lapso que haya transcurrido desde el hecho generador de la responsabilidad civil o penal. La jurisprudencia de nuestros tribunales determinó que la imprescriptibilidad de la acción judicial en los siguientes casos:

- Ejemplos de jurisprudencia:

a) La accion de peticion de herencia es imprescriptible, mas no podrá prosperar cuando se produce la prescripción adquisitiva de los bienes que mediante ella se reclama.

b) Resulta imprescriptible la acción de responsabilidad extracontractual iniciada en representación de intereses difusos o colectivos cuando el daño es ambiental, dadas las connotaciones de perdurabilidad.

c) De acuerdo con el art 387 del CCYCN , la acción de nulidad absoluta es imprescriptible.

Interrupción y suspensión:

La interrupción se proyecta hacia el pasado, borrando el periodo transcurrido y prorrogando los terminos de prescripcion. Esto significa que debe contarse nuevamente el plazo en forma íntegra, entonces, el tiempo transcurrido hasta entonces queda definitivamente perdido.

La suspensión, opera hacia el futuro, no para el pasado, con lo cual, no destruye el término transcurrido antes de que sucediera la causa de la suspensión. Su consecuencia es impedir que el plazo continúe corriendo mientras dura la causa de suspensión, pero una vez que desaparece (la causa) sigue su derrotero debiendo sumarse el periodo anterior.

El efecto de interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el lapso que la precede e iniciar un nuevo plazo (art 2544 CCYCN) , mientras que la suspensión detiene el cómputo del tiempo por el lapso que dura, pero aprovecha el periodo transcurrido hasta qué ella comenzó (art 2539 CCYCN).

● Actos que interrumpen la prescripción:

- El reconocimiento que efectúa el deudor del derecho de aquel contra quien prescribe (art 2545 CCYCN).

- Toda petición del titular del derecho contra el deudor, realizada ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarla, aunque sea defectuosa, hecha por una persona incapaz, ante tribunal incompetente o en el plazo previsto en el ordenamiento procesal aplicable (art 2546 CCYCN).

- Solicitud de arbitraje (art 2548 CCYCN).

- Jurisprudencia: el pedido de extradición reviste entidad interruptiva del plazo de prescripción de la acción penal.

● Actos que suspenden la prescripción:

- Interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor solo por una vez (art 2541 CCYCN).

- Pedido de mediación mediante la expedición de un medio fehaciente mediante el que se comunica la fecha de la audiencia, o desde la fecha de su celebración (art 2542 CCYCN).

- Jurisprudencia: “A fin de determinar el plazo de prescripción de una acción correspondiente a créditos laborales por despido, la intimación cursada al empleador suspende su curso por el término de un año, conforme al código civil en el artículo 3986 (velez)”.

●La prescripción y los crímenes contra la humanidad

a) Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes más graves del Derecho Internacional:

En el año 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad”. Está convencion fue aceptada por nuestro país para otorgarle jerarquía constitucional.

Dentro del preámbulo de la Convención se establecen varios principios fundamentales, pero tres son la base del sistema de la Convención. En 1er lugar, los crímenes de guerra y de lesa humanidad figuran entre los delitos más graves de derecho internacional. En 2do lugar, la represión efectiva de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad es un elemento importante para prevenir estos crímenes y proteger los Derechos Humanos y libertades fundamentales. En 3er lugar, la aplicación a los crímenes de guerra y de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios provoca grave preocupación de la opinión pública mundial, porque impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes.

El Art 1 de la Convención decreta que son imprescriptibles los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, la expulsión por ataque armado u ocupación, los actos inhumanos involucrados al genocidio.

Si se cometiera algo de esto, el art 2 de la Convención establece que se aplicará a los representantes del Estado y a los particulares que participan como autores o cómplices, o que inciten directamente a la perpetración de algunos de esos crimenes, o que conspiren para cometerlos, así como también al Estado que tolere tales actos.

El Art 3 expresa que los Estados partes de la Convención se obligan a adoptar todas las medidas internas que sean necesarias para hacer posible la extradición de las personas involucradas en la comisión de los delitos del Art 1 . Los Estados se comprometen a tomar medidas legislativas necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena establecida en las leyes internas, NO se apliquen a los crímenes del art 1, debiendo ser abolidos en el caso de que existan ( art 4).

Se determinó que el Estado Argentino asumió frente al orden jurídico interamericano no sólo un deber de respeto a los derechos humanos, sino también un deber de garantía, y desde este punto de vista la aplicación de las disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una violación del deber del Estado de perseguir y sancionar , y a consecuencia compromete su responsabilidad internacional. En el marco evolutivo de la Convención respecto a la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, el Estado Argentino ya los tenía vigentes para nuestro Estado Nacional como parte de la Comunidad Internacional, antes de que la Convención los consagrara. Por lo tanto, los hechos que se imputan ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo cual, no se da una aplicación retroactiva de la Convención, ya que era regla por costumbre internacional vigente desde 1960, en el cual el Estado Argentino adhirió.

Recientemente, se sostuvo que resultan crímenes de lesa humanidad los delitos de homicidio imputados, y por tanto son imprescriptibles las acciones penales pedidas contra los juzgados, ya que, los hechos investigados fueron cometidos durante la última dictadura militar por miembros de un grupo policial, el cual tenía una vinculación directa con los altos mandos militares, lo cual, queda demostrado a través de la orden de la paralización de la causa dada al juez logrando así, la impunidad de los encausados por varios años.

● Los crímenes de guerra: El art 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma) establece la competencia de ese Tribunal para entender respecto de los crímenes de guerra. La norma aclara que las infracciones graves de los Convenios de Ginebra es un buen ejemplo de esos delitos. Supuestos:

- Homicidio intencional.

- Tortura, tratos inhumanos, experimentos biológicos.

- Atentado contra la integridad física o la salud.

- Destrucción o apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares.

- Forzar a los prisioneros de guerra o otra persona protegida a servir en las fuerzas de una potencia enemiga. etc…

● Genocidio: Conforme al art 2 de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio se entiende por tal, cualquiera de los actos perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o político, entre ellos están:

- Matanza de los miembros del grupo.

- Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.

- Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.

- Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.

- Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

No solo serán castigados los que cometan genocidio, sino también, la asociación para cometer tal crimen, la instigación directa y pública, la tentativa en el genocidio.

● Desaparición forzada

Existen dos Convenciones sobre desaparición forzada:

1) La Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas en Brasil.

2) Convención Internacional para la protección de todas las personas contra la desaparición forzada, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

El instrumento americano explica la desaparición forzada como la privación de la libertad de una o varias personas, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, apoyo del Estado. Seguido esto de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona.

Cómo la desaparición forzada de personas es un delito de lesa humanidad, la acción penal y la pena que se impone judicialmente al responsable, no es la misma que está sujeta a la prescripción. Además la Convención toma cómo no válido el argumento de eximición de “obediencia debida a órdenes superiores”, toda persona que reciba estar órdenes, tiene todo el derecho y el deber de no obedecerlas.

Cuando una persona sea privada de su libertad, deberá ser mantenida en lugares de detención específicos oficialmente reconocidos y presentada sin demora a la autoridad judicial competente.

● Fuentes del derecho internacional

Concepto de fuentes

Fuente: origen, nacimiento, de donde viene algo. Cuando hablamos de fuente, nos preguntamos ¿cuáles son las fuentes de nuestra constitución?, es decir, que tuvieron en cuenta para hacer la constitución: la constitución norteamericana, las bases de alberdi, autores extranjeros.

Fuentes formales y materiales desde el punto de vista interno argentino

Las formales son obligatorias para los juez bajo apercibimiento de sanción, a diferencia de las fuentes materiales que pueden ser dejadas de lado por el juez.

La ley se debe cumplir, en caso contrario se pone una sanción. En el único caso donde podemos no cumplirla es en el caso de que la ley sea inconstitucional.

Fuentes formales: ley, jurisprudencia obligatoria (fallos plenarios), sentencias corte de la onu, y fallos de la corte interamericana de derechos humanos) y costumbre. En este caso, hay un orden jerárquico: ley, costumbre y jurisprudencia obligatoria.

La costumbre se define como actos de prácticas o conductas que se reiteran, esto es porque lo consideran como una necesidad jurídica, esta resulta obligatoria para lo sociedad. Sin obligatoriedad no tenemos costumbre, tenemos un hábito.

Fuentes materiales: jurisprudencia ordinaria (resolución que le da un juez a un caso), doctrina, derechos comparado, equidad, principios generales de derechos. Sirven para fundamentar, argumentar nuestra posición, no son obligatorios.

- equidad: suaviza la aplicación fría de la ley, rige en el derecho interno y en derecho internacional

Fuentes del derecho internacional público

Importante: no hay prelación entre las fuentes, hay dos criterios que se utilizan en caso de que haya contradicción: ley posterior deroga ley anterior, y ley especial deroga ley general.

La voluntad de los estados, como agentes generadores condiciona los procesos válidos de creación y verificación de las normas jurídicas internacionales.

Existen dos clasificaciones: fuentes formales y fuentes internacionales.

La costumbre es una fuente fundamental, tan es así que puede generar tratados entre países. Tiene mucha más relevancia que en el derecho interno, a pesar de que esta sea una fuente obligatoria. La costumbre crea prácticas que son obligatorias (tanto a nivel interno como a nivel interno).

Fuentes formal: hacemos referencia a los modos o formas en cómo se crean las leyes internacionales (fuente creadora, en sentido restringido), y a los medios que se crean para verificar que esa norma de derecho internacional exista (fuentes evidencia, en sentido amplio). (Procesos de creación y modo de verificación)

Fuentes materiales: en derecho internacional público no tiene relevancia, son las opiniones y posturas políticas. Se pueden dividir en:

Hay una clasificación clave en derecho internacional, que distingue las fuentes en: principales y auxiliares.

- Principales: costumbre, tratados y principios generales de derecho interno. Son los procesos a través de los cuales el derecho internacional es creado, son por sí mismo capaces de verificar la existencia de las normas jurídicas.

- Auxiliares: jurisprudencia emanada de organismos internacionales, doctrina, principios del derecho internacional (principios internas de los estados que son comunes). Estas no están facultadas por sí mismas para crear normas jurídicas, por lo tanto la norma verificada por medio de una fuente auxiliar, deberá reconocer siempre a una fuente principal.

Esta clasificación surge del art. 38 del órgano internacional de justicia (órgano jurisdiccional de la ONU), este art. dice: que la corte cuando resuelve un caso tiene que aplicar los tratados, los principios generales del derecho y la costumbre internacional. Además la corte puede usar la equidad como fuente principal, si expresa la voluntad de las partes.

Esta enumeración del art. 38 (tratado, principios generales y costumbres, ¿tiene una jerarquía?. La enumeración del art. 38, no determina una jerarquía entre ellas. Todas las fuentes principales gozan de igual jerarquía, ante un conflicto entre las normas jurídicas, la Corte decidirá en base a su criterio, ya que al encontrarse todas en un mismo plano jerárquico, no se puede resolver si no es con el criterio

El contenido de esta disposición es obligatorio para la C.I.J. cuando decide conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas por los Estados. En cambio, no estaría obligada, en principio, a su aplicación al formular una opinión consultiva que le requiriese el Consejo de Seguridad, la Asamblea General, o alguno de los otros órgano de la ONU o un organismo especializado debidamente autorizado a tal fin.

Sin embargo, la práctica del Tribunal, al igual que la de su antecesora la Corte Permanente de Justicia Internacional, reconoció la obligatoriedad del texto en cuestión tanto en materia contenciosa como en materia consultiva.

Las normas contenidas en el art. 38 son también obligatorias para todos los Estados de la comunidad internacional. Sin embargo, al no tratarse de una norma imperativa de derecho internacional general nada impediría que dos o más Estados se pusieran de acuerdo para solucionar sus controversias fuera del marco de la de las normas contenidas en el art. 38.

Los actos unilaterales de los Estados y los actos de los organismos internacionales, para poder ser considerados fuentes creadoras de derecho, deberán reconocer indefectiblemente como base y fundamento alguna de las fuentes principales enunciadas en el art. 38.

● Costumbre

Costumbre también se define como usos, hábitos, prácticas. Normalmente se utilizan como sinónimos. La costumbre es un conjunto de normas jurídicas obligatorias, pero que no están escritas.

Definición

La costumbre es una fuente formal del derecho, porque resulta obligatoria en su aplicación para los jueces, tiene tanta obligatoriedad como la ley, pero ¿está a la par que la ley?, no, por una sencilla razón: la costumbre no puede ser contraria a la ley.

Nicolás sostiene que la costumbre es un conjunto de normas jurídicas obligatorias pero no escritas.

La costumbre constituye la reiteración de prácticas o conductas (NO DE ACTOS) por partes de los miembros de una sociedad, con la convicción de que esa reiteración responde a una necesidad jurídica, pero además resulta obligatoria para los miembros de esa comunidad social.

Dentro de las fuentes formales encontramos a la ley, la costumbre, a los fallos plenarios y a las sentencias dictadas por la Corte Internacional de Justicia, y de la corte interamericana de derechos humanos. ¿Existe una jerarquía?, si son todas obligatorias ¿cuál prevalece? la respuesta es que existe una jerarquía.

La propia ley le da a la costumbre y a los fallos plenarios el carácter de obligatoriedad.

Que la costumbre sea obligatoria está establecido en el art. 1 del CCyC.

Elementos de la costumbre:

- Elemento objetivo: es lo que nosotros vemos de la costumbre, es decir, la reiteración de prácticas o conductas. Sin embargo, no toda reiteración de prácticas o conductas constituye una costumbre jurídica, sólo aquellas prácticas que sean obligatorias (por ejemplo: tomar mate todos los días a las 6am., no va a ser una costumbre jurídica, porque no tiene obligatoriedad.)

Para ser una costumbre tiene que ser general, uniforme y constante (a nivel interno, a nivel internacional no hace falta que sea general, ya que puede ser bilateral, es decir entre dos países)

Este elemento debe reunir 4 requisitos:

a) Uniforme: la mayoría d los miembros de la comunidad tiene que llevarla a cabo de una manera similar

b) General: la reiteración de prácticas tiene que ser llevada a cabo por la mayoría de la sociedad.

c) Constante: no tiene que tener interrupciones, o lapsos en donde la sociedad no cumpla con la costumbre. Si esto ocurre no estamos en presencia de una verdadera costumbre jurídica.

d) Se tiene que ir realizando desde hace cierto tiempo: esto hoy en día se cuestiona, porque se dice que la costumbre surge con mucha más espontaneidad, por ende vamos a decir que este requisito es relativo. (No todos los autores los autores lo consideran)

- Elemento subjetivo: se relaciona con la obligatoriedad. Cuando un miembro de una sociedad no cumple con una costumbre jurídica acarrea una sanción.

- Elemento negativo: en general los autores no lo mencionan. Se corresponde con que la costumbre no puede ser irracional, es decir, que no puede ir en contra del orden público. Si una sociedad determinada crea una costumbre y resulta que la misma va contra la moral de la sociedad, la costumbre sería inválida o inconstitucional, es decir que la costumbre está limitada, sino podría suceder que una comunidad cree sus propias normas y pasar por encima de la ley, que dictan nuestros representantes y esto sería intolerable. La costumbre no puede ser contraria a derecho

- Elemento planteado por Nicolás: respaldo jurisdiccional, es decir que el juez esté de acuerdo con lo que nosotros digamos.

La costumbre entonces, tiene dos limitaciones: la ley escrita y el orden público.

Algunos autores (muy pocos) sostenían que la costumbre era inconstitucional porque violaba dos artículos de la constitución, que eran el art. 19 (el cual habla de la libertad de la persona, y que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda y privado de lo que ella no prohíbe, uno puede hacer lo que quiera salvo lo que prohíbe la ley o el orden público), en este caso la costumbre nos impone una conducta obligatoria y esto sería inconstitucional ya que va en contra del art. 19; el art. 22 habla sobre nuestro sistema de gobierno republicano, representativo y federal; que sea representativo significa que nosotros votamos a quienes nos van a gobernar. El art 22 establece que el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de los representantes elegidos por esta constitución; la costumbre la crea la misma sociedad, es decir el pueblo se está dando sus propias normas jurídicas que van a ser obligatorias, esto estaría yendo en contra del artículo citado.

Progreso de la costumbre

En el código de Vélez, la costumbre era considerada una fuente formal del derecho, y estaba regulada en el art. 17, que establecía: “las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. La costumbre o prácticas no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos”.

Entonces, en el código de Vélez la costumbre era una fuente formal del derecho de manera excepcional, ya que solamente se podía invocar cuando la ley se refería a ella.

¿Qué pasaba con la costumbre contra legem en el sistema de Vélez? ¿En qué único caso la costumbre era fuente formal del derecho?. Respondiendo la primera pregunta, el art. 17 citado anteriormente, lo que nos quiere decir es que la costumbre jamás puede ir en contra de la ley, y Vélez estaba en contra de considerar a la costumbre contra legem como una fuente del derecho, o como una fuente supletoria, no se podía pensar que una costumbre era contraria a la ley.

Con respecto a en qué único caso la costumbre era fuente formal del derecho para Vélez, vamos a decir que es el caso de la costumbre secundum legem (situación en que la costumbre regula porque la ley así lo permitía). Este tipo de costumbre era la única que podía ser considerada fuente formal.

El código de Vélez fue modificado en 1968 por la ley 17.711, que le introdujo algunas modificaciones. El art. 17 después de la reforma quedó: “los usos y costumbres no pueden crear derecho, sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Podemos observar que se le quitó la primer parte del código original (las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes), sin embargo, la obligatoriedad de la costumbre sigue siendo excepcional, y se reduce a dos casos (antes la única costumbre que resultaba fuente del derecho era la secundum legem): en la modificación se mantiene la obligatoriedad de la secundum legem y se agrega la costumbre praeter legem (cubre vacíos legales).

En el art. modificado, no pareciera que la costumbre contra legem es rechazada; entonces, en casos excepcionales se puede considerar la costumbre contra legem (por ejemplo, el código de Vélez establecía que las subastas eran a viva voz, sin embargo en las prácticas consuetudinarias se realizaban con gestos, en silencio).

En el CCyC, en su art. 1, establece que: “los usos, prácticas y costumbres son vinculantes (no sólo para las partes, sino también para los jueces) cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarias a derecho”. Acá queda claro que la costumbre no puede ser contraria a derecho (la ley, el orden público, la moral, las buenas costumbres, la seguridad jurídica, la salud pública). Podemos decir, que acá incorporó expresamente el elemento negativo que la costumbre no podía ser irracional, o contraria a derecho, es decir ni al orden público, ni a la ley.

Que la costumbre no pueda ser contraria a la ley, significa que la ley no puede ser derogada por la costumbre. La costumbre no puede ser contra legem

Comparando los dos artículos, podemos decir que se mantiene en los dos casos la fuente formal de la costumbre en los supuestos de secundum legem y praeter legem; pero en el nuevo código se agrega “o los interesados”, es decir, que las partes pueden invocar la aplicación de una costumbre determinada.

Tipos de costumbres

- Secundum legem: la costumbre a la cual la ley se remite, es decir, la costumbre que va junto a la ley. La ley la “llama” para que regule una cuestión.

- Praeter legem: en este caso la costumbre va a regular situaciones no contempladas por la ley, es decir donde hay lagunas o vacíos legales.

- Contra legem: costumbre que va contra la ley.

Ejemplos de costumbre

Ver en el código civil desde el art. 1187 hasta 1277, y localizar “uso, práctica o costumbre.

Costumbre en el ámbito del derecho internacional público

La costumbre a nivel internacional consiste en la reiteración de prácticas estaduales, es decir, la práctica que llevan adelante los estados con relación a otros estados o con órganos u organismos del derecho internacional.

Si un Estado no cumple con una cláusula pactada de costumbre incurre en responsabilidad internacional, y el Estado perjudicado inicia acciones. Hay un juicio a nivel internacional.

Orígenes

El derecho internacional se nutrió propiamente de la costumbre de los estados, es decir, prácticas que eran comunes entre los estados, que se reiteraban y que se consideraba como costumbre en sí.

Hoy en día el derecho fue evolucionando, y hablamos de la costumbre internacional ya plasmada de forma codificada y mediante los tratados internacionales. Sin embargo, el hecho de que surjan los tratados, no elimina a la costumbre como una fuente creadora.

Clasificación

La costumbre internacional es considerada una fuente creadora porque es una fuente principal, y por lo tanto fuente creadora de normas jurídicas internacionales, es decir, a raíz de que existen estas prácticas comunes, generales, uniformes que son reiteradas en los estados, es que podemos plasmar esto en normas jurídicas internacionales.

Por otro lado hablamos del proceso por el cual se verifica la norma creada, porque podemos ver que la norma jurídica que se creó a raíz de la costumbre dada, se vuelve una práctica.

Dentro de esta clasificación también vamos a referirnos al art. 38 de la Corte Internacional de Justicia, que define a la costumbre como una práctica común y reiterada de dos o más estados que es aceptada por estos como obligatoria. Teniendo en cuenta esta definición vamos a establecer dos definiciones de la costumbre internacional:

- Conjunto de normas jurídicas escritas o no escritas cuyo legislador es el propio pueblo; esto es porque es a raíz de las prácticas comunes, habituales que se vuelven luego normas, y cuyo incumplimiento acarrea una sanción. En esta definición es importante tener en cuenta la palabra “sanción”, porque dicha va a ser aplicada por los órganos designados por la ley o por la constitución (de acuerdo a la normativa de cada estado).

- Una reiteración constante, general, uniforme y de cierto tiempo de conductas o prácticas con la convicción de que esa reiteración que además de ser necesarias resultan obligatorias. Es importante acá tener en cuenta los conceptos de: constante, general, uniforme, de cierto tiempo y obligatorias: la obligatoriedad de la costumbre internacional, es lo que la hace que se diferencie de los hábitos u otras prácticas aisladas. El hecho de que sea obligatorias, genera una sanción en quien la incumple.

Elementos de la costumbre a nivel internacional

- Elemento material: definido como la práctica común y reiterada de un estado, que debe ser un acto constituyente emanado de los órganos competentes (órganos que tienen la aptitud, la capacidad de poder dictar que ese acto, es un acto que se denomina costumbre internacional). Para que este elemento material se aplique, vamos a tener que cumplir con ciertos requisitos:

a) El tiempo: es un requisito de tipo circunstancial y depende de la naturaleza de las conductas, de la frecuencia de su repetición y de la publicidad y generalidad. Hoy en día este requisito se genera de forma mucho más rápida.

b) General: que debe ser adoptado por la mayoría de los miembros de una comunidad, los estados miembros de una comunidad (darse entre dos o más estados). Para que una costumbre internacional sea "general" no es necesario que en su proceso formativo hayan participado todos los Estados de la comunidad internacional, sino que bastará la concurrencia de la mayoría de ellos.

c) Uniforme: la reiteración debe ser de igual forma para todos.

d) Constancia: no debe haber interrupciones.

Por lo tanto, para que dos o más estados están obligados por una costumbre internacional, basta con que esta práctica común y reiterada, sea aceptada por éstos como derecho y a su vez para que una costumbre internacional sea general bastará con la concurrencia de la mayoría de los estados.

Toda norma consuetudinaria (propia de la costumbre), de tipo general, no es necesariamente una norma imperativa del derecho internacional general; para que esto suceda requiere de la aceptación y el reconocimiento de la comunidad internacional de los estados en su conjunto.

El acto propio de un Estado, deberá ser concordante a los actos de otros Estados.

Por nuestra parte pensamos que en el ordenamiento jurídico internacional coexisten normas particulares que obligan a dos o más Estados y normas generales que obligan a toda o a casi toda la comunidad internacional.

- Elemento subjetivo: hace referencia a la obligatoriedad. Aquellos terceros estados (los que no forman parte de este acuerdo), siempre y cuando estos no hayan realizado actos contrarios a esas prácticas o no hayan manifestado disconformidad con ellas, entonces podremos aplicar a la costumbre internacional entre los estados que sí hayan acordado la misma. Es importante entonces que los terceros estados, que no participaron de este proceso de formación de una costumbre internacional, no hayan realizado actos contrarios a estas prácticas o no manifiesten disconformidad con la costumbre internacional que consideraron los demás estados, para poder aplicarse la costumbre internacional.

- Elemento psicológico: no basta con que sea una práctica común y reiterada de los estados para que nazca la costumbre internacional, sino que es necesario que los estados cuando actúen así lo hagan con el conocimiento de obrar de acuerdo al derecho, es decir, que esa conducta no sea irracional, ni vaya en contra del orden público. Osea, se tiene que tener en cuenta la normativa interna de cada estado, no se puede ir en contra de lo que establezca nuestro propio ordenamiento interno. Si se da esta situación, ya no vamos a poder considerarla como costumbre internacional.

El elemento psicológico, es la aceptación de esa práctica como derecho, osea, la conciencia o convicción de los estados sobre su obligatoriedad.

El elemento psicológico, necesario durante el proceso formativo de una costumbre internacional, consiste en la aceptación tácita y pasiva que implica el consentimiento sobre su obligatoriedad.

- Elemento que hace referencia al respaldo jurisdiccional: esto es la referencia que aquello que los jueces pueden decir en sus sentencias. Al ser considerada costumbre internacional, entonces van a poder considerarlo dentro de las sentencias que los jueces dicten.

Una costumbre internacional general también obligará a los Estados que habiendo participado directamente en su proceso formativo quisieran apartarse de ella, si se trata de una norma que ha sido aceptada y reconocida como imperativa por la comunidad internacional de Estados en su conjunto

Diferencia de costumbre y uso

Los usos son pautas de conducta seguidas por los Estados que responden a meros actos de cortesía cuya omisión o alteración no produce ningún efecto jurídico.

Prueba

Es importante en el derecho lo que es la “prueba”, tengo que poder probar la existencia de esto, si no hay una prueba, lo que yo manifieste no va a tener validez.

En la costumbre internacional, en aquellos casos donde existe un conflicto entre los estados es importante que aquel que invoque a la costumbre internacional tenga el medio, las pruebas suficientes para poder probar que existe tal costumbre y que no sea otra práctica.

La cuestión probatoria acarrea ciertos conflictos de verificación de la costumbre y la ONU vino a establecer que se van a considerar aquellos medios para obtener pruebas fehacientes según la existencia del derecho internacional consuetudinario, es decir nos indica qué medios se van a considerar.

El derecho no hay que probarlo, la costumbre es derecho, pero en este caso tenemos algo particular, porque hay costumbres locales que el juez puede no conocerla, no todas las costumbres son conocidas. Si el juez no conoce la costumbre planteada, debe pedir prueba, pero esto no es necesario.

● Los tratados

Generalidades

Los tratados son, en la actualidad, la fuente creadora de normas jurídicas internacionales más importante.

A fines del siglo XIX, mediante tratados, se crean las primeras organizaciones internacionales, destinadas a desenvolverse en un dominio exclusivamente técnico. A través de tratados se elaboran normas particulares o normas abstractas que regulan conductas futuras de los Estados. Pero también, por vía convencional, se generan organizaciones permanentes donde se manifiesta una voluntad distinta a la de los Estados que la crearon, quienes a su condición inicial de "partes" del tratado constitutivo, unen la de "miembros" de la institución constituida.

La Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. En su preámbulo, con razón se afirma "la función fundamental de los tratados en la historia de las relaciones internacionales" 'y se reconoce "la importancia cada vez mayor de los tratados como fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar la cooperación pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus regímenes constitucionales y sociales". En un sistema jurídico como el derecho internacional, carente de un órgano, institucionalizado que centralice las funciones legislativas, resulta evidente la significación jurídica de los tratados multilaterales. Ellos posibilitan la creación de normas generales y abstractas destinadas a regir la conducta de numerosos Estados. A través de ellos, si no en las formas, se verifica en los resultados un proceso "quasi-legislativo" que estabiliza las relaciones internacionales y enriquece el derecho internacional. El pronunciado desarrollo de los tratados obedece a razones de orden práctico, si se las compara con las normas de la costumbre, pero también es consecuencia de la aceptación de esta fuente por parte de los países nuevos. En la elaboración de las normas convencionales asumen ellos un rol protagónico.

