Clase1 – (Resumen del texto de Pedro Nikken)

Los DD.HH son una construcción histórica-social porque dichos derechos fueron construidos mediante las luchas sociales de la sociedad -o parte de ella- en determinados momentos.

Los DDHH son aquellos derechos que les pertenecen a las personas por su condición de tal. El estado tiene el deber de respetar, garantizar y organizar su acción a fin de satisfacer la plena realización de dichos derechos.

Hay 2 corrientes:

● Iusnaturalista: Es la corriente que considera que los derechos son inherentes a la naturaleza humana, inherente a la dignidad de la persona por el simple hecho de serlo. Por su sola condición de tal tiene consagrado esos derechos. Derechos inherentes a la persona humana. Son universales, corresponden a todos. Art. 1 Declaración Universal DD.HH: “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

● Iuspositivista: Es la corriente posterior, no niega lo que dice el iusnaturalismo, sino que considera que no basta con que un derecho sea inherente a la persona por su condición de tal, sino que tiene que estar plasmado en una norma (consagrado por escrito) para reconocer esos derechos. Plantea que el derecho es un conjunto de normas dictadas por los seres humanos, a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido.

-Dentro de la historia constitucional de occidente, en Inglaterra emergió el primer documento significativo que establece limitaciones de naturaleza jurídica al ejercicio del poder del Estado frente a sus súbditos: la Carta Magna de 1215 (fue una declaración de un rey de Inglaterra por exigencia de los nobles, es uno de los antecedentes de las garantías, establece los controles para el rey/monarca y dice que nadie puede ser enjuiciado por el simple hecho de la voluntad del rey).

-Las primeras manifestaciones tendientes a establecer un sistema jurídico general de protección a los seres humanos no se presentaron en lo que hoy se conoce como el derecho internacional de los derechos humanos, sino en el denominado derecho internacional humanitario. Esto desencadeno en la internacionalización de los derechos humanos fue la conmoción histórica de la segunda guerra mundial y la creación de las Naciones Unidas. La magnitud del genocidio puso en evidencia que el ejercicio del poder público constituye una actividad peligrosa para la dignidad humana, de modo que su control no debe dejarse a cargo de las instituciones domésticas, sino que deben constituirse instancias internacionales para su protección.

-2 de Mayo 1948 se adoptó la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”

-10 de Diciembre 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”.

-Gracias al desarrollo de los DD.H se expandieron los sistemas generales de protección (mujeres, niños, trabajadores, refugiados, discapacitados).

-Proceso de especialización: Los primeros pactos, Convención Americana, luego fines de los 60’ 70’ surge una etapa de especialización de los DD.HH. Se da una serie de instrumentos (tratados y convenciones) sobre tema puntuales de DD.HH, se toma a la persona en sus diferentes facetas (discapacidad, mujeres, niños, discriminación racional, prohibición tortura).

● Características de los DDHH

1- Son inherentes a las personas por su condición de tal.

2- Son progresivos, esto significa que tienden a su ampliación tanto en calidad como contenido.

3- Son Inalienables, nadie puede renunciar a ellos.

4- Universales, estos derechos abarcan a todas las personas sin importar los regímenes políticos, las cuestiones sociales o culturales de las personas.

5- Son interdependientes, esto significa que no se puede concebir a los derechos como separados. No hay un derecho más importante que otro.

6- Transnacionales, los DDHH obtienen esta característica después de la primera guerra mundial. Antes de ella, los derechos de las personas eran cuestiones domésticas cada estado. Los abusos de la primera y segunda guerra mundial provoco un surgimiento de sistemas internacionales de DDHH supranacionales para observar -desde afuera- el cumplimiento y protección de los DDHH por parte de los estados.

El estado se compromete internacionalmente a cuidar a las personas bajo su jurisdicción, si no se los puede reclamar internacionalmente. (Tratados luego de la Declaración Universal DD.HH, pactos internacionales, comisión interamericana, corte interamericana, comités DD.HH).

7- Irreversibles. Una vez que un derecho fue reconocido no se puede dar marcha atrás.

8- Una condición para que haya DDHH es que haya un estado de derecho . Para la protección de los DDHH es necesario la restricción del ejercicio del poder estatal, el cual no puede ejercerse lícitamente de cualquier forma, sino a favor de los derechos de las personas y no contra ellos. Para lograr eso, el ejercicio del poder estatal debe sujetarse a determinadas reglas, las cuales deben comprender mecanismos para la protección y garantía de los DDHH.

Clase2 –

El derecho internacional de los derechos humanos se inauguró con la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada en 1948 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), tres años después de concluida la barbarie de la Segunda Guerra Mundial.

Un Derecho básico: derecho a la vida.

No hay un derecho más importante que otro, si afecto el ejercicio de un derecho seguramente voy a afectar a otros derechos. Si no puedo ejercer el derecho a la salud, no voy a poder ejercer plenamente el derecho a trabajar.

● Los DD.HH se afirman frente al Estado

Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del gobierno. Él es el responsable de respetarlos, garantizarlos o satisfacerlos y, por otro lado, en sentido estricto, solo él puede violarlos. Eso no significa que un particular no pueda afectar mis derechos (vida, propiedad, integridad). Pero el Estado es el último garante de los DD.HH, a nivel internacional los Estados son demandados.

-La nota característica de las violaciones a los derechos humanos es que ellas se cometen desde el poder público o gracias a los medios que este pone a disposición de quienes lo ejercen. Existen, desde luego, situaciones límites, especialmente en el ejercicio de la violencia política.

-De no hacerlo no solo estarían violando el orden jurídico del Estado contra el que insurgen, sino también los derechos humanos. Puede incluso considerarse que quienes se afirmen en posesión de tal control. Aún si no lo tienen, se están autoimponiendo los mismos límites en su tratamiento a las personas sobre las que mantienen autoridad. Por lo demás, aplicando principios extraídos de la teoría de la responsabilidad internacional, si un grupo insurgente conquista el poder, son imputables al Estado las violaciones a obligaciones internacionales -incluidas las relativas a derechos humanos- cometidas por tales grupos antes de alcanzar el poder.

-Lo que no es exacto es que diversas formas de violencia política, que pueden tipificar incluso gravísimos delitos internacionales, sean violaciones de los derechos humanos. El Estado existe para el bien común y su autoridad debe ejercerse con apego a la dignidad humana, de conformidad con la ley. Este principio debe dominar la actividad del poder público dirigida a afirmar el efectivo goce de los derechos humanos (A) así como el alcance de las limitaciones que ese mismo poder puede imponer lícitamente al ejercicio de tales derechos (B).

-En la época burguesa, se le pedía al Estado que no se meta, que no afectara mi propiedad (déjame gozar de mi libertad). En cambio Cuando surgen los derechos civiles, sociales y culturales se habla de una obligación de hacer, porque el Estado genera políticas, normativas, porque el Estado asigna recursos económicos a estas áreas. Pero esto no es tan tajante, porque respecto al derecho civil a contraer matrimonio, o el derecho a votar o ser elegido: el Estado tiene que habilitar, poner un aparato estatal que permita que yo contraiga matrimonio.

El Estado de Derecho supone si o si el respeto por los DDHH - por el sistema democrático, si no, no hay Estado de Derecho .

● El respeto y garantía de los derechos civiles y políticos

-Los derechos civiles y políticos son aquellos que tienen por objeto la tutela de la libertad, la seguridad y la integridad física y moral de la persona, así como de su derecho a participar en la vida pública.

-Solo basta con demostrar que un hecho es imputable al Estado para que sea considerado responsable de la infracción. Se trata de derechos inmediatamente exigibles. El estado no solo está obligado a respetar los derechos civiles y políticos, sino que también tiene que garantizarlos. Para eso, el Estado tiene que poner todos los medios a su alcance para asegurar la efectividad de los DDHH (todos los ciudadanos deben tener a su disposición medios judiciales sencillos y efectivos para la protección de sus derechos). Además, el deber de respeto implica que se considere ilícito toda acción u omisión de un órgano o funcionado del estado que, en ejercicio de sus atributos, lesione indebidamente los DDHH.

-Cuando se violan los derechos reconocidos en las convenciones, el derecho interno debe reputar como ilícito dicha violación. La garantía implica que existan los medios adecuados para asegurar la reparación de los daños causados, y también para investigar los hechos cuando ello sea preciso para establecer la verdad, la identidad de los culpables para aplicarles las sanciones correspondientes.

-Los derechos económicos, sociales y culturales hacen referencia a la existencia de la condición de vida y de acceso a los bienes materiales y culturales relacionados a la dignidad inherente a la familia humana. La realización de dichos derechos no depende de la instauración de un orden jurídico, ni la mera decisión política de los órganos estatales: son resultado de las conquistas de un orden social donde impera la justa distribución de los bienes, lo cual sólo puede alcanzarse progresivamente. Estos derechos son exigibles en la medida en que el estado disponga de los recursos para satisfacerlos.

La concepción generación de derechos, fue muy criticada por la doctrina. Es de suma importancia tomarla como una construcción histórico social, tiene que ver con cuando surgieron estos derechos, revolucionados con la lucha, siempre y cuando no se lo tome como jerarquía de derechos, porque son independiente, no hay jerarquías, no uno es más importante que el otro, son interdependientes.

Derechos 1° Generación : Derechos Civiles y Políticos. Surgen con la Revolución Francesa. Revolución burguesa se reivindicaban los derechos que les interesaba, era un freno contra las expropiaciones. Ej: Libertad de ejercer comercio cuando crece la burguesía, libertad de reunión, de asociación y las garantías procesales (estaban en esta época): no fijación de torturas. Responden a los intereses de ese momento.

Derechos 2° Generación : Derechos Sociales. Con la revolución industrial y el surgimiento dela actividad industrial, comienzan a surgir nuevas demandas con las que tienen que ver los derechos económicos, sociales y culturales de los trabajadores: derecho a una jornada de trabajo limitada, descanso semana obligatorio, a un salario, protección de la seguridad de los trabajadores y trabajadoras, cuestiones vinculadas al trabajo infantil, se da a fines del Siglo 19 principio Siglo 20. En 1918 cuando se aprueba el pacto de Versalles se crea la IOT.

Derechos 3° Generación : Derechos Colectivos. Luego de la 2° Guerra en adelante, principio siglo 21, hablamos de Derechos colectivos, que nos afectan a todos de manera conjunta: la paz, la naturaleza, medio ambiente, de usuarios y consumidores. Fueron surgiendo en un nuevo momento histórico.

Algunos autores hablan de Derechos de 4° generación: tecnología – comunicación. Nuevas dimensiones de derecho ya existente: a la libertad de expresión, a la privacidad, al acceso a la información.

● Las limitaciones de los DDHH bajo excepción

Sólo en circunstancias excepcionales el Estado puede decidir por sí solo la imposición de determinadas limitaciones de carácter extraordinario a ciertos derechos humanos. Para ello tiene que suspender previamente las garantías de tales derechos.

A este respecto, la Corte Interamericana de DDHH ha enfatizado que, dentro del sistema de la Convención, se trata de una medida enteramente excepcional, que se justifica. La suspensión de garantías está sujeta, además, a cierto número de condiciones, entre las que cabe enunciar:

a. Estricta necesidad. La suspensión de las garantías debe ser indispensable para atender a la emergencia.

b. Proporcionalidad, lo que implica que solo cabe suspender aquellas garantías que guarden relación con las medidas excepcionales necesarias para atender la emergencia, en la proporción necesario para contener esa situación excepcional.

c. Temporalidad. Las garantías deben quedar suspendidas solo por el tiempo que dure la emergencia.

d. Respeto a la esencia de los derechos humanos. Existe un núcleo esencial de Derechos, cuyas garantías no pueden ser suspendidas bajo ninguna circunstancia.

La lista de garantías no suspendibles más amplia es, probablemente, la contenida en el ART. 27 de la Convención Americana sobre DD.HH, según el cual están fuera de ámbito de los estados de excepción los siguientes derechos: el derecho a la vida; el derecho a la integridad personal; la prohibición de esclavitud y servidumbre; la prohibición de la discriminación; el derecho a la personalidad jurídica; el derecho a la nacionalidad; los derechos políticos; el principio de legalidad y retroactividad; la libertad de conciencia y de religión; la protección a la familia y los derechos del niño; así como las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos, entre las cuales deben considerarse incluidos el amparo y el hábeas corpus.

● Dentro del derecho tenemos 2 ramas (a nuestro interés): derecho interno y derecho internacional público.

D Interno : Es el conjunto de normas que regulan las relaciones hacia el interior de un Estado, entre los sujetos -sujetos, o sujetos - estado, hay una relación de subordinación. El estado hace normas, las cumplimos.

D Internacional Público : Regula los Derechos y las relaciones del derecho internacional: sujetos plenos y originarios: los Estados. Hoy hay nuevos sujetos de derechos: organizaciones internacionales, Iglesia católica, Comité internacional cruz roja, el individuo. No es plena, pero es subjetiva.

-En el 2000 se creó la Corte Penal Internacional, juzga delitos internacionales, los responsables son las personas humanas, no los estados. Juzga a las personas, el individuo puede ser responsable internacionalmente.

-El derecho internacional de los DD.HH es una rama del derecho internacional público. Luego de la 2° guerra, surgieron las “Naciones Unidas”. Se llama así a todos los mecanismos de protección a nivel internacional, ya sea universal o regional.

● Fuentes de los DD.HH.

Fuentes son el origen, la causa de algo. Aquí hablamos de los orígenes del derecho.

o Las Fuentes del Derecho Interno: - CSJN – ART 116 CN (Competencia obligatoria de la Corte. Dictar leyes federales) El derecho provincial tiene su propio PJ, PL y Suprema corte. - Leyes - Jurisprudencia: conjunto de fallos que se producen en el campo jurídico. No todo fallo es jurisprudencia - Doctrina - CN: dice de qué manera se incorpora el derecho internacional en el interno.

o Las fuentes del Derecho Internacional están enunciadas en el ART. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia: órgano de la ONU que resuelve conflictos aplicando las fuentes de la siguiente manera:

"1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

● Convenciones internacionales particulares o generales: tratados, o acuerdos generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas pos los Estados litigantes (tratados).

● La costumbre internacional, práctica común reiterada, con la convicción de que esa costumbre es ajustada a Derecho (la correcta). Por Ej: parar el colectivo con la mano, conducta repetida.

● Cuando la corte internacional de justicia tenga una controversia, va a tener que resolverlos según costumbre, convenciones o aplicar los principales generales del derecho, reconocidos por las civilizaciones (DERECHO INTERNO).

Son fuente del Derecho internacional, porque si yo tengo ciertos principios dentro de mi derecho interno, se supone que así me voy a comportar frente a los otros Estados (buena fe, equidad). Ej: principio de buena fe – en caso de duda a favor del más débil).

La Corte posee la facultad de decidir un litigio “ex aquo et bono” (Se actuará según lo equitativo y bueno), si las partes así lo convinieran.

Lo dispuesto en el ART. 38 es OBLIGATORIO para la CIJ. Y las fuentes mencionadas son obligatorias para todos los Estados internacionales.

Primacía entre las fuentes :

Estas tres primeras fuentes tienen la misma jerarquía, ninguna tiene más poder que la otra. Ley posterior, deroga ley anterior.

Existen dos fuentes más con menor jerarquía, es decir, auxiliares:

(No se profundiza, pero para que sepamos que es)

● La doctrina (el estudio de los juristas, herramientas que los miembros de tribunal puede utilizar para interpretar fuentes ya enunciadas) y la jurisprudencia (el conjunto de fallos concordantes sobre un mismo tema).

Por ejemplo la aplicación de las fuentes tradicional: No hay una solución que se considere justa o equitativa para esa situación, las partes de común acuerdo podrían pedirle a la corte que tome una decisión apartándose de las fuentes principales, para ese caso concreto (no se ha dado). Por eso exige que las partes estén de acuerdo.

● Tratados

Convención de Viena 1969.

Antes de la 1 Guerra mundial, lograr que los Estados firmaran un tratado era muy difícil, había que solucionar como se iban a poner acuerdo sobre ese tema. Era necesario sentar bases únicas, para que cada vez que se tenga que firmar otro tratado personal, no hubiera que ponerse de acuerdo nuevamente.

En 1969 los Estados deciden hacer este código procesal de los Tratados Internacionales, quienes se suscribieron no debían ponerse de nuevo de acuerdo y así solo avocarse al tratado que querían firmar.

La Convención de Viena lo define en su ART. 2 INC A:

a) Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o mis instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

Características: acuerdo, algo que voluntariamente las partes conforman, que se celebre por escrito, y se rija por el derecho internacional. No importa si esta en uno o más instrumentos, y no importa el nombre que le pongamos (pacto, tratado, convención). Evitamos saber si el requisito de que este escrito hace o no hace, a la existencia de obligaciones jurídicas.

Los tratados son el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos del derecho internacional que tiende a crear, modificar o extinguir derechos internacionales públicos. Dichos tratados se rigen por el derecho internacional público. No importa el nombre ni cantidad.

b) Se entiende por "ratificación ", "aceptación", "aprobación" y " adhesión ", según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.

El estado manifiesta su voluntad en comprometerse en aquello que establece el tratado. Va a definir cuál es el acto internacional por el cual un Estado deja constancia en el ámbito internacional su consentimiento para obligarse a lo que dice el tratado; Mediante la ratificación, aceptación, aprobación, adhesión, del mismo: misma consecuencia jurídica los 4 términos, que todos los demás sepan que decidí comprometerme a las obligaciones que están en ese tratado (Hay 4: debido al momento en el que el Estado lo haga, o en la forma en que lo haga).

c) Se entiende por "plenos poderes" un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado.

Los plenos poderes es la facultad, legitimidad y/o potestad que tiene ‘‘x’’ persona para comprometer al estado, por ejemplo: la canciller (documento interno que la máxima autoridad de un país, le da una persona o a un grupo de personas, para que represente al país, y tenga el poder de comprometerlo).

d) Se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

La reserva es cuando un estado busca –antes de firmar un tratado- excluir de efectos jurídicos alguna parte de ese tratado. En la convención de los derechos del niño (tratado), la Republica argentina reservo todo ART 1.

ART. 6.

Capacidad de los Estados para celebrar tratados . Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados. No hay Estado en el mundo que sea incapaz de derechos para firmar un tratado internacional.

ART. 7.

Plenos poderes . Los Estados se dieron cuenta que algunos cargos importantes de los países no necesitaban plenos poderes: Jefe de estado, ministro de relaciones exteriores, Jefe de gobierno.

o Celebración y entrada en vigor de los tratados

Procedimientos que deben seguir los Estados para hacer un tratado internacional:

En la Declaración de Viena hay 3 etapas importantes en los ART. 9/10/11, pero la 1° etapa no está en la Convención:

1. Negociación: No está en la convención de Viena porque la negociación no tiene efectos jurídicos. Se considera que son Estados negociadores aquellos que participan en la elaboración y adopción del texto. (Es informal, puede darse en cualquier ámbito).

2. Adopción del Texto: ART. 9.

Adoptar significa consentir que todos los participantes se pongan de acuerdo en su redacción definitiva. Firmar muchos lo mismo para ponerse de acuerdo. Importantísimo el concepto de consentimiento de todos los Estado que participar en su elaboración.

3. Autenticación: ART. 10.

El texto de un tratado quedara establecido como auténtico y definitivo, e inalterable del tratado. No se podrá modificar más el contenido del texto autentico. Se traduce el tratado en los idiomas de los estados que participen del tratado con el fin de que no se alteren el espíritu del tratado.

4. Formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado : ART. 11.

El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado, podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.

Entrada de vigencia y aplicación : El tratado entra en vigencia según lo que disponer el propio tratado. Los estados deciden cuando entran en vigencia. Los tratados pueden entrar en vigencia a una fecha determinada o que se adhieran al tratado cuando lo firmar una determinada cantidad de estados. La entrada en vigencia y aplicación es importante porque significa que, el tratado que el Estado se obligó, va a producir efectos jurídicos.

o Las distintas formas en las cuales se va a manifestar el consentimiento ART. 12/13/14/15.

o Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la firma. ART. 12.

o Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante el canje de instrumentos que constituyen un tratado. ART. 13.

o Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante laratificación, la aceptación o la aprobación. ART. 14.

o Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la adhesión. ART. 15.

Canje o depósito de los instrumentos de ratificación aceptación aprobación o adhesión. ART. 16. Todos firman el mismo y ese documento se guarda en una Secretaria General de algún organismo regional, o suele hacerse también como procedimiento que cada uno se lleva una copia, lo firma y lo manda a esa Secretaria General. Cuando son tratados bilaterales o multilaterales de pocos miembros, cada Estado firma uno, firma una copia, y se lo da al otro Estado.

Consentimiento en obligarse respecto de parte de un tratado y opción entre disposiciones diferentes . ART. 17.

El consentimiento de un Estado en obligarse respecto de parte de un tratado solo surtirá efecto si el tratado lo permite o los demás Estados contratantes convienen en ello

Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor . ART. 18.

Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado:

a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado

b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.

● Nulidad de los tratados.

ART. 53.

Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. Esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por otra norma Ius Cogens (que diga algo distinto o diferente, pero la libre voluntad de los Estados no puede nunca modificar una norma de estas).

Este ART. Nos dice que es nulo, que vale nada, no tiene consecuencias jurídicas, porque no puede modificar las relaciones entre los sujetos que están obligados por este tratado. Perdieron el tiempo si se hizo un tratado que está en contra de una norma imperativa del Derecho Internacional general (IUS COGENS).

