Aspectos históricos de evolución del derecho internacional

Instituciones (ciudad-estado): autónomos: su OJ no estaba sometido a otro OJ de otra ciudad-estado.

Código de Hammurabi (1600 AC): 1er tratado escrito entre ciudades-estado.

Guerra de Troya: ciudades griegas apoyaron porque estaban vinculados con tratado (obligación de defender).

¿Libertad de navegación? Estado con gran flota pretendía ser único habilitado. Convención 1982 estableció libertad de navegación en altamar y dividió zonas.

Romanos (= griegos): derecho para sus ciudadanos (civil, ius quivile) y otro para con los bárbaros/extranjeros (de gentes, ius gentium) à derecho específico. Aplicado por el pretor peregrino.

Edad media: derecho romano + germánico.

 

Guerra de los 30 años termina con paz de Westfalia: conjunto de tratados. Principio de soberanía territorial: Estados deben respetar ST de otros estados. Principio de = de derechos de los estados: todos =mente soberanos (¹ = derechos). Hoy: Art. 2 CNU: igualdad soberana a todos los miembros.

 

Siglo XV: Escuela de Salamanca (Francisco de Vittoria): transmitía opinión sobre conflictos al rey. Navegación es un derecho de todos. Derecho natural: Americanos son personas, todos los estados tienen libertad para navegar, derecho a comunicarnos, a contacto con cultura, civilización, tecnología, ciencia à a través de navegación. FdV: cualquiera puede libremente instalarse en otro país y adquirir nacionalidad.

 

Siglo XVI: 1609 Grotius: “de mare liberum” (acerca del mar libre) à prohibir navegación está mal. UK gran potencia marítima reacciona (no hay libertad de navegación): Selden “de mare clausum” (acerca del mar cerrado), UK propietario de todos los mares. 1625 Grotius: “iure belli ac pacis”: recopilación del derecho internacional vigente. Siglo XVII: subsiste conflicto. Romanos: mare nostrum (no hay libertad).

 

1713 -1715 Paz de Utrecht: conjunto de tratados que pone fin a la guerra entre Prusia, Rusia, Austria vs. Holanda, España y Suecia. Principio de equilibrio de fuerzas: cuando un estado concentraba poder intentaba conquistar à algunos tenían que perder fuerzas, limitando su ejército para estar equilibrado y evitar guerra.

 

1776: independencia de USA: Principio de legitimidad democrática de los gobiernos.

 

1789: Revolución Francesa, aparece el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos (Principio de autodeterminación de los pueblos). Monarquías impedían desarrollo à pedían liberar pueblos (que elijan sistema político y económico).

 

1815: Napoleón destituyó monarcas europeos à monarcas lo derrotan y convocan Congreso de Viena (forma primitiva de organismos internacionales) donde convienen:

• En los casos que un rey sea derrocado o haya posibilidad, los demás países podían intervenir legítima y autorizadamente para evitarlo: Principio de intervención.
• Solucionar problemas que dificultaban relaciones entre países (Ej.: libertad de navegación). Comisión del Rin y del Danubio: oficina en la que se reunían representantes de estados para establecer pautas de navegación à 1er intento de organismo internacional (solucionaba problemas de lugares que pasaban por ¹ estados). Problema: organismo dependía del E.

América: ve el principio de intervención con temor à arman gran flota. Canning (UK) intentó evitar que se concretara y España recuperara tierras americanas. USA se preocupa por si los ingleses volvían, 1823: Monroe hace declaración estableciendo que USA no va a permitir intervención europea en América y a cambio se compromete a no intervenir en conflictos europeos à Principio de no intervención (lo quiebra en 1GM).

 

1884/5 Conferencia de Berlín: centro de África, entre belgas, franceses, ingleses, alemanes discusión porque cada uno decía que era suyo. Principio de la ocupación efectiva de un territorio res nullius (no ocupado) como modo de adquisición de soberanía territorial. Para reivindicar soberanía territorial sobre cierto territorio, el estado que hacía la reivindicación tenía que tener capacidad para aplicar en territorio sus leyes y sistema administrativo (capacidad de gobernar).