Denominación

Se denominan convenciones a los tratados codificadores adoptados con los auspicios de la ONU; carta o pacto a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales; acuerdos a los tratados que no se celebran por escrito. Pero, cualquiera sea su denominación particular —convención, pacto, acuerdo, carta, convenio, declaración, compromiso, protocolo, estatuto, notas reversales, acta, reglamento, etc.—, en todos los supuestos se define a un mismo negocio jurídico generalmente identificado como "tratado internacional".

Definición

En sentido amplio se ha definido al tratado como el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos del derecho internacional que tiende a crear, modificar o extinguir dreechos de este ordenamiento. Esta definición comprende no sólo a los acuerdos entre Estados, sino, también, a todo acuerdo entre uno o más Estados y uno o más organismos internacionales y a los acuerdos entre dos o más organismos internacionales entre sí. También incluye a los acuerdos entre dos o más sujetos del derecho internacional celebrados en forma verbal. Los acuerdos entre un Estado y un individuo o una corporación no son tratados sino contratos internacionales regulados por un régimen jurídico especial determinado por la voluntad de las partes contratantes, especificada en el acuerdo. En sentido restringido y al solo efecto de la aplicación de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, tratado es todo acuerdo entre Estados, celebrado por escrito y regido por el derecho internacional. El art. 38, 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dice: "La Corte.. . deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigiantes."

Los tratados, como fuente creadora del derecho internacional, fundamentan su validez en una norma consuetudinaria que establece que éstos son hechos para ser cumplidos. Esta norma es, a la vez, un principio general de derecho interno de los Estados y un principio general del derecho internacional. La norma pacta sunt servanda tiene un contenido ético que para algunos autores iusnaturalistas deriva del derecho natural. Así, la máxima pacta sunt servanda es una norma del ordenamiento jurídico internacional por el hecho de haber sido aceptada como tal por los Estados, independientemente de que haya sido la consecuencia, o coincida, con una regla formulada por una postura filosófica de naturaleza extrajurídica.

Clasificación

En cuanto al número de sujetos parte en un tratado: Los tratados pueden clasificarse en bilaterales y multilaterales. Los tratados bilaterales son acuerdos internacionales celebrados entre dos sujetos del derecho internacional. Los tratados multilaterales son acuerdos internacionales celebrados entre varios sujetos del derecho internacional. Los tratados multilaterales en cuya celebración participa un gran número o la generalidad de los Estados de la comunidad internacional se conocen con el nombre de tratados colectivos; reservándose la denominación de tratados regionales para aquéllos celebrados por un número limitado de Estados con intereses sobre una región geográfica determinada.

En cuanto a las posibilidades de acceder al tratado: Los tratados, según permitan o no la incorporación de Estados que no han participado en la negociación, pueden ser clasificados en tratados abiertos o cerrados. Estos últimos (tratados cerrados), no contienen cláusulas que permitan la incorporación de terceros Estados. Ello no prohíbe que los Estados parte, por un acuerdo específico, ofrezcan o negocien con terceros Estados su incorporación. Los tratados abiertos, en cambio, posibilitan la adhesión de Estados que no han participado en las negociaciones, sin que para ello sea necesario que medie una invitación expresa de los Estados parte. En los tratados se suelen insertar distintos tipos de cláusulas referidas a la posibilidad de adhesión. En algunos, tal facultad es ilimitada; es decir, el tratado está abierto a todos los Estados indistintamente. En otros, las posibilidades de acceder se hallan reservadas exclusivamente a ciertos Estados designados expresamente, o bien tal facultad es acordada sólo a aquellos Estados que satisfagan criterios determinados previstos en el tratado.

No hay necesariamente correspondencia entre los tratados bilaterales y multilaterales por un lado, con los tratados cerrados y abiertos, por el otro.

En cuanto a las formas de celebración del tratado: La doctrina distingue entre tratados propiamente dichos o en buena y debida forma y acuerdos en forma simplificada. Los tratados en buena y debida forma son aquellos acuerdos' internacionales concluidos a través de un proceso complejo de negociación, adopción del texto, firma y ratificación. Se formulan y evidencian por medio de un instrumento único. Los acuerdos en forma simplificada son acuerdos internacionales, cuyo proceso de conclusión incluye solamente una etapa de negociación y la firma, materializandose, comúnmente, en varios instrumentos separados. Esta clasificación no produce efectos internacionales ya que no hay distinción jerárquica entre ambas categorías de tratados ni, en principio, diferencia de contenido. Los distintos procesos o formas mediante los cuales los Estados se van a obligar por un tratado son materia reservada a sus respectivos ordenamientos internos. Un mismo acuerdo internacional puede, ser para una de las partes un tratado propiamente dicho y para la otra un acuerdo en forma simplificada.

En cuanto al contenido u objeto del tratado: La doctrina clasificó a los acuerdos internacionales en tratados de naturaleza normativa y tratados de naturaleza contractual. Los tratados de naturaleza contractual o tratados-contrato tienen por objeto regular la realización de un negocio jurídico concreto, estableciendo obligaciones específicas para los Estados parte. Los tratados de naturaleza normativa o tratados-ley, establecen normas generales que reglamentan las conductas futuras de las partes. El contenido de las voluntades vinculadas mediante un tratado-ley sería común e idéntico el resultado. No se refieren a un caso particular o a un negocio jurídico preciso, sino que regulan abstractamente un número de casos o situaciones a priori indeterminadas. La distinción entre tratados-contrato y tratados-ley nada agrega a la naturaleza jurídica común de todos los tratados. Los tratados normativos que regulan conductas de futuro no necesariamente tendrán aplicación general o universal, ni tampoco todo tratado bilateral será un tratado que establezca derechos y obligaciones concretas sólo para las partes. A la vez, un mismo tratado multilateral puede contener normas de naturaleza constitucional, contractuales y normativas. Un tratado bilateral puede establecer para las partes reglas de carácter normativo.

Las clasificaciones precedentes distan de agotar la enumeración de las clasificaciones posibles. Son normas de costumbre las que reglan las diversas etapas que conducen a la celebración y conclusión de los tratados, el régimen de las reservas, la interpretación, observancia y aplicación de las convenciones y las causales de su nulidad y terminación. En razón de que estas normas consuetudinarias han sido codificadas por la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados.

El régimen de los tratados en la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados

Esta materia, tradicionalmente regida por el derecho consuetudinario, se encuentra codificada en la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados. La Convención recoge normas consuetudinarias y crea otras, totalmente novedosas, realizando, así, una verdadera labor de desarrollo progresivo del derecho internacional.

Ámbito de validez personal

El art. 1° establece que será aplicable, exclusivamente, a los tratados que se celebren entre Estados; el art. 2, 1 a) define qué es lo que debe entenderse por tratado a los efectos de la Convención. Dispone, así, que "Se entiende por 'tratado' un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular". El primero de los elementos que aporta esta definición es la necesidad de que el acuerdo se celebre por escrito. Un acuerdo verbal, aun cuando las partes fuesen Estados, no estaría contemplado por la Convención. En segundo lugar, es necesario que el acuerdo se celebre entre Estados. La expresión "regido por el derecho internacional" debe interpretarse en el sentido de que el acuerdo está destinado a producir efectos jurídicos en este ordenamiento. Es decir, que el elemento que debe tenerse en cuenta es la intención de las partes, incorporada en un instrumento internacional, de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en dicho ámbito jurídico.

Finalmente, la disposición analizada pone el énfasis en las características del instrumento internacional y en la voluntad de. las partes en él expresada para determinar la existencia de "un tratado", al que se le aplicarán las normas contenidas en la Convención.

Se utilizan diferentes términos para llamar a un "tratado" , sin que de ninguna manera la "denominación" del instrumento influya en la determinación de su naturaleza jurídica. La Convención no incluye una "clasificación" de los tratados del tipo de las elaboradas por la doctrina. Con ello se tiende a demostrar el carácter unitario del derecho de los tratados ya que, en última instancia, todo tratado es un negocio jurídico que deriva su fuerza obligatoria inmediata, de un preciso acuerdo de voluntades y mediata, de las normas de derecho internacional que dan tal carácter al acuerdo de voluntades.

La Convención se ocupa, de todo acuerdo internacional que reúna las características expresadas en el art. 2, 1. a) pero no desconoce, sino que afirma el valor de otros negocios jurídicos internacionales no comprendidos en su ámbito; tales, por ejemplo, los acuerdos verbales o los acuerdos tácitos celebrados entre Estados. El art. 3 sienta una regla general en este sentido, precisando que sus normas tampoco afectarán el valor jurídico de los acuerdos celebrados por otros sujetos del derecho internacional, y que cuando fuesen partes de un tratado Estados y otros sujetos, las normas de la Convención se aplicarán a las relaciones de los Estados entre sí; afirmando de esta manera el principio de la relatividad de las relaciones que emergen de un tratado. El ámbito de validez personal de la Convención está limitado, a los tratados celebrados por los Estados. Cabe aún hacer una aclaración: si bien es cierto que el ordenamiento que se analiza se aplicará a todos los tratados celebrados por los Estados que reúnan las características del art. 2, 1.a) y, en consecuencia, a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales y a los que en su ámbito adopten los Estados, tal aplicación se hará sin perjuicio de las normas pertinentes de la organización (art. 5). Es decir, que se subordinan las normas de la Convención a las normas específicas de la organización internacional; aplicando un principio general de derecho podríamos decir que, en este caso, la norma especial deroga o modifica la norma general. Preciso es destacar que la disposición del art. 5 se refiere a los tratados específicamente adoptados en el ámbito de la organización.

Ámbito de validez temporal

La Convención —conforme a lo establecido en su art. 4— se aplicará a los tratados que sean celebrados por Estados después de su entrada en vigor con respecto a tales Estados. Fija, así, el principio de la irretroactividad de la convención. Pero si tomamos en cuenta una de las características del derecho internacional, aquélla según la cual una misma formulación puede ser norma convencional para ciertos Estados y norma consuetudinaria para otros, vemos que en la medida en que la Convención recoge normas consuetudinarias, estas normas continuarán produciendo efectos jurídicos para los Estados que no lleguen a ser parte en ella: la fuente de sus derechos y obligaciones no se encontrará entonces en el tratado, sino en la costumbre. Congruente con esta característica del ordenamiento jurídico internacional, el artículo que es motivo de análisis, luego de fijar el principio de la irretroactividad, admite que ciertas disposiciones enunciadas en la Convención se apliquen a tratados celebrados por Estados con relación a los que ella no haya entrado en vigor, siempre que dichos tratados estén sometidos a tales disposiciones en virtud del derecho internacional general. La característica que ahora se pone de relieve había sido ya tomada en cuenta en el art. 3, cuando la Convención se ocupa sucesivamente de los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos del derecho internacional; entre esos otros sujetos; y de los acuerdos internacionales no celebrados por escrito. El hecho de que estos acuerdos no estén regulados por la Convención, no obsta a que se les apliquen cualesquiera de las normas en ella enunciadas, a las que estuvieran sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la Convención. El art. 38, ubicado en la sección relativa a los tratados y los terceros Estados, en la que se establece el principio de que los tratados sólo producen efectos para las partes, reconoce, sin embargo que una norma enunciada en un tratado puede llegar a ser obligatoria para terceros Estados como norma consuetudinaria.

Finalmente, una de las disposiciones generales referidas a la nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados (art. 43) dispone que en estos casos nada menoscabará el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado, que ha sido declarado nulo, ha terminado o se encuentra suspendido en su aplicación, a la que esté sometido en virtud del derecho internacional, independientemente de ese tratado. Es decir, entonces, que si bien en principio la Convención, luego de su entrada en vigor, sólo regirá aquellos tratados que celebren los Estados por escrito, ciertas disposiciones , las que están formuladas en normas consuetudinarias preexistentes o las que hayan de formularse en normas consuetudinarias nacidas a partir de ella, serán aplicables a todos los tratados con independencia de la vigencia de la Convención.

Ámbito de validez territorial

Un tratado en vigor, será obligatorio para las partes sobre la totalidad de su territorio. La misma Convención recoge esta norma consuetudinaria en el art. 29 sobre el ámbito territorial de aplicación de los tratados. En el período entre las dos guerras mundiales la práctica internacional entendía que, para que un tratado fuese aplicable al territorio colonial de un Estado parte, era necesario una declaración expresa en tal sentido. Los tratados no se extendían, de pleno derecho, a las colonias. Después de la Segunda Guerra Mundial, los debates sostenidos en el seno de ONU permitieron invertir la presunción existente en el período anterior. Hay que presumir que un tratado se aplica a todos los territorios de los cuales son internacionalmente responsables los Estados parte. El art. 29 debe interpretarse en el sentido de que los tratados se aplican a la totalidad del territorio de cada parte, independientemente de que se trate de territorios metropolitanos o dependientes.

La conclusión de los tratados

Luego de establecer el ámbito de aplicación de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, corresponde considerar todos aquellos actos que son necesarios en las relaciones internacionales para celebrar un tratado, manifestar el consentimiento en obligarse por éste, modificar o excluir los efectos jurídicos de algunas de sus disposiciones en su aplicación con un Estado parte, hasta la entrada en vigor del tratado.

a) Etapas conducentes a la celebración del tratado

La negociación: Cuando un Estado desea relacionarse con otro mediante un tratado designa una o varias personas para que lo representen con tal fin. A éstas les otorga los "plenos poderes", documento emanado de la autoridad competente del Estado, para iniciar las conversaciones tendientes a fijar el acuerdo de voluntades.

La Convención acepta, en el art. 7, que representan al Estado, sin necesidad de presentar plenos poderes, los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores. Estas personas pueden, inclusive, obligar al Estado. También se considera que los jefes de las misiones diplomáticas y los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, representan al Estado. Estas personas sólo pueden negociar y adoptar el texto del tratado sin necesidad de autorización especial, pero no pueden ni autenticar el texto ni obligar al Estado acreditante. Los plenos poderes, pueden constar en una carta o, ser otorgados mediante un telegrama.

La adopción del texto: Tiene por fin dar por terminada la etapa de la negociación. Es el momento en que los representantes de los Estados negociadores fijan los términos del acuerdo de voluntades redactando el texto del tratado. Este se adopta cuando todos los negociadores expresan su consentimiento con la redacción Sin embargo, cuando la negociación se llevó a cabo en una conferencia internacional bastará que dos tercios de los Estados presentes y votantes manifiesten su conformidad con el texto para que éste se considere adoptado. En todas, el Reglamento de la Conferencia, preparado por la Secretaría General de la ONU y adoptado por los Estadas negociadores al comienzo de cada una de ellas, establecía que el tratado se adoptaría por votación, necesitándose un pronunciamiento afirmativo de los dos tercios de los Estados presentes y votantes. Ahora bien, estas dos normas tienen una naturaleza residual; es decir, que se aplicarán si los Estados negociadores no llegan a un acuerdo especial para fijar otro mecanismo de adopción del texto con relación a un tratado determinado. La Convención de Viena en el art. 5 establece que la norma especial deroga o modifica la norma general. Así, en el caso de una convención adoptada en el seno de una organización internacional, que prevea un mecanismo especial, la norma de la organización prima sobre la contenida en el art. 9.

Autenticación del texto: Es el acto por el cual los negociadores establecen mediante su firma, o su rúbrica, que el texto que tienen a la vista lo adoptaron y hace plena fe. Los negociadores pueden, en un supuesto determinado, acordar otro mecanismo para la autenticación si lo consideran más adecuado. Igualmente, si se trata de un convenio adoptado en el seno de una organización internacional, deberán seguirse para su autenticación los ritos establecidos por ella.

Finalmente, en las conferencias internacionales, el texto del tratado se incorpora al Acta Final (instrumento firmado por representantes de los Estados negociadores en la conferencia). Esta firma es la que autentica el texto y establece, la reciprocidad del consentimiento acordado en el texto del tratado.

b) Formas de manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado

Con la autenticación del texto, el acuerdo de voluntades de los negociadores queda definitivamente fijado, pero es necesario para que el tratado entre en vigor que, además, los Estados manifiesten expresamente la voluntad de obligarse por aquél.

Los arts. 11 a 15 de la Convención de Viena enumeran, en forma enunciativa, los diferentes mecanismos que, pueden seguir los Estados. Estas disposiciones no incluyen una norma residual que pueda aplicarse para establecer la vía a seguir cuando el tratado mismo no contempla una cláusula en la que los Estados negociadores hayan acordado el modo en que van a expresar el consentimiento. La incorporación del art. 11 al texto del tratado, efectuada en la Conferencia de Viena, muestra la intención de los Estados negociadores de no fijar un método, en detrimento de otros, en el caso de silencio de un convenio determinado.

La firma: La firma del tratado tiene por objeto autenticar el texto; pero, además, los Estados negociadores pueden acordar que basta para expresar el consentimiento en obligarse. Puede tener lugar en el acto de la adopción del texto, diferirse hasta una fecha determinada, a fin de que los Estados negociadores, u otros Estados invitados especialmente para ello, puedan también firmar el texto. La expresión del consentimiento mediante la firma es típica de los llamados "acuerdos en forma simplificada". A diferencia de la ratificación, la confirmación de una firma no constituye la confirmación del tratado en sí, sino, simplemente, de la firma.

El canje de instrumentos que constituyen un tratado: El art. 13 de la Convención se refiere a los acuerdos en forma simplificada; particularmente, a la práctica desarrollada entre los Estados de instrumentar acuerdos por "notas reversales". Mediante éstas un Estado propone a otro un determinado tratado, el Estado receptor contesta manifestando su consentimiento en una nota en la que se acusa recibo de la primera y en la que, generalmente, se transcribe íntegramente el texto.

La ratificación: Es el acto internacional mediante el cual el Estado manifiesta en forma definitiva su voluntad de obligarse por el tratado. Lo hace en una declaración escrita denominada "instrumento de ratificación" (nace la obligación jurídica). Desde que el Estado negociador da su consentimiento y hasta el momento en que el tratado entra en vigor con relación a tal Estado, este Estado se denominará Estado contratante.

El acto internacional de ratificación no debe confundirse con el acto interno de aprobación del tratado que puede dar un órgano del Estado, competente para tal fin, y que en algunos ordenamientos es requisito previo al acto internacional. Tradicionalmente, la ratificación era un acto formal destinado exclusivamente a que el soberano confirmase los plenos poderes conferidos a su representante en las negociaciones. Luego, la ratificación cambió de sentido y su fin fue el de permitir el control por el Legislativo de los actos del Ejecutivo.

El art. 14, 2. de la Convención se refiere a la aceptación y a la aprobación expresando que ambas también podrán ser utilizadas como modos de manifestación del consentimiento del Estado.

En la práctica internacional la "aceptación" constituye una innovación de terminología más que de método. Si un tratado establece que estará abierto a la firma bajo reserva de ratificación, el procedimiento en el plano internacional, es similar al de la firma bajo reserva de "aceptación". Si un tratado dispone que estará abierto a la "aceptación" sin firma previa, este procedimiento es similar al de la adhesión. El mismo término designa, entonces, dos procedimientos diferentes que, en definitiva, pueden considerarse como una forma simplificada de ratificación.

La adhesión: Es la facultad que se ofrece a un tercer Estado, que no haya participado en la negociación, para poder ser parte en el tratado. El ofrecimiento es necesario en todos los tipos de tratados, sea cual fuere su objeto. Es decir que, un Estado que no ha participado en la negociación no puede imponerse como parte en el tratado. En el texto de los tratados se establece, quiénes son los sujetos del derecho internacional que pueden adherir. Se denomina tratado "abierto" al que contiene una cláusula de adhesión y tratado "cerrado" al que no contiene tal cláusula. En realidad un tratado plasma un acuerdo de voluntades sobre un determinado objeto entre ciertos Estados. El consentimiento, entonces, se otorga con relación al objeto y con relación a las partes.

Ahora bien, es posible que el tratado no contenga disposición alguna referida a la capacidad de otros Estados para adherirse; sin embargo, si todas las partes se ponen de acuerdo para invitar a un determinado Estado a adherir al tratado, éste tiene la facultad jurídica de hacerlo. La Convención establece que basta que la invitación la formulen los Estados parte, es decir, aquéllos que han manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, que no necesariamente son todos Estados negociadores. En consecuencia, ésta se hará por acuerdo de partes sin necesidad del consentimiento para tal acto de los Estados negociadores —aquéllos que aún no han manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado—, ni de los Estados contratantes —aquellos que ya han manifestado el consentimiento en obligarse por el tratado, pero con relación a los que el tratado aún no ha entrado en vigor.

c) Determinación del momento en que nace el vínculo jurídico

Si el tratado dispone que el consentimiento se expresará mediante la firma, es en el momento de ésta cuando los Estados se obligan. En los supuestos de tratados bilaterales que necesitan ratificación, la obligación nace en el momento en que los Estados canjean los instrumentos internacionales de ratificación. Los Estados proceden a labrar un acta en la que dejan constancia del canje; la fecha en que éste se realiza es la fecha en que nace la obligación, salvo que el tratado mismo disponga otra cosa. En los supuestos de tratados multilaterales es usual que los Estados negociadores, en el texto del tratado, designen una persona que se ocupará de la guarda del texto original y recibirá los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.

La fecha del depósito del instrumento internacional ante tal persona es la que traduce el consentimiento en obligarse. El art. 18 de la Convención, es fuente de una obligación especial desde el mismo momento de la firma del tratado, aún cuando fuese necesaria la ratificación posterior para que el Estado se obligue en los términos del tratado. Esta obligación especial, que pesa sobre los Estados negociadores y que se extiende a los contratantes, es la de no realizar actos que frustren el objeto y el fin del tratado. Esto indica que una vez que la Convención de Viena entre en vigor, los Estados parte en ésta deberán ser sumamente cuidadosos de los actos que realicen una vez que hayan celebrado un tratado, debiendo valorar todos los elementos y los objetivos de sus políticas internas e internacionales con el objeto de no realizar actos contrarios al fin del tratado antes de manifestar expresamente si van o no a obligarse por él. De otra manera verían comprometida su responsabilidad internacional.

d) Reservas

Las reservas son las declaraciones unilaterales que hacen los Estados, en el momento de obligarse por el tratado, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de éste en su aplicación al reservante.

La Convención, en el art. 19, consagra, como principio general, que los Estados pueden formular reservas a los tratados, salvo que éstas estén expresamente prohibidas en el texto o que sean incompatibles con el objeto y el fin perseguidos. En la época de la Sociedad de las Naciones se consideraba que era necesario preservar el tratado en su integridad. El rechazo de la reserva no impedía la entrada en vigor de la Convención entre los Estados parte. Es decir, que una vez efectuada la reserva, aun cuando ésta fuera objetada, el tratado entraba en vigor y el Estado reservante era considerado parte en el tratado.

El problema de saber si las reservas que no habían sido aceptadas podían ser válidas y, en consecuencia, computar las ratificaciones así formuladas para determinar la entrada en vigor del tratado. Este tratado necesitaba un número mínimo de ratificaciones para poder entrar en vigor. El Secretario General hace saber la cuestión a la Asamblea General, la cual resuelve pedirle una opinión consultiva a la C.I.J. Esta, destacando que su respuesta tiene en miras solamente la convención en cuestión, en la que, por su naturaleza, es deseable que participe el mayor número posible de Estados, expresa que ningún Estado puede ser obligado sin su consentimiento, por lo que la reserva que se formula será válida, exclusivamente, para aquéllos que la acepten.

La Corte establece que toda reserva, y de los efectos de las objeciones que se le puedan hacer, depende de las circunstancias particulares de cada caso, pero que la reserva debe ser compatible con el objeto y el fin de la convención.

El autor de las reservas objetadas por algunos de los contratantes es considerado, sin embargo, como parte en la convención en las relaciones con aquéllos que las han aceptado.

La Convención en el art. 19 sigue el criterio sostenido por la C.I.J. estableciendo, para el caso de silencio del tratado, la posibilidad de efectuar reservas siempre que no sean contrarias a su objeto y a su fin. Se considerará que la reserva ha sido aceptada tácitamente si no se formuló ninguna objeción dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que se haya recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que se haya manifestado el consentimiento en obligarse por el tratado, si esta última fecha es posterior. El Estado reservante será considerado como parte en el tratado cuando al menos uno de los Estados contratantes acepte la reserva expresa o tácitamente. La reserva produce los efectos jurídicos deseados sólo entre el Estado reservante y aquéllos que la acepten: con relación a éstos, de una declaración unilateral pasa a ser un verdadero acuerdo de voluntades.

Si uno de los Estados interesados considera que la reserva no es válida puede objetarla; esto no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado reservante y el Estado objetante, entendiéndose en tal caso que las disposiciones a que se refiere la reserva no se aplicarán entre los dos Estados. Para que el tratado no entre en vigor entre ambos es necesario que el Estado que formula la objeción se oponga inequívocamente a tal hecho. La Convención mantiene en un solo supuesto el principio de la unanimidad en la aceptación de la reserva para que el reservante pueda ser considerado parte en el tratado: es el supuesto de los tratados multilaterales restringidos. Finalmente, en el caso de que se trate de un tratado constitutivo de una organización internacional, la validez de la reserva queda subordinada a la aceptación por parte del órgano competente de la organización.

La Convención no prevé un mecanismo para la solución de la controversia que se plantea entre el Estado reservante y aquéllos que objetan la validez de la reserva o la objetan y se oponen a la entrada en vigor del tratado, por lo que los Estados, en tal supuesto, quedan sujetos, a la norma de derecho internacional general que los obliga a solucionar pacíficamente sus controversias por la vía que consideren más adecuada.

Una reserva y una objeción a una reserva pueden retirarse en cualquier momento, salvo que el tratado disponga otra cosa. La reserva y todos los demás instrumentos referidos a ella —aceptación expresa u objeción— deben formularse por escrito y comunicarse a los Estados contratantes y a todos aquéllos que pudiesen llegar a ser parte en el tratado. Cuando un Estado contratante o parte en un tratado ha ejectuado una reserva, los Estados que con posterioridad manifiesten su consentimiento en obligarse por el tratado deben, en ese momento, formular las objeciones que pudiesen tener con relación a la reserva y, en su caso, oponerse a la entrada en vigor del tratado entre ellos y el reservante.

e) Entrada en vigor y aplicación positiva

El art. 24 de la Convención establece que un tratado entrará en vigor cuando todos los Estados negociadores hayan expresado el consentimiento en obligarse por el mismo,- a menos que el propio tratado disponga otra cosa. Sin embargo hay ciertas disposiciones del tratado —las llamadas disposiciones finales—, que por su naturaleza y el objeto que persiguen, son aplicables desde la adopción del texto.

Los Estados dan su consentimiento para que estas disposiciones entren en vigor en el momento mismo en que adoptan el texto del tratado. La entrada en vigor de un tratado no implica, necesariamente, su aplicación. Las dos situaciones pueden coincidir o no en el tiempo. Así, los tratados concluidos para el caso de conflictos armados, sólo se aplican cuando ellos se producen. También puede ocurrir que un tratado prevea su aplicación provisoria, antes de su entrada en vigor. Tal situación está contemplada en el art. 25 de la Convención. Este tiende a regular un acuerdo colateral de los Estados negociadores por el que, éstos han convenido la posibilidad de aplicarlo antes de su entrada en vigor.

La participación en este acuerdo colateral está sometida a la condición resolutoria de llegar a ser parte o no en el tratado. Es decir, que el Estado dejará de ser parte en el acuerdo colateral en el momento en que manifieste su consentimiento en obligarse por el tratado o exprese su intención, notificándola a los demás Estados entre los que el tratado se aplica en forma provisoria, de no llegar a ser parte de éste.

Observancia y aplicación de los tratados

Una vez que el tratado ha quedado concluido y entra en vigor, es fuente de derechos y obligaciones para los Estados parte. La fuerza obligatoria inmediata reside en la voluntad de obligarse por el tratado. El art. 26 de la Convención la consagra disponiendo que todo tratado en vigor obliga a las partes de buena fe. En el art. 2, 2. de la Carta de la ONU se dispone que los Miembros de la Organización deben cumplir de buena fe las obligaciones que han asumido en virtud de la Carta.