Norma dispositiva : de aquella que nace de la libre voluntad de quienes las están creando: Los Estados.

Norma imperativa : Está por sobre la voluntad de los Estados, no puede ser vulnerada, ni modificada por un tratado de las partes.

Normas Ius Cogens : no hay más definición que la del ART. 53, los Estados apropósito no se pusieron de acuerdo en darle más desarrollo a este concepto. No dice cuales son o donde están, debemos recurrir a otras de las fuentes del Derecho Internacional Público (Normas generales del Derecho internacional fuente, doctrina – juris: recopilaron las norma que hoy podemos identificar como Ius cogens: por ejemplo la preservación del medio ambiente. No están reconocidas, escritas en un tratado internacional., porque van fluctuando con el tiempo, incluso la misma acción de los Estados pueden ir modificando estas normas ius cogens. Puede ser modificada solo por otra norma Ius Cogens.

Ejemplos de normas Ius Cogens: La prohibición de la amenaza del uso de la fuerza. La prohibición de toda forma de esclavitud. La prohibición del tráfico de persona. El derecho a la no discriminación. El derecho al debido proceso legal.

ART. 1 Declaración Universal de Derechos Humanos - 1948

“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

No hay ningún compromiso asumido por parte del Estado. No dice los Estados Partes se comprometen a ….

El momento, el contexto histórico y social en el cual se dio la necesidad de esta declaración, era que los Estados tenían que salir a decir algo por todo lo sucedido en la 2°Guerra, Bombas atómicas. Estamos frente a un acuerdo voluntario entre Estados regido por el Derecho Internacional Público.

Clase 3 18/03

● Reservas

Declaración unilateral de un Estado, que hace al momento de ratificar, aprobar, o adherirse a un tratado, para excluir o modificar los efectos de alguna disposición del tratado.

Es un acto unilateral, cada Estado por sí solo puede hacer, no requiere el consentimiento de otro Estado en principio.

o ¿En qué momento se puede hacer la reserva?

Formulación de reservas . ART. 19. Establece la regla general de las reservas. Se puede hacer reserva a un tratado ya que son contratos en donde los estados pueden negociar.

Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo.

o Excepciones:

INC. A) Que esté prohibida por el tratado: Que el tratado disponga que no se pueden hacer reservas a determinados artículos o que esté prohibido en general.

INC. B) Que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate.

INC. C) Que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.

o El momento en el que el Estado puede hacer una reserva es en la etapa de ratificación (obligarme definidamente por el tratado), ni antes ni después. También puede llamarse adhesión (el Estado que se adhiere no participó en las negociaciones), firma, etc.

o El derecho interno y la observancia de los tratados. ART. 27. “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.

Un Estado nunca va a poder justificar un incumplimiento de un tratado alegando una norma del Derecho interno, porque en la mayoría de los Estados, entre la firma ad referéndum y el momento de ratificar, siempre el Estado hace un análisis interno de ese tratado, va a tener que verificar si ese tratado es compatible o no con el Derecho interno. Si está de acuerdo y es compatible, en nuestro casi, El congreso lo va a ratificar. Si el Congreso encuentra que es incompatible con nuestros valores constitucionales, va a desechar el tratado. También puede ocurrir que el Congreso apruebe el tratado, pero que quiera realizar ciertas reservas (para no impedir que nuestro Estado ratifique un tratado). Esto es para que si el día de mañana el Estado no quiere cumplir con algo que presento en una reserva, no va a tener que cumplirlo internacionalmente.

o Finalidad de la reserva: Las reservas están hechas para facilitar la aprobación de los tratados. En un tratado bilateral o de pocas partes es más fácil que se pongan de acuerdo, en un tratado multilateral es muy difícil a veces ponerse de acuerdo en la totalidad del texto. Las reservas permiten que un Estado no se prive de ratificar un tratado por el simple hecho de que no pueda cumplir con una cláusula.

o Aceptación de las reservas y objeción a las reservas. ART.20.

Si bien una reserva es un acto unilateral, los efectos de la reserva son bilaterales es decir que va a depender de cómo reaccionen frente a mi reserva los otros Estados negociables.

● INCISO 1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de los demás Estados contratantes, a menos que el tratado así lo disponga.

Si el tratado expresamente permite las reservas, no tiene porque otro Estado aceptarme la reserva.

● INCISO 2. Cuando del número reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes.

En un tratado de pocas partes (3-5) no es muy común que se haga una reserva, porque el campo de negociación es muy sencillo.

● INCISO 3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a menos que en él se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización.

Si alguien pretende adherirse a la Carta de la ONU con reservas, el órgano principal (ASAMBLEA GENERAL) va a tener que aceptar si aprueba o no la reserva).

● INCISO 4. En los casos no previstos en los párrafos precedentes y a menos que el tratado disponga otra cosa:

a) la aceptación de una reserva por otro Estado contratante constituirá al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relación con ese Estado sí el tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados:

b) la objeción hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria;

c) un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante.

● INCISO 5. (Aceptación tácita) Para los efectos de los párrafos 2 y 4, y a menos que el tratado disponga otra cosa, se considerará que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando este no ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado si esta última es posterior.

Aceptación tácita de las reservas: cuando un Estado formule una reserva, el Estado depositario tiene que comunicar a los otros Estados que tal Estado ratificó con X reservas, para que ellos puedan expedir pero si transcurren 12 meses y el Estado no se manifiesta se entiende que los Estados lo aceptaron tácitamente.

Clase 4 22/03

OPINIÓN CONSULTIVA OC-2/82 DEL 24 DE SETIEMBRE DE 1982 EL EFECTO DE LAS RESERVAS SOBRE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (ARTS. 74 Y 75)

1.- ¿Qué se entiende en el Derecho Internacional por “reserva”?

Se entiende por reserva una declaración unilateral hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado, con objeto de modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

2.- ¿Cuál es la consulta que se realiza a la Corte Interamericana de Derechos Humanos?

La consulta que se realiza a la CIDH es la siguiente: ¿Cuando un estado es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, si el mismo ha hecho alguna reserva respecto a lo establecido por dicha convención?; ¿desde la fecha del depósito de instrumento de ratificación o adhesión, o al cumplirse el término previsto en el artículo 20 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (el cual dice que la entrada en vigor de una ratificación con reserva, depende de su aceptación por otro Estado)?

3.- ¿Quién solicita la opinión consultiva? y ¿quiénes pueden solicitar una opinión consultiva a la Corte IDH?

La opinión consultiva es solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Esta opinión consultiva puede eventualmente ser solicitada por todos los estados miembros de la OEA, haya o no ratificado esta convención o cualquier otra, mientras el tema en cuestión esté relacionado con los derechos humanos. Asimismo, los órganos de la OEA disfrutan de ese mismo derecho, pero solamente en lo que les compete.

4.- ¿Qué instrumentos se encuentran en colisión?

Se encuentran en colisión la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, y la Convención Americana de Derechos Humanos. La corte acude a los Art. 74 y 75 para resolver la cuestión.

5.- ¿Cuál es la opinión de la Corte IDH? Especifique las diferencias de la Convención Americana de Derechos Humanos con otros instrumentos internacionales.

La opinión de la corte IDH es que la Convención entra en vigencia para un Estado que la ratifique o se adhiera a él con reservas, en la fecha del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión, sin depender del visto bueno de otro estado. Cualquier reservar que hagan los estados no puede ir contra el objeto fin del tratado. Con respecto a las diferencias de la Convención Americana con respecto a otros instrumentos internacionales, se puede decir que la gran diferencia en el tema que nos compete es que la misma no es un tratado internacional de tipo tradicional, ya que no busca en forma directa el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto es la protección de los derechos humanos, frente a su propio Estado como frente a los otros estados. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se someten a un orden legal en el que asumen obligaciones hacia los individuos bajo su jurisdicción, y no hacia los demás estados.

6.- Busque y explique dos reservas realizadas por alguno de los Estados que hayan ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La República Oriental del Uruguay establece que la ciudadanía se suspende "por la condición de legalmente procesado en causa criminal de que pueda resultar pena de penitenciaría". Esta limitación al ejercicio de los derechos reconocidos en el Artículo 23 de la Convención es por lo cual Uruguay realiza esta reserva. El gobierno argentino realizó una reserva respecto al artículo 21 del llamado Pacto de San José de Costa Rica. La misma consiste en que nuestro gobierno no quedará sujeto a revisión de un Tribunal Internacional, cuando de cuestiones inherentes a la política económica del Gobierno se trate, tratando así de poner a resguardo la autonomía de nuestro gobierno en materia de políticas macroeconómicas

Opinión Consultiva: Es una interpretación y a través de ella la Corte emite una opinión que consiste en dos cosas. Por un lado, la interpretación de la Convención Interamericana o de cualquier instrumento de la Convención Interamericana y por otro lado, podría tratarse de una pregunta que un Estado le haga a la Corte Interamericana respecto de la compatibilidad de una norma de ese Estado a nivel internacional.

¿Quiénes pueden solicitarla?

● Los Estados

● La Comisión Interamericana

● Órganos de la OEA

¿Quién la formula?

● La Corte

Análisis

OPINIÓN CONSULTIVA OC-2/82 DEL 24 DE SETIEMBRE DE 1982 la pide la Comisión Interamericana

Planteamiento del problema :

La Comisión Interamericana hizo la siguiente consulta a la Corte: ¿desde qué momento se entiende que un Estado es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando ha ratificado o se ha adherido a dicha Convención con una o más reservas?, ¿desde la fecha del depósito del instrumento de ratificación o adhesión o al cumplirse el término previsto en el artículo 20 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados?

¿Cuándo entra en vigencia para ese Estado, al momento de ratificar o en términos del párrafo 20 Inciso C cuando otro Estado acepta reserva?

La Corte dice que no es necesario que un Estado la acepte para que entre en vigencia. Cuando un Estado ratifica entra en vigencia al momento de ratificar.

Analiza ART. 74 y 75 Convención americana.

El primero es el ART. 74.2, el cual reza: La ratificación de esta Convención o la adhesión a la misma se efectuará mediante el depósito de un instrumento de ratificación o de adhesión en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Tan pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumentos de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor. Respecto a todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la Convención entrará en vigor en la fecha del depósito de su instrumento de ratificación o de adhesión.

El segundo es el ART. 75, que declara: Esta Convención sólo puede ser objeto de reservas conforme a las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969.

La Corte analiza ART. 19 y 20 Convención de Viena, aplicables a reservas .

Se aplica ART. 19 INCISO C: la reserva se puede hacer salvo que sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.

Se aplica ART. 20 INCISO 1: Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de los demás Estados contratantes: Porque la corte hace interpretación con sustento en otra construcción doctrinal sobre la diferencia entre tratado de derechos humanos y un tratado de carácter tradicional. La corte dice que las reservas no necesitan aceptación de otro estado porque lo que hacen es una interpretación extensiva. El inciso 1 puede ser específico o general, entonces dice que el artículo 75 de la convención autoriza las reservas en general y si autoriza a estas no será necesario que otro estado la acepte para que entre en vigor.

Argumento holding: argumentos principales que llevan a la solución del caso. El holding que lleva a decidir que entra en rigor al momento de ratificarse es el análisis del ART. 74 y 75 de la Convención.

Argumento obiter dictum : carácter secundario, que complementan la decisión final. La complementan, le dan fuerza

Clase 5

Análisis del Fallo Ekmekdjian c/ Sofovich.

Fallo Ekmekdjian c/Sofovich: Uno de los fallos más importantes del derecho constitucional – relacionado con la libertad de prensa. 11 de junio de 1988.

● Se resolvió 5 a 4, mayoría ajustada de la Corte. Si analizamos en profundidad los votos en separado de las disidencias y de las disidencias en separado, vemos que esta diferencia no es tan tajante. Incluso en estas disidencias hay cosas que se comparten.

● Cronología de los hechos: 11 de Junio de 1988

Programa de entrevistas y juegos con gente importante de la época. En un episodio del “La noche del Sábado” presentado por Sofovich, acude Dalmiro Saénz (Escritor – figura ostentada por tener cargo público en el Ministerio de Acción Social).

En el trascurso de la entrevista (de la cual no hay copia al día de la fecha, ni si quiera en el fallo hay una transcripción textual de los hechos) ocurre un intercambio de preguntas y respuestas. Hablando de un cuadro de la colección privada del vaticano “la Virgen del Divino Trasero”, Saénz afirma “Dudo que se mantenga virgen mucho tiempo con ese culo”.

Ekmekdjian siente sus creencias religiosas fueron denigradas y denostadas, no solo por Dalmiro Saénz, sino que también por Sofovich. Ve sus derechos personalísimos y creencias religiosas pisoteados. Ekmekdjian siempre ferviente de "persevera y triunfaras" inicia una acción judicial para que Sofovich leyera en un programa la carta documento con 14 carillas, en las cuales él respondía agravios cometidos por Dalmiro.

Sofovich se niega a leer la carta, y ante esto Ekmekdjian lo demanda para que la justicia falle a su favor, y obligue a Gerardo a leer el documento.

Interpone acción judicial para que se haga justifica, el estado falle a su favor y obligue a Sofovich a leer la carta documento de 14 carillas.

En 1992 se resuelve, el programa ya no existía más. Si así hubiese querido Sofovich leerlo, ya no existía el programa.

IMPORTANTE

En 1988 la CN era distinta a la de hoy: SIN BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

CN nos dice que los tratados valen más que las leyes según el art. 75 INC. 22 CN. Que hasta ese entonces solo tenía 2 artículos, en donde se encontraba cierta relevancia de los tratados internacionales en el derecho interno.

- Art. 27.- “ El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución” .

Se mantuvo incólume en la reforma K. Encontramos que el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz por medio de tratados que estén en conformidad. El Estado argentino debe firmar tratados internacionales respecto a la paz y comercio, no puede quedar sujeto a la buena voluntad.

- Art. 31.- “ Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”.

Nos dice que en la CN las leyes que se dictan por el Congreso, y que los tratados internacionales con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nación. La relevancia que tiene un tratado internacional en un sistema de derecho forma parte del triángulo.

EL PROBLEMA ES QUE EN NINGUNO DE ESTOS 2 SE REFLEJA BIEN CUÁL ARTICULO VALE MÁS (LEY O TRATADO), ES DECIR QUE NO SE ESTABLECE UNA JERARQUÍA. La CN no daba herramientas.

En la historia hay varios fallos en los cuales se presentaba una situación en la que una Ley decía blanco, y el tratado Negro, la justicia debía resolver, y se resolvía con los principio de “Ley especifica deroga ley general”, “Ley posterior deroga ley anterior”.

En 1988, la CN no nos decía qué valor tiene o dónde estaba ubicado un tratado internacional, solo decía que son importantes. (El Art. 31 lo equipara con la Ley).

4 DATOS RELEVANTES

1. Relevancia.

Se ratifica la Convención de DDHH. El 2 de Febrero se firma y el 14 de Agosto se ratifica. Recuperada la democracia (1983) todos los tratados internacionales empiezan a hacerse efectivos.

Al momento que se cometen los hechos del fallo, Argentina se encontraba exclusivamente incumpliendo 3 artículos.

3 Art. de la Conv. Americana de DDHH

Art 1.- Obligación de respetar los derechos. Obligación genérica de respetar y reconocer garantías.

Art 2.- Deber de adoptar disposiciones de derecho interno.

Art 14.- Derecho de rectificación o respuesta : “Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través a de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho de efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”. –

Son distintos pero podrían complementarse. Rectificación significa corregir al otro. Luego de aclarar quién podía ejercer y en qué situación, finaliza diciendo "en las condiciones que establezca la ley". Del 84 al 88 Argentina no había sancionado una ley que estableciera las condiciones para ejercer cualquiera de estos dos derechos. Fueron 4 años de incumplir con la obligación especial de sancionar la ley. Obligación especial porque el Art. 1 de la CADH dice que todos los estados firmantes se comprometen a respetar los derechos reconocidos y garantizar la libertad y pleno ejercicio.

Los Estados asumieron su compromiso de modificar su legislación interna. Estas dos eran graves porque el ART. 14 contenía lo específico de la ley.

Argentina incumplía con estos 3 ART, por no haber sancionado una ley. Incumplimiento era por una no Ley (Incumplimiento por omisión frente a una obligación de hacer en un tratado).

1984: Se sanciona y se une a la Convención.

1986: La corte internacional de Derechos Humanos emite Opinión Consultiva Nº. 7/86 sobre exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta, en la cual la Corte Interamericana emite su opinión sobre la exigibilidad del derecho de rectificación de respuesta. La situación calza con los hechos que se dan 2 años después (1988).

2. Relevancia.

Opinión Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986. Serie A N° 7 sobre “la Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta”.

“LA CORTE, Integrada en la forma antes mencionada, emite la siguiente opinión consultiva:

El Gobierno de Costa Rica, mediante comunicación del 1º de octubre de 1985, sometió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una solicitud de opinión consultiva sobre la interpretación y alcance del artículo 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma”.

Pregunta: ¿En qué situación quedan las personas que viven en el Estado que incumplieron con los Artículos 1 y 2?

Lo que Costa Rica pregunta es ¿El derecho de rectificación o respuesta puede verse puesto en pausa o condicionado a que el Estado haya o no sancionado esta Ley que obliga al ART. 14?

La corte es de opinión que los países que no hacen exigible. Las personas que no le pueden exigir al Estado donde están, ejercer el derecho de rectificación o respuesta porque el Estado no cumplió con la ley, a esas personas se les está vulnerando sus derechos (obligación especificada en el Art. 14). Esto se resuelve en las primeras 10 páginas.

(Opinión consultiva no tiene efecto sancionatorio. Se diferencia de la sentencia en que ésta tiene carácter obligatorio) .

3. Relevancia

Convención de Viena, el derecho de los tratados.

Art. 27.- Observancia de los tratados.

“ El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46 ”

Establece que los Estados no pueden incumplir un tratado internacional basándose en su normativa interna. Una parte no puede involucrar una disposición interna para justificar incumplir con un tratado internacional.

La ley que establece condiciones de cómo ejercer derecho de rect o respuesta no existía en el fallo.

4. Relevancia

Lo que plantea Ekmekdjian cuando acude a Sofovich.

“Acto Complejo Federal”.

Previamente Ekmekdjian había tenido una rabieta cuando había visto en un programa de Neustadt “tiempo nuevo” un programa donde Frondizi legitimaba el poder para haber realizado el golpe de estado. Mando carta a documento, no tuvo suerte, porque la Corte dijo que no tenía posibilidad de ejercer un derecho hasta tanto no se hubiese cumplido con lo que dictaba el ART. 14: la sanción de la ley que establecía las condiciones de como ejercer el derecho de rectificación y respuesta.

(La corte priorizo una no ley, ausencia legislativa, la ley no existía ni en Neustadt ni Sofovich)

La situación: una obligación de hacer chocando con una omisión legislativa

Los jueces de la Corte eran en total 9. Querían reformar la CN, para esto debían encontrar algún fallo que pudiera darle relevancia a los tratados por sobre las Leyes. La Corte aprovecha esta situación para incorporar este concepto de ACTO COMPLEJO FEDERAL y explica que se consolida. Encontramos este concepto en el Considerando 17 del Fallo Ekmekdjian c/ Sofovich.

Es complejo porque interviene más de un poder del Estado: facultades del Poder Ejecutivo + Poder Legislativo (estas 2 actividades cumplen con el ART. 27 y 31). El tercero es el Poder Judicial que controla esto.

Si se cumple adecuadamente esto, no hay razones para que la omisión de sancionar la ley se sostenga en los tribunales, es decir que no hay razones para seguir manteniendo el darle la razón a Sofovich, con el argumento de que falta la ley.

Decisión : Sin reglamentación interna que estableciera condiciones, la corte le impuso a Sofovich que tenía que leer la primera carilla o primer página de la carta documental que originalmente hacía 4 años antes le había mandado Ekmeksjian en el programa.

No hay constancia de que haya pasado esto, y no había posibilidades reales de que ocurriera ya que no existía más el programa.

No se cumplen las condiciones que nombra el Artículo 14.

La cuestión es que se lo condenó y Sofovich ni siquiera lo leyó. Él fue multado porque participó de la entrevista, sin poder conducir durante algún tiempo, y Dalmiro, quien era asesor del Ministerio tuvo que presentar la renuncia.

Incluso después de la respuesta del fallo, los dueños de los medios de comunicación estaban preocupados porque creían que iba a ser el fin de los diarios. Creían que estos no iban a ser rentables para llevar adelante la fronta económica de los procesos del derecho a responder o rectificar.

El estado estaba incumpliendo con 3 ART. del pacto de San José de Costa Rica (además empezaba a incluir el artículo 27 y estaba entrando en zona de amenaza o castigo que la corte decía que estaba mal en la opinión consultiva 7/86).

Aclaraciones:

● Que vale más un tratado o una no ley? La Corte dice que los tratados son más importantes que una no ley, cuando exista una ley en contra del tratado eso va a ser más importante.

● Derecho de respuesta es una cosa, rectificación es otra. La Convención habla de rectificación y respuesta, no habla de réplicas. No necesitamos una ley que autorice, no es necesario nada más que el propio texto de la Convención de DD.HH, porque en leer en conjunto el Art. 14 en lo específico + obligación genérica del 1 + obligación del 2: te das cuenta que no hay forma de interpretar que necesito una ley para autorizar este derecho.

● Hablamos de un derecho argentino que decide sumarse en el ámbito internacional, que en el interno se lo olvido. El derecho a matrimonio igual sexo fue reconocido 1° en el derecho internacional que en el nacional.