Se presume que los Estados actúan de buena fe, salvo prueba en contrario. Ciertas disposiciones de la Convención, como la obligación contenida en el art. 18, tanto para los Estados negociadores como para los Estados contratantes, o el principio del art. 45 sobre la pérdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado, están íntimamente vinculadas con la buena fe y en ella se fundan. Cabe aclarar que no nos encontramos frente a un principio de moral o a una regla de comportamiento, sino frente a una verdadera obligación jurídica en la que la buena fe forma parte de la norma pacta sunt servanda. Esta se refiere a los tratados en vigor, es decir, a aquéllos por los que los Estados se han obligado y que no han sido, posteriormente, declarados inválidos. El art. 27 consagra la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno y, así, un Estado parte "no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

El tratado en vigor obliga, en principio, para lo futuro y es por ello que sus disposiciones no pueden ser aplicables a actos, hechos o situaciones anteriores a la fecha de su entrada en vigor, con relación a cada parte en particular. El principio de la autonomía de la voluntad autoriza, sin embargo, a que las partes puedan establecer en el tratado, o a que pueda determinarse por otro medio, la retroactividad de la norma convencional.

El tratado en vigor obliga al Estado por la totalidad de su territorio, tal como éste se encuentre integrado a lo largo de toda la vida del tratado. Los Estados suelen hacer declaraciones unilaterales, al manifestar su consentimiento en obligarse por un tratado, referidas al ámbito territorial. Estas deben entenderse en el sentido de que, hasta tanto no sean aceptadas por las otras partes, no pueden considerarse comprendidas en la primera parte del art. 29. Tampoco puede entenderse que constituyan una reserva ya que éstas tienen por objeto modificar algunas de las disposiciones del tratado y las declaraciones en cuestión tienden a modificar todas las cláusulas del tratado en lo referido al ámbito territorial de aplicación.

El sistema incorporado a la Convención en el art. 30 parte de la prioridad en la aplicación del tratado posterior, siempre y cuando esté en vigor, entre quienes son partes en el segundo tratado. Si el tratado posterior celebrado por todas las partes en el tratado anterior guarda silencio sobre la terminación de éste, será necesario resolver el conflicto mediante una interpretación previa de los dos tratados para determinar si concurren las condiciones previstas en el art. 59 de la Convención relativas a la terminación de un tratado o suspensión de su aplicación —-implícitas— como consecuencia de la celebración de un tratado posterior.

Cuando como resultado de esa interpretación previa se entienda que el tratado posterior ha puesto fin al anterior, las disposiciones del art. 30 no se aplicarán. Se estará en presencia de un solo tratado. Si la conclusión del tratado posterior constituye una infracción de los derechos de las partes en otro tratado, el problema se resolvería en el marco de la terminación de los tratados por violación, y en el de la responsabilidad internacional del Estado por haber cometido un hecho ilícito internacional. El art. 30 regula el supuesto en que todas las partes en el tratado anterior son también partes en el tratado posterior. En este caso el tratado anterior se aplica únicamente en la medida que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior; el tratado posterior siempre prevalecerá. El art. 30, 4. se ocupa del caso en que no todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior. En este supuesto lo que se analiza son las relaciones emergentes de los tratados y no el orden de prelación de un tratado sobre el otro. Así, las relaciones entre los Estados que son parte en ambos tratados estarán regidas por el tratado posterior; las relaciones entre los Estados parte en el primer tratado y que no son parte en el segundo y los Estados parte tanto en el primero como en el segundo, se regirán por el primer tratado; y entre un Estado que sólo sea parte en el tratado anterior y un Estado que sólo sea parte en el tratado posterior no se establecerá relación jurídica alguna. Sin embargo se reconoce una excepción, consagrada en el art. 30, 1., relativa al art. 103 de la Carta de la ONU. Esta disposición establece la prioridad de aplicación de la Carta en caso de conflicto entre ésta y cualquier otro tratado; sin embargo, esto no importa declarar la invalidez automática del segundo tratado sino reafirmar el carácter cuasi-constitucional de la primera.

a) Interpretación de los tratados

El resultado de todo proceso interpretativo permite determinar el alcance de las disposiciones de un tratado. La doctrina propone, para lograr tal fin, tres métodos distintos: a) el método textual, según el cual el texto escrito de un tratado es suficiente como elemento de interpretación; b) el método subjetivo, según el cual lo importante en la labor interpretativa es descubrir la voluntad real de las partes y, c) el método funcional o teleológico, según el cual el tratado debe interpretarse en función del objeto y del fin buscado con su conclusión. Cada uno de estos métodos preconizó procedimientos distintos como los más adecuados para realizar la labor interpretativa. En los hechos, todo proceso interpretativo, sea que se lleve a cabo por las partes, por una jurisdicción internacional o por un órgano de una organización internacional, se fundamenta en los tres métodos y utiliza todos los procedimientos preconizados por ellos para determinar el sentido de las disposiciones del tratado.

En este supuesto, como norma residual ante el silencio del tratado o falta de acuerdo de las partes, la Convención establece que todos los textos harán igualmente fe. Sin embargo, la comparación de los textos auténticos puede revelar una diferencia de sentido, caso en el cual será necesario acudir a las disposiciones de los arts. "31 y 32 para dar una interpretación que los concilie. Si la aplicación de tales normas no fuese suficiente para lograr el fin querido, en última instancia el art. 33 hace una remisión al objeto y al fin del tratado. Cabe destacar que, en este caso, el objeto y el fin serán siempre los que las partes hayan querido en el momento de la celebración del acuerdo; es decir, cuando expresaron su conformidad mediante la autenticación del texto. La regla general del art. 31, al establecer que un tratado deberá interpretarse de buena fe recogiendo los tres métodos interpretativos por los que la doctrina se había manifestado en distintas oportunidades.

La buena fe, como principio de derecho internacional, rige todo el proceso interpretativo y obliga tanto a las partes como al intérprete. El art. 31, 2. se refiere a los elementos emanados de la actividad de las partes, contemporáneos a la celebración del tratado. A los efectos de la interpretación debe tomarse en cuenta el contenido del tratado el que además del preámbulo —en el que probablemente estará enunciado el objeto y el fin perseguidos— comprenderá los anexos, los acuerdos referidos al tratado que hayan sido concertados por todas las partes en razón de una negociación de tipo global, y todo otro instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. El art. 31, 3. contempla los supuestos de elementos también emanados de la actividad de las partes pero posteriores a su celebración. Estos pueden estar originados en acuerdos anteriores referidos a la interpretación o aplicación del tratado, o en prácticas por las que conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación. El término acuerdo empleado en estas disposiciones indica que la concertación de voluntades no debe, necesariamente, instrumentarse en un "tratado", sino que puede evidenciarse también en un acuerdo verbal o tácito. El art. 31, 3.c) plantea el problema de determinar cuáles son las normas de derecho internacional aplicables a las relaciones entre las partes. Si lo son aquéllas que se encontraban en vigor al momento de la celebración o conclusión del tratado, o las que se encuentran en vigor al momento de la interpretación. La Convención nada aclara al respecto, dejando en libertad al intérprete para que las determine efectuando su labor de "buena fe".

b) Los tratados y los terceros estados

El art. 2 de la Convención define al tercer Estado como el Estado que no es parte en el tratado. Podría ocurrir que se trate de un Estado negociador, de un Estado que tiene el derecho de llegar a ser parte en el tratado o de un Estado que nada tenga que ver con éste. El principio de la autonomía de la voluntad en materia convencional tiene como consecuencia que los sujetos del ordenamiento que no han dado su consentimiento para la conclusión del tratado no se encuentran vinculados por él. El tratado sólo crea obligaciones y derechos para las partes. El art. 34 consagra un principio general de derecho que tiene su razón de ser en derecho internacional en la igualdad jurídica de los Estados que los hace soberanos e independientes unos de otros. La doctrina discute si esta regla puede o no tener excepciones en lo que hace al otorgamiento de derechos a favor de terceros Estados. Una parte de la doctrina entiende que, si tal es la intención de las partes, un tratado puede producir este efecto aun cuando los terceros Estados no estén obligados a aceptar o ejercer el derecho. Otro grupo enuncia el principio, consagrado en el articulado de la Convención, según el cual el derecho no nace mientras no medie aceptación del tercer Estado. El art. 34 de la Convención confirma el ámbito de validez personal de la norma pacta sunt servanda.

i) Tratados en que se prevén obligaciones para terceros Estados: El art. 35 de la Convención requiere la existencia de dos elementos para que se pueda considerar que un tratado da origen a una obligación para un tercer Estado. En primer lugar, la intención de las partes de que una disposición del tratado cree tal obligación; en segundo lugar, que medie una aceptación expresa formulada por escrito, que emane del tercer Estado. En realidad, la fuente de la obligación no es la disposición del tratado que la prevé sino el acuerdo colateral que se perfecciona entre las partes y el tercer Estado al dar éste su consentimiento. Estamos frente a un nuevo "tratado" que, por sus características, quedaría también dentro del ámbito de la Convención.

El consentimiento requiere en este supuesto una forma determinada para que sea posible considerar que se ha otorgado. Debe darse en forma expresa y por escrito. No puede entenderse que sería admisible intentar probar el consentimiento tácito, invocando el silencio o la aquiescencia evidenciada en el comportamiento ulterior a la entrada en vigor del tratado, dado por el tercer Estado. La obligación fundada en el tratado colateral terminará cuando las partes en el tratado y el tercer Estado den su consentimiento en tal sentido. La norma del art. 37,1. que así lo establece, es una mera aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, y de la regla pacta sunt servanda, en virtud del cual, los acuerdos sólo pueden quedar sin efecto por la voluntad de todos aquéllos que los han concluido. El art. 35 reconoce, sin embargo, una excepción contemplada en el art. 75 de la Convención: el caso de un Estado agresor. En virtud del ordenamiento jurídico de la comunidad internacional es posible admitir que se le pueda imponer una obligación en virtud de un tratado (ósea, a través de él) a un tercer Estado considerado agresor, siempre y cuando se lo haga como consecuencia de medidas adoptadas conforme a la Carta de la ONU, con respecto a la agresión del tal Estado.

ii) Tratados en que se prevén derechos para terceros Estados: Para que el derecho nazca es necesario que exista:

- a) Intención de las partes de conferir el derecho al tercer Estado , a un grupo de Estados o a todos los Estados.

- b) Que medie consentimiento del tercer Estado. En este caso también la fuente del derecho está, no en el tratado mismo, sino en el acuerdo colateral que se perfecciona entre las partes en el tratado y el tercer Estado al dar éste, su consentimiento. Pero en el marco de la constitución de derechos, el asentamiento no necesita expresarse en una forma sacramental; puede, inclusive, presumirse mientras no haya indicación en contrario, siempre que el tratado no disponga otra cosa. El Tribunal opina al respecto que, aun cuando presumir el establecimiento de derechos no es algo usual, nada impediría que Estados soberanos pudiesen llegar a hacerlo. Se trata, entonces, de conocer la intención de los Estados en el caso. El derecho emergente del acuerdo colateral terminará cuando medie consentimiento en tal sentido de las partes y del tercer Estado. La regla contenida en el art. 37, 2. permitiría establecer que , en caso de silencio o falta de prueba de la intención de los intervinientes sobre la necesidad del consentimiento del tercer Estado, el derecho sería revocable unilateralmente por las partes en el tratado. Este supuesto, habrá formado parte de la valoración efectuada por el tercer Estado al dar su consentimiento para el perfeccionamiento del acuerdo colateral y en ese sentido podrá válidamente interpretarse que en ese mismo momento dio, también, su consentimiento para la denuncia ulterior de las partes en el tratado de base, sin su intervención.

üi) Los tratados y el derecho consuetudinario: Nada impide en este ordenamiento que una misma formulación se imponga en tanto que derecho convencional a los Estados parte en una determinada Convención y en tanto que derecho consuetudinario a los demás miembros de la comunidad internacional. Este fenómeno puede producirse en razón de que una convención codificadora recoja una norma de derecho consuetudinario preexistente (tal el caso del art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), o en virtud de que una disposición de una convención de tal naturaleza sea el antecedente de una norma consuetudinaria posterior por el hecho de su aceptación, con conciencia de obligatoriedad. Este supuesto está expresamente previsto en el art. 38 de la Convención. Según esta disposición, lo dicho en materia de constitución de derechos y obligaciones en virtud de un tratado para un tercer Estado, no impedirá que una norma en él enunciada, llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional general.

iv) Los tratados que crean "situaciones objetivas": Al hablar de tratados que crean situaciones objetivas, la doctrina se ha referido a: a) los tratados que fijan un régimen jurídico a aplicar a un espacio determinado , y b) los tratados que crean un nuevo sujeto de derecho internacional.

Los tratados que fijan un régimen jurídico a aplicar a un espacio determinado deben analizarse tomando en cuenta si aquéllos que son parte tenían antes de la conclusión, jurisdicción sobre ese espacio. En tal supuesto, nada les impediría llegar a un acuerdo sobre el régimen a aplicar, oponible al resto de la comunidad internacional en la medida en que el Estado tiene la competencia de dictar el ordenamiento jurídico válido para todos los espacios que se encuentran bajo su jurisdicción. Si no la tenían, la obligación por parte de la comunidad internacional sólo podría originarse en una norma consuetudinaria posterior, de la que el tratado fuese el antecedente. En el caso de los tratados que crean un nuevo sujeto de derecho internacional, si los Estados que concluyeron el tratado constitutivo de la organización internacional representaban la mayoría de la comunidad internacional, y si tenían la intención de crear un ente dotado de derechos y obligaciones en virtud del ordenamiento jurídico internacional con el fin primero de preservar la paz en el, este sujeto tendrá una personalidad jurídica objetiva. Esto no importa alterar el contenido de la regla general, ya que, en cuanto al "reconocimiento" de la personalidad por los terceros Estados, es decir, por los no miembros de la organización internacional, el problema que se plantea se resolverá aplicando los mismos principios que se desarrollarán al tratar el tema del reconocimiento de Estados. Si el ente creado goza de derechos y obligaciones en el orden jurídico internacional, será un sujeto de este derecho, independientemente del reconocimiento efectivo que de él hagan los demás sujetos de la comunidad internacional. Y en lo que hace a las disposiciones del tratado mismo y al derecho derivado emanado de los órganos competentes de la organización, no crearán derechos y obligaciones para los no miembros, sino, simplemente, en algunos casos, obligaciones para la organización y sus miembros, de actuar de modo tal que los terceros Estados respeten los principios constitucionales de la organización.

Las disposiciones del art. 36 en lo referente a tratados en que se prevén derechos para terceros Estados, no reducen los intereses de los Estados que gozan del régimen de la nación más favorecida. Se votó la adopción del texto de este artículo en la Conferencia de Viena. c) Enmienda y modificación de los tratados. El principio de la autonomía de la voluntad en materia convencional indica que un tratado podrá ser enmendado sólo por acuerdo entre las partes.

Como comúnmente se trata de un nuevo tratado, se aplican las disposiciones de la Convención sobre la celebración y la entrada en vigor. Sin embargo, nada impediría que la enmienda se consagre en un acuerdo tácito o emergiera de la práctica ulterior de todas las partes. Este ordenamiento no sujeta a formas determinadas la expresión del consentimiento que otorgan los Estados para concluir acuerdos internacionales. Todos los contratantes tienen derecho a participar en las negociaciones que tengan que ver con la enmienda del tratado y, en consecuencia, tendrán derecho a llegar a ser parte en el tratado en su forma enmendada. Esta última facultad le asiste, también, a todo Estado que tenga derecho a ser parte en el tratado original, sea en razón de haber intervenido en su negociación, sea en razón de haber sido invitado a adherir a aquél. Nuevamente el principio de la relatividad de las relaciones emergentes de un tratado nos indica que, el tratado en su forma enmendada, regirá entre todos aquéllos que han manifestado su consentimiento en obligarse por la enmienda; el tratado en su forma original regirá entre aquéllos que han manifestado su consentimiento de obligarse por la enmienda y las partes en el tratado original que no lo han hecho y regirá, también, entre todos aquéllos que no han manifestado su consentimiento en obligarse por la enmienda. Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado con posterioridad a la entrada en vigor de la enmienda, será considerado parte en el tratado enmendado y parte en el tratado no enmendado, con relación a toda parte en el tratado original que no esté obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmienda el tratado. El término modificación, contenido en el art. 41, se refiere al acuerdo concluido entre dos o más partes en un tratado multilateral que tiene por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas. La CDI consideraba que existe una diferencia esencial entre los "acuerdos de enmienda", concebidos para enmendar un tratado entre todas las partes (aun cuando la enmienda no entre luego en vigor entre todas ellas) y los acuerdos concebidos para modificar la aplicación del tratado en las relaciones entre ciertas partes, exclusivamente. El problema que éstos pueden presentar es que con ellos se contraríen en alguna medida el objeto y el fin del tratado. En este caso, su conclusión y su aplicación haría incurrir a los Estados parte en el acuerdo inter se en responsabilidad internacional frente a los demás Estados parte en el tratado original. De ahí que el art. 41 se ocupe de establecer las condiciones en que válidamente ciertos Estados parte en un tratado multilateral podrán concluir un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado en sus relaciones mutuas. Para ello será necesario que la posibilidad de la modificación que esté prevista en el tratado; en su defecto, la modificación no debe afectar al disfrute de los derechos que corresponden a las demás partes en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones y, además, no ha de referirse a ninguna disposición esencial para el cumplimiento del objeto y del fin del tratado en su conjunto. En este supuesto, también es necesario que aquellos Estados que quieran concluir un acuerdo inter se notifiquen su intención a las partes en el tratado y luego lo hagan con relación a la modificación del tratado que hayan estipulado en el acuerdo que concluyan.

Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados

Disposiciones generales

Los arts. 42, 43, 44 y 45 enuncian una serie de principios generales aplicables a todos los casos de nulidad, terminación o suspensión de los tratados. Una vez que la Convención entre en vigor, los Estados que se hayan obligado por ella sólo podrán terminar o suspender los tratados celebrados con posterioridad, en virtud de las disposiciones del mismo tratado o de la Convención. Asimismo, la validez del tratado o del consentimiento dado por el Estado en obligarse por éste podrá impugnarse, exclusivamente, por las causales previstas en la Convención. Este régimen contribuye a la certeza y a la estabilidad de las relaciones internacionales, ya que afirma la presunción de validez de los compromisos que los Estados han asumido. Precisa el contenido de las reglas del onus probandi en el sentido de que aquél que alega la existencia de una causal de nulidad, terminación o suspensión de la aplicación de un tratado deberá acreditarla. Al contemplar el art. 42 en forma alternativa la posibilidad de impugnar la validez del tratado o del consentimiento dado por el Estado en obligarse por el tratado, considera el supuesto de un tratado multilateral al que, por ejemplo, un Estado se hubiese obligado en virtud de un error excusable. En este caso, si bien el consentimiento dado podría ser anulable, el tratado mismo sería válido y permanecerá en vigor. El art. 43 retoma el principio sentado en el art. 38 con relación a aquellas normas que llegan a ser obligatorias para terceros Estados en virtud del derecho consuetudinario. De esta manera, si un tratado es declarado nulo, termina o se suspende en su aplicación, en nada altera para los Estados que habían sido parte, el deber de cumplir todas las obligaciones que hubiese enunciado el tratado, a las que también estuviesen sometidos en virtud del derecho internacional, independientemente del tratado. El principio de la integridad del tratado aparece reafirmado en el art. 44, concordando con la disposición contenida en el art. 17 según la cual, un Estado sólo puede expresar su consentimiento en obligarse respecto de alguna o algunas de las cláusulas del tratado (y no de éste en su integridad) si el tratado mismo así lo permite o si las demás partes contratantes lo consienten. El artículo anteriormente mencionado autoriza, a título de excepción, a ejercer el derecho de denuncia o retiro sólo con relación a ciertas disposiciones del tratado cuando éste lo permite o las partes, de común acuerdo, lo convienen. En los casos de terminación o nulidad de los tratados, cuando la causa invocada se refiere a determinadas cláusulas del tratado, podrá alegarse la nulidad o terminación de dichas cláusulas y no de la totalidad del tratado si: a) éstas son separables del resto en lo que respecta a su aplicación; b) no han sido la base esencial del consentimiento en obligarse prestado por la otra o las otras partes, y c) la continuación del cumplimiento del resto del tratado no es injusta.

El art. 45 establece la pérdida del derecho a alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado (salvo en los casos de violación del tratado), retirarse de él o suspender su aplicación, si el Estado, después de haber tenido conocimiento de los hechos en que podía fundarla ha convenido expresamente que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en aplicación, según sea el caso; o si con su conducta ha dado lugar a considerar que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en aplicación, según el caso. La norma contenida recepta el principio del estoppel, aceptado por la jurisprudencia internacional como una excepción de fondo, válida para rechazar reclamaciones formuladas por un Estado que, con su conducta anterior había dado lugar a que la otra parte en la controversia hubiese presumido su consentimiento con determinados hechos o situaciones. El principio del estoppel de dos elementos: por una parte, una conducta o una actitud de un Estado que incite a la otra parte a adoptar cierta posición y, por la otra, la existencia de un perjuicio para la parte que ha confiado en el otro Estado . Esta norma es aplicación de la buena fe que debe regir las relaciones internacionales.

Nulidad de los tratados

Puede considerarse que un tratado ha sido válidamente concluido si el consentimiento ha sido expresado por quien tiene capacidad para hacerlo y se ha otorgado en forma consciente y libre. El derecho internacional contemporáneo requiere, además, que el objeto del tratado sea lícito. Es decir, que no sea contrario a una norma imperativa de derecho internacional general. Si alguno de estos requisitos no se cumple, la consecuencia será la anulabilidad o la nulidad del tratado, o del consentimiento dado por el Estado en obligarse por aquél. En el primero de estos supuestos, el Estado que considera haber otorgado inválidamente su consentimiento podría, con su conducta ulterior, dar la aquiescencia a la validez del acto. De esta manera el tratado seguiría en vigor y produciría todos los efectos jurídicos que con él se pensaban alcanzar. En el segundo de los casos, con el fin de preservar el orden público internacional, la nulidad se produciría automáticamente y el tratado no sería susceptible de confirmación posterior por la voluntad de las partes. La Convención enumera, en los arts. 46 a 53, las causas de nulidad de los tratados. Estas se refieren a lacapacidad, al consentimiento y al objeto. i) Capacidad: La capacidad en esta materia no se refiere ya a la de las partes, sino a la de los representantes del Estado. El art. 46, 1. dispone que un Estado no podrá alegar como causal de nulidad que su consentimiento ha sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno, a menos que: a) esa violación sea manifiesta; b) se refiera a una disposición concerniente a la competencia para celebrar tratados, c) afecte a una norma de importancia fundamental. Este artículo concuerda con lo dispuesto en el art. 27 sobre la observancia de los tratados y se funda en el principio de la buena fe que rige las relaciones internacionales. El art. 47, concordante con el principio según el cual una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado y del criterio de objetividad sentado en el art. 46, establece que la inobservancia por parte del representante de un Estado de las restricciones específicas aportadas a sus plenos poderes para obligar al Estado no podrá alegarse por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que las restricciones hayan sido notificadas a los demás Estados negociadores, con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento. El caso podría plantearse en el supuesto en que, un representante autorizado sólo a firmar un tratado bajo reserva de ratificación, no lo hiciese así y el tratado estableciese su obligatoriedad a partir de la firma. En tal situación el Estado sólo podría alegar la inobservancia de la restricción como vicio de su consentimiento si, previo a la firma, ya había notificado a los demás Estados negociadores.

ii) Consentimiento: La Convención recoge, en general, la doctrina de los vicios del consentimiento desarrollado en los distintos derechos internos. Así, un Estado sólo podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento si: a) éste se refiere a un hecho o a una situación; b) su existencia se diera por supuesta por el Estado en el momento de la celebración del tratado, y c) fuese una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. Es decir que el error debe reunir como condición, para configurar un vicio del consentimiento, ser de hecho y no "de derecho, ser esencial y, finalmente, excusable”. Esto último en razón de que el art. 48, 2. recoge un principio general de derecho según el cual nadie puede alegar su propia torpeza. En efecto, si el Estado de que se trate contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error, no podrá alegarse como vicio de su consentimiento. El vicio existirá si la manifestación exterior de voluntad no corresponde a la voluntad real del Estado. Si el error fuese sólo un error en la redacción del texto del tratado y no un error en el consentimiento, aquél será válido y su deficiencia podrá subsanarse. Pero el Estado puede haber incurrido en error no ya por una confusión que le sea exclusivamente imputable, sino por haber sido inducido a ella por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador. En este caso quedará configurado el dolo y el Estado perjudicado podrá alegarse como vicio de su consentimiento. El dolo no sólo vicia el consentimiento sino que destruye la base de la confianza mutua entre las partes. Para que quede tipificado es necesario que medie un elemento psicológico (la intención del negociador de engañar) y un elemento material (las maniobras que constituyen la conducta fraudulenta). Si estas conductas emanan de un tercer Estado y no de un negociador, el dolo no quedará configurado. Como en el caso del error, el dolo debe ser esencial; es decir, debe ser determinante del consentimiento otorgado por el Estado. Debe ser, además, excusable; esto es, que la víctima no debe haber sido negligente al dar su consentimiento.

Uno de los medios posibles de obtener el consentimiento por maniobras dolosas sería la corrupción del representante de un Estado. La Convención contempla especialmente este supuesto en el art. 50. Así, se dispone que un Estado podrá alegar como vicio de su consentimiento la corrupción de su representante si ésta ha sido efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador. Todos estos supuestos no acarrean la nulidad automática del tratado o del consentimiento dado en obligarse por el tratado, sino que otorgan el derecho para el Estado que ha sufrido el vicio, de alegar como causal de nulidad, se trata de casos en que la nulidad es relativa. Las disposiciones de los arts. 51 y 52 se vinculan con la necesidad de que el consentimiento se exprese en forma no sólo consciente sino, también, libre. La violencia ejercida tanto sobre el representante del Estado como sobre el Estado mismo origina la nulidad absoluta del tratado, el que carece de todo efecto jurídico. La segunda de estas normas, referida a la coacción sobre el Estado por la amenaza o el uso de la fuerza es de desarrollo progresivo dado que en el derecho internacional clásico no se admitía esta causal de nulidad. Por el contrario, la manera normal de poner fin al estado de guerra y, de hacer renacer entre las partes en la lucha armada, la aplicación de las normas propias del derecho internacional de paz, era mediante la conclusión de los llamados "tratados de paz". El interés de la estabilidad general exigía que los conflictos tuviesen un fin. En aras de tal objetivo era necesario que los tratados que les pusieran término fuesen respetados, aún cuando se hubiesen concluido bajo el imperio de la fuerza. La disposición del art. 52 se vincula con el principio consagrado en el art. 2, 4. de la Carta de la ONU, según el que: "Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas". Este principio es, en la actualidad, una regla de derecho internacional general de aplicación universal. Sin embargo, el artículo no tiene un efecto retroactivo sobre la validez de los tratados concluidos con anterioridad al establecimiento del derecho internacional contemporáneo.

Cuando la fuerza es empleada a título de sanción en el marco de la ONU, el tratado que se impone a un Estado agresor no es nulo. Esto se infiere de la reserva general consagrada en el art. 75 de la Convención según la cual sus disposiciones "se entenderán sin perjuicio de cualquier obligación que pueda originarse con relación a un tratado para un Estado agresor como consecuencia de medidas adoptadas conforme a la Carta de las Naciones Unidas con respecto a la agresión de tal Estado." La referencia a los "principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas" permite entender que no se pone fin a un "estado de guerra" sino que se intenta solucionar una controversia en la que se había invocado el principio de "legítima defensa" para justificar el recurso a la fuerza. La "fuerza" que menciona el art. 52 de la Convención es, la "fuerza armada". Pero nada impide que en un caso determinado se pueda interpretar que este concepto comprenda también la fuerza "económica" y la "política". En este caso, durante la Conferencia de Viena sobre el derecho de los tratados se adoptó una Declaración sobre la prohibición de la coacción militar, política o económica en la celebración de tratados en donde se condena la utilización del recurso de la amenaza o al uso de la presión, en todas sus formas, ya sea militar, política o económica, por un Estado, con el fin de coaccionar a otro Estado para que realice un acto relativo a la celebración de un tratado en violación de los principios de la igualdad soberana de los Estados y de la libertad del consentimiento. El art. 51 toma un principio de la coacción ejercida en forma personal, sobre el representante del Estado, mediante actos o amenazas diversas contra él, a fin de obtener la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado.

iii) Objeto lícito: La Convención le pone un límite al decidir por parte de los Estados cuál es el objeto lícito, estableciendo el art. 53 la nulidad absoluta de todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. La norma imperativa es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma que tenga el mismo carácter. La primer característica que presenta la regla imperativa es la necesidad de que la comunidad internacional no sólo la "acepte" como ocurre con la costumbre, sino que, además, la "reconozca" tal como lo hacen los Estados al concluir un acuerdo internacional. En segundo lugar, la norma imperativa no podrá ser derogada por la voluntad de la comunidad internacional de Estados en su conjunto , sino, simplemente, "modificada", mediante otra norma que tenga idéntica naturaleza.

Terminación de los tratados

El hecho de que un tratado termine, o que una de las partes en el tratado no se encuentre ya obligada por él, significa que éste ha dejado de estar en vigor, o que ha dejado de estar en vigor para dicha parte. La regla del art. 26 sólo cubre a los tratados en vigor. Estos deben ser respetados por las partes y nadie puede pretender su modificación o su terminación si no es por alguna de las causas previstas en la Convención. El art. 70,b), consagra la irretroactividad de la terminación del tratado. Este deja de producir efectos jurídicos a partir del momento en que se le pone fin, pero tal hecho no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creada por la ejecución del tratado antes de su terminación. Un Estado, para liberarse de las obligaciones contenidas en un tratado, puede alegar una causa de nulidad o de terminación.

La Convención no prejuzga las consecuencias jurídicas que pueden acarrear, con relación a los tratados, la ruptura de hostilidades, o la ruptura o ausencia de relaciones diplomáticas o consulares, ni tampoco se ocupa de los supuestos en que las actitudes de las partes, o de alguna de las partes, en un tratado pueden hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional. Los tratados pueden terminar en virtud de la voluntad de las partes o en razón de la aplicación de ciertas normas del derecho internacional general.

- i) Terminación del tratado por voluntad de las partes: Un tratado terminará en la fecha o en el momento en que sus propias disposiciones lo establecen. Así, por ejemplo, si el tratado se ha concluido por un plazo de diez años, a la expiración de éste, el tratado se extinguirá. Puede también expresarse en su texto una condición resolutoria por la que en el momento en que se produzca el tratado terminará. Distinta es la situación que se plantea con relación al derecho de una de las partes de declarar que el tratado deja para ella de estar en vigor. El equilibrio de las relaciones emergentes de un tratado y la igualdad jurídica de las partes indican que un Estado no puede unilateralmente ponerle fin. Sólo podrá ejercerse el derecho de denuncia o retiro si el tratado mismo lo prevé; si la parte que intenta ejercerlo puede acreditar que consta de algún modo que fue la intención de las partes, admitir tal posibilidad. Un tratado puede terminar, también, si todas las partes, luego de consultar a los demás Estados contratantes, dan su consentimiento para que ello ocurra, no es necesario que el consentimiento se dé en otro tratado. Las partes pueden, al efecto, concluir todo tipo de acuerdo. Corresponde, entonces, a los Estados interesados decidir la forma en que pondrán fin al tratado. Un tratado puede terminar porque todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia siempre que se desprenda del tratado posterior, o conste de otro modo, qué tal ha sido la intención de las partes; o, las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no puedan aplicarse simultáneamente. El principio según el cual "la ley posterior deroga la ley anterior" indica la primacía del segundo tratado sobre el primero.

- b) El art. 30, 3, considera el caso de las disposiciones de dos tratados que están en contradicción en tanto que el art. 59, b), se refiere a la terminación del tratado en sí mismo. El art. 55 de la Convención establece que en el caso de un tratado multilateral en que el número de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, éste no terminará por ese solo hecho, salvo que el tratado disponga otra cosa. De acuerdo a las disposiciones de la Convención las normas sobre terminación de los tratados por voluntad de las partes son aplicables, a los casos de suspensión de la aplicación por voluntad de las partes. Esto se explica porque la consecuencia inmediata de la suspensión es la de impedir que el tratado produzca efectos jurídicos, es limitada a un tiempo determinado. La norma del art. 58 autoriza a que dos o más partes en un tratado multilateral puedan celebrar un acuerdo ínter se con el objeto de suspender la aplicación de disposiciones del tratado temporalmente y sólo en sus relaciones mutuas si la posibilidad de tal suspensión está prevista en el tratado o, en caso de silencio del tratado, si con el acuerdo posterior no se afecta el disfrute de los derechos que a las demás partes corresponden en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones y la suspensión no es incompatible con el objeto y el fin del primer tratado. Esta norma sólo se limitan a considerar cuándo el segundo tratado será válido entre las partes que lo han concluido.

ii) Terminación del tratado en ratón de la aplicación de ciertas normas del derecho internacional general: Los tratados pueden terminar, también, no ya por voluntad de las partes sino en virtud de ciertas disposiciones del derecho internacional general, codificadas por la Convención. Así, el art. 60, 1. autoriza a una de las partes en un tratado bilateral, ante una violación grave del tratado cometida por la otra, a alegarla como causal de terminación o de suspensión de su aplicación total o parcialmente. Corresponde a la parte perjudicada elegir entre solicitar la ejecución del tratado o invocar la violación como causa de extinción. El derecho de invocar la violación como motivo de terminación existe sin perjuicio del derecho que podría tener la parte perjudicada de presentar una reclamación para obtener reparación sobre la base de la responsabilidad internacional de la otra parte.

En el caso de una violación grave de un tratado multilateral, establece el art. 60, 2. que las demás partes, por acuerdo unánime, podrán tanto suspender su aplicación como darlo por terminado sea en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violación o entre todas las partes. La parte que haya resultado perjudicada por la violación podrá alegarla como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el Estado autor de la violación.

Cualquier otra parte podrá alegar la violación como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente con respecto a sí misma si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado. El inc. 3 del artículo que mencionamos define los hechos que constituirán violación grave de un tratado. Establece que tal será un rechazo del tratado no admitido por la Convención de Viena o la violación de una disposición esencial para la realización del objeto o del fin del tratado. Es decir, que la violación debe referirse a una disposición esencial, lo que no implica, necesariamente, que se trate de una cláusula fundamental, entendiendo por tal sólo aquéllas que conciernen directamente a los fines del tratado. Otras disposiciones que la parte considera como esenciales para la realización efectiva de los fines del tratado pueden haber sido decisivas para que concluya el tratado, aun cuando las cláusulas, en sí mismas, fuesen de naturaleza. Se trata de aquéllos que tienen por objeto la protección de los heridos, de los enfermos y de los prisioneros en caso de lucha armada y, en general, todas las convenciones relativas a la protección de la persona humana. El art. 61 autoriza a una parte a alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de él, si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal, podrá alegarse únicamente como causa para suspender la aplicación del tratado. Se contempla entonces el caso de fuerza mayor aun cuando ésta sea, en realidad, una causa de responsabilidad por la inejecución de una obligación, y la Convención no quiera prejuzgar sobre ninguna cuestión que pueda surgir como consecuencia de la responsabilidad internacional de un Estado. Para ciertos autores la desaparición de uno de los Estados parte pondría fin a un tratado bilateral si las obligaciones que en él se estipulan no se transmitieran al Estado que lo sucede. Pero aquí se plantearía un problema de sucesión de Estados sobre el que la Convención tampoco ha querido prejuzgar . En realidad, los casos de imposibilidad resultante de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado, son casos en los que hay un cambio fundamental en las circunstancias que existían cuando se concluyó el tratado, situación contemplada en el art. 62. Sin embargo la C.D.I., y luego la Conferencia, prefirieron redactar dos disposiciones distintas dado que el supuesto del art, 62 puede involucrar otras situaciones y se expresa, además, en forma limitativa y como causa de excepción. El caso del art. 62 es el de la llamada cláusula que, para parte de la doctrina, sería una disposición implícita en toda convención (una condición resolutoria tácita) en virtud de la cual podría obligarla unilateralmente cuando las circunstancias existentes a la época de su conclusión sufrieran modificaciones notables. Se trataría, entonces, de descubrir la voluntad común de las partes a la época de la conclusión del tratado para determinar si cabe o no considerar que el acuerdo ha terminado. Para otros autores, en cambio, sería una expresión del "estado de necesidad sobreviniente" por un hecho imprevisible a la época de la conclusión, que pondría en peligro la existencia de la parte que la invoca y le permitiría poner fin unilateralmente al tratado. El fundamento de la disposición contenida en la Convención es el de permitir la terminación del tratado unilateralmente sólo en ciertos supuestos excepcionales por razones de equidad y de justicia compatibilizando, mediante una norma objetiva, el interés de las partes. Es así que sólo es posible alegar como causa para dar por terminado un tratado, un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración si: a) la existencia de esas circunstancias constituyen una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y b) si ese cambio tiene por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado. El art. 62, 2.b), recoge un principio general de derecho al establecer que si el cambio fundamental de las circunstancias resulta de una violación al tratado o a una obligación del derecho internacional general, la parte que cometió tal violación no podrá alegarlo como causal para dar por terminado el tratado. Nunca podrá invocarse un cambio fundamental en las circunstancias, como causal para dar por terminado un tratado o retirarse de él si se trata de un tratado que establece una frontera (art. 62, 2.a).

Un tratado terminará y será nulo si luego de su conclusión surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general a la que éste se oponga ( art. 64). En este supuesto, el objeto del tratado se convertirá en un ilícito internacional en razón de ser contrario al orden público internaciona l. Esta disposición es concordante con la contenida en el art. 53 sobre la nulidad absoluta de todo tratado que al momento de su celebración esté en oposición con una norma.

Procedimiento de solución de las controversias que puedan surgir con motivo de la aplicación o interpretación de las disposiciones de la Convención relativas a la nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado

El proyecto preparado por la C.D.I. sólo contenía como mecanismo de solución de las controversias que se pudieran plantear; y a la disposición del actual art. 65.

Los miembros de la C.D.I. consideraban que si se permitía invocar arbitrariamente una causal de nulidad, terminación o suspensión de la aplicación de un tratado, peligraría la estabilidad de las relaciones internacionales. De allí que juzgasen esencial incluir en el proyecto, normas referidas a las garantías del procedimiento a seguir para solucionar la eventual controversia, ya en la Conferencia de Viena se manifestaron posiciones divergentes, algunos Estados sostenían la necesidad de un mecanismo obligatorio de solución de controversias, de tipo jurisdiccional, aplicable a toda la Convención; otros consideraban que éste sólo sería adecuado en los supuestos de invocación del jus cogens, en tanto que para las demás disposiciones sólo corresponde una referencia a los medios de solución pacífica de las controversias indicados en el art. 33 de la Carta de la ONU y, en caso de fracaso, la remisión a una jurisdicción arbitral, salvo que por acuerdo de las partes en la controversia se otorgase jurisdicción a la C.I.J. Un tercer grupo proponía un nuevo artículo en el que se estableciera un mecanismo de conciliación obligatoria bajo la Carta de la ONU. Recién un día antes de la clausura de la Conferencia se logró llegar a un acuerdo. El punto de partida fue la propuesta de los "diez países". En ella se sugería que en los casos de una controversia relativa a problemas de jus cogens cada parte "puede, por demanda, someterla a la decisión de la C.I.J. a menos que las partes de común acuerdo decidan someter el diferendo al arbitraje" . Sin embargo, mientras Francia seguía sosteniendo que esa redacción no otorgaba con claridad un derecho de petición directa ante la C.I.J. en los términos del art. 36, 1 del Estatuto de ésta, quitándole seguridad al sistema, el grupo de los países del Este, la consideraba como creativa de una obligación absoluta, que sólo hubieran aceptado de haber obtenido en la negociación la contrapartida que ellos esperaban: el reconocimiento de la universalidad de la Convención mediante la inclusión de la cláusula "todos los Estados". La propuesta obtuvo la mayoría necesaria para su adopción, estableciéndose el sistema de solución de controversias contenido en los arts. 65 a 68 y el Anexo de la Convención.

Según este mecanismo, cuando una parte, basándose en las disposiciones de la Convención alegue un vicio en su consentimiento por un tratado o una causa para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación, se deberá notificar por escrito a las demás partes su pretensión, indicando la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que ésta se funde. El instrumento de notificación deberá ser firmado por quien tenga la capacidad para representar al Estado a tal fin; Si transcurrido un plazo prudencial, que en ningún supuesto deberá ser inferior a tres meses contados desde la recepción de la notificación, ninguna parte ha formulado objeciones, es decir, si no se plantea una controversia, la parte que haya hecho la notificación podrá adoptar la medida que haya propuesto. Si, por el contrario, una parte formula una objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios indicados en el art. 33 de la Carta de la ONU contando para ello con un plazo de doce meses a partir de la fecha en que se haya formulado la objeción. Transcurrido este término, si la controversia aún sigue pendiente y se trata de un problema relativo a la aplicación o a la interpretación de los arts. 53 o 64 de la Convención, cualquiera de las partes en la controversia, sin necesidad de requerir el consentimiento previo de la otra, puede llevar el caso ante la C.I.J., a menos que de común acuerdo decidan someterlo al arbitraje.

Si se trata de la interpretación o de la aplicación de cualquier otro de los artículos de la Parte V de la Convención, transcurrido el plazo de doce meses, cualquiera de las partes en la controversia puede presentar una solicitud al Secretario General de la ONU para que éste la someta a una comisión de conciliación. El Estado o los Estados que constituyan una de las partes en la controversia nombrarán un amigable componedor de la nacionalidad de ese Estado o de uno de esos Estados y uno que no tenga la nacionalidad de ellos. Estos cuatro elegirán un quinto que será el presidente de la comisión. La designación del Presidente de la comisión, debe recaer en una persona cuyo nombre esté en una lista que establecerá el Secretario General integrada por juristas nombrados por los Estados miembros de la ONU o parte en la Convención. Cada Estado podrá designar hasta dos amigables componedores para formar la lista. Si las designaciones para integrar la comisión no se efectúan en los plazos que se prevén en el Anexo de la Convención, el Secretario General podrá hacer los nombramientos. Una vez en funciones, la comisión fijará las normas en virtud de las cuales se va a desarrollar el procedimiento ante ella. Luego de oír a las partes presentará un informe que se depositarán en poder del Secretario General y se transmitirá a las partes en la controversia. Este no las obligará ni tendrá otro carácter que de enunciado de recomendaciones presentadas a las partes para su consideración a fin de facilitar una solución amistosa. El sistema de la Convención tiene carácter supletorio, es decir, sólo se aplicará si las partes en la controversia no han establecido entre ellas ningún otro mecanismo de solución. Es, evidentemente, fruto del compromiso logrado en Viena entre las distintas posiciones sostenidas por los Estados y quizá la práctica posterior a la entrada en vigor de la Convención lo revele insuficiente para proteger la estabilidad de los tratados.

Consecuencias de la nulidad

Precisa la Convención que es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de ella y que las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica. Empero, si a pesar de la nulidad se han ejecutado actos basados en el tratado nulo, se hace necesario distinguir la situación que se presenta con relación a los actos cumplidos en virtud del tratado con antelación a la determinación de la nulidad y la que se plantea con relación a los actos posteriores a tal momento.

i) Actos anteriores: En los casos en que la nulidad se declare por error, violación del derecho interno o exceso de poder del representante del Estado, cualquiera de las partes en el tratado podrá exigir de la otra u otras partes que, en la medida de lo posible, vuelva las cosas al estado anterior, restableciendo la situación que habría existido si no se hubieran ejecutado tales actos. Esta solución dada por la Convención no prejuzga en modo alguno sobre el problema que se pueda plantear con relación a la responsabilidad internacional de los Estados parte en el tratado, o sobre cuestiones referidas a la reparación. Sin embargo, los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad no resultarán ilícitos por el solo hecho de la nulidad del tratado. En los casos en que la nulidad se declare por dolo o corrupción, o cuando el tratado carezca de efectos jurídicos por la coacción ejercida sobre el representante del Estado o sobre el Estado mismo, aun los actos ejecutados presumiblemente de buena fe por la parte a quien le sea imputable el dolo, el acto de corrupción o la coacción, serán considerados como ilícitos. Este Estado no tendrá derecho a exigir de la otra, o de las otras partes, que vuelva las cosas al estado anterior a la ejecución de los actos que se realizaron en virtud del tratado. Si el tratado es nulo por ser contrario a una norma imperativa de derecho internacional general, las partes deben en lo posible eliminar las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado basándose en una disposición que esté en oposición con la norma imperativa y ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa anterior a la celebración del tratado. Si, en cambio, tal norma aparece con posterioridad a la celebración del tratado y por tal hecho éste se convierte en nulo y termina, la terminación del tratado no afectará ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional general.

ii) Actos posteriores: Como principio, las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica. A partir del momento en que se determine la nulidad de las disposiciones de un tratado, éstas ya no constituirán para las partes fuente de derechos y obligaciones.

Consecuencias de la terminación o suspensión

En este caso la Convención sólo da normas de carácter residual para el supuesto en que las disposiciones del tratado que termina, o se suspende, no contemplen tal situación o que las partes no convengan algo al respecto.

Ante el silencio del tratado y la no existencia de convenio de las partes, la Convención establece que la terminación del tratado, o la suspensión de su aplicación, eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliéndolo; sin perjuicio del deber que les incumbe, de continuar acatando las obligaciones enunciadas en él a las que estén sometidas en virtud del derecho internacional independientemente del tratado que termina o se suspende.

En lo que respecta a los derechos, obligaciones o situaciones jurídicas de los Estados parte creados por la ejecución del tratado antes de su terminación o suspensión, éstos seguirán siendo válidos. Esta disposición se refiere a las partes y no contempla el problema que se pueda plantear con motivo de "derechos adquiridos" por los particulares.

Al igual de lo que ocurre en el caso de un tratado nulo, en este supuesto, la Convención tampoco prejuzga sobre la responsabilidad internacional de los Estados parte en el tratado, o sobre cuestiones referidas a la reparación, que se pudiesen originar en actos que motivaron la terminación del tratado; tales como su violación por una de las partes.

Depósito, corrección de errores en los textos, registro y publicación de los tratados

La Parte VII de la Convención está dedicada a las normas procesales que rigen los mecanismos que siguen los Estados interesados luego de la celebración del tratado, no ya con relación a la forma de obligarse o a los efectos jurídicos que puede producir el tratado para las partes, sino en lo que concierne al tratado mismo.

Depósito

Los Estados negociadores, al adoptar las "disposiciones finales" de un tratado, pueden establecer que uno o varios de ellos, o una organización internacional o el principal funcionario administrativo de una organización internacional, sea el depositario del tratado. Quien, o quienes sea designado con tal carácter será el encargado de guardar el texto auténtico del tratado, así como todos los demás instrumentos que se refieran a éste. Podrá extender copias certificadas del texto original; deberá informar a las partes y a los Estados facultados para llegar a serlo de los actos, de las notificaciones y comunicaciones relativos a éste; deberá, además, informar a los Estados facultados para llegar a ser partes en el tratado de la fecha en que se ha recibido o depositado, el número de firmas o de instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión necesarios para la entrada en vigor del tratado. Será quien se ocupe de registrar el tratado en la Secretaría de las Naciones Unidas y, en general, deberá desempeñar todas las funciones que se le otorgan en virtud de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.

El depositario tiene el carácter de funcionario internacional en lo que hace al desempeño de sus funciones, lo que implica una imparcialidad total en su gestión. Si llegase a surgir una discrepancia entre un Estado y el depositario acerca del desempeño de las tareas de éste, el depositario tiene la obligación de ponerlo en conocimiento de los Estados signatarios y de los Estados contratantes. Por ello, el papel que cumple con relación al tratado es puramente técnico, limitándose sus facultades de control a los aspectos formales del tratado y de los demás instrumentos relativos a éste. El depositario no debe efectuar apreciaciones de carácter político o relativas al fondo. Así, al recibir instrumentos que contengan, por ejemplo, objeciones a reservas, debe limitarse a ponerlos en conocimiento de los demás Estados parte en el tratado y de los facultados para llegar a serlo, sin abrir juicio sobre ellas.

Corrección de errores en los textos

Si luego de la autenticación del texto de un tratado los Estados signatarios y los Estados contratantes advierten que existe un error podrán proceder a su corrección.

En el caso en que haya un depositario, éste notificará a los signatarios y a los contratantes el error y la propuesta de corregirlo y fijará un plazo adecuado para que se hagan objeciones a la corrección propuesta. A su expiración, si no ha mediado objeción, será el depositario quien efectuará la corrección del texto y la rubricará, extendiendo un acta de rectificación del texto que comunicará con copia a las partes y a los Estados facultados para llegar a serlo. Si se ha formulado una objeción, el depositario la comunicará a los signatarios y a los contratantes.

Cuando no haya depositario del tratado, a menos que los Estados signatarios y contratantes decidan actuar de otro modo, éstos procederán a introducir la corrección pertinente en el texto, ubicándola; o bien formalizarán un instrumento o canjearán instrumentos en los que se haga constar la corrección; o bien formalizarán por el mismo procedimiento que se haya empleado para el texto original, un texto corregido de todo el tratado. Estas disposiciones se aplican también al caso de un tratado autenticado en dos o más idiomas.

El texto corregido sustituirá al texto defectuoso, a menos que los Estados signatarios y los Estados contratantes decidan otra cosa al respecto.

Si el tratado ha sido registrado en la Secretaría de las Naciones Unidas, ¡a corrección deberá serle notificada.

Registro y publicación

La creencia de que la publicidad de las relaciones internacionales es un factor de paz, determinó que en el Preámbulo del Pacto de la Sociedad de las Naciones se repudiase la diplomacia secreta. Acorde con ello, el art. 18 del Pacto establecía la obligación de los Estados miembros de la organización de registrar en la Secretaría, para su publicación, todos los compromisos internacionales que concluyeron. La sanción prevista en caso de incumplimiento, cuyo rigorismo no se vio reflejado en la práctica, era la no obligatoriedad del acuerdo. El art. 102 de la Carta de la ONU retoma esta disposición con relación a los miembros de la organización, pero la sanción no es ya la invalidez del acuerdo, sino la prohibición de invocar ante sus órganos el compromiso no registrado. Es decir, que el acuerdo es válido en sí mismo y obliga a los Estados parte. Por una resolución adoptada por la Asamblea General de la ONU, los Estados no miembros de la organización tienen la facultad de pedir el archivo e inscripción de los compromisos que concluyan. A su vez el reglamento de de diciembre de 1946, establece que el Secretario General debe registrar ex officio un tratado o acuerdo internacional cuando la organización misma es parte.

El art. 80 de la Convención amplía el ámbito de validez personal del art. 102 de la Carta de la ONU a todos los Estados que lleguen a ser partes en esta Convención, independientemente de su carácter de miembros de la organización. De allí la terminología empleada en el párrafo 1 al establecer que los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán a la Secretaría de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación. La Secretaría General de la ONU publica una colección de tratados registrados en francés y en inglés que continúa una serie similar llevada por el Secretario de la Sociedad de las Naciones.

● ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Artículo 1

LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA establecida por la Carta de las Naciones Unidas, como órgano judicial principal de las Naciones Unidas, quedará constituida y funcionará conforme a las disposiciones del presente Estatuto.

CAPÍTULO I: ORGANIZACIÓN DE LA CORTE

Artículo 2: La Corte será un cuerpo de magistrados independientes elegidos, sin tener en cuenta su nacionalidad, de entre personas que gocen de alta consideración

moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de derecho internacional.

Artículo 3

1. La Corte se compondrá de quince miembros, de los cuales no podrá haber dos que sean nacionales del mismo Estado.

2. Toda persona que para ser elegida miembro de la Corte pudiera ser tenida por nacional de más de un Estado, será considerada nacional del Estado donde ejerza ordinariamente sus derechos civiles y políticos.

Artículo 4

1. Los miembros de la Corte serán elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de una nómina de candidatos propuestos por los grupos nacionales de la Corte Permanente de Arbitraje, de conformidad con las disposiciones siguientes.

2. En el caso de los Miembros de las Naciones Unidas que no estén representados en la Corte Permanente de Arbitraje, los candidatos serán propuestos por grupos nacionales que designen a este efecto sus respectivos gobiernos, en condiciones iguales a las estipuladas para los miembros de la Corte Permanente de Arbitraje por el Artículo 44 de la Convención de La Haya de 1907, sobre arreglo pacífico de las controversias internacionales.

3. A falta de acuerdo especial, la Asamblea General fijará, previa recomendación del Consejo de Seguridad, las condiciones en que pueda participar en la elección de los miembros de la Corte, un Estado que sea parte en el presente Estatuto sin ser Miembro de las Naciones Unidas.

Artículo 5

1. Por lo menos tres meses antes de la fecha de la elección, el Secretario General de las Naciones Unidas invita por escrito a los miembros de la Corte Permanente de Arbitraje pertenecientes a los Estados partes en este Estatuto y a los miembros de los grupos nacionales designados según el párrafo 2 del Artículo 4 a que, dentro de un plazo determinado y por grupos nacionales, propongan como candidatos a personas que estén en condiciones de desempeñar las funciones de miembros de la Corte.

2. Ningún grupo podrá proponer más de cuatro candidatos, de los cuales no más de dos serán de su misma nacionalidad. El número de candidatos propuestos por un grupo no será, en ningún caso, mayor que el doble del número de plazas por llenar.

Artículo 6

Antes de proponer estos candidatos, se recomienda a cada grupo nacional que consulte con su más alto tribunal de justicia, sus facultades y escuelas de derecho, sus academias nacionales y las secciones nacionales de academias internacionales dedicadas al estudio del derecho.

Artículo 7

1. El Secretario General de las Naciones Unidas preparará una lista por orden alfabético de todas las personas así designadas. Salvo lo que se dispone en el párrafo 2 del Artículo 12, únicamente esas personas serán elegibles.

2. El Secretario General presentará esta lista a la Asamblea General y al

Consejo de Seguridad.

Artículo 8

La Asamblea General y el Consejo de Seguridad procederán independientemente a la elección de los miembros de la Corte.

Artículo 9

En toda elección, los electores tendrán en cuenta no sólo que las personas que hayan de elegirse reúnan individualmente las condiciones requeridas, sino también que en el conjunto estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo.

Artículo 10

1. Se considerarán electos los candidatos que obtengan una mayoría absoluta de votos en la Asamblea General y en el Consejo de Seguridad.

2. En las votaciones del Consejo de Seguridad, sean para elegir magistrados o para designar los miembros de la comisión prevista en el Artículo 12, no habrá distinción alguna entre miembros permanentes y miembros no permanentes del Consejo de Seguridad.

3. En el caso de que más de un nacional del mismo Estado obtenga una mayoría absoluta de votos tanto en la Asamblea General como en el Consejo de Seguridad, se considerará electo el de mayor edad.

Artículo 11

Si después de la primera sesión celebrada para las elecciones quedan todavía una o más plazas por llenar, se celebrará una segunda sesión y, si necesario fuere, una tercera.

Artículo 12

1. Si después de la tercera sesión para elecciones quedan todavía una o más plazas por llenar, se podrá constituir en cualquier momento, a petición de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad, una comisión conjunta compuesta de seis miembros, tres nombrados por la Asamblea General y tres por el Consejo de Seguridad, con el objeto de escoger, por mayoría absoluta de votos, un nombre para cada plaza aún vacante, a fin de someterlo a la aprobación respectiva de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad.

2. Si la comisión conjunta acordare unánimemente proponer a una persona que satisfaga las condiciones requeridas, podrá incluirla en su lista, aunque esa persona no figure en la lista de candidatos a que se refiere el Artículo 7.

3. Si la comisión conjunta llegare a la conclusión de que no logrará asegurar la elección, los miembros de la Corte ya electos llenarán las plazas vacantes dentro del término que fije el Consejo de Seguridad, escogiendo a candidatos que hayan recibido votos en la Asamblea General o en el Consejo de Seguridad.

4. En caso de empate en la votación, el magistrado de mayor edad decidirá con su voto.

Artículo 13

1. Los miembros de la Corte desempeñarán sus cargos por nueve años, y podrán ser reelectos. Sin embargo, el periodo de cinco de los magistrados electos en la primera elección expirará a los tres años, y el periodo de otros cinco magistrados expirará a los seis años.

2. Los magistrados cuyos períodos hayan de expirar al cumplirse los mencionados períodos iniciales de tres y de seis años, serán designados mediante sorteo que efectuará el Secretario General de las Naciones Unidas inmediatamente después de terminada la primera elección.