Clase 6

Análisis de la Convención sobre los Derechos del Niño .

Argentina cuando ratifica la Convención sobre los Derechos del niño hace una reserva de un ART. y 3 interpretaciones:

Reserva :

● El ART. 21 de la Convención hace referencia a la adopción internacional:

Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y:

a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;

b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;

c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;

d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.

Argentina hace reserva de los incisos B – C –D –E del ART. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño , porque no regirán en su jurisdicción, ya que no está en condiciones de poder hacerlo: No tiene la normativa y los medios necesarios para controlar que se lleve a cabo la adopción como corresponde, y controlar que no se cometan actos ilícitos como la venta o el tráfico de niños. Lo que sí se puede es adoptar un niño en el exterior y traerlo a vivir a Argentina, no viceversa.

Tres Declaraciones Interpretativas :

Para interpretar o dejar en claro cómo interpreta el país determinadas normas.

● ART. 1

“Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

● “Con relación al ART. 1º de la Convención de los Derechos del Niño, la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.

Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

Inconveniente: No dice a partir de cuándo, sino hasta cuándo.

Argentina interpreta esto y dice desde su concepción. Con el surgimiento del Código Civil y Comercial en 2015, esto se modificó porque antes decía desde el seno materno.

● ART. 24 INC. F

“Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

INCISO F: Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia”.

● Con relación al ART. 24 INC. F de la Convención de los Derechos del Niño, la REPUBLICA ARGENTINA, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable.

Argentina considera que no es una situación que le incumba al estado, sino que es una situación privada de cada familia. En China si las personas tenían más de un hijo, si era mujer y no varón, había multas, abortos forzados.

● ART. 38

“1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño.

2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades.

3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.

4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado”.

● Con relación al ART. 38 de la Convención de los Derechos del Niño, la REPUBLICA ARGENTINA declara que es su deseo que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos armados, tal como lo estipula su derecho interno el cual, en virtud del artículo 41, continuará aplicando en la materia.

Argentina hubiera querido que la convención prohibir que todo niño menor a18 años vaya a la guerra. Pero en la convención hay pluriculturalidad, entonces estableció como mínimo 15 años.

Derecho Interno – Derecho Internacional Público

● Los sujetos del Derecho Internacional Público son primordialmente los Estados, hay otros sujetos como las Organizaciones Internacionales, el individuo.

Regula derechos y obligaciones a nivel internacional. El Derecho Internacional Público es de coordinación, Estados Partes que tienen igualdad soberana. Los Estados son soberanos, no hay un poder Ejecutivo, Legislativo o Ejecutivo internacional. Por el principio de igualdad soberana de los Estados, le aceptan la competencia a la Corte. Hay tratados internacionales celebrados por los Estados.

● Los sujetos del Derecho Interno son las personas bajo la jurisdicción de cada Estado. Regula derechos y obligaciones a nivel interno. Es de subordinación, las personas se subordinan a las normas y a los poderes públicos.

¿Cómo se relacionan el Derecho interno y el Derecho Internacional Público?

Existen 2 doctrinas:

● Teoría Monista: Actual en argentina. A partir del Fallo Ekmekdjian con Sofovich adoptamos esta postura.

El DI y el DIP son dos subsistemas dentro de un mismo ordenamiento, que se interrelacionan en algún punto. Como son dos subsistemas dentro de un ordenamiento jurídico único, lo que ocurre es que las normas del DIP (tratados que argentina ratifico), se incorporan automáticamente en el Derecho Interno.

Ej: En el caso de Ekmekdjian con Sofovich, esta “Derecho a rectificación o respuesta “en el ART. 14 Convención Americana, en el cual con anterioridad la jurisprudencia había dicho que no era operativo a nivel interno, porque si bien estaba la Convención Americana, hacía falta una norma interna que lo receptara.

En cambio, en Ekmekdjian - Sofovich, la Corte cambio su postura “Si está garantizado un tratado internacional en el que argentina es parte”, esa norma es operativa, es aplicable inmediatamente en el Derecho Interno, no es necesario una norma interna que lo recepte. Argentina cambio su jurisprudencia, su postura respecto a esto. El Estado tiene la obligación de hacerlo operativo, deberá dictar una norma, se tiene que exigir el cumplimiento de ejercicio de ese derecho.

● Teoría Dualista: El DIP y el DI son 2 ordenamientos jurídicos totalmente diferentes y separados. Consecuencia de esto: para que una norma del Derecho internacional tenga validez en el derecho interno, tiene que haber una norma interna que la incorpore, la recepte, esto se llama incorporación.

Ej: Yo celebro un Tratado, la Convención Americana, pero par que esa Convención tenga validez en el orden jurídico argentino, tiene que haber una norma interna que la acepte, la recepte, no es automáticamente valida. .

La jurisprudencia anterior a Ekmekdjian era Dualista, se adopta la doctrina Monista luego del Fallo Ekmekdjian 1992.

¿La Corte suele cambiar de postura? Puede haber hechos que hagan que la Corte cambie de postura. Todo va evolucionando, el derecho y la doctrina deben acomodarse. En los momentos en los que hubo cambios en la Corte, hubo cambio de composición de la misma, nuevos jueces con nuevas perspectivas y visiones.

Argentina es monista con primacía del derecho internacional público, que prevalece sobre el derecho interno.

Con la Reforma Constitucional del 94 esto termina de afianzarse. Antes de la reforma ART.31 habla de que la CN, las leyes y los tratados con potencias extranjeras son la Ley suprema de la Nación. Cuando la jurisprudencia interpretaba esta parte del artículo, no entendía ninguna jerarquización. Se aplicaba el principio de “ley posterior deroga ley anterior”. Una ley podía ser derogada por un tratado posterior.

El ART 31 habla de jerarquía interna, de estas normas con normas provinciales: ordenamientos provinciales deben adecuarse a ellas.

Pirámide Jurídica en Argentina :

CN + Tratados de DDHH con Jerarquía Constitucional

Tratados sin Jerarquía

Leyes Nacionales

Decretos

-Respecto al vértice hay posturas que consideran que la CN y los Tratados de DD.HH con Jerarquía Constitucional están en el mismo nivel, y otras posturas que dicen que los Tratados estarían levemente por debajo de la CN.

● Reforma 94 ART 75. INC 22

“Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” .

-Nos dice que los tratados internacionales y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Tratados y luego las leyes.

“La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.

-Estos tratados y las demás Convenciones que se enumeran de DDHH dice que es las condiciones de su vigencia tienen jerarquía Constitucional. No derogan ningún artículo alguno de la parte dogmática de la CN, tienen que entenderse como complementarios.

Lo iguala a la CN, si tuviéramos una pirámide normativa en el vértice están la CN y los tratados de DDHH con Jerarquía Constitucional (no todos los tratados de DDHH); A eso se lo denomina Bloque de Constitucional Federal.

“ Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.”

-Es decir, puede haber otros tratados de DD.HH que adquieren jerarquía posteriormente a la reforma, a veces se habla de una jerarquía constitucional originaria: los tratados enumerados en la CN incorporados en la reforma del 94. En cambio, jerarquía constitucional derivada serían los tratados de DDHH que adquieren jerarquía constitucional luego de la reforma, para esto e s necesario que esa jerarquía constitucional se aprobada por las 2/3 de cada cámara, es una mayoría especial calificada: porque es la misma mayoría que se requiere para el voto de la ley de la Reforma Constitucional (la ley que aprueba la necesidad de reforma requiere aprobación de 2/3 partes de la cámara). Es como si estuviera modificando la CN, pero no la estoy modificando. Son 3 tratados: la convención americana sobre desaparición forzada de personas, imprescriptibilidad lesa humanidad, personas con discapacidad.

Bloque de Constitución Federal : Está compuesto por la CN y los tratados de DDHH con jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia (según las reservas y declaraciones interpretativas introducidas por Argentina al ratificar o adherirse a un tratado) que no derogan parte alguna de los derechos reconocidos en la primera parte de la CN y debe entenderse como complementarios de la CN.

La aprobación por el Congreso : El nuevo artículo 75 de la C.N, en sus incisos 22 y 24, reconoce distintos tipos de mayoría en la votación de las leyes aprobatorias de los tratados. Aquí es donde tiene relevancia la clasificación de los tratados antes mencionada según su objeto y según los sujetos intervinientes.

El resto de los tratados sobre derechos humanos no enumerados en el inciso 22, 2° párrafo, para gozar de la jerarquía constitucional, “luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara” (INC 22).

● Otros tratados de integración ART. 75. INC 24.

En la pirámide debajo del bloque de constitucionalidad federal

“Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.

-Los tratados de integración, como el del Mercosur tienen jerarquía por sobre las leyes.

“La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo”.

-Si son tratados latinoamericanos se aprueba con mayoría absoluta de cada cámara, si no son latinoamericanos 2 etapas: 1 declarar conveniencia de tratado, y luego de 120 días aprobar el tratado con mayoría absoluta de totalidad de cámaras.

“La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara”.

-Cuando el Poder Ejecutivo quiera retirarse de un tratado, requiere la aprobación del poder legislativo.

Aclaración :

Cuando se pregunta que es el “acto complejo federal”, muchas veces lo confunde con el “acto por el cual un tratado adquiere jerarquía constitucional”.

Acto complejo federal : donde intervienen poder ejecutivo, luego legislativo, ratifica el ejecutivo. De este modo un tratado es válido para el ordenamiento jurídico argentino. Vigente para Argentina. Luego hablamos de jerarquía constitucional.

El tratado tiene que ser un tratado vigente para argentina, y luego se puede proponer en caso de DD.HH que se le otorgue jerarquía constitucional.

Fallo Giroldi, Horacio D. y otro

● En el ART. 75 Inc 22 dice “ Estos tratados en las condiciones de su vigencia”.

● Es un fallo posterior a la Reforma Constitucional de 1994, se aplicó ART. 75 inc 22.

● Es un caso que tiene que ver con las garantías procesales, en el cual se impugno un artículo del Código Procesal Penal de la Nación, ya que iba en contra de la Convención Americana, porque establecía para determinados delitos que antes de determinada pena no se podía apelar, luego de determinada pena si se podía apelar. Se consideraba discriminatorio porque depende de la pena, la persona tenía un derecho de apelación, y las demás personas no tenían derecho de apelación. Esto iba en contra de la doble instancia que es uno del derecho que establece la Convención American dentro de las garantías procesales. Era discriminativo.

● Se plantea y el fallo Giroldi hace una interpretación de la frase “En las condiciones de su vigencia” en el considerando 11:

“Que la ya recordada “jerarquía constitucional” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054).”

● Este considerando interpreta la frase “ en las condiciones de su vigencia”, según la Corte tiene 2 aspectos:

● Por un lado es como rige el tratado en el Derecho Internacional, como está vigente ese tratado en el derecho internacional. Esto tiene que ver como lo ratificó el Estado, es decir, el tratado va a estar vigente para la argentina de acuerdo como lo haya ratificado.

Por ejemplo: La convención sobre Derechos del Niño está vigente con la reserva del artículo 21 y las declaraciones interpretativas que hizo argentina.

● Por otro lado, la Corte dice que no solo se tienen q tener en cuenta la letra del tratado, si no también la interpretación que hacen los tribunales competentes (La Corte Interamericana).

● Por ejemplo: Caso Ekmekdjian – Sofovich: Uno de los argumentos era la Opinión Consultiva 7. En este caso la Corte Argentina tomo nota, de que la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva 7/86, ya había dicho que el derecho de rectificación o respuesta era operativo; y afirmaron que este derecho es operativo y debe ser exigible en el derecho interno.

● En el fallo Giroldi hay que tener en cuenta la interpretación que los tratados hacen los tribunales competentes. No solamente la letra del tratado. Nosotros aceptamos la competencia del tribunal, cuando ratificamos la Convención Americana, aceptamos la competencia de la Corte Interamericana como máxima autoridad de interpretación de la Convención, hay que aceptar su jurisprudencia también.

Aclaración Clase anterior:

La frase “En las condiciones que establezca la Ley” ART. 14, refiere a la reglamentación, es decir a como se va a ejercer, al procedimiento, pero no a la creación, que es lo que algunos interpretaban y por eso decían que no era operativo; porque creían que había que tener una ley interna que lo incorporara. Pero no, la Corte dice: en las condiciones que establezca la ley, tienen que ver con que cada derecho interno, cada Estado, tiene que reglamentar el derecho de rectificación o respuesta. Es decir tiene que establecer el cómo se va a ejercer, pero el derecho es operativo y existe.

La palabra ley en ese art, la Corte la interpreta de manera amplia, porque hablamos del ejercicio de un derecho, la ampliación de un Derecho, la palabra ley se puede interpretar de una manera amplia o estricta.

Ley amplia Material: emanada de cualquier autoridad competente. (Decreto, resolución, sentencia del poder judicial).

Sentido estricto formal: emanada del congreso de la nación, las leyes. Si se entiende que hablamos de ley en sentido estricto cuando hablamos de restringir, limitar un derecho.

Clase

Amparo

Las garantías son los procedimientos que el ordenamiento jurídico debe otorgar a los habitantes para tornar posible el goce de los derechos reconocidos. Sin las garantías, no habría posibilidad de un auténtico estado de derecho, pues las personas quedarían indefensas frente a las violaciones provenientes del estado o de otros particulares.

Amparo :

⮚ Acción judicial cuyo objetivo consiste en proteger todos los derechos constituciones –y reconocido por los tratados de DDHH o una ley- mientras no sean la libertad física, integridad física y los datos personales.

⮚ Es una acción para resolver una cuestión que requieren un carácter urgente que no podían ser resueltos bajo los procedimientos ordinarios.

⮚ Es un medio rápido para la resolución de violación o vulneración de derechos.

⮚ El requisito fundamental del amparo es que, además de rápido y expedito, no haya un medio más idóneo para realizar el reclamo.

⮚ Es un proceso sumarísimo. Los tiempos de un proceso ordinario se reducen, ejemplo: si en un proceso ordinario son 10 días, en un proceso sumarísimo el tiempo se reduce a 5 días.

⮚ La acción de amparo tiene que ver con un derecho que también tiene su raigambre constitucional con los Tratados de DD.HH que están consagrados en el ART. 75 INC 22 que tienen jerarquía. El derecho a un recurso rápido o expedito, como es el amparo, está garantizado en algunos instrumentos internacionales:

-Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre Art 18.

-Convención Americana sobre Derechos Humanos Art 25. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales .

⮚ El derecho de recurrir y contar con este recurso rápido y expedito tiene que ver justamente con un derecho que tenemos, consagrado en un tratado internacional, tiene que ver con un derecho más amplio “Derecho al debido proceso legal”, “Derecho de acceso a la justicia”.

Orígenes :

⮚ Tiene sus orígenes en la jurisprudencia de la corte suprema por medio de dos fallos (caso Siri, Angel (1957) y el caso Kot, Samuel s.r.l (1958).

⮚ La diferencia entre ambos fallos es que en el fallo Siri el amparo es de un particular contra el estado (autoridades públicas), Mientras que en Kot Se busca garantizar derechos contra actos particulares.

● Fallo Siri:

⮚ La policía de la Provincia de Buenos Aires procedió a la clausura del diario Mercedes, operativo que se llevó a cabo sin aclarar las razones del porqué de la medida. En consecuencia, Angel Siri, director y administrador del diario, se presentó ante la justicia alegando la violación de sus derechos de libertad de imprenta y trabajo (+libertad de expresión en cierta manera / propiedad) consagrados en los Artículos 14, 17 y 18 de la CN.
El director del diario pretendía, en primer lugar, que se retirara la custodia policial del local donde se imprimía el periódico, y segundo, que se levantara la clausura impuesta.

⮚ Se supo que la orden había sido emitida por la “Dirección de Seguridad de la Policía” pero que el motivo lo desconocía.

⮚ El Juzgado de 1° instancia interpretando el pedido de Siri como un recurso de Hábeas corpus, no hizo lugar al mismo en razón que no se había violado la libertad física de ninguna persona (ya que la única garantía procesal que estaba legislada era el hábeas corpus).

⮚ La Cámara de Apelaciones en lo Penal de Mercedes confirmó la sentencia, por lo que el afectado dejo en claro que no había interpuesto un recurso de Habeas Corpus sino que se trataba de una petición a las autoridades por la violación de garantías constitucionales. Se lo remite al proceso ordinario.

⮚ La Corte Suprema de Justicia, hace lugar a lo que le pide Siri y revocó la sentencia de la Cámara de Apelaciones ordenando a la autoridad policial “cesar con la restricción impuesta” exponiendo que, las garantías constitucionales invocadas por Siri se hallaban restringidas sin orden de autoridad competente ni causa justificada y que estos motivos bastaban para que fueran restablecidas íntegramente por los jueces; “las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar consagradas en la CN”

⮚ Detalle importante en este caso: ocurrió un cambio jurisprudencial en la Corte. La Corte en su composición anterior a este fallo, todo lo que tenía que ver con cuestiones que no eran del Hábeas Corpus (derecho no protegidos por esta garantía), el resto de las cuestiones la relegaba a los procedimientos ordinarios. En cambio, todo lo que tenía que ver con la libertad ambulatoria era protegida por el H.C.

⮚ Hay una nueva composición de la Corte, no total, sino una renovación. Hay un voto mayoritario que responde a un cambio en la Corte y cambia su jurisprudencia, su postura, respecto a que todo lo que no estaba protegido por él H.C iba al procedimiento ordinario. Ahora habla de los derechos que tienen las personas de que los derechos y garantías establecidas en la CN se efectivicen, y que el hecho de que un recurso o una acción no este legislado o reglamentado, no debe ser una excusa para que esto no se pueda ejercer. Hay una disidencia, voto minoritario, que sigue respetando la doctrina anterior, considera que el poder judicial no podría arrogare funciones que son de carácter legislativo.

⮚ Considerando mayoritario 1: “Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente”.

⮚ Considerando mayoritario 2: “No son, como puede creerse, las ½declaraciones, derechos y garantías, simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación”.

⮚ Considerando mayoritario 3: En su actual composición y en la primera oportunidad en que debe pronunciarse sobre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por el tribunal en cuanto relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la protección de las garantías no comprendidas estrictamente en el hábeas corpus”.

⮚ Considerando Disidencia (minoritario) 1: “Por lo mismo que son custodios de la observancia de la Constitución nacional por los demás poderes, están especialmente obligados al respeto de las propias limitaciones, entre las cuales figura, en primer término, la de no exceder la propia jurisdicción”.

⮚ Considerando Disidencia (minoritario) 2: “Que si aún fuera admisible argüir con la posibilidad de que el silencio legislativo o la inoperancia de los procedimientos legales no pueden impedir la vigencia de los derechos y principios consagrados por la Constitución, debería observarse que semejante razonamiento, que reviste carácter extremo, indudablemente supone la demostración acabada de aquellos requisitos”.

⮚ Disidencia: El Doctor Herrera confirmó la sentencia de primera instancia fundamentando que si bien el recurrente no había interpuesto un recurso de Habeas Corpus; no había indicado de qué acción se trataba, y por ello el trámite de la causa se había llevado a cabo, con su conformidad, según el procedimiento legal establecido para el recurso de habeas corpus. Asimismo agregó que si se trata de proteger a la CN habría que tener en cuenta el primer párrafo del Artículo 14 que dice “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio…” entre estas leyes figuran las de la defensa, de manera tal que no puede aceptarse una defensa cuyo procedimiento no es de acuerdo a la legislación vigente.
El poder judicial no puede pasar por alto el texto de las leyes aceptando la defensa del afectado porque le estaría quitando importancia al poder legislativo quebrando la división de los poderes en beneficio del judicial

⮚ Lo que resuelve la Corte es apartarse de la Doctrina, “todo lo que no estaba protegido por el H.C se remitía a los procedimientos ordinarios” y que “los derechos y garantías establecidos en la CN debían poder exigirse independientemente de que haya normas reglamentarias o legislativas que lo regulen o no”. El hecho de una inexistencia de una norma o de una legislación sobre un determinado tema, no impedía que las personas pudieran exigir el cumplimiento de ese derecho o garantía constitucional.

⮚ La Corte en diversas composiciones tiene también en el caso Ernekjian / Sofovich, hay un voto mayoritario de la Corte donde también se considera que el hecho de que un derecho no este reglamentado / legislado no impide que se pueda exigir su ejercicio.

● Fallo Kot:

⮚ La empresa Kot SRL, tuvo una huelga por parte del personal, en su fábrica textil de San Martín (Provincia de Buenos Aires). La Delegación de San Martín del Departamento Provincial del Trabajo, declaró ilegal la huelga, por lo tanto la empresa Kot ordenó a sus empleados retomar las tareas dentro de las 24 horas. Frente al incumplimiento de dicho mandato se despidieron a muchos obreros. Al no llegar a un acuerdo con la empresa, los obreros despedidos ocuparon la fábrica paralizándola totalmente; por lo que J. Kot, gerente de la empresa hizo una denuncia por usurpación, solicitando se desocupara la fábrica.

⮚ El juez de primera instancia resolvió el sobreseimiento definitivo en la causa y no hizo lugar al pedido de desocupación alegando que se trataba de un conflicto gremial en el que los obreros no intentaban ocupar la fábrica para ejercer un derecho de propiedad y que, por lo tanto, no existía usurpación.

⮚ La Cámara de Apelaciones en lo Penal de La Plata confirmó el sobreseimiento definitivo. Contra esta sentencia Kot interpuso recurso extraordinario, y la Corte lo declaró improcedente.