3. Los miembros de la Corte continuarán desempeñando las funciones de sus cargos hasta que tomen posesión sus sucesores. Después de reemplazados, continuarán conociendo de los casos que hubieren iniciado, hasta su terminación.

4. Si renunciare un miembro de la Corte, dirigirá la renuncia al Presidente de la Corte, quien la transmitirá al Secretario General de las Naciones Unidas. Esta última notificación determinará la vacante del cargo.

Artículo 14

Las vacantes se llenarán por el mismo procedimiento seguido en la primera elección, con arreglo a la disposición siguiente: dentro de un mes de ocurrida la vacante, el Secretario General de las Naciones Unidas extenderá las invitaciones que dispone el Artículo 5, y el Consejo de Seguridad fijará la fecha

de la elección.

Artículo 15

Todo miembro de la Corte electo para reemplazar a otro que no hubiere terminado su periodo desempeñará el cargo por el resto del periodo de su predecesor.

Artículo 16

1. Ningún miembro de la Corte podrá ejercer función política o administrativa alguna, ni dedicarse a ninguna otra ocupación de carácter profesional.

2. En caso de duda, la Corte decidirá.

Artículo 17

1. Los miembros de la Corte no podrán ejercer funciones de agente, consejero o abogado en ningún asunto.

2. No podrán tampoco participar en la decisión de ningún asunto en que hayan intervenido anteriormente como agentes, consejeros o abogados de cualquiera de las partes, o como miembros de un tribunal nacional o internacional o de una comisión investigadora, o en cualquier otra calidad.

3. En caso de duda, la Corte decidirá.

Artículo 18

1. No será separado del cargo ningún miembro de la Corte a menos que, a juicio unánime de los demás miembros, haya dejado de satisfacer las condiciones requeridas.

2. El Secretario de la Corte comunicará oficialmente lo anterior al Secretario General de las Naciones Unidas.

3. Esta comunicación determinará la vacante del cargo.

Artículo 19

En el ejercicio de las funciones del cargo, los miembros de la Corte gozarán de privilegios e inmunidades diplomáticos.

Artículo 20

Antes de asumir las obligaciones del cargo, cada miembro de la Corte declarará solemnemente, en sesión pública, que ejercerá sus atribuciones con toda imparcialidad y conciencia.

Artículo 21

1. La Corte elegirá por tres años a su Presidente y Vicepresidente; éstos podrán ser reelectos.

2. La Corte nombrará su Secretario y podrá disponer el nombramiento de los demás funcionarios que fueren menester.

Artículo 22

1. La sede de la Corte será La Haya. La Corte podrá, sin embargo, reunirse y funcionar en cualquier otro lugar cuando lo considere conveniente.

2. El Presidente y el Secretario residirán en la sede de la Corte.

Artículo 23

1. La Corte funcionará permanentemente, excepto durante las vacaciones judiciales, cuyas fechas y duración fijará la misma Corte.

2. Los miembros de la Corte tienen derecho a usar de licencias periódicas, cuyas fechas y duración fijará la misma Corte, teniendo en cuenta la distancia de La Haya al domicilio de cada magistrado.

3. Los miembros de la Corte tienen la obligación de estar en todo momento a disposición de la misma, salvo que estén en uso de licencia o impedidos de asistir por enfermedad o por razones graves debidamente explicadas al Presidente.

Artículo 24

1. Si por alguna razón especial uno de los miembros de la Corte considerare que no debe participar en la decisión de determinado asunto, lo hará saber así al Presidente.

2. Si el Presidente considerare que uno de los miembros de la Corte no debe conocer de determinado asunto por alguna razón especial, así se lo hará saber.

3. Si en uno de estos casos el miembro de la Corte y el Presidente estuvieren en desacuerdo, la cuestión será resuelta por la Corte.

Artículo 25

1. Salvo lo que expresamente disponga en contrario este Estatuto, la Corte ejercerá sus funciones en sesión plenaria.

2. El Reglamento de la Corte podrá disponer que, según las circunstancias y por turno, se permita a uno o más magistrados no asistir a las sesiones, a condición de que no se reduzca a menos de once el número de magistrados disponibles para constituir la Corte.

3. Bastará un quórum de nueve magistrados para constituir la Corte.

Artículo 26

1. Cada vez que sea necesario, la Corte podrá constituir una o más Salas compuestas de tres o más magistrados, según lo disponga la propia Corte, para conocer de determinadas categorías de negocios, como los litigios de trabajo y los relativos al tránsito y las comunicaciones.

2. La Corte podrá constituir en cualquier tiempo una Sala para conocer de un negocio determinado. La Corte fijará, con la aprobación de las partes, el número de magistrados de que se compondrá dicha Sala.

3. Si las partes lo solicitaren, las Salas de que trate este Artículo oirán y fallarán los casos.

Artículo 27

Se considerará dictada por la Corte la sentencia que dicte cualquiera de las Salas de que tratan los Artículos 26 y 29.

Artículo 28

La Salas de que tratan los Artículos 26 y 29 podrán reunirse y funcionar, con el consentimiento de las partes, en cualquier lugar que no sea La Haya.

Artículo 29

Con el fin de facilitar el pronto despacho de los asuntos, la Corte constituirá anualmente una Sala de cinco magistrados que, a petición de las partes, podrá oír y fallar casos sumariamente. Se designarán además dos magistrados para reemplazar a los que no pudieren actuar.

Artículo 30

1. La Corte formulará un reglamento mediante el cual determinará la manera de ejercer sus funciones. Establecerá, en particular, sus reglas de procedimiento.

2. El Reglamento de la Corte podrá disponer que haya asesores con asiento en la Corte o en cualquiera de sus Salas, pero sin derecho a voto.

Artículo 31

1. Los magistrados de la misma nacionalidad de cada una de las partes litigantes conservarán su derecho a participar en la vista del negocio de que conoce la Corte.

2. Si la Corte incluyere entre los magistrados del conocimiento uno de la nacionalidad de una de las partes, cualquier otra parte podrá designar a una persona de su elección para que tome asiento en calidad de magistrado. Esa persona deberá escogerse preferiblemente de entre las que hayan sido propuestas como candidatos de acuerdo con los Artículos 4 y 5.

3. Si la Corte no incluyere entre los magistrados del conocimiento ningún magistrado de la nacionalidad de las partes, cada una de éstas podrá designar uno de acuerdo con el párrafo 2 de este Artículo.

4. Las disposiciones de este Artículo se aplicarán a los casos de que tratan los Artículos 26 y 29. En tales casos, el Presidente pedirá a uno de los miembros de la Corte que constituyen la Sala, o a dos de ellos, si fuere necesario, que cedan sus puestos a los miembros de la Corte que sean de la nacionalidad de las partes interesadas, y si no los hubiere, o si estuvieren impedidos, a los magistrados especialmente designados por las partes.

5. Si varias partes tuvieren un mismo interés, se contarán como una sola parte para los fines de las disposiciones precedentes. En caso de duda, la Corte decidirá.

6. Los magistrados designados según se dispone en los párrafos 2, 3 y 4 del presente Artículo, deberán tener las condiciones requeridas por los Artículos 2, 17 (párrafo 2), 20 y 24 del presente Estatuto, y participarán en las decisiones de la Corte en términos de absoluta igualdad con sus colegas.

Artículo 32

1. Cada miembro de la Corte percibirá un sueldo anual.

2. El Presidente percibirá un estipendio anual especial.

3. El Vicepresidente percibirá un estipendio especial por cada día que desempeñe las funciones de Presidente.

4. Los magistrados designados de acuerdo con el artículo 31, que no sean miembros de la Corte, percibirán remuneración por cada día que desempeñen las funciones del cargo.

5. Los sueldos, estipendios y remuneraciones serán fijados por la Asamblea General, y no podrán ser disminuidos durante el periodo del cargo.

6. El sueldo del Secretario será fijado por la Asamblea General a propuesta de la Corte.

7. La Asamblea General fijará por reglamento las condiciones para conceder pensiones de retiro a los miembros de la Corte y al Secretario, como también las que rijan el reembolso de gastos de viaje a los miembros de la Corte y al Secretario.

8. Los sueldos, estipendios y remuneraciones arriba mencionados estarán exentos de toda clase de impuestos.

Artículo 33

Los gastos de la Corte serán sufragados por las Naciones Unidas de la manera que determine la Asamblea General.

CAPITULO II

COMPETENCIA DE LA CORTE

Artículo 34

1. Sólo los Estados podrán ser partes en casos ante la Corte.

2. Sujeta a su propio Reglamento y de conformidad con el mismo, la Corte podrá solicitar de organizaciones internacionales públicas información relativa a casos que se litiguen ante la Corte, y recibirá la información que dichas organizaciones envíen a iniciativa propia.

3. Cuando en un caso que se litigue ante la Corte se discuta la interpretación del instrumento constitutivo de una organización internacional pública, o de una convención internacional concertada en virtud del mismo, el Secretario lo comunicará a la respectiva organización internacional pública y le enviará copias de todo el expediente.

Artículo 35

1. La Corte estará abierta a los Estados partes en este Estatuto.

2. Las condiciones bajo las cuales la Corte estará abierta a otros Estados serán fijadas por el Consejo de Seguridad con sujeción a las disposiciones especiales de los tratados vigentes, pero tales condiciones no podrán en manera alguna colocar a las partes en situación de desigualdad ante la Corte.

3. Cuando un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas sea parte en un negocio, la Corte fijará la cantidad con que dicha parte debe contribuir a los gastos de la Corte. Esta disposición no es aplicable cuando dicho Estado contribuye a los gastos de la Corte.

Artículo 36

1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes.

2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre:

a. la interpretación de un tratado;

b. cualquier cuestión de derecho internacional;

c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional;

d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.

3. La declaración a que se refiere este Artículo podrá hacerse incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por determinado tiempo.

4. Estas declaraciones serán remitidas para su depósito al Secretario General de las Naciones Unidas, quien transmitirá copias de ellas a las partes en este Estatuto y al Secretario de la Corte.

5. Las declaraciones hechas de acuerdo con el Artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional que estén aún vigentes, serán consideradas, respecto de las partes en el presente Estatuto, como aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia por el periodo que aún les quede de vigencia y conforme a los términos de dichas declaraciones.

6. En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá.

Artículo 37

Cuando un tratado o convención vigente disponga que un asunto sea sometido a una jurisdicción que debía instituir la Sociedad de las Naciones, o a la Corte Permanente de Justicia Internacional, dicho asunto, por lo que respecta a las partes en este Estatuto, será sometido a la Corte Internacional de Justicia.

Artículo 38

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, qué establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el

Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo conviniere.

CAPÍTULO III

PROCEDIMIENTO

Artículo 39

1. Los idiomas oficiales de la Corte serán el francés y el inglés. Si las partes acordaren que el procedimiento se siga en francés, la sentencia se pronunciará en este idioma. Si acordaren que el procedimiento se siga en inglés, en este idioma se pronunciará la sentencia.

2. A falta de acuerdo respecto del idioma que ha de usarse, cada parte podrá presentar sus alegatos en el que prefiera, y la Corte dictará la sentencia en francés y en inglés. En tal caso, la Corte determinará al mismo tiempo cuál de los dos textos hará fe.

3. Si lo solicitare una de las partes, la Corte la autorizará para usar cualquier idioma que no sea ni el francés ni el inglés.

Artículo 40

1. Los negocios serán incoados ante la Corte, según el caso, mediante notificación del compromiso o mediante solicitud escrita dirigida al Secretario. En ambos casos se indicarán el objeto de la controversia y las partes.

2. El Secretario comunicará inmediatamente la solicitud a todos los interesados.

3. El Secretario notificará también a los Miembros de las Naciones Unidas por conducto del Secretario General, así como a los otros Estados con derecho a comparecer ante la Corte.

Artículo 41

1. La Corte tendrá facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes.

2. Mientras se pronuncia el fallo, se notificarán inmediatamente a las partes y al Consejo de Seguridad las medidas indicadas.

Artículo 42

1. Las partes estarán representadas por agentes.

2. Podrán tener ante la Corte consejeros o abogados.

3. Los agentes, los consejeros y los abogados de las partes ante la Corte gozarán de los privilegios e inmunidades necesarios para el libre desempeño de sus funciones.

Artículo 43

1. El procedimiento tendrá dos fases: una escrita y otra oral.

2. El procedimiento escrito comprenderá la comunicación, a la Corte y a las partes, de memorias, contramemorias y, si necesario fuere, de réplicas, así como de toda pieza o documento en apoyo de las mismas.

3. La comunicación se hará por conducto del Secretario, en el orden y dentro de los términos fijados por la Corte.

4. Todo documento presentado por una de las partes será comunicado a la otra mediante copia certificada.

5. El procedimiento oral consistirá en la audiencia que la Corte otorgue, a testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados.

Artículo 44

1. Para toda modificación que deba hacerse a personas que no sean los agentes, consejeros o abogados, la Corte se dirigirá directamente al gobierno del Estado en cuyo territorio deba diligenciarse.

2. Se seguirá el mismo procedimiento cuando se trate de obtener pruebas en el lugar de los hechos.

Artículo 45

El Presidente dirigirá las vistas de la Corte y, en su ausencia, el Vicepresidente; y si ninguno de ellos pudiere hacerlo, presidirá el más antiguo de los magistrados presentes.

Artículo 46

Las vistas de la Corte serán públicas, salvo lo que disponga la propia Corte en contrario, o que las partes pidan que no se admita al público.

Artículo 47

1. De cada vista se levantará un acta, que firmarán el Secretario y el Presidente.

2. Esta acta será la única auténtica.

Artículo 48

La Corte dictará las providencias necesarias para el curso del proceso, decidirá la forma y términos a que cada parte debe ajustar sus alegatos, y adoptará las medidas necesarias para la práctica de pruebas.

Artículo 49

Aun antes de empezar una vista, la Corte puede pedir a los agentes que produzcan cualquier documento o den cualesquiera explicaciones. Si se negaren a hacerlo, se dejará constancia formal del hecho.

Artículo 50

La Corte podrá, en cualquier momento, comisionar a cualquier individuo, entidad, negociado, comisión u otro organismo que ella escoja, para que haga una investigación o emita un dictamen pericial.

Artículo 51

Las preguntas pertinentes que se hagan a testigos y peritos en el curso de una vista, estarán sujetas a las condiciones que fije la Corte en las reglas de procedimiento de que trata el Artículo 30.

Artículo 52

Una vez recibidas las pruebas dentro del término fijado, la Corte podrá negarse a aceptar toda prueba adicional, oral o escrita, que una de las partes deseare presentar, salvo que la otra de su consentimiento.

Artículo 53

1. Cuando una de las partes no comparezca ante la Corte, o se abstenga de defender su caso, la otra parte podrá pedir a la Corte que decida a su favor.

2. Antes de dictar su decisión, la Corte deberá asegurarse no sólo de que tiene competencia conforme a las disposiciones de los Artículos 36 y 37, sino también de que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y al derecho.

Artículo 54

1. Cuando los agentes, consejeros y abogados, conforme a lo proveido por la Corte, hayan completado la presentación de su caso, el Presidente declarará terminada la vista.

2. La Corte se retirará a deliberar.

3. Las deliberaciones de la Corte se celebrarán en privado y permanecerán secretas.

Artículo 55

1. Todas las decisiones de la Corte se tomarán por mayoría de votos de los magistrados presentes.

2. En caso de empate, decidirá el voto del Presidente o del magistrado que lo reemplace.

Artículo 56

1. El fallo será motivado.

2. El fallo mencionará los nombres de los magistrados que hayan tomado parte en él.

Artículo 57

Si el fallo no expresare en todo o en parte la opinión unánime de los magistrados, cualquiera de éstos tendrá derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente.

Artículo 58

El fallo será firmado por el Presidente y el Secretario, y será leído en sesión pública después de notificarse debidamente a los agentes.

Artículo 59

La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

Artículo 60

El fallo será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes.

Artículo 61

1. Sólo podrá pedirse la revisión de un fallo cuando la solicitud se funde en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y de la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia.

2. La Corte abrirá el proceso de revisión mediante una resolución en que se haga constar expresamente la existencia del hecho nuevo, en que se reconozca que éste por su naturaleza justifica la revisión, y en que se declare que hay lugar a la solicitud.

3. Antes de iniciar el proceso de revisión la Corte podrá exigir que se cumpla lo dispuesto por el fallo.

4. La solicitud de revisión deberá formularse dentro del término de seis meses después de descubierto el hecho nuevo.

5. No podrá pedirse la revisión una vez transcurrido el término de diez años desde la fecha del fallo.

Artículo 62

1. Si un Estado considerare que tiene un interés de orden jurídico que puede ser afectado por la decisión del litigio, podrá pedir a la Corte que le permita intervenir.

2. La Corte decidirá con respecto a dicha petición.

Artículo 63

1. Cuando se trate de la interpretación de una convención en la cual sean partes otros Estados además de las partes en litigio, el Secretario notificará inmediatamente a todos los Estados interesados.

2. Todo Estado así notificado tendrá derecho a intervenir en el proceso; pero si ejerce ese derecho, la interpretación contenida en el fallo será igualmente obligatoria para él.

Artículo 64

Salvo que la Corte determine otra cosa, cada parte sufragará sus propias costas.

CAPITULO IV

OPINIONES CONSULTIVAS

Artículo 65

1. La Corte podrá emitir opiniones consultivas respecto de cualquier cuestión jurídica, a solicitud de cualquier organismo autorizado para ello por la Carta de las Naciones Unidas, o de acuerdo con las disposiciones de la misma.

2. Las cuestiones sobre las cuales se solicite opinión consultiva serán expuestas a la Corte mediante solicitud escrita, en que se formule en términos precisos la cuestión respecto de la cual se haga la consulta. Con dicha solicitud se acompañarán todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la cuestión.

Artículo 66

1. Tan pronto como se reciba una solicitud de opinión consultiva, el Secretario la notificará a todos los Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte.

2. El Secretario notificará también, mediante comunicación especial y directa a todo Estado con derecho a comparecer ante la Corte, y a toda organización internacional que a juicio de la Corte, o de su Presidente si la Corte no estuviere reunida, puedan suministrar alguna información sobre la cuestión, que la Corte estará lista para recibir exposiciones escritas dentro del término que fijará el Presidente, o para oír en audiencia pública que se celebrará al efecto, exposiciones orales relativas a dicha cuestión.

3. Cualquier Estado con derecho a comparecer ante la Corte que no haya recibido la comunicación especial mencionada en el párrafo 2 de este Artículo, podrá expresar su deseo de presentar una exposición escrita o de ser oído y la Corte decidirá.

4. Se permitirá a los Estados y a las organizaciones que hayan presentado exposiciones escritas u orales, o de ambas clases, discutir las exposiciones presentadas por otros Estados u organizaciones en la forma, en la extensión y dentro del término que en cada caso fije la Corte, o su Presidente si la Corte no estuviere reunida. Con tal fin, el Secretario comunicará oportunamente tales exposiciones escritas a los Estados y organizaciones que hayan presentado las suyas.

Artículo 67

La Corte pronunciará sus opiniones consultivas en audiencia pública, previa notificación al Secretario General de las Naciones Unidas y a los representantes de los Miembros de las Naciones Unidas, de los otros Estados y de las organizaciones internacionales directamente interesados.

Artículo 68

En el ejercicio de sus funciones consultivas, la Corte se guiará además por las disposiciones de este Estatuto que rijan en materia contenciosa, en la medida en que la propia Corte las considere aplicables.

CAPITULO V

REFORMAS

Artículo 69

Las reformas al presente Estatuto se efectuarán mediante el mismo procedimiento que establece la Carta de las Naciones Unidas para la reforma de dicha Carta, con sujeción a las disposiciones que la Asamblea General adopte, previa recomendación del Consejo de Seguridad, con respecto a la participación de Estados que sean partes en el Estatuto, pero no Miembros de las Naciones Unidas.

Artículo 70

La Corte estará facultada para proponer las reformas que juzgue necesarias al presente Estatuto, comunicándolas por escrito al Secretario General de las Naciones Unidas a fin de que sean consideradas de conformidad con las disposiciones del Artículo 69.

● Corte Internacional de Justicia

Qué es la Corte Internacional de Justicia?

Es un cuerpo de magistrados independientes elegidos, sin tener en cuenta su nacionalidad, de entre personas que gocen de alta consideración moral.

Es el órgano judicial principal de la Organización de las Naciones Unidas. Fue establecida por la Carta de las Naciones Unidas, en la búsqueda de uno de los objetivos principales de las Naciones Unidas: "lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.

La Corte funciona con arreglo a un Estatuto que forma parte de la Carta, así como de conformidad con su propio Reglamento, y la Secretaria. Comenzó su labor en 1946, cuando reemplazó a la Corte Permanente de Justicia Internacional. La Sede de la Corte se halla en el Palacio de la Paz, en La Haya (Países Bajos). Los otros cinco órganos principales de las Naciones Unidas son la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social, el Consejo de Administración Fiduciaria.

La función de la Corte es doble: resolver, de conformidad con el derecho internacional, las controversias jurídicas que le presenten los Estados y emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones jurídicas que solicitan los órganos y los organismos especializados de las Naciones Unidas.

La Corte está compuesta por 15 magistrados y cuenta con la asistencia de una Secretaría, su órgano administrativo.

¿Cuándo nació la idea de resolver las controversias internacionales sobre la base del derecho?

La creación de la Corte Internacional de Justicia fue la culminación de un largo proceso en el que se desarrollaron gradualmente los métodos para el arreglo pacífico de controversias internacionales.

¿Estimuló el éxito del arbitraje la creación de nuevas instituciones?

Sí. Ese éxito impulsó a los Estados a considerar la posibilidad de crear una corte internacional permanente, encargada del arreglo pacífico de controversias, a fin de evitar la necesidad de crear un tribunal especial para decidir cada controversia que se pudiera someter a arbitraje.

Las Conferencias de Paz de La Haya, para debatir acerca de la paz y el desarme, comenzaron a dar forma a esa proposición. Los 26 Estados representados en la primera Conferencia firmaron una Convención sobre arreglo pacífico de las controversias internacionales y crearon la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), la primera institución multilateral de su tipo.

La Corte Permanente de Arbitraje, aún activa, inició su labor en 1902. Es independiente de todas las demás organizaciones internacionales. Aunque cuenta con una Dirección Internacional, con sede en La Haya, no es en realidad una corte o un órgano arbitral permanente. Consta de una lista de juristas (hasta cuatro por cada Estado parte, que en conjunto forman el llamado "grupo nacional" de ese Estado) de entre los cuales, en caso de una controversia, las partes interesadas pueden designar a los miembros de un tribunal arbitral.

¿Cómo se ha desarrollado el trabajo de la Corte Permanente de Arbitraje?

La Corte Permanente de Arbitraje, ya no se ocupa exclusivamente de controversias entre Estados. A lo largo de los años, los servicios que presta se han ido ampliando.

En la actualidad ofrece una gran variedad de procedimientos de solución de controversias (indagación de los hechos, conciliación y diversos tipos de arbitraje) a los Estados y a partes que no son Estados (por ejemplo, a organizaciones internacionales, a entidades privadas o a particulares). Entre las funciones de la Dirección Internacional de la Corte Permanente de Arbitraje están también las de secretaría respecto de diversos arbitrajes. Asimismo, presta asistencia técnico-administrativa a tribunales arbitrales establecidos fuera del ámbito de la Corte Permanente de Arbitraje.

El mecanismo de la Corte Permanente de Arbitraje depende por completo del consentimiento de las partes, que han de acordar diversas cuestiones prácticas y procesales antes de que pueda iniciar su labor.

Ésa fue la razón principal por la que ya en la Segunda Conferencia de Paz de La Haya de 1907 varios Estados insistieron a que se formará un tribunal internacional permanente encargado de arreglar controversias mediante la aplicación de procedimientos judiciales que tuvieran elemento coercitivo mayor que el arbitraje.

¿Fue la Corte Internacional el primer tribunal internacional que aplicó métodos judiciales al arreglo de controversias?

No. El primer tribunal judicial internacional de la historia del arreglo pacífico de controversias, fue la Corte Permanente de Justicia Internacional, a la que sucedió en 1945 la Corte Internacional de Justicia (CIJ).

¿En qué sentido constituyó un adelanto la Corte Permanente de Justicia Internacional?

Al igual que la Corte Permanente de Arbitraje, la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional dependía de la voluntad de las partes de someter a su consideración una controversia, pero el adelanto consistía en que un Estado podrá declarar de antemano que reconocía la jurisdicción obligatoria de la Corte en relación con cualquier controversia que pudiera surgir en el futuro con otro Estado declarante. De esa manera podía someter unilateralmente a la Corte, citando a otro Estado para que compareciera ante ella, sin que las partes tuvieran que llegar a un acuerdo previo acerca del asunto en cuestión.

La Corte Permanente de Justicia Internacional estaba compuesta por magistrados permanentes que eran elegidos por el Consejo y por la Asamblea de la Sociedad de las Naciones. Se regía por su propio Estatuto y Reglamento, establecido de antemano y obligatorio para las, partes que recurrían a ella, estaba facultada para formular opiniones consultivas respecto de toda cuestión jurídica que le presentaran el Consejo o la Asamblea de la Sociedad de las Naciones y, finalmente, sus actuaciones eran en gran medida públicas.

Aunque la Corte, con sede en el Palacio de la Paz, fue fundada y financiada por la Sociedad de las Naciones, no era parte de ella, y su Estatuto nunca formó parte del Pacto de la Sociedad de las Naciones. Sin embargo, la adhesión a la jurisdicción obligatoria de la Corte era generalizada: Se firmaron varios centenares de tratados que le conferían jurisdicción en controversias surgidas en virtud de esos tratados.

Las actividades de la Corte fueron interrumpidas por la segunda guerra mundial y se disolvió en 1946, junto con la Sociedad de las Naciones.

¿Por qué se estableció un nuevo tribunal (la Corte Internacional de Justicia) dentro de las Naciones Unidas?

Los participantes en la Conferencia de San Francisco en 1945, que dio nacimiento a las Naciones Unidas y a la Corte Internacional de Justicia, dieron varias razones, entre ellas:

- Ya que la Corte había de ser el órgano judicial principal de las Naciones Unidas y todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas habían de ser partes en el Estatuto de la Corte, se consideró inapropiado que la Corte Permanente de Justicia Internacional, que estaba vinculada con la Sociedad de las Naciones, la cual en ese momento se hallaba a punto de ser disuelta, llenara esa función;

- Varios Estados partes en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional no estaban representados en San Francisco, y algunos Estados participantes en la Conferencia de San Francisco no eran partes en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional;

- Existía la sensación de que la Corte Permanente de Justicia Internacional formaba parte de un orden más antiguo, dominado por los europeos, y que la creación de una nueva Corte llevaría a un aumento del carácter universal.

A pesar de ello se mantuvo un grado considerable de continuidad entre la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es prácticamente idéntico al de la Corte Permanente de Justicia Internacional, así como eran también idénticos los reglamentos de ambas instituciones hasta que la Corte aprobó un conjunto revisado de normas en 1978 con el objeto de simplificar y acelerar las actuaciones.

¿Cómo se hizo la transferencia de poder entre la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia?

En octubre de 1945 la Corte Permanente de Justicia Internacional decidió, en su período final de sesiones, transferir sus archivos y efectos a la Corte Internacional de Justicia, que también había de tener su sede en el Palacio de la Paz, en La Haya. En 1946 renunciaron los magistrados de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y en el mismo año la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas eligieron a los primeros Miembros de la Corte Internacional de Justicia.

En abril de 1946 se disolvió oficialmente la Corte Permanente de Justicia Internacional, y la Corte Internacional de Justicia, eligió como Presidente al último en desempeñar el cargo de Presidente de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

Una vez que estuvieron designados los miembros de su Secretaría (en gran medida de entre los ex funcionarios de la Corte Permanente de Justicia Internacional), la Corte celebró su primer audiencia pública.

¿Tiene autoridad la Corte Internacional de Justicia sobre algunos tribunales internacionales?

No. La Corte Internacional de Justicia es un tribunal civil con competencia concreta (arreglo de controversias entre Estados y formulación de opiniones consultivas solicitadas por órganos y organismos especializados de las Naciones Unidas) pero que no tiene órganos subsidiarios.

La Corte Internacional de Justicia no tiene jurisdicción penal y, por tanto, no puede enjuiciar a particulares (como los criminales de guerra). Esa tarea corresponde a las jurisdicciones nacionales, a tribunales penales especiales establecidos por las Naciones Unidas.

La Corte Internacional de Justicia debe distinguirse también del Tribunal de Justicia Europeo, que se ocupa exclusivamente de asuntos de la Unión Europea, y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, e igualmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esos tres tribunales podrán examinar asuntos presentados por particulares (en contra de los Estados y otros demandados), algo para lo que no está facultada la Corte Internacional de Justicia.

La Corte Internacional de Justicia difiere también de los tribunales internacionales especializados, como el Tribunal Internacional del Derecho del Mar.

Tampoco es la Corte Internacional de Justicia una corte suprema a la que puedan recurrir las jurisdicciones nacionales; no ofrece a los particulares un recurso final y no es una corte de apelación de ningún tribunal internacional. No obstante, está facultada para pronunciarse sobre la validez de laudos arbitrales en asuntos respecto a los cuales tenga jurisdicción.

¿Cuál es la relación entre la Corte y otros órganos de las Naciones Unidas encargados del mantenimiento de la paz?

La Carta de las Naciones Unidas encomienda al Consejo de Seguridad la responsabilidad principal del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad puede investigar toda controversia y recomendar medidas relativas a su arreglo, tomando en cuenta que las controversias jurídicas deben ser sometidas por las partes, por norma general, a la Corte Internacional de Justicia.

La Asamblea General, por su parte, puede examinar cuestiones relacionadas con el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y formular recomendaciones.

En el ejercicio de sus funciones tanto el Consejo de Seguridad como la Asamblea General pueden pedir a la Corte que formule una opinión consultiva acerca de un asunto jurídico.

La Corte puede, además, pronunciarse sobre ciertas controversias relacionadas con el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales cuando se le presenten, a pesar de que esas controversias sean también materia del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General. En esas controversias la Corte se limita a ocuparse de los aspectos jurídicos. En este sentido, pues, hace una contribución evidente al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

¿Quién ocupa los puestos de la Corte Internacional de Justicia?

Los 15 MAGISTRADOS DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA son elegidos por un período de nueve años, y pueden ser reelegidos. La Corte tiene un órgano administrativo permanente, la Secretaría, que la ayuda a desempeñar sus funciones.

¿Quién elige y cómo a los miembros de la Corte?

Por cuanto la Corte es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas, es esta Organización la que lleva a cabo las elecciones.

Los magistrados son elegidos por la Asamblea General (a estos efectos se admite en la elección a Estados partes en el Estatuto de la Corte aunque no sean miembros de las Naciones Unidas) y por el Consejo de Seguridad, que en este asunto no tiene derecho de veto. Ambos órganos votan simultáneamente pero por separado.

Para ser elegido, un candidato debe recibir la mayoría absoluta de los votos de ambos órganos. Esto hace que con frecuencia sean necesarias varias votaciones.

A fin de velar porque haya cierto grado de continuidad en la composición de la Corte, los períodos de permanencia de los 15 magistrados en sus cargos no expiran en la misma fecha. Cada tres años se elige un tercio de la Corte.

Todos los Estados partes en el Estatuto de la Corte tienen derecho a proponer candidatos.

A fin de evitar interferencias políticas en el proceso de designación, los candidatos no son designados directamente por los gobiernos sino por grupos de juristas ("grupos nacionales") de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) o, en el caso de los países que no participan en la CPA, por grupos constituidos de la misma manera.

Cada grupo de juristas puede proponer hasta cuatro candidatos, dos de los cuales pueden ser de su propia nacionalidad. Los demás pueden provenir de cualquier otro país.

En caso de muerte o renuncia de un magistrado durante su mandato se celebra una elección especial lo antes posible para elegir a un magistrado que desempeñe el cargo por el resto del mandato.

¿Qué condiciones deben reunir los magistrados?

El Estatuto de la Corte dispone que será un cuerpo de magistrados independientes elegidos sin tener en cuenta su nacionalidad de entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de derecho internacional.

¿Hay un equilibrio geográfico en la Corte?

Sí. La Corte puede incluir más de un nacional de un mismo Estado.

Este principio se ha reflejado en la siguiente distribución de los magistrados de la Corte entre las principales regiones del mundo: África, América Latina, Asia, Europa occidental y otros Estados (incluidos el Canadá, los Estados Unidos, Australia y Nueva Zelandia) y de Europa oriental (incluida Rusia). Esta distribución se corresponde con la composición del Consejo de Seguridad.

Aunque ningún Estado tiene derecho automáticamente a la participación, la Corte siempre ha incluido a magistrados de la nacionalidad de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, con la única excepción de China, cuyo grupo nacional no designó a ningún candidato chino durante el período 1967-1984.

¿Son auténticamente independientes los magistrados?

Una vez elegidos, los miembros de la Corte no representan ni al gobierno de su país ni a ninguna otra autoridad. Son magistrados independientes cuyo primer acto es declarar solemnemente y en público ante el tribunal que ejercerán sus facultades "imparcialmente". No es excepcional que un magistrado vote contra la posición asumida por su país en un asunto en que sea parte.

¿Cómo se designa al Presidente y al Vicepresidente?

El Presidente y el Vicepresidente de la Corte son elegidos por sus pares cada tres años en votación secreta. Se requiere mayoría absoluta y no hay condiciones de nacionalidad.

El Presidente dirige la labor de la Corte y supervisa su administración, con la asistencia de un Comité Presupuestario y Administrativo y de diversos otros comités, todos compuestos de miembros de la Corte.

El Vicepresidente reemplaza al Presidente en su ausencia, en caso de estar incapacitado para ejercer sus funciones o en el caso de quedar vacante la presidencia.

¿Hay normas de precedencia dentro de la Corte?

Sí. Después del Presidente y el Vicepresidente, los miembros de la Corte toman precedencia según la antigüedad de su mandato.

Cuando dos magistrados asumen su cargo en la misma fecha, tiene precedencia el magistrado de más edad. El miembro de la Corte que tiene precedencia después del Presidente y el Vicepresidente es designado el "magistrado decano".

En el ejercicio de sus funciones no hay preeminencia entre los miembros de la Corte, cualquiera sea su edad, la prioridad de su elección o la duración de su mandato.

¿Deben vivir en La Haya los magistrados?

Sólo el Presidente está obligado a hacerlo. Los demás miembros de la Corte sólo están obligados a estar a disposición de la Corte permanentemente.

¿Pueden ejercer los magistrados otras actividades profesionales además de las de la Corte?

Los miembros de la Corte no podrán ejercer ninguna función política o administrativa, ni dedicarse a ninguna otra ocupación de carácter profesional. No podrán hacer de agentes, asesores jurídicos ni abogados, ni participar en la decisión de caso alguno en que hayan participado anteriormente a cualquier título.

Un magistrado podrá hacer de árbitro en asuntos que no se puedan presentar a la Corte Internacional de Justicia, podrá participar en las labores de órganos académicos y ocasionalmente podrá dar conferencias.

¿Gozan de inmunidad diplomática los magistrados?

Los miembros de la Corte, cuando desempeñan funciones oficiales de la Corte, gozan de prerrogativas, inmunidades y facilidades diplomáticas.

¿Qué es un magistrado especial?

Un Estado parte en un asunto ante la Corte que no cuente con un magistrado de su nacionalidad entre los miembros de la Corte podrá escoger a un magistrado especial para ese asunto concreto, aunque no está obligado a hacerlo. El magistrado especial no ha de tener necesariamente (y con frecuencia no la tiene) la nacionalidad del mismo Estado que lo designa.

Antes de asumir sus funciones, el magistrado especial hace la misma declaración solemne que el resto de los miembros de la Corte, participa en toda decisión relativa al asunto en un pie de plena igualdad con sus demás colegas, tiene derecho a votar y percibe una remuneración de la Corte por cada día en que ejerce sus funciones.

Al igual que los miembros de la Corte, el magistrado especial debe estar a disposición de la Corte y asistir a todas las reuniones que se celebren respecto del asunto en que esté participando.

¿Cuál es la función de un magistrado especial?

El magistrado especial ilustra uno de los principios fundamentales que rigen el funcionamiento de la Corte: la igualdad estricta de las partes.

Ya que un miembro de la Corte que sea nacional de una de las partes conserva su derecho a participar en un asunto, sería injusto para la otra parte (si no cuenta con un miembro de la Corte de su nacionalidad) que no tuviera derecho a designar a una persona para que participara en carácter de magistrado especial.

Tanto los magistrados que son nacionales de una parte como los magistrados especiales podrán ayudar a la Corte a obtener una comprensión más completa de la posición de una parte en un asunto.

¿Qué es la Secretaría y cómo funciona?

La Secretaría es el órgano administrativo permanente de la Corte. Es responsable sólo ante la Corte. La dirige el Secretario, con la asistencia de un Secretario Adjunto, quien lo reemplaza cuando está ausente.

El Secretario, que tiene el mismo rango de un Subsecretario General de las Naciones Unidas, y el Secretario Adjunto son elegidos por la Corte por un período de siete años, y pueden ser reelegidos.

Debido a que la Corte Internacional de Justicia es tanto un tribunal como un órgano internacional, las tareas de la Secretaría son a la vez judiciales y diplomáticas y administrativas.

Una parte importante de las funciones de la Secretaría tiene carácter jurídico, en particular por cuanto los miembros de la Corte no tienen secretarios ni asistentes jurídicos, sino sólo asistencia de secretaría. Otra parte de su labor es lingüística: como la Corte tiene dos idiomas oficiales, el francés y el inglés, es imprescindible contar con la dedicación de un equipo de traducción especializado.

¿Cuáles son las responsabilidades del Secretario?

El Secretario, quien está obligado a residir en La Haya, dirige la labor de la Secretaria y es responsable de todos sus departamentos.

Desempeña las funciones de intermediario respecto de las comunicaciones hacia y desde la Corte y presta asistencia en la mantención de las relaciones entre la Corte y los Estados, las organizaciones internacionales y las Naciones Unidas. Prepara y mantiene al día la lista de asuntos sometidos a la Corte, asiste a sus reuniones, vela por la redacción de minutas, corrobora con su firma las decisiones de la Corte y se encarga de la custodia del sello.

Está encargado de los archivos y publicaciones de la Corte, prepara su presupuesto y se ocupa de las cuestiones relacionadas con la Corte y su labor.

¿Cómo funciona la Corte Internacional de Justicia? ¿ Con qué frecuencia sesiona la Corte durante un año?

La Corte está constantemente reunida en sesión. No tiene un receso determinado de antemano, aunque habitualmente levante su periodo de sesiones parte del verano y al comenzar el año.

Además de las audiencias públicas, los miembros de la Corte participan en gran número de reuniones internas de todo tipo: delegaciones, audiencias destinadas a la lectura de proyectos de decisión, reuniones administrativas y reuniones de comité.

¿Trabaja la Corte sólo en sesiones plenarias?

No. La Corte, por lo general, desempeña sus funciones en pleno (basta con un quórum de nueve magistrados, con exclusión de los magistrados especiales). Puede formar también salas permanentes o provisionales (especiales).

El Estatuto dispone que la Corte designará anualmente cinco magistrados (incluidos el Presidente y el Vicepresidente) a fin de formar una Sala de Procedimiento Sumario para el pronto despacho de los asuntos. La Corte puede constituir una o más salas compuestas por tres magistrados a lo menos, para ocuparse de cierto tipo de asuntos.

El Estatuto dispone además que la Corte podrá formar una sala especial para conocer de un asunto determinado tras consultar a las partes con respecto al número y los nombres de sus miembros, que a continuación participarán en todas las etapas del asunto hasta su conclusión, aunque entre tanto dejen de ser miembros de la Corte.

Los fallos dictados por las salas se consideran fallos de la Corte misma.

¿Puede cambiar la composición de la Corte de un asunto a otro?

Sí. En primer lugar, ningún magistrado podrá participar en la decisión de asunto alguno en que haya participado anteriormente a cualquier título (por ejemplo, como abogado).

Asimismo, si un miembro de la Corte considera que por alguna razón especial (por ejemplo, una relación de familia) no debería participar en un asunto, debe informar de ello al Presidente. Ya que no hay magistrados adjuntos en la Corte Internacional de Justicia, nadie reemplaza a un magistrado que no participe en el estrado. De ahí se desprende que el número de magistrados puede ser inferior a 15 en un caso determinado, y, por el contrario, puede ser superior a 15 si se designa un magistrado especial.

No obstante, una vez que se ha constituido la Corte respecto de una etapa determinada de un caso (por ejemplo, objeciones preliminares o fundamentos) y se han celebrado audiencias en esa etapa, la composición de la Corte no cambia hasta que se dicte la decisión respecto de esa etapa. Tampoco se reemplazará respecto de esa etapa a un magistrado que renuncie o fallezca. En principio, un magistrado que enferme podrá reanudar su participación en una etapa de un caso si no ha faltado a ninguna parte esencial del proceso. Si hay elecciones después de iniciarse las audiencias en una etapa determinada de un asunto, los magistrados cuyo mandato haya expirado seguirán participando en el caso hasta que se dicte la decisión.

¿Puede nombrar peritos la Corte?

La Corte puede acudir a todo individuo u órgano que pueda seleccionar para realizar una investigación o dar una opinión de experto. Puede visitar además el lugar de los hechos.

¿Puede el Presidente abstenerse de presidir un caso?

El Reglamento de la Corte dispone que en el caso de que el Presidente de la Corte sea nacional de una de las partes en un asunto dejará las funciones de la presidencia respecto de ese asunto al Vicepresidente.

Además, el Presidente, como cualquier otro magistrado, puede solicitar que se le excuse de participar por alguna razón especial. Toda duda o desacuerdo se definirá por decisión de la Corte.

¿Qué es la Lista General?

La Lista General de la Corte es un registro, un libro, en el que se enumeran por orden cronológico los asuntos sometidos a la consideración de la Corte.

¿Qué es un caso pendiente?

Se dice que un caso está "pendiente" cuando lo está examinando la Corte y no se ha fallado en definitiva.

¿Cuáles son las fuentes de derecho que aplica la Corte?

Las fuentes de derecho que aplica la Corte se definen en el Artículo 38 de su Estatuto.

- Las convenciones y los tratados internacionales;

- La costumbre internacional;

- Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

- Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia.

Además, si las partes así lo acuerdan, la Corte podrá decidir un litigio ex aequo et bono, es decir, sin limitarse a las normas vigentes de derecho internacional.

El procedimiento contencioso

El procedimiento contencioso es la consideración por la Corte Internacional de Justicia de una controversia jurídica que le han presentado los Estados.

¿Quién puede presentar asuntos?

De conformidad con el Artículo 34 del Estatuto, sólo los Estados podrán ser partes en casos contenciosos ante la Corte y, por lo tanto, presentarle casos.

En consecuencia, la Corte no podrá considerar controversias entre un Estado y una organización internacional, ni entre dos organizaciones internacionales, ni de entidades privadas (por ejemplo, empresas u organizaciones no gubernamentales) o de particulares.

¿Deben haber aceptado los Estados la jurisdicción de la Corte por adelantado? ¿Qué es un acuerdo especial, una cláusula jurisdiccional y una declaración unilateral? ¿Cómo opera el sistema de la cláusula facultativa?

La Corte Internacional de Justicia puede conocer un asunto sólo si los Estados implicados consintieron de alguna manera en pasar a ser partes en actuaciones ante la Corte (principio del consentimiento de las partes). Éste es un principio fundamental que rige el arreglo de las controversias internacionales, por cuanto los Estados son soberanos y tienen libertad para escoger los medios de solución de sus controversias.

Los Estados pueden manifestar su consentimiento de tres maneras:

- Un acuerdo especial: dos o más Estados en una controversia pueden acceder a presentarla conjuntamente a la Corte y concertar un acuerdo especial;

- Una cláusula en un tratado: muchos tratados contienen cláusulas (conocidas como cláusulas jurisdiccionales) donde un Estado parte se compromete por adelantado a aceptar la jurisdicción de la Corte en caso de que surja en el futuro una controversia acerca de la interpretación o la aplicación del tratado con otro Estado parte;

- Una declaración unilateral: los Estados partes en el Estatuto de la Corte pueden optar por hacer una declaración unilateral en la que reconozcan la jurisdicción de la Corte como obligatoria en relación con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación. Este sistema llamado de la "cláusula facultativa" ha llevado a la creación de un grupo de Estados que han otorgado recíprocamente jurisdicción a la Corte para decidir las controversias que puedan surgir entre ellos en el futuro. Cada uno de los Estados pertenecientes a ese grupo tiene en principio derecho a llevar ante la Corte a uno o más Estados pertenecientes al grupo. Las declaraciones pueden ser limitadas en el tiempo y contener reservas o excluir ciertas categorías de controversias, y se depositan en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Cabe observar que de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad sólo el Reino Unido tiene una declaración de este tipo vigente en la actualidad.

¿Por qué algunos Estados que han aceptado la jurisdicción de la Corte se oponen a ella cuando los citan?

Un Estado que haya aceptado la jurisdicción de la Corte puede considerar, cuando otro Estado lo cite a comparecer ante ella, que esa jurisdicción no es aplicable porque en su opinión no existe controversia con ese otro Estado, o porque, si la hay, no tiene carácter jurídico, o porque su consentimiento de reconocer la jurisdicción de la Corte no es aplicable a la controversia de que se trate.

Si una parte objeta la jurisdicción de la Corte respecto de una controversia o su admisibilidad, la Corte decide el asunto en un fallo preliminar.

¿Cómo se inician los procedimientos? ¿Cuál es la diferencia entre un acuerdo especial y una solicitud?

Se inician los procedimientos de una de dos maneras:

- Mediante la notificación de un acuerdo especial: un acuerdo especial tiene carácter bilateral, lo pactan los Estados que desean someter una controversia a la Corte y comprende un texto único sobre las cuestiones que adoptaron someter a su consideración; cualquiera de los Estados interesados podrá iniciar las actuaciones mediante la notificación de ese acuerdo a la Secretaria;

- Mediante una solicitud: un Estado presenta una solicitud, que tiene carácter unilateral, en contra de otro Estado sobre la base de una cláusula jurisdiccional de un tratado o de declaraciones en virtud de la cláusula facultativa.

Los documentos, deben indicar el tema preciso de la controversia y los nombres de las partes en ella.

Una solicitud debe ser mucho más detallada que un acuerdo especial: además de los elementos anteriormente mencionados, el Estado solicitante debe indicar la base por la que considera que la Corte tiene jurisdicción. Debe especificar además el carácter preciso de la reivindicación, junto con una exposición de los hechos y fundamentos de la reivindicación.

El Secretario transmite inmediatamente el acuerdo especial o la solicitud a la otra parte a los magistrados, así como al Secretario General de las Naciones Unidas y a todos los Estados autorizados para comparecer ante la Corte. Anota el asunto en la Lista General de la Corte e informa a la prensa.

¿Quiénes son el demandante y el demandado?

El Estado que presenta una solicitud es el demandante, y el otro Estado es el demandado. En el título oficial del litigio se separan los nombres de las partes con Ia abreviatura c. que corresponde a la expresión contra (por ejemplo, Camerún c. Nigeria).

Cuando se trata de un acuerdo especial no hay ni demandantes ni demandados. En consecuencia, los nombres de las partes están separados por una diagonal (por ejemplo, Indonesia/ Malasia).

¿Por quién están representadas las partes?

Los Estados no tienen representantes permanentes acreditados ante la Corte. Cuando llega a la Corte un litigio que los involucra, comparecen representados por un agente.

El agente de un gobierno puede ser su Embajador o un funcionario público de categoría superior. El agente recibe las comunicaciones del Secretario respecto del litigio y le hace llegar las presentaciones escritas. En las audiencias públicas el agente inicia los argumentos y hace las presentaciones. Los agentes hablan por su gobierno y pueden contraer compromisos en su representación.

El agente cuenta en ocasiones con asistencia de un coagente, quienes siempre tienen la asistencia de asesores jurídicos o abogados para preparar las presentaciones escritas y presentar los argumentos orales.

¿Quién puede alegar ante la Corte?

No hay condiciones que deban cumplir los asesores jurídicos o abogados para alegar ante la Corte, excepto que deben haber sido designados para ello por un Estado parte en el caso.

No se requiere que los asesores jurídicos sean de la nacionalidad del Estado que representen. Se escogen de entre los profesionales, los profesores de derecho internacional y los juristas que, en opinión de los Estados litigantes, parecen tener mejor calificación.

¿Qué ocurre en las actuaciones?

El Estatuto de la Corte dispone que el procedimiento tendrá dos fases, una escrita y otra oral.

La fase escrita comprenderá la comunicación a la Corte de presentaciones que contengan una exposición pormenorizada de las cuestiones controvertidas. Toda presentación de una parte se comunicará a la otra.

Ya que el francés y el inglés son los idiomas oficiales de la Corte, la Secretaría debe hacer traducir al otro idioma toda presentación escrita hecha en uno de ellos.

Las presentaciones escritas por lo general no se ponen a disposición del público antes de iniciarse las audiencias. Éstas tienen lugar unos meses después de la presentación del último escrito y marcan el inicio de la fase oral.

Memoria, contramemoria, réplica y dúplica

Éstos son los nombres que se dan a las presentaciones escritas de las partes en los asuntos contenciosos.

El Estado demandante presenta una memoria, a lo que responde el Estado demandado con una contramemoria. Si las partes así lo solicitan, o si la Corte lo considera necesario, puede haber una segunda ronda de presentaciones. El Estado demandante presenta entonces una réplica, a la que responde el Estado demandado con una dúplica.

En los asuntos que se someten a la Corte mediante acuerdo especial (en el que no hay demandante ni demandado), cada una de las partes presenta una memoria y una contramemoria, y en caso necesario, una réplica y una dúplica.

¿§e celebran en público las audiencias?

Sí, a menos que las partes pidan que las actuaciones se hagan a puerta cerrada, o si así lo decide la Corte. Tienen lugar en la Gran Sala de la Justicia del Palacio de la Paz, en presencia de la prensa, el cuerpo diplomático, los abogados y las personas interesadas en las actividades de la Corte.

¿Pueden presentar testigos las partes?

Sí. En la audiencia destinada a oír a los testigos presentados por las partes la Corte sigue en general el procedimiento de los países de common law: una serie de preguntas hechas por la parte que citó al testigo, seguida de preguntas hechas por la otra parte, una nueva serie de preguntas de la primera parte y respuestas que se han de dar a las preguntas que formule la Corte.

La Corte misma puede también citar testigos.

¿Pueden plantearse cuestiones incidentales durante un litigio?

Sí. Los litigios ante la Corte pueden dar lugar a actuaciones incidentales igual que en los tribunales nacionales.

Las cuestiones incidentales más comunes son las objeciones preliminares y las medidas provisionales.

¿Qué son objeciones preliminares?

Se plantean objeciones preliminares con el fin de rechazar la competencia de la Corte para dictar un fallo sobre el fondo del litigio (lo sustancial de la controversia). Por ejemplo, un Estado puede sostener:

- Que la Corte carece de competencia: el Estado demandado puede responder que el tratado o la declaración en que se ha basado el Estado demandante para hacer su solicitud es nulo o ya no se encuentra vigente, que la controversia es anterior a la fecha a la que es aplicable el tratado o declaración, o que una reserva formulada al tratado o declaración excluye la controversia de que se trata;

- Que la solicitud es inadmisible: el Estado demandado puede sostener que no se ha dado cumplimiento a disposiciones esenciales del Estatuto o del Reglamento, que la controversia no existe o que no tiene carácter jurídico, que no se han agotado las soluciones locales o que el Estado demandante carece de capacidad para iniciar las actuaciones.

La Corte dicta un fallo que se lee en una audiencia pública. Puede aceptar la objeción (en cuyo caso termina el asunto). Las objeciones preliminares suspenden las actuaciones relativas al fondo de la controversia. La Corte puede examinar un asunto en ausencia de una de las partes, rechazarla (en este caso las actuaciones relativas al fondo se reanudan en el punto en que se suspendieron) o declarar que se habrá de tornar una decisión respecto de la objeción durante las actuaciones relativas al fondo del litigio.

¿ Cuándo puede adoptar medidas provisionales la Corte?

La Corte puede adoptar medidas provisionales de protección a solicitud de una parte o por iniciativa propia, si considera que los derechos que constituyen el objeto del fallo corren un riesgo inmediato.

Las medidas provisionales tienen por objeto, en general, congelar la situación en tanto se dicta la sentencia definitiva de la Corte respecto de la controversia.

Si la Corte lo estima necesario se celebran audiencias urgentes. La Corte dicta su decisión.

¿Qué otros procedimientos incidentales existen?

Hay otros cuatro procedimientos incidentales posibles:

- Incomparecencia: el hecho de que una parte no comparezca ante la Corte no impide que sigan adelante las actuaciones en un litigio. La otra parte puede solicitar en ese caso a la Corte que falle a su favor. Antes de hacerlo, la Corte debe cerciorarse de que tiene competencia en el caso y de que la reivindicación del Estado demandante está bien fundada;

- Terceria: un tercer Estado puede solicitar autorización para intervenir durante las actuaciones si considera que tiene un interés de carácter jurídico en el litigio. Corresponde a la Corte decidir respecto de la solicitud. Si en la controversia son partes otros Estados además de los interesados en el asunto, esos Estados están autorizados para intervenir en las actuaciones;

- Reconvención: el Estado demandado puede presentar una reconvención en su contramemoria. Debe tener un vínculo directo con la materia de la reivindicación de la parte contraria y debe corresponder a la competencia de la Corte. El objetivo de una reconvención es ampliar el objeto inicial de la controversia (por ejemplo, un Estado acusa a otro Estado de violar un tratado y este Estado puede sostener que el otro Estado actuó de manera semejante);

- Acumulación de autos: si la Corte considera que las partes en actuaciones distintas están presentando los mismos argumentos y haciendo las mismas presentaciones en contra de un adversario común con respecto al mismo asunto, la Corte puede ordenar que se acumulen los autos. Se desprende de ello que se permitirá a esas partes designar un magistrado especial único y que harán presentaciones y argumentos orales conjuntos. Se dictará un solo fallo.

¿ Cómo tienen lugar las deliberaciones?

Una vez concluidas las audiencias, la Corte comienza a considerar su decisión. Las deliberaciones de la Corte tienen lugar a puerta cerrada.

Los magistrados hacen un intercambio de opiniones durante el cual el Presidente establece las cuestiones que en su opinión se requiere que la Corte examine y decida.

A continuación cada magistrado prepara una nota escrita con su opinión acerca del asunto. Esa nota se traduce y se distribuye a los demás magistrados, lo que les permite hacerse una idea de cuál puede ser la opinión mayoritaria.

Semanas después se hace una segunda deliberación extensa, al final de la cual, sobre la base de las opiniones expresadas por cada magistrado, la Corte constituye un comité de redacción compuesto de dos magistrados cuyas opiniones reflejen de manera más cercana la opinión de la aparente mayoría, junto con el Presidente, a menos que parezca que sus opiniones se hallan en minoría. Ese comité prepara un proyecto de decisión, que se distribuye a los magistrados, quienes pueden presentar propuestas de enmiendas por escrito.

Tras considerar esas enmiendas, el comité de redacción prepara un nuevo proyecto. La Corte hace una primera lectura de ese proyecto, donde puede modificarse el texto. Va seguida de una segunda lectura.

Se hace una votación final antes de aprobar el texto definitivo en segunda lectura. Los magistrados votan en forma oral. En caso de haber una división de votos por igual, el Presidente tiene el voto decisivo.

¿Cuánto tarda la Corte en dictar su decisión final?

Por lo general se dicta una decisión final entre tres y seis meses después de concluir las audiencias.

El Presidente (o el Vicepresidente si está desempeñando el cargo de Presidente) da lectura a la decisión en una audiencia pública en la Gran Sala de la Justicia del Palacio de la Paz, en presencia de la Corte en pleno.

¿Por qué tardan tanto algunos casos?

El carácter básico de la Corte impide que actúe en forma rápida, salvo cuando se decretan medidas provisionales o es urgente que se formule una opinión consultiva. Sus actuaciones, tienen por objeto permitirle ocuparse de asuntos con los mayores niveles de atención profesional, en los que participan a la vez 15 o más magistrados.

El creciente número y el volumen de las presentaciones escritas constituye una razón principal de la duración de los procedimientos. Además, la Corte se ocupa también de "casos dentro de los casos", es decir, casos que incluyen actuaciones incidentales.