⮚ Al observar Kot que su denuncia por usurpación no le daba los resultados que esperaba, paralelamente inició otra causa. Antes de dictarse la sentencia de la Cámara de Apelaciones, se presentó ante la misma deduciendo recurso de amparo para obtener la desocupación de la fábrica. Para invocarlo Kot tomó como base lo resuelto por la Corte en el caso Siri ; la libertad de trabajo, el derecho a la propiedad y el derecho a la libre actividad; todos estos amparados por la Constitución Nacional .

⮚ La Cámara no hizo lugar al recurso planteado interpretando que se trataba de un recurso de habeas corpus; contra esta sentencia interpuso recurso extraordinario.

⮚ La Corte falló a favor de Kot, voto mayoritario, haciendo lugar al recurso de amparo luego de revocar la sentencia de la Cámara de Apelaciones.

Ordenó que se entregara a kot el establecimiento textil libre de todo ocupante indicando que “la Cámara de Apelaciones se confunde al considerar el recurso invocado por el afectado como un recurso de Habeas Corpus. La ocupación de la fábrica por parte de los obreros es ilegítima.

⮚ El interesado interpuso una acción de amparo invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo; de la propiedad y de la libre actividad, o sea, dedujo una garantía distinta a la que protege la libertad corporal (habeas corpus)”, así fue que la corte ratificó lo resuelto en el caso Siri (en este último la restricción ilegítima provenía de la autoridad pública. En el caso en cuestión es causada por actos de particulares.)

⮚ Disidencia: Aristóbulo D. Araoz de Lamadrid; Julio Oyhanarte. Declaran improcedente el recurso extraordinario. No puede basarse la cuestión en lo decidido por la Corte en el caso Siri , ya que en éste el tribunal declaró la existencia de un recurso de amparo, destinado a proteger a las llamadas “garantías constitucionales”, y según la jurisprudencia éste procede frente a restricciones a garantías realizadas por la autoridad pública, por lo tanto no puede hacerse mención de garantías constitucionales porque el conflicto es entre actos de particulares. La cuestión debe tratarse conforme a la legislación ordinaria de acuerdo con las normas procesales pertinentes, no mediante acción de amparo. La violación no recae sobre una garantía constitucional, sino sobre un derecho subjetivo privado, de los que se originan en las relaciones entre particulares, la legislación donde se produjo el hecho prevé un remedio procesal específico; por lo que si se admitiera el recurso se estarían dejando sin efecto normas procesales vigentes.

⮚ Se amplía la esfera de acción del recurso de amparo al establecerse que también es viable deducirlo cuando la violación de un derecho provenga de un particular.

⮚ Se confirma la supremacía constitucional en cuanto a la protección de los derechos establecidos en los Arts. 14, 17 y 19 de la CN .

En ambos fallos se plantea que las vías ordinarias no eran idóneas para proteger y restablecer los derechos que los demandantes estaban exigiendo.

● Ley 16.986.

Luego de estos precedentes en 1966 surge la legislación de amparos con la ley 16.986, no fue derogada completamente (todo lo que es contrario a la CN, esta derogado). Regula la acción de amparo de manera tal que omite algunas cuestiones que la Corte ya había delimitado y establece más trabas a la acción de amparo. Por ejemplo: implica un retroceso en relación a la jurisprudencia porque establecía que el amparo sólo procede contra el estado, y no particulares como lo estableció el fallo Kot.

⮚ Artículo 1º — La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus.

⮚ (Retrocede: En el caso Kot la Corte Suprema había dicho que no era esencial e importante definir de quien provenía la acción que restringida los derechos, sea de particulares o autoridad pública. Procede contra ambos).

⮚ Artículo 2º — La acción de amparo no será admisible cuando:

⮚ A-Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate; (Siempre va a haber un recurso judicial o administrativo, acá retrocede).

⮚ (Retrocede: Siempre va a haber un recurso judicial o administrativo, la Corte en los casos Siri – Kot, no decía que no hubiera un recurso judicial que pudiera interponer el demandante, sino que lo que decía era que estos recursos no eran efectivos para reestablecer los derechos).

⮚ Otra limitación Ley 16.986: Cuando la cuestión involucraba la discusión sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, no se hacía lugar a la acción de amparo. Porque se decía que la acción de Amparo era rápida, expedita y que si la cuestión involucraba la inconstitucionalidad de una norma requería de una discusión y un debate mayor que no podía darse en los plazos que preveía dicha acción. En el año 1967 la Corte le hizo lugar, en el fallo “Outon”, declaro la inconstitucionalidad de una norma en un proceso de amparo. Caso: Había un decreto el cual obligaba al personal de trabajo marítimo a estar sindicalizados, afiliados a un sindicato para poder participar de una bolsa de empleo. Los demandantes alegaban que esto violaba la libertad sindical, interpusieron una acción de amparo que fue denegada porque involucraba la inconstitucionalidad de una norma. El caso llega a la corte y hace lugar a la acción de amparo, y habilita que se pueda declarar la inconstitucionalidad de una norma. Se declara la inconstitucionalidad del decreto que obligaba a a afiliarse para poder participar de la bolsa de trabajo.

⮚ El proceso de amparo solamente hace cosas juzgadas respecto lo que es materia de amparo. El juez se va a expedir solo lo que pide el amparo, no de otros temas. Uno interpone un amparo para exigir que se realice un tratamiento médico, el juez se va a expedir sobre ese tema. Si después se tiene un daño o un perjuicio a raíz de ese incumplimiento o demora, son cuestiones que si van a tener que ser resueltas en un procedimiento ordinario.

Por ejemplo en el 2001, con el corralito, cuando se congelaron los depósitos en dólares y no permitían retirarlo, fue objeto de muchos amparos. Otro caso muy común son los temas que tienen que ver con cuestiones médicas, cuando una obra social no quiere reconocer o cubrir un determinado tratamiento u operación. Si existe el peligro inminente de un daño que pueda resultar irreparable (por vía ordinaria, no es la vía más idónea, porque cuando se logre una respuesta para su derecho, seguramente ya se va a haber provocado un daño irreparable a su salud).

● Reforma 1994:

Este desarrollo jurisprudencial y algunos aspectos de la ley 16.986 son tomados y superados (sobre todo la ley) en 1994 cuando se establece constitucionalmente la acción de amparo, más acorde a la jurisprudencia:

Artículo 43 .- Toda persona puede interponer acción expedita yrápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

Tipos de amparos :

Amparo clásico (Art. 43 primera parte): Protege los derechos de los particulares y del texto surgen estas pautas.

1- La acción de amparo es expedita (sin obstáculos) y rápida: esto es fundamental, ya que el amparo se aplica a casos que exigen rapidez y eficacia.

2- No debe existir medio judicial más idóneo: esto significa que el amparo es excepcional. Solo procede cuando no existe otra vía judicial más eficaz para lograr el objetivo deseado. Antes existía el procedimiento ordinario, sumario y sumarísimo; la diferenciación tenía que ver con la rapidez y extensión de los plazos.

3- Procede contra actos u omisiones de la autoridad pública o de particulares.

4- Estos actos u omisiones deben lesionar, restringir, alterar o amenazar derechos o garantías reconocidos por la constitución, un tratado o una ley. Como la acción de amparo es rápida, expedita, sumarísima, si bien van a haber pruebas, no es lo mismo que un proceso ordinario que lleva un proceso de prueba amplio, hay que demostrar la inminencia de posibilidad de un daño irreparable a mis derechos.

5- La violación puede ser actual o inminente.

6- El acto o la omisión deben ser manifiestamentearbitrarios (interpretación caprichosa de la ley) o ilegales (contraria a las leyes).

7- Si el acto o la omisión se fundan en una norma, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de dicha norma.

Amparo colectivo (Art. 43 segundo párrafo): Se defienden los derechos difusos que no pertenecen a un sujetos determinados, sino que están diseminados entre los integrantes de una o varias comunidades. Por ejemplo: derecho de un determinado grupo a no ser discriminada, derechos del medio ambiente, de los consumidores y usuarios, paz, etc. En este al ser una ampliación del amparo individual están incluidos los 7 puntos anteriores.

La legitimación para promover la acción le corresponde:

1- Al afectado: Cualquier persona que se vea afectado por la violación de un derecho de incidencia colectiva.

2- Al defensor del pueblo: Es quien defiende los derechos humanos y demás derechos, garantía e intereses tutelados en la constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración controla el ejercicio de las funciones administrativas públicas.

3- Organizaciones no gubernamentales, tienen que estar registradas conforme a la ley, su objeto de trabajo tiene que ser el derecho del que se trate.

Acciones de clase : Se ha desarrollado más en nuestro derecho a partir del Fallo Halabi, muy extendidas en otros sistemas jurídicos. En Argentina, este fallo respecto a las acciones de clase a veces se confunde con el amparo colectivo,

La diferencia tiene que ver con la naturaleza del derecho vulnerado. Las acciones de clase refiere a un grupo, una clase, la cual ve vulnerado un derecho, pero si bien la causa es común, no es un derecho de incidencia colectiva.

Fallo Halabi: Caso de un decreto que permití que las empresas de telefonía móvil pudieran entregar las grabaciones y registros que tuvieran de las conversaciones particulares de las personas. Halabi interpone la acción de clase, porque considera que ese decreto era inconstitucional porque violaba el derecho a la privacidad y especialmente refería a la privacidad del vínculo entre él y sus clientes (abogado). A esa acción, se le sumaron otros abogados que reclamaban lo mismo. Se juntan varias acciones y esa sentencia hace cosas juzgadas respecto a todos los de su clase.

Diferencia: el amparo colectivo hace referencia a un derecho de incidencia colectiva, si vemos la acción de clase en el caso Halabi, hace referencia a la privacidad, el cual no es un derecho de incidencia colectiva, es individual.

● Defensor del pueblo:

Artículo 86 .- “ El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.

La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial”.

-Es independiente. Tiene autonomía funcional, no recibe instrucción de ninguna autoridad. Está en el ámbito del Congreso de la Nación, pero es un órgano independiente; porque su misión es defender los derechos y garantías de las personas frente a los actos u omisiones de la administración, no contra actos o leyes del Poder Legislativo, actos del Poder Judicial, fuerzas de seguridad y armadas.

-Ley 22.284 especial que regula sus funciones. ART 86 norma programática, requiere de otra norma para poder ejecutarse. Hasta que el Congreso no dicto la Ley que regula el funcionamiento de la defensoría del pueblo, no existió.

-¿Cómo funciona y como se elige? En Argentina hace muchos años no hay defensor del pueblo titular, ni adjunto. La CN dice que el defensor dura 5 años en su cargo y puede ser reelegido una vez. Es elegido dentro del Congreso la comisión bicameral, compuesta por 7 diputas y 7 senadores, con la representación política que hay en las cámaras. Esta comisión le propone al Congreso entre 1 y 3 candidatos al congreso, y ambas cámaras deben aprobar la designación con una mayoría de las 2/3 de los miembros presentes. Se ha intentado varias veces esto, pero no se obtiene la mayoría de votos.

Los defensores adjuntos si bien son propuestos por el defensor del pueblo titular, también deben ser aprobados por las cámaras-

Clase

Habeas Corpus

Derechos de integridad personal y libertad personal desde el habeas corpus

● Cuando el derecho que está siendo lesionado, restringido, alterado o amenazado sea la libertad física o psíquica (la CN no lo define así, pero por los tratados de DDHH se puede ampliar) o la libertad ambulatoria recurrimos al habeas corpus siempre que no exista un medio más idóneo.

● Traducción de latín “tienes tu cuerpo” (Derecho Romano). Hay que entender este concepto tan viejo y ancestral, nosotros por nuestra triste y oscura historia, le tuvimos que dar una vuelta a esta herramienta - este instituto, para hacerla mucho más nuestra, más vivible; a raíz de las violaciones a los derechos humanos que se dieron en la última dictadura cívico militar. Es una especie de seguro, de herramienta, que pueden utilizar las personas para exigirle al Estado que presente el cuerpo: “tienes tu cuerpo” adopta distintas formas, herramienta ideal para presentar frente a determinados escenarios o situaciones; porque nuestra legislación nacional + CN + los tratados internacionales de DD.HH le han dado una forma tan amplia, le han atribuido tantos usos a este instituto que puede utilizarse en muchas situaciones.

● Contextualización histórica: Ley habeas corpus Siglo 17 Inglaterra: La corona británica sanciono la ley de habeas corpus. A cada súbdito de la corona se le reconocía el derecho de que la fuerza policial no detuviese a las personas sin razón legítima alguna, sin orden judicial. Si esto aconteciese, la persona recuperará su libertad, en el caso en que no estuviese legítimamente prevista la interrupción de la misma. Fin: que la policía no pudiese detener a las personas sin una razón legitima para hacerlo, y que si así pasase, esta recuperara su libertad de inmediato (en la antigüedad).

● En la modernidad el 28 de septiembre del año 1984 se sanciona la ley 23.098 a nivel nacional, que establece como va a ser el procedimiento del habeas corpus (muy pronto de haber recuperado la democracia, primera leyes de jerarquía de relevancia de echar luz a toda la oscuridad que venía aconteciendo, se acababa de derrocar golpe cívico militar, el país estaba en estado de sitio). Tuvo tanta relevancia social que en la Reforma Constitucional del 94 adquirió jerarquía constitucional en el ART. 43. (Se reafirma, le da más sentido, una fuerza nueva, se revaloriza).

● Problema: durante el “Estado de sitio” la gente que no tenía en su poder el DNI, o una cara agradable, o que no tenía forma de justificar la razón que hacía que estuviese en ese lugar; esa gente era ilegítimamente detenida, no podía gozar de sus garantías penales, y por esa gente se tenía miedo de interponer este tipo de garantías.

● Fin primordial habeas corpus: proteger a la libertadambulatoria de las personas y a la integridad personal de las personas contra las perturbaciones ilegitimas que estas puedan sufrir, está se caracteriza por su celeridad y eficacia (Ley 23.098 + CN 94).

Ley 23.098 – Procedimiento de Habeas Corpus

Sanción: 28 setiembre 1984. Promulgación: 19 de octubre 1984

El nombre de esta ley es muy relevante, porque con el nombre de “procedimiento” se intenta un cambio de paradigma, para modificar la imagen y la responsabilidad que el Estado tiene en relación a la sociedad.

Con esta Ley no se busca establecer un sistema nuevo de blanco - negro, lo que se busca es que no se pueda volver a cometer las situaciones de total irregularidad por parte de las personas que llevaban a cabo el golpe de estado.

3 Artículos importantes:

Art. 1º – Aplicación de la ley. (Desde cuando rige y en que territorio):

Esta ley regirá desde su publicación. El capítulo tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea el tribunal que la aplique (anclaje social muy fuerte para la época). Sin embargo ello no obstará a la aplicación de las constituciones de Provincia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan más eficiente protección de los derechos que se refiere esta ley.

Art. 2º – Jurisdicción de aplicación. (Competencia, que jueces deber intervenir):

La aplicación de esta ley corresponderá a los tribunales nacionales o provinciales, según el acto denunciado como lesivo emane de autoridad nacional o provincial. Esta garantía debe ser resuelta por la jurisdicción que intervenga independientemente de que esta sea federal u ordinaria.

Un habeas corpus no va a poder quedar sin tratamiento, alguien debe resolverlo cuando se encuentra el peligro la libertad. (Ej: cuando un juez ordinario se declara no competente, lo declina, otro juez que se declara no competente, y la cuestión queda sin ser resuelta por muchos años).

Art. 3° – Procedencia. (Cuando debe implementarse un Habeas Corpus):

-Le da el pie al nuevo 4° párrafo del ART. 43 de la CN:

“Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique”. Los privados acá no tienen nada que ver, no hay ninguna situación contemplada en la que un privado (persona o alguien que trabaje para el Estado, pero no lo haga en ese momento en forma de autoridad pública) cometa alguna acción u omisión con las siguientes consecuencias:

Ej: Cuando se detiene a una persona o cuando se menoscaba la integridad física de una persona detenida legalmente (libertad ambulatoria o integridad física). La omisión sería: cuando tengo la orden de liberar a una persona detenida y no lo hago, o debo intervenir cuando se está lesionando la integridad física de una persona y no lo hago.

1° Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente. (Dos formas de afectar la libertad ambulatoria de una persona sin orden emanada de autoridad competente).

2° Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.

Ej: Cuando se detiene a una persona o cuando se menoscaba la integridad física de una persona detenida legalmente (libertad ambulatoria o integridad física). La omisión sería: cuando tengo la orden de liberar a una persona detenida y no lo hago, o debo intervenir cuando se está lesionando la integridad física de una persona y no lo hago.

Es una Ley sancionada por el Poder Legislativo Nacional, recién terminada la democracia. Establece que esta garantía se pueda utilizar en cualquier lugar a partir de su sanción, que no se puede quedar sin resolución por cuestiones de competencia y que siempre se va a poder interponer esta herramienta cuando se vea afectada la integridad personal (cuando a una persona legítimamente detenida se agraven ilegítimamente las condiciones de detención) o cuando se amenace la libertad ambulatoria. Solo por actos de autoridad pública, con potestad para esto.

● Reforma 1994: 10 años después con la incorporación de Tratados de DDHH con la jerarquía de los enumerado en el ART. 75 INC 22, y los que no tienen jerarquía constitucional pero aun así son más importantes q las leyes, la CN sanciona el ART. 43.

ART. 43: En este encontramos al habeas corpus en el 4° párrafo, también se encuentra contemplado la herramienta del amparo (individual – colectivo), el habeas data (tienes tus datos). Se encuentran puntos de contacto entre la herramienta del amparo y la herramienta del habeas corpus; hay puntos que los conectan y otros que los separan completamente.

4° Párrafo – Hábeas corpus:

Artículo 43 .- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

Datos :

⮚ El ART. no dice que es un habeas corpus, ni cuando interponerlo, ni sus características, ni ante que interponerlo. No lo dice la CN y el párrafo del habeas corpus arranca “colgado”, continuando algo que se viene diciendo en los párrafos anteriores. En el 1 párrafo se explica lo que es un amparo.

⮚ La CN interpreta al habeas corpus como si fuese un sub especie, un sub tipo del amparo.

⮚ Los puntos de contacto entre amparo y habeas corpus son muchos: inmediatez con la que debe resolverse, que pueden ser interpuestos frente a acción u omisión de autoridad pública, que los dos son garantías o herramientas de constitucional, que los dos son extremadamente utilizados en la doctrina y en la jurisprudencia.

⮚ La mayor diferencia entre amparo y habeas corpus: El habeas corpus no puede interponerse frente a acción u omisión de particulares, ósea sin la mera intervención del Estado. Si solo son dos particulares, uno que lo sufre y otro que acciona u omite, en ese caso el habeas corpus no tiene nada que ver. Si el particular es el que detiene a la persona o lo imposibilita de moverse de punto A – B por libre voluntad, esa persona está cometiendo un secuestro extorsivo, una privación ilegítima de libertad: un delito penal.

Ej: Un chofer de colectivo que no escucho el timbre o no quiso frenar, nos bajó una parada más. Durante 4 cuadras no pudimos gozar de nuestra libertad ambulatoria. Persona victimario, por una acción u omisión no puedo yo ejercer mi derecho a la libertad de tránsito (derecho constitucional). ¿El chofer es un privador ilegitimo de libertad? ¿Es un secuestrador? No porque esto denunciado en la justicia seria insignificante.

⮚ El amparo en nuestro derecho nacional se lo considera de creación pretoriana, que nació con la jurisprudencia 1956-1957, a través de los fallos Siri – Kot. Angel Siri cuando presenta “algo” en la justicia porque le habían clausurado un diario, presenta un habeas corpus, cuando no estaba en juego ni su libertad física ni ambulatoria, pero presenta la herramienta habeas corpus. La justicia le da una vuelta a esto y se termina creando el Instituto del Amparo, porque la persona no podía estar desamparada de sus herramientas para proteger sus derechos. Cuando al año siguiente sucede una situación similar, se termina de cerrar el círculo en Kot, cuando se interpone una acción judicial por acciones de particulares.

La CN respecto de la libertad ambulatorio reconoce 4 formas de afectarla, siendo que la ley 23.098 solo reconocía 2 (integridad personal). La CN agrega el habeas corpus ante la desaparición forzada de personas. En este ART. No hay definición de los tipos de H.C, esta clasificación es las más genérica (escenarios en los cuales el H.C es la herramienta a aplicar), la realizo la doctrina y la jurisprudencia.

Cuatro tipos de Hábeas Corpus :

1. "Hábeas corpus clásico": Si te lesionan un derecho a la libertad física, psíquica o ambulatoria. Interrupción de la libertad de circulación. Ej: llego a mi casa, a mi mujer la están metiendo en un patrullero, no sé dónde la llevan. Presento un H.C en el juzgado de turno para que la justicia me diga porque la fuerza de seguridad que actúa rindiendo cuentas a la justicia, detuvo a mi esposa. La razón no importa, pero el Estado me tiene que decir porque se la llevo detenida. Si existe la orden escrita, emanada de un juez competente, no va a quedar en liberta. El H.C va a decir que no ha lugar porque la detención de esa persona es legítima.

2. "Hábeas corpus restringido o preventivo": En donde la libertad de circulación se ve amenazada, puesta en riesgo, condicionada. No esta violentada. Ej: se dio recién comenzadas las medidas del ASPO, con los runners en capital. Se puso en tela de juicio si el runner contagiaba. Se presentaba en la justicia habeas corpus porque se estaba restringiendo la libertad de circulación. Quienes no eran esenciales, o salían a comprar comida, no podían utilizar / gozar del derecho de libertad de circulación con total libertad, lo hacían bajo la amenaza de ser detenido.

3. "Hábeas corpus correctivo" para corregir el agravamiento ilegítimo en las condiciones de detención. Surge la norma que esta acción debe ser sumarísima, es decir, debe atenderse de manera "urgente". La lesión ya no es a la libertad ambulatoria, si no la lesión va derecho a a la integridad personal. Esta integridad personal se tiene que entenderse desde 2 puntos de vista complementaros: integridad física y psicológica de las persona. Si el Estado detiene legítimamente a una persona, esa es la afectación que tiene que sufrir la persona (pérdida de libertad ambulatoria). El Estado no debiera lesionar nada de su integridad física y psicológica. En las mimas condiciones que una persona entra legítimamente detenida a un lugar de detención, debería de salir esa persona una vez cumplido el tiempo. Debería solo salir con más años, no debería sufrir lesiones.

⮚ ART. 18 CN: Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

⮚ Decimos que no tienen que agravarse ilegítimamente las formas o las condiciones de detención, pero ¿Cuáles son las formas y las condiciones de detención?

Ante esto las Naciones Unidas han tratado de darle una respuesta. Los Estados que forman parte de las NU han desarrollado las “ Reglas Mandela” 1955: reglas mínimas para tratar, tener, alojar y cuidar a los detenidos en cada uno de los Estados. Es una larga lista, que los Estados se comprometen a cumplir.

Derecho a esparcimiento, estudio, trabajo, atención sanitaria, comida 3 veces por día con dieta si uno fuera hipertenso, garantizar su lugar de alojamiento (16 m2), condiciones habitables de salubridad, acceso a posibilidad laboral, acceso a visitas familiares, etc.

Estas “Reglas Mandela” viene a llenar el espacio que deja el ART. 18 de la CN, este no dice cómo deben ser las cárceles.

4. “Habeas corpus ante desaparición forzada de personas”: En el 4° párrafo ART. 43 se contempla la desaparición forzada de personas: detención por parte del Estado o particulares actuando con conocimiento y permiso del Estado, seguida por posterior negativa del Estado o los particulares a reconocer esa privación (impedimento de la libertad, ejercer derechos constitucionales).

Ej: El secreto se sus ojos, Pablo Rago tenía detenido al que mato a su mujer, “usted me había prometido perpetua”. Detenido ilegítimamente + tortura (no hablarle).

⮚ En los instrumentos internacionales de DD.HH, en la Convención Americana sobre DDHH ART. 7 se contempla el hábeas corpus con la génesis interamericana, y se reconoce en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Uno tiene el derecho de recurrir ante un tribunal, para que decida si la legalidad de la prisión es adecuada sino que se la ponga en libertad. El derecho no es tan puro habeas corpus, porque acá el derecho es a recurrir a un tribunal. Para esto tiene que existir un tribunal, tienen que estar los medios, tiene que haber una legislación que lo facilite, no es tan lineal como en la CN. Tiene que estar la forma en la que la persona pueda llegar a la justicia.

La Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tienen contemplada esta herramienta.

Concepto procedencia: Garantiza el acceso del derecho a la justicia, toda persona tiene que tener la posibilidad de poder presentar “cosas” en los tribunales. SIEMPRE se puede presentar.

● Fallo Verbistsky

⮚ Verbitsky presenta un Hábeas Corpus colectivo y correctivo en favor de todas las personas detenidas en la provincia de Buenos Aires.

⮚ Verbitsky va a fundamentar el habeas corpus en que las condiciones de detención de todos los detenidos en la provincia de Buenos Aires están ilegítimamente agravados.

⮚ Él agarro simples números y realizo una comparación, llegando a la conclusión de que hay una sobrepoblación en las cárceles, establecimientos policiales y/o en comisarías. Entre las personas afectadas se encontraban adolescentes y enfermos. Por lo tanto no hay posibilidad que esas personas reciban un trato digno. Al presentar el habeas corpus Colectivo y correctivo, él quería que se regulen las condiciones de las detenciones en la provincia.

⮚ Hechos: El Centro de Estudios Legales y Sociales interpuso un Hábeas Corpus en representación de todas las personas detenidas en prisiones y comisarías de la Provincia de Buenos Aires. Relató que los detenidos, incluidos mujeres y menores, padecían condiciones de superpoblación y hacinamiento porque los calabozos estaban en un estado deplorable de conservación e higiene.

El Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires rechazó el hábeas corpus, al considerar que debía analizarse cada caso en concreto.

La actora interpuso recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley, que fueron declarados inadmisibles por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Contra ese pronunciamiento interpuso un recurso extraordinario, que fue denegado y dio lugar a un recurso de queja.

⮚ Decisión de la Corte: La Corte consideró que la presencia de adolescentes y enfermos en establecimientos policiales y/o en comisarías superpobladas de la Provincia de Buenos Aires era susceptible de configurar un trato cruel, inhumano o degradante u otros análogos y generar responsabilidad del Estado Nacional, con flagrante violación a los principios generales de las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas

Por este motivo, sostuvo que, dado que dicha situación ponía en peligro la vida y la integridad física del personal penitenciario y policial y generaba condiciones indignas y altamente riesgosas de trabajo, debía instruirse a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los demás tribunales de dicha provincia para que hicieran cesar urgentemente el agravamiento o la detención misma. Por otra parte, reconoció legitimación al Centro de Estudios Legales y Sociales para interponer el hábeas corpus colectivo a pesar de que la Constitución Nacional no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible en forma colectiva.

⮚ Este Habeas corpus además de ser colectivo es Correctivo , ya que tiene como fin para corregir el agravamiento en las condiciones de detención de las personas. En consecuencia, fijó los estándares de protección de los derechos de los presos que los distintos poderes provinciales deben respetar para cumplir con el mandato de la Constitución Nacional y con los pactos internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional

También ordenó a la justicia provincial a verificar y remediar las condiciones indignas de detención de los presos detenidos a su disposición así como disponer la inmediata libertad de los adolescentes y enfermos detenidos en comisarías.

Por último, exhortó a los poderes ejecutivos y legislativos provinciales a revisar la legislación que regula la excarcelación y la ejecución penitenciaria y a tomar como parámetro la legislación nacional en la materia.

Para asegurar una solución efectiva y sólida a esta situación, la Corte recomendó que se conformara una mesa de diálogo en la que intervinieran las autoridades provinciales y las organizaciones de la sociedad civil y retuvo el poder de controlar la adopción de las medidas ordenadas en el fallo.(voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti. El Dr. Boggiano votó en disidencia, mientras que los magistrados Fayt y Argibay votaron en disidencia parcial).El Dr. Boggiano consideró que el hábeas corpus interpuesto a favor de la totalidad de las personas detenidas alojadas en establecimientos policiales y comisarías bonaerenses importaba una impugnación genérica al sistema carcelario provincial, pero que no le competía a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, por lo que excedía las facultades jurisdiccionales de la Corte.

La incorporación del mismo fue realizada por la reforma del 94 Art. 43 (última parte) y su regulación legal en la ley 23.098 a pesar que ya tenía jerarquía constitucional ya que estaba consagrado en el “Pacto de San José de Costa Rica” (Art. 7.6) y “El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. Pero a partir de la misma se utiliza también ante los casos de desaparición forzada.

● Opinión Consultiva 8/87

Está relacionada con si el Hábeas Corpus es o no pasible de ser suspendido conforme lo que dice la Declaración Americana sobre DD.HH en su ART. 27, en el cual contempla la posibilidad de que bajo situaciones extremas (Covid) el Estado pueda SUSPENDER LAS OBLIGACIONES QUE ASUMIO CUANDO FIRMO EL PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA (no suspender el derecho, ni suspender la garantía): el Estado argentino se obligó a reconocer, respetar y garantizar todos los derechos, el ART 27 contempla que ante determinada situación excepcional y en un lapso de tiempo determinado y que no haya otra forma de resolver esa cuestión, los Estados pueden momentáneamente suspender a lo que se comprometieron a cumplir

Pregunta: ¿Si la herramienta de Hábeas Corpus puede suspenderse o no puede suspenderse?

Se puede encontrar que la misma petición presentada en un juzgado tenga lugar, y exactamente la misma, por una cuestión de azar se presenta al juez de al lado y no le hacen lugar.

Ej: El secreto de sus ojos, competencia entre el juzgado de Darín, y con el que se agarra a trompadas en el Palacio de Tribunales (para uno era, para otro no era). Se crea una situación de inseguridad jurídica, que se resuelve cuando la instancia superior de esos dos, dice que es Blanco o Negro, el problema es cuando entre los superiores de esos no se ponen de acuerdo, en ese caso resuelve la Corte Suprema de Justicia que resuelve la cuestión.

⮚ En la Opinión Consultiva 8, la Comisión Interamericana de derechos humanos realiza la consulta a la corte acerca de la interpretación de los artículos 25.1 y 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con la última frase del artículo 27.2 de la misma. "¿El recurso de hábeas corpus, cuyo fundamento jurídico se encuentra en los artículos 7.6 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es una de las garantías judiciales que, de acuerdo a la parte final del párrafo 2 del artículo 27 de esa Convención, no puede suspenderse por un Estado Parte de la citada Convención Americana?"

La Comisión admite que en caso de una guerra, peligro público u otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado, el derecho a la libertad personal, conforme al artículo 27 de la Convención Americana, puede suspenderse momentáneamente y la autoridad en la que reside el Poder Ejecutivo puede disponer el arresto temporal de una persona fundada tan sólo en los antecedentes de que dispone para considerar a esa persona un peligro para la independencia o la seguridad del Estado. Sin embargo, al mismo momento, la Comisión considera que ni aún bajo una situación de emergencia el hábeas corpus puede suspenderse o dejarse sin efecto. Ya que este recurso tiene por finalidad inmediata poner a disposición de los jueces la persona del detenido, lo que le permite a aquél asegurar si éste está vivo y no se encuentra padeciendo torturas o apremios físicos o sicológicos.

Aún respecto de la libertad personal, cuya suspensión temporal es posible en circunstancias excepcionales, el hábeas corpus permitirá al juez comprobar si la orden de arresto se apoya en un criterio de razonabilidad, tal como la jurisprudencia de tribunales nacionales de ciertos países que se han encontrado en estado de sitio han llegado a exigirlo .

⮚ LOS ARTICULOS QUE INTERPRETA LA CORTE:

- Artículo 27.- Suspensión de Garantías. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

▪ Estos son los derechos y garantías que el estado no puede suspender:

La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 ( Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica ); 4 ( Derecho a la Vida ); 5 ( Derecho a la Integridad Personal ); 6 ( Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre ); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad ); 12 ( Libertad de Conciencia y de Religión ); 17 ( Protección a la Familia ); 18 ( Derecho al Nombre ); 19 ( Derechos del Niño ); 20 ( Derecho a la Nacionalidad ), y 23 ( Derechos Políticos ), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos .

La Corte re interpreta este Inc. alegando que sentido tiene que reconocer que toda persona tiene derecho a la integridad, física, psíquica o ambulatoria sin darle herramientas para hacerlo efectivo es lo mismo que lo nada. El habeas corpus formar parte de los derecho fundamentales

- Artículo 25.- Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

- Artículo 7.- Derecho a la Libertad Personal 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

- LA CORTE ES DE OPINIÓN, por unanimidad que los procedimientos jurídicos consagrados en los artículos 25.1 y 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendidos conforme al artículo 27.2 de la misma, porque constituyen garantías judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco pueden suspenderse según la misma disposición.

● Fallo Bara Shako

Es un senegalés que presenta un habeas corpus colectivo preventivo y restringido alegando la existencia de una discriminación indirecta por parte de la policía que los impedía no solo trabajar al confiscarle la mercancía, sino que también varios senegaleses era demorados por parte de la policía en una cuadra especifica.

Los senegaleses exigían ejercer su derecho constitucional de trabajar (14 de la CN y art 83 código de falta de CABA). La venta ambulatoria está prohibida, salvo sea artesanía o para la mera supervivencia.

⮚ Fundamentos del habeas corpus: El habeas corpus solicitado es:

1- colectivo porque no está dirigido sólo a un individuo, sino a todo un grupo

2- es preventivo porque existe una amenaza actual o inminente contra la libertad física.

3- y es restringido porque hay una perturbación en el derecho de la locomoción, sin llegar a la privación de la libertad. Ejemplo: seguimiento, la vigilancia, etc.

La primera instancia rechaza el Pedido e Bara Shako.

Quiz

1. Acto Complejo Federal: Proceso mediante el cual:

Se firma, se aprueba y se ratifica un tratado.

2. Se conoce como Acto Complejo Federal dado que:

Interviene el Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y nuevamente el Poder Ejecutivo

3. La Convención sobre Derechos del Niño se aprueba con la Ley Nº 23.849 y se ratificó en 1990. Se trata de un Acto Complejo Federal:

Verdadero

4. El Bloque de Constitucionalidad Federal se compone de la CN, TI DDHH, TI, leyes, decretos y otros:

Falso.

5. El Bloque de Constitucionalidad Federal está compuesto por:

CN y Tratados Internacionales de DDHH con jerarquía constitucional

6. El art. 75 inc. 22 le otorga jerarquía constitucional a ciertos TIDDHH y arbitra el mecanismo para que otros la obtengan:

Verdadero.

7. Para gozar de jerarquía constitucional se necesitará:

Mayoría especial

8. 75. Inc. 22: “En las condiciones de su vigencia” (Giroldi”: se refiere a:

Las condiciones del TI de acuerdo a la ratificación de cada Estado y Jurisprudencia de los tribunales internacionales.

9. La OC 7/86 interpreta la palabra “ley” del 14.1 CADH en sentido material, en tanto se intenta reglamentar derecho:

Verdadero.

10. El Art. 21 Convención sobre Derechos del Niño (Adopción internacional) rige para el territorio argentino:

Falso.

Clase

Hábeas Data

● Es una garantía procesal que poseen las personas para exigir explicaciones a aquellos organismos públicos o privados que tienen datos o información sobre ella (o su familia), y así averiguar qué datos puntuales tienen y por qué y para qué los tienen. Es una garantía procesal que sirve para tomar conocimiento de los datos que obran sobre mi persona o sobre el titular en bancos de datos públicos ( AFIP, Anses) o privados (que tengan como objetivo dar informes) destinados a dar informes.

● Por ejemplo: los organismos suelen almacenar datos de sus empleados o de sus oponentes políticos o comerciales sin que ellos lo sepan, y al usar esa información pueden perjudicarlos, ejemplo: si una empresa usa datos sobre la salud de sus empleados, discriminando aquel que tiene una enfermedad grave.

● Reforma del 94, el habeas data se incorpora a la CN en el ART. 43 (tercer párrafo): “ Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística ”.

● Diferencias con Amparo y Habeas Corpus: El Habeas Data fue creado por la CN mientras que el Amparo y el Habeas Corpus fueron receptados. Luego se aprueba la Ley de Datos Personales 25.326. En el amparo se debe probar que no existe otro medio judicial más idóneo, en cambio en Habeas Data no se exige probarlo. Existen distintas opiniones de doctrina respecto a si el hábeas data es una especie dentro del amparo, o si es una acción independiente. Se piensa que está dentro del amparo, porque el artículo hablaba del amparo. Algunos consideran que el HD es una especie que se encuentra dentro del género Amparo. Para otros es distinto, uno es proteger los datos personales, y otro todos los derechos en donde no esté la libertad física, ambulatoria (HC).

● Finalidad DEL HABEAS DATA: Tiende a proteger los datos relativos a las personas físicas o jurídicas. Esta GARANTÍA Protege el derecho a la intimidad y privacidad y tiene 5 fines principales:

1- Acceder al registro de datos.

2- Actualizar los datos atrasados.

3- Corregir información inexacta.

4- Lograr que se preserve cierta información obtenida legalmente pero que no debe ser expuesta públicamente a terceros.

5- Cancelar datos sobre ''información sensible'' (ideas religiosas, políticas, orientación sexual, etc.) que puede usarse para discriminar y que afecte la intimidad.

● Clases de Habeas Data:

1- Informativo: para que el organismo informe que datos tiene de su persona; con qué fin y de dónde los obtuvo.

2- Rectificador: para corregir los datos falsos o erróneos y para completar los incompletos o actualizar los que estén atrasados.

3- Confidencial o preservador: para hacer que no sean expuestos públicamente o que se saque de los archivos, la información personal relacionada con temas íntimos de la persona como su religión; enfermedades (como Sida); su orientación sexual o política; etc. Ya que puede dar lugar a situaciones de discriminación.

● Ámbitos que no cubre el Habeas datas:

1- Documentación histórica consultada por investigadores y científicos.

2- Documentación referida a la actividad comercial, empresarial o financiera de alguien.

3- Secreto periodístico: no puede aplicarse para revelar el secreto de las fuentes de información periodísticas, ya que se estaría violando el derecho de libertad de prensa.

➢ Fallo Urteaga - Habeas Data. Mencionado en clase (año 1998)

Facundo Urteaga c/ Estado Nacional - Estado mayor conjunto de las FFAA

Hechos: Uteaga había interpuesto acción de habeas data (estaba regulado el art. 43 pero todavía no la ley) contra el estado mayor conjunto de las FFAA para tomar conocimiento sobre si había en los registros de esas fuerzas alguna información o algún dato sobre el destino que se le había dado a los restos de su hermano, Benito Urteaga, que había sido abatido en un enfrentamiento con las FFAA en un enfrentamiento cívico militar.

Primera instancia y segunda instancia: No le hacen lugar al pedido por dos cuestiones. Primero porque no estaba regulada legalmente la acción de protección de datos personales y además porque interpretaron que entonces la acción que debía interponer Urteaga era un Habeas Corpus. Y segundo, porque consideraban que de todos modos el hermano, Facundo urteaga, no tenía legitimación procesal porque conforme al art. 43 de la CN, el habeas data podía ser interpuesto sólo por el titular de los datos porque dice que toda persona podrá interponer esta acción respecto de sus datos.

La corte: La corte hace lugar a la acción de habeas data. Por un lado, utilizando este fundamento de que las garantías y derechos establecidos en la CN deben poder ser exigidos o deben ser garantizados independientemente de las leyes que reglamentan su ejercicio o que regulan su ejercicio. Por otro lado, dice que no era correcto entender que la acción que había interpuesto Urteaga tendría que haber sido un habeas corpus porque en realidad el objetivo de este es otro, es traer a la persona físicamente delante de un juez y saber si está detenido y por qué o dónde, es distinto. Lo que Urteaga quería saber si obran datos o información en el registro de las FFAA respecto de que había pasado con el resto de su hermano. Y por otro lado también, retoma el argumento de la falta de reglamentación con respecto a la legitimación procesal activa. La corte dice que la CN establece normas generales, luego deja a las leyes que regulen el ejercicio de los derechos los aspectos más específicos. La corte entiende que la voluntad de la CN no fue limitar el ejercicio del Habeas Data al titular. La corte va a receptar (y luego la ley) que la acción de habeas data puede ser interpuesta por el titular de los datos o por los herederos o sucesores universales.

➢ Ley 25.326 - PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

Sancionada: 4 de Octubre de 2000.

ARTÍCULO 1° — (Objeto). Define el Habeas data en los mismos términos que el art. 43 CN.

La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional.

Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal.

En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodísticas.

ARTÍCULO 2° — (Definiciones).

A los fines de la presente ley se entiende por:

— Datos personales: Información de cualquier tipo referida a personas físicas o humanas o de existencia ideal determinadas o determinables.

— Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual. * Tienen regulación específica.

— Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso.

— Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias. * Todo lo referido al manejo de datos. Obtención, clasificación, archivo.

ARTICULO 5° — (Consentimiento). * Norma general

1. El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias. * Va a ser lícito si tengo el consentimiento por escrito o por otro medio que se equipare.

El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos, de la información descrita en el artículo 6° de la presente ley.

2. No será necesario el consentimiento cuando: (*datos personales en gral)

a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto; (*guía telefónica)

b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal; (*si recabo al estado información a los efectos de la seguridad pública, de seguridad social, o de orden público, estos datos no necesitan consentimiento de titular)

c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional (cuit o cuil), ocupación, fecha de nacimiento y domicilio; (*listados que solamente tienen esa información no requiere consentimiento de titular)

d) Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento; (*por ej. vínculo profesional en donde manejo datos en virtud de ese vínculo)

e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artículo 39 de la Ley 21.526.

ARTICULO 7° — (Categoría de datos).

1. Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles. (*Regla. Ni referido a la salud, ni orientación política, orientación sexual)

2. Los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas por ley. También podrán ser tratados con finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser identificados sus titulares. (*Por ej. Temas relacionados a la salud pública. Datos sensibles pueden ser tratados con fines estadísticos o científicos siempre que estén disociados de sus titulares.)

3. Queda prohibida la formación de archivos, bancos o registros que almacenen información que directa o indirectamente revele datos sensibles. Sin perjuicio de ello, la Iglesia Católica, las asociaciones religiosas y las organizaciones políticas y sindicales podrán llevar un registro de sus miembros. (*Prohibidos los archivos que revelen datos sensibles de las personas pero la ley deja a salvo a algunos bancos de datos que existían anteriormente a la ley como asociaciones sindicales, Iglesia. Esto se debe porque ellos llevan registros de sus afiliados, de sus fieles)

4. Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas. (*Solicitan en los trabajos como sectores públicos o privados. El derecho a pedir un antecedente penal sólo le corresponde al titular, nadie puede pedirlo sin su consentimiento)

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

¿Cómo es el derecho de acceso a los datos? La acción de protección de datos personales primero requiere de un accionar administrativo, de un reclamo no en términos legales pero si administrativos. Es decir, requiere de una instancia previa administrativa. Por ej. Antes de iniciar acción de habeas data tengo que reclamar ciertas cosas administrativamente)

ARTÍCULO 14. — (Derecho de acceso).