¿Qué apariencia tiene una sentencia?

Una sentencia se dicta con forma de documento bilingüe en el que las versiones francesa e inglesa van en páginas opuestas, y su longitud suele ser de unas 50 páginas en cada idioma.

Cada sentencia va firmada por el Presidente de la Corte (o el Vicepresidente cuando actúa de Presidente) y por el Secretario y lleva el sello de la Corte.

El texto se divide en tres partes principales:

- Una introducción en la que se da el nombre de los magistrados y los representantes de las partes, se resume la historia procesal y se enuncian las argumentaciones de las partes;

- Los fundamentos de la decisión de la Corte resumen los hechos significativos del caso y exponen el razonamiento en que se basa la decisión de la Corte;

- El párrafo dispositivo expone lo que la Corte ha decidido efectivamente e indica la forma en que votaron los magistrados.

¿Es obligatorio un fallo?

Un fallo de la Corte es obligatorio para los Estados interesados. Este principio es aplicable a todos los fallos, ya sea que los dicte la Corte en pleno o una sala.

El Artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas dispone que "cada Miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte".

¿Puede apelarse un fallo?

No. Todos los fallos son definitivos y no son susceptibles de apelación. Si alguna de las partes rechaza su significado o alcance, la única posibilidad que tiene es hacer una solicitud de interpretación o revisión.

En este último caso, sin embargo, tiene que haber surgido algún asunto del que no hubieran tenido conocimiento la Corte y la parte que lo solicite, y que además hubiera constituido un factor decisivo en la dictación del fallo.

¿Qué ocurre cuando no se da cumplimiento a un fallo de la Corte?

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas, cualquier Estado, sea o no Miembro de las Naciones Unidas, que considere que la otra parte ha dejado de cumplir un fallo de la Corte puede presentar el asunto al Consejo de Seguridad. Éste, puede hacer recomendaciones o decidir medidas que se han de adoptar para dar cumplimiento al fallo.

¿Puede pedir indemnización la parte ganadora?

Sí. Esto puede constituir una fase adicional de la solución de la controversia, y como las actuaciones relativas al fondo, incluye una etapa escrita y una etapa oral.

¿Terminan siempre las actuaciones contenciosas con un fallo?

No. En ocasiones las partes llegan a un acuerdo para solucionar la controversia durante las actuaciones.

Puede ocurrir además que el Estado demandante informe a la Corte de que abandona el procedimiento, o que las dos partes declaren que han convenido en retirar el asunto. En ambos casos la Corte o su Presidente dictan una orden para eliminar el asunto de la lista de la Corte.

El procedimiento consultivo

"Las opiniones consultivas constituyen uno de los medios más seguros de contribuir a la reglamentación del sistema institucional [de las Naciones Unidas]."

El procedimiento consultivo está a disposición de algunas organizaciones internacionales públicas (los órganos y organismos especializados de las Naciones Unidas), y les permite recabar una opinión consultiva de la Corte acerca de una cuestión jurídica.

¿Qué órganos y organismos especializados de las Naciones Unidas pueden pedir a la Corte una opinión consultiva?

Cinco órganos y 16 organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas están autorizados para solicitar opiniones consultivas.

La Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas han heredado respecto de la Corte una facultad que el Pacto de la Sociedad de las Naciones confería anteriormente a la Asamblea y al Consejo de la Sociedad de las Naciones con respecto a la Corte Permanente de Justicia Internacional. Otros tres órganos de las Naciones Unidas, fueron autorizados por la Asamblea General para solicitar opiniones consultivas.

De esta manera la Asamblea General autorizó a los 16 organismos especializados en el cumplimiento de acuerdos relativos a sus relaciones con las Naciones Unidas.

La Asamblea General y el Consejo de Seguridad pueden pedir una opinión consultiva "respecto de cualquier cuestión jurídica"; otros órganos y organismos especializados de las Naciones Unidas pueden hacerlo "respecto de cuestiones jurídicas que surgen dentro del ámbito de sus actividades".

¿Puede un Estado, en circunstancias excepcionales, pedir una opinión consultiva?

No. Una solicitud de opinión consultiva debe ser presentada por una organización internacional.

¿Difiere grandemente el procedimiento consultivo de los procedimientos contenciosos?

El procedimiento consultivo tiene características concretas que derivan de la función consultiva de la Corte, pero se basa en el reglamento aplicable a los procedimientos contenciosos.

Al recibir una solicitud de opinión consultiva la Corte elabora una lista de los Estados y organizaciones que podrían suministrar información pertinente, pero esos Estados no se hallan en la misma posición que las partes en los procedimientos contenciosos, y su participación en el procedimiento consultivo no hace que la opinión consultiva de la Corte sea obligatoria para ellos.

El procedimiento se tramita más rápidamente que un litigio entre Estados. El órgano u organismo especializado de las Naciones Unidas solicitante y todos los Estados que deseen hacerlo presentan exposiciones por escrito, y se invita a todos a que formulen comentarios respecto de esas exposiciones. A continuación se realizan audiencias públicas.

¿Puede una organización o un Estado que no ha sido consultado pedir una consulta? ¿Y qué ocurre con las organizaciones no gubernamentales (ONG)?

Una organización o un Estado que no ha sido consultado puede pedir una consulta, y la Corte decide respecto de esa solicitud. En raras ocasiones se ha permitido que las organizaciones no gubernamentales presenten sus opiniones.

No se aceptan las presentaciones amicus curíae; es decir, las presentadas por un particular o una institución que no es parte en un litigio.

¿Puede la Corte negarse a formular una opinión consultiva?

Sí. La Corte puede negarse a dar una opinión consultiva cuando hacerlo entraría en conflicto con su carácter judicial o con las normas esenciales que orientan su actividad en tanto tribunal, o cuando la solicitud no corresponda a la capacidad del órgano solicitante. Sólo en una ocasión se ha negado la Corte a dar una opinión consultiva.

¿Qué aspecto tiene una opinión consultiva?

Las opiniones consultivas se preparan al estilo de las deliberaciones a puerta cerrada de los litigios, y se dividen también en: un resumen de las actuaciones, el razonamiento de la Corte y el párrafo dispositivo.

Las opiniones consultivas son más breves (unas 30 páginas en cada idioma). La opinión consultiva se lee en una audiencia pública en la Gran Sala de la Justicia del Palacio de la Paz.

¿Son obligatorias las opiniones consultivas?

A diferencia de las sentencias, las opiniones consultivas de la Corte no tienen efecto obligatorio. El órgano u organismo especializado de las Naciones Unidas solicitante conserva su libertad para poner en práctica la opinión o no hacerlo.

En pocos casos concretos se pacta que una opinión consultiva tendrá fuerza obligatoria (por ejemplo, las relativas a la Convención sobre las Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas y el Acuerdo relativo a la Sede entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos).

La autoridad de la Corte se transmite a sus opiniones consultivas y a las conclusiones en ellas contenidas. El hecho de que las organizaciones internacionales y los Estados tomen en cuenta las opiniones consultivas de la Corte contribuye en la práctica al desarrollo del derecho internacional.

¿Se solicita mucho la intervención de la Corte?

Desde 1985 aumentó el número de casos iniciados ante la Corte, y ahora entiende anualmente de más de una docena de casos. Quizás esta cifra parezca modesta, pero hay que tener presente que sólo unos 210 Estados y organizaciones internacionales tienen acceso a la Corte.

¿Qué tipo de controversias presentan los Estados ante la Corte?

Más de la mitad de los casos contenciosos se refieren a controversias territoriales y fronterizas. Un número importante se refiere a controversias marítimas y cuestiones relativas al derecho del mar. Otro grupo de casos se relaciona con cuestiones de jurisdicción del Estado y de derecho diplomático y consular. Algunos casos importantes se han referido a denuncias de uso indebido de la fuerza. En ocasiones se ha pedido a la Corte que resuelva controversias de naturaleza comercial o relativas a intereses privados de un Estado contra otro.

¿Por qué hay en la lista tantas controversias territoriales y marítimas?

Durante siglos, los Estados lucharon por tierras, recursos energéticos, acceso al mar y control sobre ciudades. No es sorprendente entonces que las controversias que examina la Corte se relacionen con cuestiones territoriales y marítimas.

¿Ha tenido éxito la Corte a ese respecto?

Sí. La Corte no sólo contribuyó al desarrollo de una serie de principios jurídicos que rigen la adquisición y la delimitación del territorio; también resolvió en un gran número de controversias entre Estados.

¿Cuál fue el tema del primer caso de la Corte?

El primer caso se refería a la pérdida de vidas y a los daños causados por minas a buques de guerra británicos en 1946, y se encararon cuestiones relativas al derecho del mar y a la responsabilidad de los Estados.

En su fallo de 1949, la Corte determinó que las minas no podían haberse tendido sin el conocimiento de Albania, que Albania era responsable y, en consecuencia, debía pagar una indemnización.

La controversia no se resolvió definitivamente hasta 1992, cuando Albania convino en pagar la indemnización al Reino Unido, al tiempo que este último devolvió a Albania el oro que había mantenido en las cajas de seguridad del Banco de Inglaterra desde la segunda guerra mundial.

¿Que está en juego en las controversias marítimas?

Generalmente se trata de pesquerías o bien de las llamadas zonas económicas, en donde se cree que existen recursos energéticos como petróleo o gas natural, situadas en las zonas marítimas controvertidas. A menudo el interés económico es de importancia crucial para los Estados litigantes.

Algunas controversias se refieren a otros asuntos: libertad de la alta mar y de los estrechos internacionales, derechos de paso y de exploración.

¿Ha ayudado la Corte a dar forma al derecho del mar?

Sí. La jurisprudencia de la Corte inspiró a quienes redactaron la Convención sobre el mar territorial y la zona contigua, de 1958, y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982.

La Corte también contribuyó al desarrollo del concepto de plataforma continental y estableció el método mediante el cual se determinan sus límites.

Además, en varias ocasiones la Corte ha tenido oportunidad de delimitar plataformas continentales.

¿A qué se refieren los casos relativos a la jurisdicción de los Estados?

Se trata de casos relativos al ejercicio por un Estado de sus facultades sobre nacionales extranjeros en su propio territorio o sobre su propios nacionales en el territorio de un Estado extranjero. En general se refieren a cuestiones de nacionalidad, derecho de asilo o inmunidad.

¿Ha participado alguna vez un Estado ante la Corte para proteger intereses privados o comerciales?

Sí, en más de una docena de casos. Por ejemplo, en 1998, Guinea demandó a la República Democrática del Congo bajo el fundamento de que ésta había confiscado los bienes de un nacional de Guinea.

¿Qué ha dicho la Corte en relación con la intervención de un Estado en los asuntos de otro y el uso de la fuerza?

En 1986, en un caso iniciado por Nicaragua contra los Estados Unidos en relación con el apoyo prestado por los Estados Unidos a los Contras en Nicaragua, la Corte determinó que los Estados Unidos, al haber apoyado a dichas fuerzas y tendido minas fuera de los puertos del país, habían violado sus obligaciones internacionales de no injerirse en los asuntos de otro Estado, de no utilizar fuerza contra otro Estado, de no infringir la soberanía de otro Estado y de no interrumpir el comercio marítimo pacífico. La Corte decidió que los Estados Unidos estaban obligados a indemnizar. Sin embargo, Nicaragua se retiró del caso antes de que se hubiera determinado el monto de la indemnización.

¿Pudo la Corte en alguna ocasión prevenir o detener una guerra?

La Corte no puede impedir que los Estados usen la fuerza. Sin embargo, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas es un engranaje importante del mecanismo internacional de promoción y mantenimiento de la paz.

En varias ocasiones la Corte fue un elemento importante para conducir a la distensión en situaciones delicadas y contribuyó a normalizar las relaciones entre Estados y a reactivar el proceso de negociaciones que se encontraba estancado.

Hoy en día no se considera que la Corte sea únicamente el último recurso en el proceso de arreglo de controversias. Quizá los Estados recurran a la Corte al mismo tiempo que emplean otros métodos de resolución de controversias, reconociendo que dichas actividades pueden complementar la labor del Consejo de Seguridad y la Asamblea General, así como de las negociaciones bilaterales.

En ese proceso combinado de resolución de controversias el recurso a la justicia ha ayudado a las partes en una controversia a aclarar sus posiciones. Se insta a las partes a reducir sus pretensiones políticas, en ocasiones exageradas, y transformarlas en demandas de hecho y jurídicas. En algunos casos se han reanudado las negociaciones, que han tenido éxito antes de que la Corte dictara su fallo. En otros casos la decisión de la Corte ha brindado a las partes una conclusión jurídica que pueden utilizar como base para futuras negociaciones y para el arreglo de la controversia.

¿Por qué no participa la Corte en algunos conflictos muy conocidos?

Una de las causas es que la Corte no tiene facultades para entender de casos por su propia iniciativa. Su Estatuto no la faculta para investigar y resolver por cuenta propia los actos de un Estado soberano ni participar en sus asuntos internos. La Corte no vigila el cumplimiento del derecho en el mundo.

La Corte sólo puede entender de una controversia a pedido de los Estados interesados y con su consentimiento.

¿Tiene en ocasiones el recurso a la Corte un efecto disuasivo?

Algunos casos parecen sugerir que efectivamente ello es así, especialmente en los casos de los Ensayos nucleares, que recibieron mucha publicidad.

¿Se cuestiona a menudo la competencia de la Corte?

Sí, según queda demostrado por el hecho de que aproximadamente el 40% de los fallos pronunciados por la Corte desde 1946 se ha referido a cuestiones de competencia o admisibilidad.

En la mayor parte de los casos presentados unilateralmente por un Estado, el otro opone una excepción de incompetencia. En caso de duda o desacuerdo, la Corte decide la cuestión.

La Corte se declaró competente en aproximadamente el 65% de los casos en que se planteó una excepción de incompetencia.

¿No es frustrante para la Corte que alguno de los casos de que entiende se arreglen extrajudicialmente?

No. Una de las funciones principales de la Corte es contribuir al mantenimiento de la paz internacional. Por ello acoge complacida el arreglo pacífico de controversias iniciadas ante ella aun cuando dicho arreglo se realice fuera de su ámbito.

¿Cuál es el saldo de los logros de la Corte en los procedimientos contenciosos?

Es positivo. Cabe observar que, con algunas excepciones notables, desde 1946 los Estados han respetado plenamente los fallos de la Corte.

¿En alguna ocasión se ha quejado un Estado ante el Consejo de Seguridad por la falta de cumplimiento de un fallo?

Sí, en una sola ocasión. En 1986 Nicaragua pidió al Consejo de Seguridad que hiciera cumplir el fallo dictado por la Corte en su favor en el caso contra los Estados Unidos (Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua).

La resolución presentada por Nicaragua al Consejo de Seguridad no fue aprobada porque los Estados Unidos ejercieron el derecho de veto, pero en 1991, después de las elecciones que llevaron a un cambio de gobierno en Nicaragua, las negociaciones entre las partes permitieron llegar a un acuerdo y el caso se eliminó de la lista.

¿Son eficaces las medidas provisionales?

La ejecución de las medidas provisionales ordenadas por la Corte -medidas ideadas para "congelar" una situación hasta que se adopte la decisión final- depende esencialmente de la voluntad de los Estados.

En varios casos, los Estados rechazan o ignoran las medidas provisionales.

Por ejemplo, en 1985, en el caso relativo a la Controversia fronteriza entre Burkina Faso y Malí, ambas partes cumplieron el mandamiento de la Corte que las obligaba a observar estrictamente la cesación del fuego.

¿Cuáles son los temas principales de los casos sometidos a opinión consultiva?

Los casos sometidos a opinión consultiva se refieren en gran medida al derecho de las organizaciones internacionales y a su funcionamiento. Sin embargo, algunos se han referido a otras cuestiones, como la descolonización y la licitud de la amenaza y el uso de las armas nucleares.

¿Cómo ayudan a las organizaciones internacionales las opiniones consultivas de la Corte?

Las opiniones consultivas pueden aclarar la manera en que dichas organizaciones pueden funcionar legalmente, o reforzar su autoridad en relación con Estados Miembros reticentes.

¿Qué repercusiones tiene la jurisprudencia de la Corte?

La Corte refuerza la función que desempeña el derecho internacional en las relaciones internacionales, y también contribuye al desarrollo de ese derecho.

La Corte no puede crear nuevas leyes, pero puede aclarar, perfeccionar e interpretar las normas del derecho internacional teniendo en cuenta las circunstancias contemporáneas.

Como las decisiones de la Corte (es decir, su jurisprudencia) tienen fuerza de ley (aunque solo sea para las partes en la controversia) y son una interpretación autorizada del derecho internacional, los Estados y las organizaciones internacionales deben tenerlas en cuenta. Sirven de directrices para su conducta internacional. Además, los órganos que realizan la codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional, frecuentemente hacen referencia a las decisiones de la Corte cuando preparan nuevos tratados.

¿Quién pidió la primera opinión consultiva?

Fue la Asamblea General de las Naciones Unidas la que en 1947 solicitó por primera vez una opinión consultiva a la Corte.

El caso se refería al hecho de que desde la creación de las Naciones Unidas unos 12 Estados habían solicitado, sin éxito, ser Miembros de la Organización. El Consejo de Seguridad había rechazado sus solicitudes con distintos fundamentos. En 1948 la Corte declaró que cuando un Estado solicitase su admisión como Miembro de las Naciones Unidas y cumpliera las condiciones previstas en el Artículo 4 de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad debía formular una recomendación favorable a la Asamblea General.

¿Ha interpretado a menudo la Corte la Carta de las Naciones Unidas?

Efectivamente, y también los instrumentos conexos, como la Convención general sobre prerrogativas e inmunidades de las Naciones Unidas. Por conducto de sus opiniones consultivas, la Corte se ha convertido en el intérprete supremo de la Carta. También ha pasado a ser el intérprete autorizado de las obligaciones jurídicas de los Estados en virtud de la Carta.

La Corte ha sostenido la autoridad y viabilidad de las Naciones Unidas en otros aspectos, como queda ilustrado por la opinión consultiva dictada en 1949 en el caso relativo a la Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas.

¿Ha contribuido la Corte con sus opiniones consultivas a la descolonización de algunos países?

En 1950 la Corte sostuvo que Sudáfrica no podía cambiar unilateralmente la situación jurídica internacional del África Sudoccidental (actualmente Namibia).

En 1971 la Corte en una opinión consultiva dictada a solicitud del Consejo de Seguridad después de que la Asamblea General decidió dar por terminado el mandato sobre Namibia, la Corte declaró que la continuación de la presencia de Sudáfrica en Namibia era ilegal y debía terminar lo antes posible.

¿Qué ha dicho la Corte en relación con la legalidad del uso de armas nucleares?

La Corte consideró que la amenaza o el uso de armas nucleares podrían ser en general contrarios a las normas del derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados. No obstante, no pudo concluir de manera definitiva si la amenaza o el uso de armas nucleares podría ser lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa en que estuviera en juego la existencia misma del Estado.

¿Examina en ocasiones la Corte cuestiones relativas a los derechos humanos?

La Corte no es un tribunal de derechos humanos. Los particulares no pueden hacer comparecer a los Estados ante la Corte con acusaciones de violaciones de derechos humanos.

Sin embargo, en varios casos se han planteado importantes cuestiones de derechos humanos sobre las que la Corte ha adoptado decisiones históricas.

La Corte también ha ayudado a reforzar el sistema de supervisión de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: ha reconocido que los relatores especiales de la Comisión son expertos y que, en consecuencia, disfrutan de las prerrogativas e inmunidades correspondientes.

¿Se preocupa la Corte del medio ambiente?

Algunos de los casos examinados por la Corte han planteado cuestiones relativas a la ecología y a la protección de los recursos naturales, en particular los relativos a los Ensayos nucleares, Ciertas tierras fosfáticas, etc.

En 1993 la Corte estableció una Sala de Cuestiones Ambientales, de siete miembros, para demostrar que está preparada para Encarar casos en esa esfera del derecho.

¿Se debería aumentar el número de magistrados para promover una representación más amplia de la comunidad internacional?

Si bien el número de Estados Miembros de las Naciones Unidas se ha más que triplicado desde 1946, el número de magistrados de la Corte (15) no se ha modificado. Hay quienes sostienen que con sólo 15 magistrados ya no se puede considerar que está adecuadamente representada la comunidad internacional. Por ello recomiendan que su número se aumente a 20 o más.

Dicha medida podría afectar la naturaleza y los métodos de trabajo de la Corte, y hay quienes piensan que ello sería negativo.

Además también se han presentado propuestas de reforma en cuanto al procedimiento de presentación de candidatos en el proceso de elección de los miembros de la Corte. En particular, se ha sugerido que sólo se permita a los magistrados un solo mandato, pero más largo, por ejemplo de 15 años.

¿Se debería permitir actuar ante la Corte a nuevas partes de las relaciones internacionales? ¿Se deberían ampliar sus facultades?

En virtud del Estatuto de la Corte, de 1945, sólo los Estados pueden presentarle controversias en un procedimiento contencioso, y únicamente los órganos de las Naciones Unidas y sus organismos especializados pueden solicitar opiniones consultivas.

Como los Estados no son los únicos protagonistas de las relaciones internacionales se ha sugerido ampliar el acceso a la Corte. El acceso a los procedimientos contenciosos se podría ampliar a partes distintas de los Estados, por ejemplo, organizaciones intergubernamentales internacionales y, posiblemente, organizaciones no gubernamentales, empresas o particulares (aunque no sin grandes dificultades). Igualmente, se podría permitir participar a los Estados en el procedimiento de opiniones consultivas, como ocurría en la práctica de la Corte Permanente de Justicia Internacional en la época de la Sociedad de las Naciones.

El Secretario General de las Naciones Unidas ha propuesto que se autorice a su oficina solicitar opiniones consultivas (la Secretaría es el único de los órganos principales de las Naciones Unidas que no está autorizado a solicitar una opinión consultiva de la Corte).

También se ha sugerido que se otorgue el derecho de solicitar dichas opiniones a las organizaciones internacionales establecidas fuera del marco de las Naciones Unidas.

En cuanto a las facultades de la Corte, especialmente en lo relativo al procedimiento contencioso, parecería difícil ampliarlas de manera sustancial, debido a los límites establecidos por la competencia de la Corte, que residen en el consentimiento de los Estados partes en el caso. Sin embargo, algunos juristas han propiciado que la Corte pase a ser una corte de apelaciones de los tribunales internacionales, cuyo número aparentemente habrá de aumentar, o incluso de los tribunales nacionales.

Para dichas innovaciones sería necesario enmendar el Estatuto de la Corte. Como el Estatuto es parte integral de la Carta de las Naciones Unidas, para ello habría que enmendar la Carta.

La Corte no ha adoptado posición alguna en relación con dichas propuestas.

¿Es difícil enmendar la Carta de las Naciones Unidas a fin de enmendar el Estatuto de la Corte?

Efectivamente. Toda enmienda debe ser aprobada por dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea General y ratificada por dos terceras partes de los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Además, entre los ratificantes deben estar incluidos los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad.

Desde 1945 sólo se han enmendado cuatro artículos de la Carta. Esas enmiendas se relacionaban con el aumento del número de miembros del Consejo de Seguridad y del Consejo Económico y Social y la mayoría necesaria en las votaciones del Consejo de Seguridad.

¿Depende en definitiva el futuro de la Corte de la voluntad de los Estados?

Sí. La Corte fue concebida por Estados. Fueron éstos los que la establecieron en 1945 y los que tienen la facultad de ratificar las enmiendas a su Estatuto. Son también los Estados los que al aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte contribuyen a su autoridad y actividad.

En realidad, el futuro de la Corte depende de la medida en que los Estados recurren a ella.

● Supremacía Constitucional - Padilla

Fuentes de los derechos: CN, Pactos sobre derechos humanos y constitucionalismo provincial

Constitución Nacional

Los derechos subjetivos deben buscarse en la CN, y luego de la reforma del 1994, en el art. 75 inc. 22.

Pactos sobre derechos humanos

En la reforma de 1994, además de agregarse los art. del 36 al 42, atribuyó en el inc. 22 del art. 75 jerarquía constitucional a declaraciones, pactos y convenios relativos a los derechos humanos, los cuales no podían derogar la parte dogmática de la CN, y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías allí reconocidos.

Sólo pueden ser denunciados por el poder ejecutivo con la aprobación de las ⅔ partes de la totalidad de la cámara. Los demás tratados y convenciones de derechos humanos luego de ser aprobados por el congreso requerirán el voto de las ⅔ partes de la totalidad de cada cámara para gozar de jerarquía constitucional.

El objeto y fin de los tratados de derechos humanos es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como frente a los otros Estados contratantes. Otorgar jerarquía constitucional a los tratados, es situar al ser humano en el centro de la tutela del orden jurídico.

¿Qué significa que tengan jerarquía constitucional?

Esto es que las disposiciones de los tratados y convenios tienen aptitud para decidir conflictos o discrepancias relacionados con los derechos subjetivos.

Se originó un debate en la convención constituyente respecto a las reservas y declaraciones interpretativas, a las cuales recurrió Argentina al ratificar la Convención Americana de derechos humanos, y la Convención sobre el derecho de los niños. Debe darse dos condiciones para la admisión de las reservas:

- que las contemple el respectivo tratado

- que no se oponga a lo estipulado en el mismo

Una alteración a cualquier convenio, debe ser consentida por las partes y establecida a través de los mecanismos fijados en el art. 75 inc. 22 (aprobado por el congreso y en conformidad de las ⅔ partes de los miembros de cada cámara.)

En el caso de que un tratado discrepe con una norma de la primera parte de la Constitución, prevalecerá la norma constitucional. Pero en la práctica la Corte Suprema de Justicia de la Nación es quien decide, y únicamente sería aplicable al caso concreto. De igual forma, debe plantearse la incompatibilidad.

No existiría derogación automática de disposiciones nacionales (leyes, decretos, resoluciones, etc.), fundada en su oposición a cláusulas de tratados sobre derechos humanos.

Crítica al art. 75 inc. 22

- Constituye un error de técnica constitucional haber mencionado en el art. cada uno de los acuerdos sobre derechos humanos elegidos en lugar de formular una referencia genérica a los mismos. Esto es así porque la Constitución es considerada desprolija y no estética.

- La constitución al ser la Ley Suprema de cada estado, no puede ser sancionada con el mismo procedimiento seguido para la sanción de las leyes comunes. Esta crítica modifica inconstitucionalmente el art. 30 de la CN (ya que este establece que para modificar la CN, debe crearse al momento un 4to poder, el poder constituyente, y de otra forma, siguiendo esta crítica, se habilitaría al congreso para incorporar otros derechos y garantías, dándole al poder legislativo la competencia como poder constituyente). Si esto se llevará a cabo, se vería afectada la seguridad jurídica.

El Constitucionalismo Provincial

No es necesario que las constituciones locales contengan cada una su declaración de derechos y garantías ya que las de la propia constitución nacional, son suficientemente amplias y comprensivas.

● La supremacía y el contralor - Campos

Formulación clásica de la doctrina y sus alcances

Su caracterización general

La constitución formal obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella, es decir, todo el orden jurídico-político del estado debe ser compatible con la constitución formal.

La supremacía constitucional supone una degradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la constitución. Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto, se llama inconstitucional, y suele ser equivalente a la “nulidad”.

La actuación contemporánea

La supremacía significa que la constitución es la fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal, es decir, que es ella la que dispone cuál es la gradación jerárquica del orden jurídico.

Supremacía y reforma constitucional

La constitución es establecida por un poder constituyente, el poder constituido o el poder del estado no puede ni debe enfrentarse a la constitución (derivada de un poder constituyente).

La constitución es escrita y rígida, ella misma fija un procedimiento para realizar la reforma de la constitución. Los actos que se oponen a la constitución no tienen validez.

La supremacía en el tiempo

La supremacía constitucional no consiste, ni habilita, ni tolera marginamientos, subordinaciones, condicionamientos, parálisis ni suposiciones. La doctrina de la emergencia debe subsumirse en la de la supremacía.

El control de constitucionalidad: su significa

La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la existencia de un sistema que garantice la defensa de la constitución y al control amplio de constitucionalidad.