1. El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes.

2. El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. (* para contestar)

Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley.

3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.

4. El ejercicio del derecho al cual se refiere este artículo en el caso de datos de personas fallecidas le corresponderá a sus sucesores universales.

ARTÍCULO 15. — (Contenido de la información).

1. La información debe ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones y en su caso acompañada de una explicación, en lenguaje accesible al conocimiento medio de la población, de los términos que se utilicen.

2. La información debe ser amplia y versar sobre la totalidad del registro perteneciente al titular, aun cuando el requerimiento sólo comprenda un aspecto de los datos personales. En ningún caso el informe podrá revelar datos pertenecientes a terceros, aun cuando se vinculen con el interesado.

3. La información, a opción del titular, podrá suministrarse por escrito, por medios electrónicos, telefónicos, de imagen u otro idóneo a tal fin.

ARTÍCULO 16. — (Derecho de rectificación, actualización o supresión).

1. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos.

2. El responsable o usuario del banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o actualización de los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad.

3. El incumplimiento de esta obligación dentro del término acordado en el inciso precedente, habilitará al interesado a promover sin más la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en la presente ley.

4. En el supuesto de cesión, o transferencia de datos, el responsable o usuario del banco de datos debe notificar la rectificación o supresión al cesionario dentro del quinto día hábil de efectuado el tratamiento del dato.

5. La supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los datos.

6. Durante el proceso de verificación y rectificación del error o falsedad de la información que se trate, el responsable o usuario del banco de datos deberá o bien bloquear el archivo, o consignar al proveer información relativa al mismo la circunstancia de que se encuentra sometida a revisión.

7. Los datos personales deben ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o en su caso, en las contractuales entre el responsable o usuario del banco de datos y el titular de los datos.

(*Cuando pido la supresión de datos, la confidencialidad a un registro, tienen 5 días para cumplir. Si transcurridos los 5 días se niegan a hacerlo o hacen silencio, es decir que no dan respuesta también queda abierta la vía judicial del habeas data). Por ej. Si quiero saber qué datos tiene de mí la afip, presento una solicitud administrativa a la AFIP. Si ésta o cualquier banco de datos privado no me responde en un plazo de 10 días en caso de tomar conocimiento, o me niegan o no responde, tengo abierta la acción de hábeas data. Cualquier tipo de dato, sensible o no.

Parte institucional de la Ley 25.326

La autoridad de aplicación de la Ley de Protección de Datos Personales es la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales. Muchos años estuvo a cargo de esta dirección el Dr. Travieso, fue el primer director. Esta dirección estaba en Jefatura de Gabinete de ministros pero muchos años estuvo en el ámbito del ministerio de justicia.

Función de la dirección: Llevar adelante una lista de los registros del banco de datos (registro de los registros que hacen los bancos de datos). Recibe denuncias administrativas.

➢ Fallo Rodríguez María Belén c/ Google (Año 2014)

● Antecedentes: La actora promovió una demanda por daños y perjuicios contra Google Inc. y Yahoo de Argentina SRL, alegando que se había procedido al uso comercial y no autorizado de su imagen y que, además, se habían avasallado sus derechos personalísimos al habérsela vinculado a determinadas páginas de Internet de contenido erótico y/o pornográfico los cuales afectaban a su privacidad e intimidad, a su imagen, honor. Asimismo solicitó de forma particular el cese del mencionado uso y la eliminación de todas las vinculaciones pero no obtuvo respuesta.

● Sentencia de Primera instancia: La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda instaurada, considerando que las demandadas habían incurrido en negligencia culpable “al no proceder a bloquear o impedir de modo absoluto la existencia de contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los derechos personalísimos de la actora, a partir de serles comunicada la aludida circunstancia”. Y, asimismo dispuso “la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico”. Declaró que Yahoo y Google tenían que pagar una indemnización. Se refirió a una responsabilidad “objetiva” de los buscadores. Con el sólo hecho de ser buscadores y remitir tener el trabajo de remitir responden objetivamente por los contenidos de esos sitios a los cuales remiten. Por otro lado hizo lugar al pedido de M. Belen Rodrigues de eliminar contactos a los que llevara su nombre.

● Sentencia de Segunda Instancia: La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, por cuanto rechazó el reclamo contra Yahoo, y lo admitió respecto de Google, reduciendo el monto indemnizatorio y, dejando sin efecto lo resuelto por el juez de grado en relación a la eliminación de las transcripciones mencionadas.

Asimismo, la Cámara encuadró la responsabilidad de los buscadores en el marco de la responsabilidad subjetiva, manifestando expresamente que en aquellos casos no puede aplicarle la doctrina del Art. 1113 del Código Civil en la parte que alude al “riesgo”. Y, al respecto consideró que en el caso de autos no se encontraba probada la negligencia de Google en los términos del Art. 1109 del Código Civil.

Sin embargo, la Cámara consideró responsable a Google en el tema relativo a los llamados “thumbnails” que contenían la imagen de la actora, por entender que debía haber requerido el consentimiento de ella, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 31 de la Ley 11.723.

● Decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: La Corte ha armonizado la interpretación entre los dos derechos que se encontraban en juego, por un lado el derecho a la libertad de expresión y de información, y por el otro el derecho al honor y a la imagen, ambos de raigambre constitucional.

● De la lectura del fallo surgen cuatro interrogantes ante el caso debatido en autos: a) qué tipo de responsabilidad debe ser aplicada a los buscadores de internet; b) si es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al “buscador” o si, por el contrario, es exigible la comunicación de una autoridad competente; c) si cabe atribuir responsabilidad al buscador respecto de los “thumbnails” en virtud de lo estipulado por el Art. 31 de la Ley 11.723; y finalmente d) si resulta procedente la tutela preventiva de la difusión de información lesiva para los derechos personalísimos de un sujeto.

● Respecto al primer interrogante, la Corte ha determinado que corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los “motores de búsqueda” la luz de la responsabilidad subjetiva, toda vez que – y de conformidad con la tendencia dominante en el derecho comparado- los buscadores no tienen una obligación general de monitorear los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de cada una de las páginas web. En consecuencia, toda vez que actúan como meros intermediarios se concluye en que son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no han creado.

¿Qué plantea la corte con respecto a la responsabilidad de los buscadores? La responsabilidad de los buscadores es subjetiva, es decir que no son responsables por el mero hecho de linkear a páginas web. No son solamente responsables por lo que hay en esas páginas web, quienes serán responsables de los contenidos de esas páginas web serían los titulares, quienes las administran y las crean. No hay responsabilidad objetiva de los buscadores de responder por los contenidos de todas las páginas web a las que remite.

Sin embargo, la Corte destaca que en algunos casos los buscadores pueden llegar a responder por un contenido que le es ajeno, cuando “a partir del momento del efectivo conocimiento del contenido ilícito de una página web, al no procurar el bloqueo del resultado, sería responsable por culpa.” Y por ende resulta aplicable el Art. 1109 del Código Civil.

-En segundo lugar, y en relación a la determinación del factor de atribución subjetivo para atribuir responsabilidad a un buscador, la Corte se ha expedido acerca del “efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva”, manifestando que a) en aquellos casos donde el daño resulte manifiesto y grosero bastaría la simple notificación privada –pero siempre de manera fehaciente-; y b) en aquellos casos donde el contenido dañoso exige un esclarecimiento, para que el buscador tenga conocimiento acerca de la supuesta ilicitud, es necesaria la notificación del hecho en sede judicial o administrativa.

-En cuanto al tercer interrogante, nuestro Máximo Tribunal ha determinado que no resulta aplicable al caso de autos el Art. 31 de la Ley 11.723 –norma que establece la exigencia del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de su imagen-, toda vez que en la cuestión debatida no se trata de determinar la responsabilidad que podría atribuirse a una página de Internet, sino a un mero intermediario cuya única función es servir de enlace, como es el caso de los “buscadores”.

- Determinación de la Corte con respecto a la libertad de expresión: ¿Qué pasa con bloquear preventivamente cualquier tipo a futuro de vinculación respecto de el nombre de ella? La corte considera que hacerlo va en contra de la libertad de expresión y que bloquear preventivamente y a futuro sería en contra de la libertad de expresión. Prefiere mantenerse en la coalición entre la libertad de expresión y la intimidad, privacidad o la imagen y el honor. Dice que cualquier limitación a la libertad de expresión tiene que ser interpretada restrictivamente. Finalmente, respecto al cuarto punto expuesto, la Corte ha determinado, de conformidad con el Art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y de acuerdo a la doctrina expresada en numerosos fallos, que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser interpretada en forma restrictiva, y que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad; con lo cual, teniendo en cuenta las constancias de autos, determinó que la tutela preventiva no resulta aplicable, toda vez que no se ha invocado un caso que justifique apartarse de los principios ya sentados por la Corte al respecto. Es preferible la responsabilidad ulterior por los daños y perjuicios que restringir en demasía o ilegítimamente la libertad de expresión.

-Por todos los argumentos expuestos desestima en todas sus partes la demanda instaurada, con costas en todas las instancias por su orden, dada la naturaleza de la cuestión debatida.

Jueves 15/04

Reglamentación del derecho

➢ Las personas tienen derechos absolutos, sin embargo el estado va a reglamentar cómo se ejercen ese derecho.

➢ El ejercicio del derecho es relativo, la potestad que tiene la persona de usar un derecho.

➢ La reglamentación es la potestad que tiene el estado de darle cierto entorno al libre albedrío del ejercicio del derecho.

Según la CN en su Art. 14 .- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.

● Este artículo establece una serie de derechos que si los analizamos, veremos que son los principales derechos civiles que tiene toda persona, amén de que en nuestra vida naveguemos, o nunca publiquemos o nunca salgamos del país, la CN nos va a reconocer como uno de los principales artículos en donde se reconocen derechos, estos que se consideran necesarios, fundamentales, críticos para la vida civil. No nos vamos a concentrar en estos derechos hoy, si no en esta pequeña oración que tenemos antes del reconocimiento de los derechos: Concepto de goce, de ejercicio.

● La CN, que de 1853 a ahora sufrió modificaciones pero que su esencia se sigue manteniendo como la ley. La CN es la que nos va a explicar, nos va a dar razones que nosotros nos va a establecer justamente, porque nosotros mismos así lo decidimos. Preámbulo: Nos los representantes del pueblo argentino (nosotros) decidimos sancionar esta CN. Nadie lo impuso. Y cuando nosotros decidimos cómo darle forma al estado, en el art. 14 decidimos decir que el goce de los siguientes derechos (por “siguientes” no se refiere sólo a los que están acá, hermenéuticamente se entiende que son todos los derechos. Se fue reformando y agregamos el artículo 75. inc. 22). Los habitantes de la nación gozan de los derechos “conforme” a las leyes que reglamentan su ejercicio. Nuestro sistema de derecho parte de esta premisa.

La CN reconoce el goce de los derechos siempre y cuando la persona se mantenga conforme a las leyes que reglamenta el ejercicio.

● Se dirime si son relativos o absolutos: “Los habitantes de la nación gozan de los derechos conforme… ” (“conforme” condiciona todo. Va a dar un sentido crucial a cómo y de qué forma los derechos se gozan las personas que habitan la nación pueden usar sus derechos, ejercerlos, gozarlos de acuerdo a las leyes que reglamenten su ejercicio. El ejercicio del derecho va a estar condicionado por la ley, el art. 14 dice nosotros los representantes del pueblo argentino nos estamos dando el poder y le estamos dando el poder a los que sancionen las leyes para reglamentar (poner condiciones) la gente gocen los derechos. Lo que es relativo, relativizado es el derecho o la forma en la que lo uso? La forma. La ley es la que le da forma. Ejemplo. desnudarse en un baño hoy o hace un año y medio era lo mismo, si no molesto al orden público no pasa nada. Si me desnudo en un shopping o delante de una escuela, voy a molestar el orden público, la moral, y a terceros y cometiendo un delito. Caigo en un escenario en donde la ley previo como negativo. La ley es la que nos va a decir si podemos o no hacerlo. No se puede descargar música ilegalmente, pero se hace igual. El derecho en sí es absoluto, lo que es relativo es cuándo, cómo y dónde poder usar ese derecho.

● Todos los habitantes de la nación “gozan”: Es decir, tienen la posibilidad de ejercer estos derechos pero con una condición. Conforme, condicionado a las leyes que reglamenten el ejercicio. En nuestro estado de derecho lo que es relativo es usar esos derechos, gozarlos, ejercerlos. Esta oración establece que nuestro sistema de derecho parte de esta premisa, el derecho en sí es absoluto. No quiere decir que en todo tiempo, en cualquier forma en todo lugar lo pueda gozar o ejercer, porque la ley es la que lo va a decidir. La ley le va a dar forma, de manera directa o indirecta. (Directo. Ej. No se puede manejar un auto sin seguro; indirecto. Ej. Si haces esto, hay consecuencia, sanción).

Según la CN en su Artículo 19 “ Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

● El estado nunca se va a poder meter en este ámbito tan interno.

● Este artículo establece cuál es el límite entre “hasta donde se puede meter ley y hasta donde la ley no se puede meter”. Establece tres parámetros amplios e imposibles de cuantificar, que permiten al estado meterse en la vida de las personas.

● El juez no se puede meter salvo que tus acciones afecten al orden público, a la moral pública o afecten a terceros. Si no hay acciones que afecten al orden público o que afecten a la moral o a terceros, nadie se puede meter. Queda reservado a Dios.

● “Nadie va a ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”: ¿La ley me prohíbe matar? No, tendrá penas pero no está prohibido en ninguna ley. Es una interpretación tramposa, porque la CN lo que hace en esta última oración es decir que la ley es la que manda. La ley es la que va a mandar obligaciones, es la que va a privar, a prohibir. El art. 14 decía que la ley reglamenta el ejercicio de los derechos (cómo, cuándo, dónde, me lo circunstancia es decir, modo, tiempo y lugar), pero en el art. 19 dice que la ley va a disponer obligaciones, es la que va a disponer mandas, va a privar y va a prohibir. Así como también da la posibilidad de brindar cosas puede quitar.

Según la CN en su Artículo 28 Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

● Esto es un tope a la reglamentación, esta última no va a poder alterar los derechos. La CN no dice cuando se altera un derecho o cuando es excesiva la reglamentación.

● “No podrá”: Le pone un freno a la ley, es decir ella puede prohibir, privar, reglamentar, darle forma pero lo que no puede hacer es alterar los principios, derechos y garantías. La ley que le da forma al ejercicio de los derechos, la ley que establece cómo, cuándo y dónde, la ley que dice tiempo, modo y lugar, no puede alterar derechos, principios y garantías. Y no sólo los que están en los artículos anteriores. Ej. Interrupción Voluntaria del Embarazo. Antes de la ley si se realizaba un aborto una mujer o persona con capacidad gestante, era sancionada. La ley luego REGLAMENTÓ el derecho a practicarse un aborto que le quito connotacion negatio y dejo de ponerle castigo a la acción de llevar adelante al aborto.

Poder de policía del Estado

● Es la facultad, potestad que tiene el estado para reglamentar, restringir derechos. Darle forma a la forma en la que yo ejerzo mi derecho.

● ¿Cuáles son los límites que pone la constitución? Artículo 14, Artículo 19 y Artículo 28. Entre estos 3 art, se decidió dar esta facultad de reglamentar los derechos del estado, el nombre de PODER DE POLICÍA (la facultad que el pueblo le dio a los legisladores para reglamentar derechos se llama PODER DE POLICÍA).

● Límites que pone la CN al Estado reglamentados en Art. 14, Art. 19 y Art. 28:

1) Principio de legalidad: Sólo la ley reglamenta: La única herramienta que permite reglamentar el ejercicio de los derechos es la ley. El límite de la legalidad lo fija la CN en el art. 14, art. 19 y art. 28 dice que la ley es la única herramienta que puede darle forma a la forma en la que uso mis derechos.

2) Principio de privacidad: aquello que no afecte a la moral, al orden público o a terceros es ajeno al estado y a los jueces. Límite infranqueable.

3) Principio de razonabilidad: (artículo 28 nacional) En cuanto la ley altera el ejercicio de ese derecho, no pasa por el tamiz de la razonabilidad. Al escaparse, ese poder de policía del estado, es donde está mal. Y hablamos del poder de policía que se ejerce de forma ilegítima.

No lo dice solo en la CN sino que en la Corte Interamericana de DDHH, va por esta línea porque el sistema de derecho es el que se va sosteniendo. Firmó opiniones consultivas de las cuales la Corte incide en la reglamentación del ejercicio de los derechos.

Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. No dice nada acerca de la razonabilidad, sino que es una construcción que se desprende del mismo artículo al establecer que la reglamentación que no altere el derecho es razonable. Ejemplo de razonabilidad: la máxima en las rutas.

● Se reglamentan derechos para:

- Que no haya abusos.

- Para que haya orden desde las instituciones y estas no se extingan.

- Para garantizar el derecho entre los ciudadanos.

➔ La reglamentación de derecho en situaciones de emergencia: Por ejemplo en el 2001 el estado dictó leyes tan reglamentarias que alteró derechos.

➔ El límite al poder policía: Este poder de policía tiene fundamentos legales, existe para algo, tiene límites.

● Este poder se puede ejercer mediante los 3 poderes del estado, el poder más importante para ejercer este poder es la legislativa porque es quien realiza las leyes. El poder legislativo tiene la única herramienta constitucional que es la ley. El ejecutivo tiene la facultad de decretar reglamentaciones (art 99) El poder judicial puede reglamentar derechos, en cada sentencia firme se reglamentó un derecho. Ejemplo: El incumplimiento del pago de alquiler hace que el dueño recurra a un juez para que reglamente el derecho de la propiedad de él y su inquilino obligándolo a pagar.

● Hay que analizar la sanción que va a caer sobre la persona que no la cumple. El principio de razonabilidad tiene que servir para reglamentar además la sanción. Ejemplo: se amenaza a una persona que fuma en la facultad con anular todas las materias que cursó hasta el momento. Esa sanción no es razonable. En cambio, la sanción es razonable si es la inhabilitación para retirar libros durante un mes. Cuando la reglamentación es excesiva los principios no funcionan.

• Fallo Gottschau :

-Una ciudadana de origen alemán que vive en Argentina y cursó sus estudios acá se presentó al puesto de secretaria de juzgado de primera instancia en el fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires.

-La solicitud de fue denegada invocando el art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos (acta 24/99), la cual establece "Art. 10. En la solicitud los postulantes deben acreditar el cumplimiento de los requisitos legales previstos para el cargo al que aspiren [...] 10.1.4. si es argentino nativo o naturalizado".

-El plenario del Consejo de la Magistratura la confirmó la negatoria alegando que ella debía reunir los requisitos del art 10.1.4.

-Ante esto, Gottschau planteó una acción de amparo, en la que sostuvo que la decisión impugnada violaba derechos constitucionales locales y nacionales que protegen la igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su nacionalidad. Invocó también normas relacionadas al derecho internacional de los DDHH y adujo que el accionar ilegítimo que cuestionaba le impedía participar no sólo en el concurso indicado sino en otros similares que pudieran abrirse, restringiendo la posibilidad de desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la CABA.

-Ella pide que la decisión del Consejo de la Magistratura sea revocada y, si fuera necesario, que se declare inconstitucional el art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos.

-La acción de amparo fue rechazada en primera instancia, esta decisión fue apelada por la actora, y fue confirmada por la alzada. Ante esto Gottschau interpuso recurso de inconstitucionalidad local que fue denegada por Tribunal de justicia superior al confirmar la negatoria de la primera instancia.

- El Tribunal Superior de la Ciudad confirmó por mayoría lo resuelto, afirmando que no resultaba arbitrario limitar la posibilidad de postularse en razón de su nacionalidad. Entendió que el requisito de ser de nacionalidad argentina es parte de la idoneidad que debe presentar el postulante, en razón de la importancia de la actividad que desarrollará en el ámbito público . Remarcó que en los pactos internacionales de jerarquía constitucional no han hecho extensivo a los extranjeros el derecho de acceder a los cargos públicos, por lo que la propia constitución y nuestro derecho internacional coinciden en que los extranjeros no gozan de dichos derechos. Agregó el máximo Tribunal de la Ciudad, que no se le estaba prohibiendo realizar actos de la vida civil garantizados por la constitución nacional en el artículo 20 –ejercer la profesión, comercio, transitar, etc-, sino simplemente no se le permitía ocupar un cargo de tamaña importancia para la Nación en la cosa pública. Tampoco se le está impidiendo que ella pueda ejercer su profesión, tanto es así que aquélla está matriculada, a esos efectos, en el Colegio Público de la CABA.

-El ART. 16 que establece la igualdad entre todos los habitantes de la Nación, no establece una equiparación rígida, como el ART. 20 de la Constitución Nacional, sino que impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas. Según el Tribunal, la igualdad establecida por el ART. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros.

-El tribunal superior interpreta los ART. 23 de la Convención Americana sobre DDHH (Pacto de San José de Costa Rica) y el ART. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de manera restringida. Como estos artículos no dicen nada respecto a los extranjeros, el tribunal le impide rendir para la cosa pública.

-La Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguiendo lo dictaminado por el Procurador Fiscal, consideró que toda limitación dispuesta en razón de la nacionalidad conlleva una presunción de inconstitucionalidad que es quien defiende la legitimidad de la norma el que debe probarlo. El medio para ser razonable una reglamentación tiene que esta de acorde al fin, En el caso particular, debió argumentar el propio Consejo de la Magistratura de la Ciudad los fines y los medios de la prohibición, que tienen que guardar razonabilidad. En este caso particular, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones que realiza el secretario, no parece legítimo impedir a los extranjeros el acceso a dicho cargo. Concluyeron de esta manera, porque el puesto al que aspiraba la actora en 1999, no implicaba una función jurisdiccional directa, reservada para los magistrados, sino que, aun cuando quien asume en dicho puesto asume tareas de importancia, estas están bajo el control de los jueces . Descartó también el argumento constitucional señalado por la parte demandada, ya que los pactos internacionales no pueden ser interpretados como derogatorios de derechos constitucionalmente reconocidos, y siendo este el caso, sólo los pactos internacionales pueden ampliar dichos derechos, pero nunca limitarlos .

Es decir, los tratados de DDHH no pueden entenderse como restrictivos de los derechos constitucionales existentes, en el ordenamiento interno, al momento de su sanción. Por tanto, si los extranjeros, en su carácter de habitantes de la Nación, están, en principio, habilitados para el empleo público conforme la cláusula genérica del art. 16 de la Constitución Nacional y con el alcance que se indicó precedentemente no puede acudirse a los tratados para limitar ese derecho.

-Por ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, revocó lo sentenciado por el máximo Tribunal de la Ciudad, declarando que los extranjeros pueden ocupar el cargo de secretario en la Justicia, importando la limitación por nacionalidad un límite injusto e inconstitucional.

-En conclusión, y a modo de síntesis, la corte entendió que no resultaba constitucional vedar a los extranjeros la posibilidad de presentarse en los concursos para ocupar el cargo de secretario de juzgado, ya que en dicha actividad no se ejerce función jurisdiccional directa, reservada a la magistratura.

OPINIÓN CONSULTIVA OC-5/85 DEL 13 DE NOVIEMBRE DE 1985

● Tras un compromiso adquirido con la SIP, el gobierno de Costa Rica solicitó en 1985 a la Corte Interamericana una opinión consultiva sobre la interpretación de los artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con la colegiación obligatoria de los periodistas y sobre la compatibilidad de legislaciones locales con las disposiciones de los mencionados artículos.

● El 13 de noviembre de 1985 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictaminó "que la colegiación obligatoria de periodistas, en cuanto impida el acceso de cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicación social como vehículo para expresarse o para transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

● ¿Por qué la corte dice que la ley 4420 de Costa Rica excede en la reglamentación y eso lo hace incompatible con el 13 de la Convención Americana?

OPINIÓN CONSULTIVA OC-6/86 “LA EXPRESIÓN LEYES”

● La corte le da dos formas al concepto ley cuando esta se usa de acuerdo a dos posibilidades distintas. Si la expresión ley o leyes se usa para restringir el goce de los derechos, tiene que tener algunos requisitos. Si la ley se usa para ampliar o permitir el ejercicio de los derechos, tiene que tener otros requisitos.

Fecha: 9 de mayo de 1986

Solicitada por : El gobierno de la República Oriental del Uruguay

Cuestión:

Se trata de una consulta que busca la interpretación de una norma de especial interés referente a la aplicación de las posibles restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convención.-

Artículo 30.- Alcance de las Restricciones

El artículo 30 se refiere a las restricciones que la propia Convención autoriza a propósito de los distintos derechos y libertades que la misma reconoce. Debe subrayarse que, según la Convención (Art. 29.a), es ilícito todo acto orientado hacia la supresión de uno cualquiera de los derechos proclamados por ella. En circunstancias excepcionales y bajo condiciones precisas, la Convención permite suspender temporalmente algunas de las obligaciones contraídas por los Estados (Art. 27).

Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado.

LA CORTE ES DE OPINIÓN

Por unanimidad. Que la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes.

Lunes 19/04

Derecho a la libertad de expresión y pensamiento

➢ La libertad de expresión es uno de los pilares fundamentales de la democracia. De ahí que se la considere un derecho humano básico, pues si se la violenta, reconoce Basterra, “se pone en riesgo la vigencia de los demás valores y principios inherentes a la sociedad democrática”. Su ejercicio es de vital importancia porque garantiza el cumplimiento de otros derechos.

➢ El derecho a la libertad de expresión abarca toda manifestación de las ideas de la persona humana sin importar el medio utilizado, ya sea a través de la prensa en cualquiera de sus diferentes soportes (gráfica, radial o televisiva), de las artes, de las obras literarias y cinematográficas, de internet o a través de la oralidad. No importa el medio que se utilice, sino el poder exteriorizar el pensamiento libremente. Así, este derecho, además de abarcar el intercambio de información en todos los ámbitos y disciplinas, debe ser entendido en su sentido más amplio.

➢ Comprende una dimensión individual y una dimensión social, es un derecho muy amplio. Permite el acceso a la información.

➢ La libertad de expresión no es reconocida en la Constitución Nacional de manera específica en un solo artículo, sino que su protección se desprende de la interrelación e interpretación armónica de diversas normas que están contenidas allí.

➢ El derecho a la libertad de expresión amplia la concepción, incluyendo el derecho de acceso a la información que está contemplado directamente en algunos artículos que fueron incorporados con la Reforma 94. Por Ejemplo: Arts. 41 – 42 Hablan del derecho del acceso a la información (Derechos ambientales: pedir info sobre un proyecto para ver el impacto ambiental. Derechos usuarios-consumidores: el acceso a la información veraz, completa). Son derechos de incidencia colectiva, tienen que ver con la dimensión social de la libertad de expresión; no solo una dimensión individual que es la de poder expresar mis ideas, opiniones libremente. El derecho que tienen los demás a acceder a ideas u opiniones de otros.

➢ Uno es responsable por la información que brinda, pero nunca se puede obligar a revelar su fuente. Si todos estuviéramos obligados a revelar la fuente, se limitaría la circulación de ideas e información.

Libertad de expresión en la CN

Protegido por los Arts.:

➔ El art. 14 de la Constitución Nacional: Es el primero que hace referencia a la libertad de expresión. En el medio de los diversos derechos que reconoce, este artículo establece que todo habitante de la República Argentina goza, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, “de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”.

“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”. CN 1853.

➔ El art. 32 de la Constitución Nacional: Este artículo, cuyo texto afirma que “ El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal” , está tomado de la Constitución de los Estados Unidos, cuya Primera Enmienda prohíbe expresamente al Congreso dictar leyes que limiten la libertad de expresión – imprenta.

➔ El art. 33 de la Constitución Nacional: Derechos implícitos, al referirse a la forma republicana y representativa de gobierno, hacen referencia implícita a la libertad de expresión por tratarse de uno de los pilares fundamentales de la democracia. Mientras que en el primer artículo se adopta para el país la forma representativa, republicana y federal de Gobierno, en el 33 se afirma: “ Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno ”. Se trata del reconocimiento de derechos implícitos que pese a no estar mencionados expresamente en el texto constitucional no pueden desconocerse por ser elementales para una república democrática. En el Fallo Ernekjian / Sofovich fue utilizado varias veces, porque tiene que ver con los derechos implícitos.

➔ El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional: Este artículo otorga jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales - Tratados de Derechos Humanos que reconocen la libertad de expresión como un derecho fundamental. La convención Americana provee un derecho a la libertad de expresión mucho más amplio que publicar “ideas por la prensa sin censura previa” (además que hoy ya no hablamos solamente de prensa).

Restricciones a la libertad de expresión

La libertad de expresión ha sido objeto de limitaciones por su importancia en el sistema democrático como forma de control externa a los poderes del Estado y por tratarse de un derecho que no reviste carácter absoluto.

➢ Censura previa

Está absolutamente prohibida y cualquier acto que impida la manifestación de un pensamiento constituye una censura, por más que se haga con una finalidad noble, como puede ser la protección de la moral, el honor, la intimidad o el orden público.

Así lo reconocen la Constitución Nacional (art. 14) y tratados internacionales con jerarquía constitucional, como la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 13). Este instrumento incluso reconoce que se puede aplicar la censura previa solo para evitar el acceso a los menores a determinados espectáculos públicos, pero eso no significa que pueda evitarse la realización del evento, sino solamente que los niños y jóvenes accedan a él.

Puede suceder que la censura se ejerza de forma indirecta, es decir, que el Estado lleve a cabo determinadas políticas que en definitiva terminan restringiendo la libertad de expresión. El artículo 13.3 del Pacto San José de Costa Rica identifica algunos medios indirectos de censura, como el abuso de controles oficiales o privados de papel para periódicos o de frecuencias radioeléctricas, así como cualquier otra medida que implique un control anticipado.

Otras formas de censura indirecta: han sido la obligación de obtener autorizaciones administrativas, la inscripción de registros especiales, el título profesional habilitante producto de estudios universitarios o terciarios y la colegiación obligatoria.

Artículo 13 Convención Americana de Derechos Humanos:

Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección .

-Habla de la Libertad de expresión no solamente en relación a la difusión de ideas u opiniones por medios escritos, gráficos, televisivos, radiales, internet (cuestión formal); sino que también cualquier expresión artística tiene que ver con esta libertad.

-Este es un derecho amplio, presenta dos versiones:

1- Dimensión individual: El derecho que todas las personas tenemos de expresar ideas u opiniones sin censura, restricciones, limitaciones.

2- Dimensión Social: Beneficio social que hay al garantizar la libertad, derecho a distribuir – difundir ideas; y el derecho que tienen los demás a poder acceder a las ideas o a la información que otros tienen.

-Funciones de libertad de expresión:

1- Ejercicio del derecho en sí mismo, dimensión social e individual.

2- Resulta fundamental para el sistema democrático, para el funcionamiento de la democracia resulta fundamental contar con que se garantice el derecho a la libertad de expresión.

3- Fundamental para el acceso a otros derechos: el acceso a los derechos políticos, si yo no puedo acceder a ideas, opiniones, información pública; el ejercicio de los derechos políticos se va a ver afectado. La libertad de expresión en su manera amplia, garantiza el acceso a otros derechos.

-No es un derecho absoluto, tiene ciertas limitaciones / restricciones, expresamente tienen que estar previstas por la Ley en sentido formal (emanada del Poder Legislativo). No es absoluto porque existe el derecho a rectificación o respuesta, si alguien emite algún tipo de información está el derecho de la otra parte si se considera agraviado.

-Citas jurisprudenciales de la Corte Americana: todas estas limitaciones además de estar establecidas por Ley (es una garantía), tienen que ser estrictamente necesarias para proteger otro bien jurídico. No tienen que ser vagas o amplias, deben ser objetivas – precisas – concretas, proporcionales al bien jurídico que se intenta proteger: salud pública, protección de los adolescentes, etc.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas .

-Fallo María Belén Rodríguez: La CS ratifico su postura, cuando se le solicitaba que preventivamente se quitaran todos los links que eventualmente en el futuro pudieran relacionar el nombre con los sitios de internet que tenían contenido pornográfico, el voto mayoritario dijo que no estaba de acuerdo. La Corte sostenía su postura que antes de censurar, de bloquear links de manera general no solamente se bloquean esos links que vinculan el nombre de la persona a los sitios; si no que se puede bloquear mucha información, porque vinculan muchos accesos a otras cosas, es una rueda. Por ende, se estaría censurando previamente la información, limitando previamente el acceso a la información. La Corte ratificaba su postura de las responsabilidades ulteriores antes de limitar previamente (de manera preventiva o general) el acceso a la libertad de expresión.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones .

-La censura previa es una de las mayores violaciones a la libertad de expresión, puede darse de diversas formas: prohibición de una publicación, prohibición de exhibición de un film u obra de teatro. La censura previa se da a través de una orden por una autoridad competente, donde se prohíbe la emisión de un programa televisivo, canción, etc.

-La censura previa o la limitación en si no tiene que ser Directa, puede ser indirecta: todo lo que tiene que ver con el control de pauta oficial, licencias de televisión – internet, frecuencias radioeléctricas.

-Una sanción penal también son formas de restringir la libertad de expresion. Ejemplo de un caso Penal: Corte Interamericana de Derechos Humanos - Kimel – argentina 2008. Kimel es un conocido periodista, publico varios libros relacionados con la historia política argentina, entre ellos “La masacre de San Patricio”, en el que expuso el resultado de su investigación sobre el asesinato de cinco religiosos. El libro criticó la actuación de las autoridades encargadas de la investigación de los homicidios, entre ellas un juez. A Kimel se lo acusa de calumnias e injurias, es condenado a prisión en suspenso. La Corte Interamericana dijo que se veía afectada la libertad de expresión, Argentina tenía que revisar el delito de calumnias e injurias establecidas en el CP de ese momento, porque era un Art. Vago, impreciso, general; y desalentaba el ejercicio al derecho de emitir opiniones públicas, por ser penado con una sanción civil o penal.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2 .

La censura previa está prohibida pero deja a salvo la posibilidad, en el caso de espectáculos públicos, pueden ser sometidos por Ley a censura previa, cuando el objeto es regular el acceso a ellos en protección de la niñez y adolescencia (Ejemplo), restricción a determinado contenido cuando dice que está prohibido para menores de 16 años.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional .

Está prohibida por Ley toda propaganda a favor de la guerra, odio racial, étnico, apología del odio, que incite a cometer cualquier tipo de violencia.

➢ Desacato

Otra figura que fue derogada en Argentina en cuestiones vinculadas con la Libertad de expresión. Era el tipo penal que penaba la falta de respeto hacia una autoridad pública, cualquier tipo de opinión vertida sobre un funcionario público en virtud de cuestiones publica, el ejercicio de su poder público, estaba desalentado por esta función del desacato. En el año 1993 fue derogada del Código Penal.

➢ Ley 26.032

La libertad de expresión adquirió nuevas dimensiones con las nuevas tecnologías de información y comunicación. Ejemplo: Dentro del derecho interno Ley 26.032 Año 2005, regula la libertad de expresión dentro de Internet. Protege la libertad de expresión en su sentido amplio, social y particular respecto de Internet.

ARTICULO 1° — La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión .

Todo lo que tenga que ver con difusión de ideas o recepción de información por internet esta comprendido en la garantía de libertad de expresión.

➢ Declaración conjunta sobre libertad de Expresión Internet - 2011

Varios órganos de Derechos Humanos (ONU + OEA + OSCE + CADHP), comenzaron a trabajar sobre el acceso a internet como un derecho humano fundamental. Una forma de instalar esta concepción, como modo de exigir la opción de todo tipo de medidas por parte de los Estados, para garantizar este derecho, para regular la Ley 26.032, y para establecer las responsabilidades que tienen los que operan los servicios de Internet; porque si se establece que el acceso a internes un derecho humano, fundamental para el ejercicio de muchos derechos: Derecho a la educación, derecho al trabajo, derecho a la salud (pedir un turno). Población mundial con acceso a internet 2021: 55%.

1. Principios generales:

a . La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley (Convención Interamericana) y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional ( Protección niñez, adolescencia, moral, salud pública, seguridad).

2. Responsabilidad de intermediarios:

a. Ninguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de Internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de hacerlo .

3. Filtrado y bloqueo:

a. El bloqueo obligatorio de sitios web enteros, direcciones IP, puertos, protocolos de red o ciertos tipos de usos (como las redes sociales) constituye una medida extrema como la prohibición de un periódico o una emisora de radio o televisión; que solo podría estar justificada conforme a estándares internacionales, por ejemplo, cuando sea necesaria para proteger a menores del abuso sexual .

5. Neutralidad de la red:

a. El tratamiento de los datos y el tráfico de Internet no debe ser objeto de ningún tipo de discriminación en función de factores como dispositivos, contenido, autor, origen y/o destino del material, servicio o aplicación .

Los operadores de internet no pueden intervenir, limitando la difusión de contenidos.

6. Acceso a Internet

a . Los Estados tienen la obligación de promover el acceso universal a Internet para garantizar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de expresión. El acceso a Internet también es necesario para asegurar el respeto de otros derechos, como el derecho a la educación, la atención de la salud y el trabajo, el derecho de reunión y asociación, y el derecho a elecciones libres . (Entre tantos otros).

➢ Derecho de Acceso a la Información Pública – Ley 27.275

Año 2016 - Ley Argentina que responde a los estándares internacionales.

ARTÍCULO 1° — Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública, y se funda en los siguientes principios:

Presunción de publicidad : toda la información en poder del Estado se presume pública, salvo las excepciones previstas por esta ley.

Transparencia y máxima divulgación : toda la información en poder, custodia o bajo control del sujeto obligado debe ser accesible para todas las personas. Transparencia activa: el Estado provee directamente la información, la pone a disposición del público.

Informalismo : las reglas de procedimiento para acceder a la información deben facilitar el ejercicio del derecho y su inobservancia no podrá constituir un obstáculo para ello (puede ser por escrito, mail, no necesito abogado).

Máximo acceso : la información debe publicarse de forma completa.

Apertura : la información debe ser accesible en formatos electrónicos abiertos que faciliten su procesamiento por medios automáticos.

No discriminación : se debe entregar información a todas las personas que lo soliciten, en condiciones de igualdad, sin discriminación. Todas las personas física humanas, y jurídicas públicas o privadas.

Máxima premura : la información debe ser publicada con la máxima rapidez y en tiempos compatibles con la preservación de su valor.

Gratuidad : el acceso a la información debe ser gratuito.

Control : el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización permanente. Las resoluciones que denieguen solicitudes de acceso a la información, como el silencio del sujeto obligado requerido, la ambigüedad o la inexactitud de su repuesta, podrán ser recurridas ante el órgano competente.

Responsabilidad : el incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone originará responsabilidades y dará lugar a las sanciones que correspondan.

Alcance limitado de las excepciones : los límites al derecho de acceso a la información pública deben ser excepcionales, establecidos previamente conforme a lo estipulado en esta ley, y formulados en términos claros y precisos, quedando la responsabilidad de demostrar la validez de cualquier restricción al acceso a la información a cargo del sujeto al que se le requiere la información.

In dubio pro petitor : la interpretación de las disposiciones de esta ley o de cualquier reglamentación del derecho de acceso a la información debe ser efectuada, en caso de duda, siempre en favor de la mayor vigencia y alcance del derecho a la información.

Facilitación : ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra, o no, en su poder o negar la divulgación de un documento de conformidad con las excepciones contenidas en la presente ley, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener la información.

Buena fe : para garantizar el efectivo ejercicio del acceso a la información, resulta esencial que los sujetos obligados actúen de buena fe, es decir, que interpreten la ley de manera tal que sirva para cumplir los fines perseguidos por el derecho de acceso, que aseguren la estricta aplicación del derecho, brinden los medios de asistencia necesarios a los solicitantes, promuevan la cultura de transparencia y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional.

ARTÍCULO 2° — Derecho de acceso a la información pública. El derecho de acceso a la información pública comprende la posibilidad de buscar, acceder, solicitar, recibir, copiar, analizar, reprocesar, reutilizar y redistribuir libremente la información bajo custodia de los sujetos obligados enumerados en el artículo 7° de la presente ley, con las únicas limitaciones y excepciones que establece esta norma.

Se presume pública toda información que generen, obtengan, transformen, controlen o custodien los sujetos obligados alcanzados por esta ley.

ARTÍCULO 4° — Legitimación activa. Toda persona humana o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar y recibir información pública, no pudiendo exigirse al solicitante que motive la solicitud, que acredite derecho subjetivo o interés legítimo o que cuente con patrocinio letrado.

ARTÍCULO 7° — Ámbito de aplicación. Son sujetos obligados a brindar información pública :
a) La administración pública nacional, todos los organismos del Estado.

b) El Poder Legislativo y los órganos que funcionan en su ámbito;

c) El Poder Judicial de la Nación;

d) El Ministerio Público Fiscal de la Nación;

e) El Ministerio Público de la Defensa;

f) El Consejo de la Magistratura;

g) Las empresas y sociedades del Estado que abarcan a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias;

h) Las empresas y sociedades en las cuales el Estado nacional tenga una participación minoritaria, pero sólo en lo referido a la participación estatal;

i) Concesionarios, permisionarios y licenciatarios de servicios públicos o concesionarios permisionarios de uso del dominio público, en la medida en que cumplan servicios públicos y en todo aquello que corresponda al ejercicio de la función administrativa delegada; y contratistas, prestadores y prestatarios bajo cualquier otra forma o modalidad contractual;

j) Organizaciones empresariales, partidos políticos, sindicatos, universidades y cualquier entidad privada a la que se le hayan otorgado fondos públicos, en lo que se refiera, únicamente, a la información producida total o parcialmente o relacionada con los fondos públicos recibidos;

k) Instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado nacional;

l) Personas jurídicas públicas no estatales en todo aquello que estuviese regulado por el derecho público, y en lo que se refiera a la información producida o relacionada con los fondos públicos recibidos;

m) Fideicomisos que se constituyeren total o parcialmente con recursos o bienes del Estado nacional;

n) Los entes cooperadores con los que la administración pública nacional hubiera celebrado o celebre convenios que tengan por objeto la cooperación técnica o financiera con organismos estatales;

o) El Banco Central de la República Argentina;

p) Los entes interjurisdiccionales en los que el Estado nacional tenga participación o representación;

q) Los concesionarios, explotadores, administradores y operadores de juegos de azar, destreza y apuesta, debidamente autorizados por autoridad competente.