La doctrina de la supremacía llega a la conclusión de que las normas o actos que infraccionan la constitución no valen, es decir, son inconstitucionales. La doctrina pasa de inmediato a crear el control constitucional (mecanismo que verifica si las normas y actos están de acuerdo con la constitución, y en caso de desacuerdo las declara inconstitucionales, debilitando su eficacia por falta de validez).

Que nuestra constitución sea escrita y rígida proporciona las bases para afirmar la supremacía de la constitución formal; por otro lado, la misma constitución establece un orden de prelación en su art. 31, encabezándolo con “esta constitución” .

Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremacía constitucional tiene un doble alcance:

- La constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado.

- La constitución prevalece también sobre todo derecho provincial.

El principio de supremacía se completa con los principios del art. 27, del art. 28, y del art. 99 inc 2°.

Después de la reforma de 1994, en virtud del art 75 inc. 22 hay tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional por figurar en la enumeración que se hace en dicha norma (art. 75 inc. 22), y otros que pueden alcanzar la supremacía conforme a la misma.

Tales tratados revisten igual supremacía que la constitución, y aunque no forman parte del texto de la constitución, se hallan fuera de él en el bloque de constitucionalidad federal.

El control de constitucionalidad judicial cuenta con la fórmula establecida por la Corte Suprema, desde su fallo en 1865, que establece: “Que es elemento de toda nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella… atribuyendo una de las mayores garantías con que se pretende asegurar los derechos consignados en la constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes políticos”.

El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber, que implícitamente impone la constitución a todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su función de administrar justicia o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto.

El control de constitucionalidad y la interpretación

Es imposible controlar sin interpretar, ya que es necesario interpretar las normas de la constitución como las infraconstitucionales que se comparan con ellas.

La Doctrina de la supremacía constitucional y la incostitucionalidad dentro de la constitución.

Es un fenómeno que se da cuando dentro de la misma constitución se efectúa una gradación de sus contenidos. Si dentro de la constitución hay cláusulas o normas que prevalecen sobre otras, estas son inconstitucionales, cuando infringen a las superiores.

Esto puede suceder cuando se admite que en la Constitución hay normas, principios y valores, y a estos se les da un rango superior sobre el resto de las normas. En este caso, los principios y valores actúan como subordinantes, y si una norma los contradice, es inconstitucional.

En nuestra constitución, no existen principios y valores que posean una jerarquía superior a otras normas; por ende ninguna norma es inconstitucional dentro de constitución por incompatibilidad o contradicción.

Si la constitución se reforma violando el art. 30 (que ella misma establece), las normas que se inserten serán inconstitucionales. Otra forma de establecer la inconstitucionalidad, será cuando las constituciones provinciales contradigan las pautas que impone la constitución federal.

Los reajustes contemporáneos de la supremacía constitucional

La doctrina de la supremacía constitucional de cara al nuevo derecho internacional

La teoría de la supremacía fue elaborada y estructurada, para la doctrina y su aplicación práctica en un contexto universal.

Los Estados, con el paso del tiempo, más allá de que tengan su ordenamiento interno, filtran contenidos externos provenientes del derecho internacional. Aunque estos contenidos son externos condicionan y limitan al derecho interno, incluso a la constitución.

Los modos de adecuar la supremacía constitucional es propia de cada estado. Hay algunos estados que colocan al derecho internacional, con prioridad sobre todo el derecho interno incluida la constitución; hay otros que le dan al derecho internacional, el mismo nivel de la constitución.

Cualquiera sea la manera que el estado resuelve este problema, lo hace sobre la base de consideraciones valorativas que son externas a la propia constitución, pero que una vez efectuadas se plasman en ella, es decir, ella misma le asigna validez a los contenidos provenientes de fuentes externas.

La constitución sigue siendo suprema, ya que es la fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal y decide su prelación aunque ella misma cesa jerarquía al derecho internacional.

En el derecho internacional, hay un principio básico que es el de la prelación sobre el derecho interno.

Argentina, al ratificar a la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, se ve obligado a acatar su art. 27, en el que define y reafirma que ningún estado parte, puede invocar su derecho interno para incumplir un tratado. Nos es coherente entonces, que la reforma constitucional de 1994, haya reconocido solo jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos, dejando a los demás como infraconstitucionales.

La incidencia en el control interno de constitucionalidad.

Cuando en el derecho interno se otorga prioridad al derecho internacional por sobre la constitución, es indudable que no hay control constitucional sobre el derecho internacional, es decir el derecho internacional no puede ser declarado inconstitucional. Si la constitución, luego de cederle su rango al derecho internacional, establece alguna contradicción con él, el contenido de la constitución que se le opone queda sometido a control y se torna inconstitucional. Ocurre lo mismo con el derecho infraconstitucional (leyes, reglamentos, sentencias).

Cuando en el derecho interno, se reconoce al derecho internacional un nivel de paridad con la constitución, tampoco hay control constitucional ni inconstitucionalidad, porque los dos comparten igual rango y se complementan. En cambio, cuando el derecho infraconstitucional discrepe con el derecho internacional y la constitución, queda sometido a control y es inconstitucional.

El derecho comunitario queda exento del control de constitucionalidad, porque si esto se efectuará, podría nombrarse alguna norma inconstitucional y llevaría a dislocar su existencia, el funcionamiento y la coherencia de la comunidad supraestatal y de su derecho comunitario, que no tolera que los estados se opongan a la aplicación de sus normas en su ordenamiento interno. En cambio, la constitución y las normas infraconstitucionales pueden ser inconstitucionales si contradicen al derecho comunitario.

El problema de la supremacía constitucional después de la reforma de 1994

La modificación de la doctrina de la supremacía constitucional en el actual derecho constitucional argentino

El art. 75 inc. 22, tiene un principio general que es el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase; los tratados prevalecen sobre las leyes con una sola excepción.

La modificación establece que:

- En concordancia con el viejo art. 27, los tratados están por debajo de la constitución, pero por encima de las leyes y de todo el resto del derecho interno.

La excepción se da con los tratados de derechos humanos:

- el art. 75 inc. 22, le da jerarquía constitucional a 11 instrumentos internacionales de derechos humanos (que enumera)

- Además establece que otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar también jerarquía constitucional mediante un procedimiento especial.

En ambos casos, los tratados no forman parte del texto constitucional sino de un bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su misma supremacía, osea no son infraconstitucionales.

Con respecto a los tratados de integración, sólo tienen prelación sobre las leyes.

Para la reforma de 1994, la constitución no cedió su cúspide a los instrumentos señalados en el inc. 22, pero los colocó en ella, aunque sin hacerlos formar parte de su texto. En el derecho argentino, normas internacionales (que se hallan fuera de la constitución), adquirieron su misma jerarquía.

En cambio, a los tratados de integración y al derecho comunitario, solo se les concedió rango supralegal.

El bloque de constitucionalidad federal

El bloque de constitucionalidad federal, está compuesto por la constitución y los instrumentos internacionales establecidos en el art. 75 inc. 22. Es decir, no hay planos jerárquicos, porque compartir un mismo nivel, equivale a admitir que la constitución y los once instrumentos internacionales revisten idéntica jerarquía.

La interpretación de la Corte suprema

La jurisprudencia de la Corte interpretó que los instrumentos de jerarquía constitucional no derogan ni pueden derogar art. alguno de la primera parte de la constitución, porque armonizan con ésta.

La tesis que sostenemos

La complementariedad de los instrumentos internacionales con la Constitución no hace viable la inaplicación de una norma contenida en uno o en más instrumentos internacionales de jerarquía constitucional, porque lo que es complemento de algo, jamás podrá dejar su efecto complementario. Si esto ocurriera, no sería un complemento.

La cláusula de la “no derogación” de la primera parte de la Constitución por los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional debe tener algún sentido y algún efecto. Pero además, se deben entender a estos cómo complementarios de la Constitución.

¿Qué significa la “no derogación”?

En un conjunto normativo que comparte un mismo orden de prelación dentro de un ordenamiento jurídico, todas las normas y todos los artículos de ese conjunto, tienen un sentido y un efecto, qué es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que uno contradiga al otro. A cada uno hay que asignarle y aplicarles un sentido y un alcance armonizante.

Ni los artículos de la primera parte de la Constitución deroga o deja sin efecto a normas internacionales de su mismo rango, ni estas perturban a la Constitución. Porque dentro del sistema de derechos, al cual alimentan con la misma jerarquía, forman un conjunto coherente, imposible de dividir con supuestas contradicciones.

La relación con la segunda parte de la Constitución:

Toda la Constitución, completa, más los instrumentos internacionales citados en el inciso 22, componen el bloque de constitucionalidad federal, en donde el conjunto posee el mismo nivel jerárquico.

Toda la Constitución (la primera parte más el resto del articulado) en común con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional, componen un bloque que tiene igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional. Dentro del bloque constitucional no hay diferencias, no hay uno más que el otro, todas se encuentran a un nivel idéntico.

Las relaciones entre la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad

El panorama después de la reforma de 1994:

A raíz de la reforma de 1994, la paridad que se le asignó a todo el conjunto normativo de la Constitución con los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional impide declarar inconstitucionales:

a) A norma alguna de la Constitución (cualquiera de sus partes) en relación con instrumentos internacionales de ddhh de jerarquía constitucional. Este obliga a controlar todos los sectores del derecho infraconstitucional y a declarar inconstitucional toda norma que sea contraria a la Constitución y a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional,

b) A norma alguna de dichos instrumentos en relación con normas de la Constitución (en cualquiera de sus partes).

c) Toda aparente oposición se debe solucionar mediante una interpretación y selección de la norma que, en su aplicación, tenga un resultado más favorable para el sistema de derechos.

Los Tratados internacionales que no gozan de jerarquía constitucional, quedan sometidos a control. También son controlables los tratados de integración a organizaciones supraestatales, y las normas que son consecuencia de ellos.

Todo el derecho infraconstitucional, a partir de las leyes, también debe ser controlado en relación con los tratados sin jerarquía constitucional, porque el principio general aplicable a este supuesto es el de la superioridad de los tratados sobre las leyes, y por ende, sobre el resto del ordenamiento legal.

Cuando nuestro Estado se hace parte de un tratado y lo incorpora al derecho interno, no puede ni siquiera una reforma futura a la Constitución contrariar al tratado. Es un límite externo que el Estado asume y reconoce a su propio poder constituyente futuro. Esto se da a raíz de que, una norma inferior a la Constitución (ej: tratado sin rango constitucional), puede generar inconstitucionalidad en una norma superior que resulte contraria a ese.

Nuestra tesis:

Las fuentes externas al Estado como son los tratados, introducen su contenido en el derecho interno, y cuando están dentro de este, tal contenido se sitúe en un nivel inferior al de la Constitución, funciona como un límite externo que es capaz de invalidar por inconstitucionalidad a normas superiores que sean violatorias al tratado.

Materias (normas y actos) sobre las que opera el control en cada rubro:

a) Las constituciones provinciales. Su control funciona en el derecho vigente.

b) Las leyes. El control funciona en su derecho vigente.

c) Los tratados internacionales sin jerarquía constitucional. Su control funciona con el derecho vigente.

d) Los decretos, reglamentos, actos administrativos de contenido general. Su control funciona con el derecho vigente.

e) Los actos políticos y de gobierno. Su control NO funciona en el derecho vigente.

f) Las sentencias. Su control funciona en el derecho vigente.

Aspectos inexistentes en el derecho argentino:

a) No hay acción popular de inconstitucionalidad.

b) No hay acción directa de inconstitucionalidad.

c) No hay efecto erga omnes en las sentencias declarativas de inconstitucionalidad dictadas por la Corte Suprema.

d) No hay sentencias del tipo que , bajo distintas variables exhibe el derecho comparado, sobre todo en tribunales constitucionales.

La supremacia en relacion con el derecho internacional publico

Constitución, tratados y ley:

La primacía del derecho internacional sobre el derecho interno es un principio básico del derecho internacional, el cual cuenta hoy con una norma expresa en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Está Convencion está incorporada al derecho argentino.

En el derecho constitucional Argentino, la reforma de 1994 introdujo innovaciones, respecto a la letra de la Constitución, como de la jurisprudencia de la Corte.

Cuando el art 27 hace referencia a tratados que “estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución” nos quiso decir que si están en contra son inconstitucionales por estar ubicados en un plano subconstitucional y tener por encima a la Constitución.

Cuando el art 75 inc 22. asigna a determinados tratados de derechos humanos la misma jerarquía de la Constitución, nos está diciendo que esos tratados ( y los futuros que, mediante un procedimiento especial, alcancen también esta jerarquía) dejan de ser subconstitucionales, porque están “conformes” con los principios de derecho público establecidos en la Constitución y porque ella los habilita a compartir su supremacía.

Del art 31 surge un bloque federal qué es supremo respecto de todo el derecho provincial. Este bloque está compuesto por la Constitución federal, las leyes dictadas en su consecuencia por el Congreso y los tratados. Estos, por debajo de la Constitución pero por encima de las leyes (excepto los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional).

El art 31 es un principio general y el art 27 es una excepción.

El principio general viene dado por el art 75 inc 22: Los tratados aun cuando están por debajo de la Constitución, tienen jerarquía superior a las leyes. La jurisprudencia de la Corte no lo aceptaba. También son superiores a las leyes (art 75 inc 24) las normas que son consecuencia de un tratado de integración a organizaciones supraestatales.

La excepción al principio de infraconstitucionalidad de los tratados y de la prelación sobre las leyes está en el art 75 inc 22. En él se reconoce la jerarquía constitucional a instrumentos internacionales de derechos humanos, que se enumeran y se habilitan por un procedimiento especial.

La cuestión de la supremacía en el derecho internacional:

En el derecho internacional, tanto en el derecho consuetudinario como el contractual ( a causa de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados) y la jurisprudencia de tribunales internacionales, tienen consagrado el principio de que un estado no puede invocar su derecho interno para eximirse de cumplir un tratado internacional.

Si un Estado le da prioridad a su Constitución sobre los tratados, y en caso de que estos la infrinjan, los declara inconstitucionales, el efecto de su inaplicación en su jurisdicción interna, no altera la existencia de la responsabilidad internacional que posea dicho Estado a raíz de esto.

Los tratados de integración y su jerarquía:

Surge un problema sobre la jerarquía del tratado de integración y de las normas derivadas de los órganos del sistema.

El principio general que en el inc 22 depara a los tratados con jerarquía superior a las leyes, es el que se aplica a los tratados de integración. Tales tratados no pueden adquirir jerarquía constitucional por dos razones:

a) Porque no son tratados de derechos humanos susceptibles de recibirla mediante el mecanismo que habilita el inciso a favor de la competencia del Congreso.

b) Porque se rigen por el principio general de supralegalidad.

Análisis del derecho comunitario:

El inc 24 del art 75 , después de referirse a los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, agrega que: “ las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes” .

Cuando habla de “normas dictadas en su consecuencia” apunta a las qué, cómo distintas del tratado de integración surgen de las organizaciones supraestatales creadas por dicho tratado. Es el derecho comunitario, el inciso lo que hace es agregarle la prelación sobre las leyes.

El derecho internacional y la reforma constitucional:

La doctrina se pregunta cómo se concilia la supremacía de la Constitución con las normas internacionales. Básicamente, normas internacionales que comparten con la Constitución la cúspide de nuestro ordenamiento interno y que , por ende, valen tanto como la Constitución.

Para quienes alegan la incoherencia constitucional interna a raíz de qué normas internacionales se integran al derecho argentino con igual rango que la Constitución y pueden reformarse a través de procedimientos internacionales (y que nunca por procedimientos internos), aquí la respuesta: Es la propia Constitución, por decisión del poder constituyente que la reformó en 1994, la que ha previsto y habilitado la validez constitucional al ingreso de las normas internacionales sobre derechos humanos con su misma jerarquía.

Los principios constitucionales de derecho público

y el derecho internacional

Una norma que mantiene su redacción literal anterior admite interpretarse dinámicamente y obliga qué así sea, según la jurisprudencia de la Corte Suprema. No se le puede dar una interpretación contraria, opuesta en relación con la primitiva de la época en que se redactó la norma, pero puede y debe darse una interpretación más amplia cuando las circunstancias cambian. El límite entonces, está en no hacerle decir a la norma algo que viole su sentido originario, pero no en que este impedimento deje sin espacio posible a interpretaciones que, sin alterar su sentido original, mantienen actualizada su coherencia.

La reforma de 1994 elevó la altura de solo un instrumento internacional (tratados de ddhh, fueron los que más importancia obtuvieron) y el resto fue puesto en un escalón abajo, pero aun así, no considero que estos estuvieran en contra de los principios de derecho público de la Constitución, la jerarquización a su mismo nivel de un sector del derecho internacional. Básicamente, no asumio directamente la primacía del derecho internacional, pero tampoco entendió que vulneraraba el art 27 y 31.

CLASE

Los derechos humanos deben ser universales, no rigen en todo el mundo, cuantos más países respeten los derechos humanos más nos acercamos a este concepto. Hay países que no dejan penetrar nuevos derechos humanos por creencias, cultura, etc.

Fuentes formales estrictas y en sentido amplio (derecho internacional)

La costumbre es una fuente, a nivel interno es una fuente formal

- a nivel interno la elabora los miembros de una sociedad

- a nivel interno la elabora los estados

Las normas derivadas de la costumbre están escritas? no, no están escritas

La costumbre tiene tres elementos: objetivo (reiteración de prácticas), subjetividad (obligatoriedad), negativo (no puede ir en contra de la ley). La costumbre es obligatoria por qué lo dice la ley.

El desuetudo (desuso) tiene que ver con la ley, no con la costumbre. Esto se produce a medida que pasa el tiempo. Es una norma vigente que los jueces no la utilizan ¿se puede?

las normas tienen dos partes: antecedente (describe una conducta humana) y consecuente (la sanción cuando no se comple).

la norma jurídica: describe tramos de la conducta humana, y el consecuente es la sanción. es la única que es coactiva

8/06

El derecho objetivo es un conjunto de normas jurídicas dictadas por un órgano competente, y son:

- obligatorias

- generales

- deben ser justas, tender a la justicia

El derecho positivo, es el derecho objetivo que está presente en un país en un tiempo determinado.

¿La costumbre es derecho? si porque es obligatoria, aunque no esté escrita.

TRATADOS

Los tratados forman parte del derecho interno, en el art. 75 inc. 22, es decisión del congreso aceptar tratados que tengan jerarquía supralegal.

hay un procedimiento para incorporar tratados, siempre deben ser aceptados con las ⅔ partes de cada cámara.

La convención de viena establece los derechos de los tratados, y de la página 95 del archivo q mando el chico.

Hay dos tesis para definir los tratados

- en sentido estricto, lo que dice la convención de viena en el art 2 que lo define como acuerdos internacionales establecidos por escritos, entre estados, independientemente cual sea su título.

- en sentido amplio: acuerdo internacional celebrado entre sujetos del derecho internacional público, no es necesario la forma escrita, independientemente de la denominación que tenga.

CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS:

- Por el número de estados que lo integran (bilateral o multilateral)

- tratados abiertos, tratados cerrados (prohibida la posibilidad de adhesión)

- según el contenido: tratados de ley y tratados de contratos 8 cuando el estado actúa de manera particular)

- según el ámbito: regionales o con vocación de universalidad(celebrados en el marco de la ONU)

- según el procedimiento que se sigue para la formación de los tratados: en buena y debida forma (cuando se cumplan todas las etapas de la celebración que establece viena) y en forma simplificada cuando es mucho más breve (para tratados bilaterales generalmente), se saltea la última etapa de celebración del tratado

CELEBRACIÓN DEL TRATADO

tiene varias etapas, están establecidas en la convención de viena.

- negociación: invitación a negociar, el estado en forma unilateral invita a otro estado a negociar. Hablamos de estados negociadores

- formación del texto: se discute el contenido de las cláusulas

- autificacion del texto: el estado manifiesta su consentimiento con el texto del tratado, se hace mediante firma, la cual no manifiesta consentimiento de obligarse sino que está de acuerdo con lo dispuesto, es decir no se obliga a cumplir lo que dice el texto. desde aca hasta la entrada de vigencia hablamos de estados contratantes

- manifestación del consentimiento a no obligarse: puede ser mediante la firma, adhesión, aceptación, entre otras. En este sentido no quedan obligados por el tratado. Desde este momento hasta la entrada en vigencia los estados no son obligados por estos, al menos que estos lo dispongan.

Una vez que entra en vigencia son estados contratantes.

RESERVAS

las reservas son para no estar obligado en un art. del tratado por ejemplo. libera a los estados de estar obligados a cumplir un tratado. son actos unilaterales. no es una decisión conjunta.

declaraciones que hacen los estados. se hacen antes de manifestar el consentimiento a no obligarse. son posibles cuando no esten prohibidas, y cuando no vayan en contra del objeto y fin del tratado.

un estado puede hacer una objeción: qué tiene que ser si o si de forma escrita y un fundamento de que lo motiva a objetar

las reservas pueden retirarse

ENTRADA EN VIGENCIA DEL TRATADO

Suelen aclarar la entrada en vigencia, en caso contrario entra en vigencia cuando el último estado parte firma.

- no se puede justifica el incumplimiento de un tratado por una disposición de derecho interno. art. 27

- Los tratados son irretroactivos salvo que el tratado así lo disponga

VALIDEZ

los tratados tienen una aplicación íntegra del mismo en todo el territorio del estado, pueden a veces hacer una aplicación especial y sacar una parte de región

INTERPRETACIÓN

Tenemos que tomar el tratado como un todo, y ver cual es la finalidad de los tratados.

- Puede pasar que un tratado le de derechos y obligaciones a un tercer estado, en principio esto no puede suceder, pero si esto ocurre y el estado acepta expresamente y por escrito, no pasa nada, no manifestó su consentimiento de obligarse sino que acepta su consentimiento.

- cuando un estado recibe derechos tiene que manifestar su asentimiento

Un tratado puede generar obligaciones para los estados que no son parte, por costumbre internacional, la cual se va a tener que probar.

ENMIENDA

Se da cuando los estados partes deciden modificar alguna disposición del tratado, entre todos los estados partes

MODIFICACIÓN

no todos los estados partes modifican el tratado, va a tener efecto sólo los estados que realicen su modificación.

NULIDAD, TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS TRATADOS

Nulidad: está previsto en la ley, cuando se quiere pedir se inicia un procedimiento, hay que alegar las causas y justificarlo.

- absoluta: carecen totalmente de efectos, no pueden ser subsanados.

- relativa: pueden ser subsanados (puede arreglarse y ese acto se tiene como que no existió), deja sin efectos

CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA

- violación manifiesta al derecho interno

- restricción específica de los poderes

- corrupción del representante: soborno al representante

- error tiene que ser de hecho, esencial y excusable

- dolo: engañar a otra parte para que firme el estado. Tiene que realizarse por otro estado parte.

CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA

- objeto contrario a una norma imperativa de derecho internacional

- la coacción sobre el representante

- la coacción sobre el estado

El art. 46 y el 74 de la convención habla de la nulidad.

TERMINACION Y SUSPENSION DE LOS TRATADOS

Ambos tienen causales similares.

Terminación: fin definitivo del tratado. Sus causales son:

- por acuerdo de partes

- La reducción del número de partes que establece el tratado para estar en vigencia.

- terminación implícita: todos los miembros de un tratados firman un nuevo tratado de la misma materia, el tratado anterior se da por terminado físicamente

- violación grave a un tratado: permite la exclusión del estado violador o la terminación definitiva del tratado entre todos los estados partes.

- imposibilidad subsiguiente del seguimiento: si el fin y el objeto del tratado se vuelve imposible de seguir. Se tiene que acreditar después de manifestación del consentimiento a no obligarse.

- cambio fundamental en la sustancia

Suspensión: se deja en pausa el tratado, o una parte de este por un tiempo determinado, o indeterminado. Las causales son:

- acuerdos de todas las partes

- por acuerdo de algunas de las partes

- suspensión implícita: tiene que tener un tiempo determinado

- violación grave del tratado

- imposibilidad subsiguiente del seguimiento

JURISPRUDENCIA

¿Qué es la jurisprudencia? es una fuente del derecho. A nivel interno, es una fuente material, porque no es obligatoria. Sirve para fundamentar, comparar casos similares. A nivel internacional, la jurisprudencia es una fuente auxiliar junto a la doctrina. También tenemos la equidad como un comodín, cuando la doctrina no encuentra la solución en las otras fuentes. Las fuentes principales son las costumbre, tratados, y principios generales de derechos.

Definición de jurisprudencia: conjunto de fallos, sentencias dictados por los tribunales con respecto a un tema determinado.

La ley es la fuente por excelencia para el derecho, pero la jurisprudencia ordinaria, es la fuente primordial para los abogados (no significa que tenga mayor jerarquía que la ley), por tres razones:

- nos ayuda a entender todos los temas.

- nos da las distintas interpretaciones de la ley, es decir, nos sirve para ver los distintos significados de los conceptos de la ley.

- el conocimiento de la jurisprudencia nos da una expectativa de cómo nos puede ir en un caso

El juez para aplicar el derecho, para fallar en caso concreto debe tener jurisdicción, tiene que tener la potestad de aplicar el derecho en el caso concreto. Esta la tiene desde que es nombrado en el puesto; una persona sin jurisdicción no puede aplicar el derecho. El juez a la hora de aplicar el derecho tiene el principio de iura nora incuria?,

El juez está obligado a fallar en base a los hechos que presentan las partes en la causa, es el principio de congruencia. Si un juez se excede de lo que alegaron las partes se debe considerar como arbitraria de la sentencia. Sin embargo, el juez no está obligado en fallar en base al derecho que las partes le imponen, principio de iura nora incuria (se considera que el juez conoce el derecho). Es decir, el juez no se puede apartar de los derechos pero sí del derecho, en el primer caso es arbitraria y se debe sentenciar en la instancia superior. No es necesario invocar derecho cuando presentamos una demanda.

El juez para fallar debe tener jurisdicción (capacidad del juez para fallar en un caso concreto, la tiene desde que es nombrado en el cargo hasta que cesa en el cargo). Los jueces en no todos los cargos tienen competencia (por ejemplo si presento una demanda penal a un juzgado civil, el juez en incopetente en materia, puede ser también incompetente en base a territorio).

El juez se puede excusar en materia, en razón de territorio.

El juez cuando aplica el derecho hace una sentencia (fuente material del derecho, no obligatoria). La única excepción de cuando la sentencia es obligatoria es en los fallos plenarios.

Cuando un juez falla es obligatorio para las partes, no tiene efecto erga omnes.

El juez de 1era instancia es unipersonal; frente a una sentencia arbitraria se necesita un sistema de revisión (pasa a apelación, donde cada cámara está conformada por salas, las cuales están integradas por 3 magistrados, es decir, colegiado).

SENTENCIA

Partes

- Fecha, autos

- Considerando: lo primero que se ve en una sentencia (recuento histórico de lo que pasó en la causa hasta antes de la sentencia, lo que las partes plantean del litigio). Nos sitúan en tiempo y lugar, y nos hacen un recuento, una especie de sinopsis, el “avance” de la película. El juez narra los hechos

- Fundamentos: el juez aplica el derecho a base de los fundamentos, cita leyes, doctrina, jurisprudencia, el juez interpreta los hechos narrados por las partes. Es la parte vital de la sentencia.

- Resolutiva: lo que resuelve el juez, el juez falla e impone las costas (los costos del proceso). Siempre lo que va a resolver se adelanta en los fundamentos.

FALLO DE LA CORTE

- Procurador general de la nación: introduce a la corte en el tema y emite una opinión.

- Voto general de la Corte: está dividido en hechos, fundamentos y resolución. Abajo de la parte resolutiva (de lo que resuelve la corte) están los nombre de todos los jueces y va a indicar si su voto es a favor o disincidencia. El magistrado puede dar su opinión, o dejar una puerta abierta para en un caso similar resolver de otra forma.

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

La supremacía es un principio. Los principios son los cimientos del orden jurídico. Los principios marcan el camino que deben seguir las normas jurídicas,

La supremacía es un principio fundamental de la CN, otro principio es el principio de la razonabilidad (no se pueden alterar los derechos a su mínima expresión, la limitación a los derechos tiene que ser razonable)

¿Donde se encuentra la supremacía? en el art. 31 de la CN

Antes de 1994 el art. 27 junto con el 31 establecen la supremacía

Art. 27 : los tratados de paz y comercio no deben estar en contra con el derecho interno.