¿Cómo es el acceso?

Hay una autoridad de aplicación de la Ley: la Agencia de Acceso a la Información Pública, en el ámbito de la Jefatura de Gabinete. Cuando una persona quiere acceder a información pública en poder de un sujeto obligado, se tiene que dirigir al sujeto – organismo que tiene la información, y solicitarla por cualquier medio (informalismo).

Si el sujeto obligado, no es quien tiene esa información, este tiene un plazo para derivar el pedido a quien si tiene la información y si lo desconoce, a la Agencia de Información Pública. Si transcurre el tiempo establecido por la Ley y no responde, o deniega el acceso a la información pública; la persona tiene el derecho a seguir recurriendo por la vía administrativa mediante el reclamo administrativo; si no puede ir directamente al Poder Judicial por la vía del amparo ante el fuero contencioso administrativo.

➢ Límites permitidos a la libertad de expresión

Ninguna libertad es absoluta.

● La CS ha considerado constitucionalmente válida la prohibición de difundir por cualquier medio la identidad e imagen de menores de 18 años cuando estén vinculados a la comisión de delitos, cuando se encuentren en peligro moral o material o cuando se dé a conocer información personal que permita identificarlos. Se debe a que debe primar el interés superior del niño.

● Para el Máximo Tribunal también es válido no publicar el nombre de los menores en las sentencias judiciales, así como el de los enfermos de sida o en los supuestos del art. 164 del Código Civil, cuyo texto afirma que no se dará publicidad a una sentencia si, “por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva”. La norma que se eliminarán los nombres cuando se vea afectada la intimidad de las partes o de terceros.

● Norma relativa a la veda electoral: Los incisos f) y h) del Código Electoral Nacional prohíbe “Realizar actos públicos de proselitismo y publicar y difundir encuestas y sondeos preelectorales, desde cuarenta y ocho horas antes de la iniciación del comicio y hasta el cierre del mismo” y “Publicar o difundir encuestas y proyecciones sobre el resultado de la elección durante la realización del comicio y hasta tres horas después de su cierre”. La Corte Suprema ha afirmado que esta limitación no afecta la libertad de prensa.

Responsabilidades ulteriores

Si bien la censura previa está prohibida, la libertad de expresión sí está sujeta a responsabilidades ulteriores por los daños que su ejercicio pueda producir a terceros, en especial en lo relativo al derecho a la intimidad, al honor y a la imagen.

“”Sin censura previa” no implica sin responsabilidad civil o penal por las consecuencias del ejercicio de expresarse libremente”. Las sanciones pueden ser de carácter penal –como lo son en las calumnias y las injurias–, administrativas o civiles –reparación pecuniaria por los daños y perjuicios ocasionados–. De acuerdo con Badeni, para que se aplique una sanción el daño ocasionado por el ejercicio de la libertad de expresión debe ser manifiesto, arbitrario, grave y serio, por lo que no es suficiente el daño potencial ni es admisible la presunción del daño. 47 Sin embargo, algunos autores, como Bertoni, sostienen que las responsabilidades ulteriores constituyen un límite a la libertad de expresión similar al de la censura previa porque su consecuencia es la autocensura producto de la intimidación, pues la existencia de sanciones por expresar determinadas ideas genera que las personas se abstengan de exteriorizarlas.

Se reconoce que la libertad de expresión no es un derecho absoluto y que puede afectar el ejercicio de otros derechos fundamentales como el de la intimidad, el honor y la imagen, ya que con la mera exteriorización de un pensamiento es posible dañar la reputación de una persona o dar a conocer información que no debía haber tomado estado público.

➢ OC 5/85

Colegiatura obligatoria de los periodistas en Costa Rica. Sometió el caso a la Corte para preguntar si esta Ley que obligaba a los periodistas a colegiarse oblgiatoriament4e para poder ejercer como tales; violaba o no la libertad de expresión.

La Corte considero que sí, que esta Ley obligaba a colegiarse para ejercer el periodismo, limitaba la libertad de expresión.

Derecho a la Integridad Personal

➢ Esta garantía es mucho más abarcativa que solo la protección física de todo ser humano.

➢ Se relaciona a la integridad personal con el concepto de incolumidad: “sano, sin lesión ni menoscabo”. Aquello sin grietas, lo que se espera de una persona. Ejemplo ¿Cuándo vas a tener hijos?. Una persona íntegra es la que no ahoga gatos en un balde de agua, y en vez de eso los regala.

➢ Este es el concepto que debe guiar el respeto por la vida de todo ser humano, dado que hacia allí es donde se ha pretendido direccionar esta protección tan especial.

➢ Se debe velar por la plenitud de goce de la vida de cada persona, sin que alguna injerencia externa incida en las decisiones a tomar. La integridad personal se íntimamente relacionada con el derecho y el respeto a la autodeterminación personal, y la garantía está enfocada a protegerla, procurando su incolumidad y su plenitud.

➢ Todo ser humano tiene el derecho innato de poder gozar de su autonomía personal sin que cuestiones externas le imposibiliten elegir lo que crea más conveniente conforme sus convicciones y sus deseos.

➢ Es del derecho que cada persona tiene de exigirle al estado que me respete la autodeterminación personal; y que haga respetar a los 3°, mi derecho a elegir que quiero hacer, tomar mis decisiones.

➢ ¿De dónde viene esta idea de Integridad Personal? Siempre es bueno encontrar en estas revoluciones de derechos humanos; Ceñir a la circunstancia del tiempo, modo y lugar en la que se dieron estas cosas.

➢ Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776. Revolución norteamericana, un mes antes de la declaración de independencia.

“ El Estado no puede privar a los hombres, que por naturaleza son igualmente libres e independientes, del gozo de la vida y libertad, junto a los medios de adquirir y poseer propiedades, y la búsqueda obtención de la felicidad y seguridad ”

El estado no nos puede sacar que nosotros autónomamente gocemos de estas cosas. Búsqueda de obtención de la felicidad, que se tradujo en el sueño americano, la tierra prometida. Los libres son el pueblo originario blanco, que ya no quiere que la corona inglesa le robe las riquezas, con otras 12 colonias, a partir de estatuir la libertad como tal. Lo que pasa con los esclavos, es una cuestión racial dentro de usa.

➢ Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789

“ La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro; por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tienen otros limites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismo derechos ”; y “ Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que esta no ordene ”

Lo que a mí me garantiza ejercer mis derechos, es lo que al otro le garantiza ejercer los suyos.

➢ Estos instrumentos dan cuenta que el respeto que debe tenerse desde el Estado y entre iguales por la integridad personal tiene sustento en que todos los hombres son iguales entre sí, y que mientras no se perjudique a otros, cada ser humano puede actuar de la manera en la que libremente su autodeterminación personal le indique.

➢ Estas dos Declaraciones se funde en la Constitución Nacional Argentina :

-Preámbulo “ Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente (…) con el objeto de (…) promover el bienestar general, y asegurar los beneficio de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habilitar en el suelo argentino (…) ”

Se emparenta con la Declaración de Virginia, en cuanto al bienestar. El Estado está para estar de la mejor manera posible; ya sea con las cosas que no podes hacer o como fin primordial.

-Art. 19 CN “ Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Todo lo que no molesta ni a 3° ni afecta el orden publico ni moral, son mis decisiones en mi vida. El Estado no me puede obligar a hacer algo que la ley no demande, ni privar de lo que ella no prohíba. Estamos sentado las bases de este derecho a la integridad personal.

⮚ Fallo Ponzetti de Balbin: 1984 - Balbin era un político, en terapia intensiva, un médico se disfrazó de enfermo y filtró una foto de él en la clínica, salió en la tapa de una revista. La mujer presentó una acción de daños y perjuicios por la publicación de esa foto. El derecho a todo lo que no es público, queda para uno mismo

En esta oportunidad, la Corte dice que la autonomía individual está constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas; la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad.

➢ Ámbitos en los cuales se desarrolla ser humano:

La incolumidad personal tiene que entenderse desde dos puntos de vista distintos y complementarios:

El ámbito físico : Lo que vemos de la persona, el cuerpo, la protección está puesta exclusivamente en el cuerpo del hombre, en su anatomía propiamente dicha. Aquí se pone el foco en la conservación del cuerpo y en el equilibrio funcional y fisiológico de sus diferentes órganos. Se busca proteger al ser humano de ataques contra el cuerpo o la salud, que produzcan incapacidad para trabajar o para desplazarse, o que le causen enfermedad, deformaciones físicas o mutilación a cualquiera de sus miembros.

Si hablamos de incolumidad física, nos referimos a los derechos a la vida, libertad, integridad. El Estado protege de forma activa protegiendo; o de forma pasiva o protegiendo amenazando a otros, si lesiona a alguno de estos conceptos. Ejemplo: Código Penal. “El que matare a otro tendrá de 8 a 25 años”, si mato a un ladrón porque estaba atacando a mi mujer; la incolumidad física, el derecho a la vida de ese delincuente estará corrido, porque estoy actuando para proteger la incolumidad física de mi mujer.

Respecto al integridad tiene que ver a como la persona está de integra, sin lesiones externas por parte de otros (el Estado debe protegerme) o del propio Estado: Hábeas corpus, reglas de Mandela, obligaciones que asume el Estado con las personas que detiene, Fallo Verbitsky.

El ámbito psíquico : No lo podemos apreciar a simple vista por nuestros sentidos. Toda persona tiene derecho a estas libertades que encontramos, el Estado se comprometió internacionalmente y lo puso al nivel de la Constitución reconocer, respetar y garantizar ciertas libertades: pensamiento; conciencia; libertad de opinión y expresión; conciencia, cambiar de religión o de creencia; manifestar su religión o su creencia individual y colectiva, tanto en lo público como en privado; la enseñanza – practica – culto – observancia. Este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones; investigar y recibir informaciones y opiniones; difundir por cualquier medio de expresión.

Intimidad , dado que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, honra, reputación, no podemos ser molestados por opiniones: Tratado internacional de derechos humanos, Pacto de derechos civiles y políticos, Convención Americana de derechos humanos.

Derecho a la Libertad Personal

➢ Es el Derecho que tiene todo ser humano a la libertad física, entendida como el derecho a la libertad ambulatoria, de circulación que consiste en entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino, sin que nadie pueda impedir los movimientos en los que está comprendido el derecho a estar libre.

➢ Ir (o no) de forma voluntaria de punto A punto B, sin injerencia ni condicionamientos externos, siempre conforme las leyes que reglamenten el ejercicio. El Estado Argentino reconoce el derecho a la libertad personal, en primer lugar en la Constitución Nacional, en sus artículos 14, 15, 18 y 33. Art. 14 “Entrar – permanecer – transitar – salir del territorio Argentino (…)”.

➢ También está obligado internacionalmente mediante el artículo, 75 inciso 22, en los siguientes instrumentos: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Las distintas formas de vulneración : 4 más graves

➢ La esclavitud: es la más grave de vulnerar el derecho de libertad a una persona.

En la Argentina la abolición de la esclavitud tiene su nacimiento en la Asamblea del año XIII de las Provincias Unidas del Río de la Plata se dictó la libertad de vientre. 47 años después se abolió totalmente la esclavitud en el Art. 15 “No hay esclavos”.

Nivel internacional: 1926 – Convención sobre la esclavitud, revalido en 1953 luego 2° GM, protocolo para modificar la Convención. Definición esclavitud “Persona que es tratado como una cosa”.

➢ El trabajo forzoso y la servidumbre: 1956, se firma la “Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud” que entra en vigencia a partir del 30 de abril de 1957.

Art .1 “...Cada uno de los Estados Partes en la Convención adoptará todas aquellas medidas (…) para lograr progresivamente y a la mayor brevedad posible la completa abolición o el abandono de las instituciones y prácticas que se indican a continuación:

a) La servidumbre por deudas

b) La servidumbre de la gleba

c) Toda institución o práctica en virtud de la cual: i) Una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra persona o grupo de personas; ii) El marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen el derecho de cederla a un tercero a título oneroso o de otra manera; iii) La mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por herencia a otra persona;

d) Toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o un joven menor de dieciocho años es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona o el trabajo del niño o del joven...”.

-Diferencia servidumbre – esclavitud: La persona sometida a la servidumbre no es legítimamente tratada de la misma forma en la que se ejerce el derecho a la propiedad.

➢ La trata de personas: Con el propósito de explotación sexual, explotación reproductiva y tráfico de órganos. En pos de combatir esta situación, se firma el 2 de diciembre de 1949 el “Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena”, que comienza a regir a partir del 25 de julio de 1951.

Artículo 1: Las Partes en el presente Convenio se comprometen a castigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra: 1) Concertare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona; 2) Explotare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona.

Artículo 2 Las Partes en el presente Convenio se comprometen asimismo a castigar a toda persona que: 1) Mantuviere una casa de prostitución, la administrare o a sabiendas la sostuviere o participare en su financiamiento; 2) Diere o tomare a sabiendas en arriendo un edificio u otro local, o cualquier parte de estos, para explotar la prostitución ajena”

De manera complementaria a esta Convención, es que se dicta el “Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente Mujeres y Niños”. En su artículo tercero define lo que es trata de personas cuando dice: “...Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación.

La prisión preventiva : Esta es legítima, buscada por el Estado, es una medida cautelar tomada en el marco de un proceso penal que tiene como principal consecuencia que la persona acusada de cometer un delito se mantendrá detenida en un ambiente especial bajo administración y responsabilidad del Estado (Nacional o Provincial, según corresponda). Se entiende entonces que los Estados tienen la exclusividad para aplicar sanciones penales a los individuos. Si una persona comete un delito, el Estado puede privarla de su libertad legalmente. El Estado puede restringir de manera legal y legítima el derecho a la libertad personal de una persona solo en dos casos.

En caso que en el proceso penal se arribe a una sentencia en la que se condene a la persona acusas a la pena de prisión, la privación de la libertad ambulatoria deja de ser prisión “preventiva” y pasa a ser “cumplimiento de pena”.

Dudas Parcial:

Distinción entre Holding y obiter :

Obiter Dictum : El objeto de estudio, aquello sobre el cual el juez / cuerpo colegiado / tribunal está decidiendo. La cuestión que se está trayendo a estudio de ese cuerpo de magistrados. El tema que nosotros vamos a resolver.

Holding : Son todas las herramientas que se utilizan para sostener la decisión que se está tomando.

Fallo gottschau :

⮚ Evelyn Gottschau, Alemana radicada en forma permanente en la República Argentina (estudios secundarios y universitarios – Derecho Uba). En el mes de octubre de 1999, se presentó como postulante en el concurso para la Selección de Secretarios de Primera Instancia del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, pero su solicitud fue denegada, con invocación del art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos. Aquella norma establecía: "Art. 10. En la solicitud los postulantes deben acreditar el cumplimiento de los requisitos legales previstos para el cargo al que aspiren [...]si es argentino nativo o naturalizado". Ella recurrió contra la decisión, pero el plenario del Consejo de la Magistratura la confirmó, argumentando que, puesto que la solicitud que debía llenar la postulante requería la indicación mencionada en el art. 10.1.4, donde era condición ineludible para participar en el concurso, ser de nacionalidad argentina.

⮚ Contra esta última decisión la actora planteó acción de amparo contra el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, en la que sostuvo que la decisión impugnada violaba distintos preceptos constitucionales locales y nacionales que protegen la igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su nacionalidad. Invocó también normas pertenecientes al derecho internacional de los derechos humanos y adujo que el accionar ilegítimo que cuestionaba le impedía participar no sólo en el concurso indicado sino en otros similares que pudieran abrirse, restringiendo la posibilidad de desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

⮚ Problema constitucional: No se puede inscribir para rendir un examen. Relacionado con lo que dice la CN Art. 16, no la dejan a ella ver cuando idónea es o no, como garantiza este Art “ La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas ”. Lo que debe importar para acceder a un empleo es si uno es bueno o malo para el mismo.

⮚ Interpone una acción de Amparo, buscando que la justicia diga que esa reglamentación es inconstitucional. El poder de policía ejercicio por el Consejo de la Magistratura CABA excede los límites que estipula la CN: legalidad – reserva – razonabilidad. Sobre la razonabilidad es el que más va a hacer mella la Corte, porque cuando resuelva haciendo lugar al amparo, va a decir que el reglamento impide el acceso a la mujer a presentarse, refiriendo algo irrazonable: la exigencia de nacionalidad para rendir.

⮚ Se discuten muchas cosas en el fallo, si tan argentina es ¿por qué no se nacionalizó?. Se cuestiona como su vida no se condice con lo que ella le reclama a la justicia. Esto no tiene ningún tipo de relación en hasta donde el Estado puede meterse o no en la vida de las personas.

⮚ El tribunal superior de justicia de la ciudad, una instancia anterior a la Corte Suprema, dice que está bien no permitirle el acceso a este empleo público porque no es ciudadana; y los tratados internacionales de derechos humanos garantizan los derechos civiles a los ciudadanos, y solo a estos, no a cualquier persona. Va a contramano de lo que vimos, porque la génesis de los tratados internacionales de ddhh es dejar en mejor situación a las personas, que las que el propio Estado les puede brindar o no. Ejemplo: Derecho matrimonio: “toda persona tiene derecho al matrimonio” no está establecido en la CN antes de la reforma. Dependía de una ley, de la voluntad de los Senadores y Diputados y que sancionen una ley. Al estar en un tratado internacional, como se incorpora la Convención Americana de DDHH; ahora el derecho a contraer matrimonio no es solo un derecho que depende que de hoy 2021, nuestros senadores y diputados hayan reconocido el derecho a las personas a contraer matrimonio.

⮚ Lo que resuelve el tribunal en 2° instancia, es entender a los tratados de forma perversa, en el sentido de que interpreta que ellos sostienen que los garantizan los derechos civiles a los ciudadanos, solamente a ellos, y como la chica no se había nacionalizado entonces estaba bien que se le prohibiera el acceso a rendir examen. La Corte vuelve las cosas a su lugar, y dice que nunca puede ser usado para para restringir derechos (además de decirlo la Convención de Viena).

Reservas : El Art 19. Convención de Viena, contempla cual es el principio general respecto a las reservas, y estipula las excepciones a lo que no se puede reservas.

Siempre se pueden interponer reservas a menos que: no este permitida, este expresamente prohibida, vaya en contra del fin y objeto del tratado.

“No puede entrar en vigencia, ni antes ni después de la etapa de ratificación”

Situación de las etapas de celebración del tratado :

Ejemplo: Nos juntamos a hacer un tratado internacional, representante del Estado, con pleno poder, etc., nos sentamos a negociar el tratado sobre que en la clase se puede tomar mate. Los estados se comprometen a reconocer el derecho de que se pueda tomar mate en el transcurso de la clase. Si todos nos ponemos de acuerdo sobre esa base, luego cada acto individual de cada uno que tenga como fin sustraerse de esa obligación que estamos reconociendo, eso será una reserva. Todos firmamos las copias, las depositamos en la secretaria de la ONU. Cada uno vuelve a su país, para que de acuerdo a su propio procedimiento interno, esa norma internacional se pueda cumplir en nuestro derecho.

(En nuestro derecho interno, Ernejkian, acto complejo federal, el representante del poder ejecutivo es una parte, pero el poder legislativo es la otra: sanciona una ley que acepta el tratado).

Ejemplo Convención de los derechos del niño: justamente el análisis que hicimos respecto a la convención se centraba en las reservas y en las declaraciones interpretativas que el Estado argentino hizo al momento de ratificar en el derecho interno. Argentina firma allá la Convención, cuando viene a Argentina la ley interna ratifica el tratado internacional para hacerlo derecho nuestro, y luego eso va al sistema universal de la ONU. En nuestra Ley dice que la argentina se reserva las obligaciones del Art. 38 porque nuestra legislación protege más y menor a los menores de 18 años, porque no van a la guerra. La declaración de voluntad de un Estado se manifiesta dentro mío, porque tiene una mejor defensa.

Guerra: persona menor de 18 años (no dice niños).

En el momento de ratificar es donde hago las reservas. Lo importante es que esto trae como consecuencia que el Estado antes de asumir el compromiso (poder hacerlo exigible para la gente), ya está avisando que no lo va a cumplir, porque tiene mejores razones que las que contempla el tratado.

Ejemplo: Adopción internacional. Solo tiene vigencia en Argentina el Art. 21 INC A que es la adopción, las obligaciones que tiene el Estado respeto a la adopción de menores. Pero no adoptamos la adopción internacional, porque nuestro sistema no es bueno y no vamos a poner en peligro a niños argentinos, a que sean internacionalmente adoptas, porque no sabemos si al país que vayan puedan ser víctimas de esclavitud, trata de personas, etc.

Cuando hablamos de Derechos humanos: OC 2/82 Corte Interamericana de Derechos Humanos, las reservas tienen otra particularidad, se tienen que entender desde otro punto de vista, tienen que ser analizadas desde otra óptica; porque estos tratados de DDHH lo que importa es que el tratado entre en vigencia cuanto antes. La Convención de Viena a partir del Art. 20 en adelante, reconoce que pueden hacer todos cuando yo presento una reserva (aceptar, rechazar, objetar, etc). Esta OC 2/82 es crucial, porque va a dividir las aguas entre tratados internacionales comunes (bienes y servicios); y por otro lado tratados internacionales de derechos humanos (tienen coronita porque se crearon para otra cosa).