 

1868 Japón cambia de dinastía: de sistema feudal a dinastía Meiji, se elimina el cargo del Shogun (quien manejaba al emperador). Apertura del comercio à transformar industria japonesa à + armamentismo. Problema de equilibrio de fuerzas: Japón se quiso expandir en China y Corea. En 1895 Japón le gana la guerra a China à alarma para occidente: 1898 USA y Japón firman tratado de paz, amistad, comercio y navegación. Europeos hacen lo mismo. 1905: Japón gana guerra a Rusia (1er potencia mundial) y empieza a ser considerada como una potencia mundial.

 

Surgimiento a fines del XIX del derecho internacional humanitario (se aplica en conflictos armados internacionales y locales). Se crea Comité Internacional de la Cruz Roja: supervisa cumplimiento de normas de derecho internacional humanitario. 1864: Tratado para la protección de heridos en combates terrestres. 1899 - 1907: 2 tratados de la Haya, completan: se extiende a enfermos y a combates marítimos + prohibición de utilizar armas que causen un daño innecesario a combatientes.

Después de guerra mundial 4 convenciones de Ginebra (1949):

1. Sobre heridos y enfermos en combates terrestres
2. Sobre heridos y enfermos en combates marítimos
3. Sobre tratamiento de los prisioneros de guerra
4. Temática nueva: protección a la población civil (no combatientes).

Actualizados en 1977 por 2 protocolos que amplían campo de protección cuando hay combates internacionales y el otro protocolo para conflictos nacionales.

 

1914 1GM, 1905 Japón ocupa islas Kuriles (Rusia). USA rompe lo de Monroe cuando entra en 1GM, consagrándose como potencia mundial.

 

Tratado de Versalles: 1er intento de organización de tratado internacional à crea:

• Sociedad de naciones: 1er intento de organizar comunidad internacional.
• OIT
• Corte Permanente de Justicia Internacional: la continua la Corte Internacional de Justicia (después de 2GM)
• Sistema de mandatos internacionales: mandante sociedad de naciones se hace responsable del gobierno de sectores sin gobernantes y designa a un estado parte como mandatario para que organice en nombre de las NU dicho sector. Norte de África protegido por franceses à consecuencia: pérdida de grandes territorios de los perdedores e ingreso de grandes potencias en la zona.

 

Sociedad de naciones tuvo problemas graves en su funcionamiento. Orígenes:

• Composición: ni USA ni Rusia formaban parte (R por deuda externa).
• Se exigía unanimidad.
• Conflictos que no pudo evitar:
  1. Invasión de Mussolini a Etiopía (gran resistencia).
  2. Guerra de China: 1935: Japón ocupa norte de China ilegítimamente (Manchuria). 1936: ministros de relaciones exteriores de USA Kellogg y de Francia Briand hacen pacto: es contrario al derecho internacional adquirir soberanía internacional mediante el uso de la fuerza armada.
  3. 1936: guerra “civil” en España (Italia y Alemania probaron armas).

 

Desarrollo de organismos internacionales independientes con órganos propios (sin responder a intereses estatales).

 

1939: 2GM à 4 convenciones de Ginebra (49). Se crea en el 45 ONU y su órgano jurisdiccional (corte internacional de justicia en la haya). Desarrollo de DDHH a través de tratados à declaración universal de DDHH (42). Resolución 1514 (60) de la asamblea general de la ONU: base jurídica de la descolonización de África y la independencia. Convención de Viena (69), convenciones de Viena sobre agentes diplomáticos (62) y sobre agentes consulares (63). 1958: 4 tratados en Ginebra sobre el derecho del mar: fragmenta derecho internacional à no caminó por más que se hayan hecho. Conferencia internacional en el 73 para hacer un único tratado del derecho del mar. Aparece nuevo ámbito sobre el que no había legislación: derecho sobre el espacio exterior. En el 67 se adopta tratado sobre el espacio exterior, la luna y los cuerpos celestes.

 

Fenómenos políticos: descolonización e independencia de países africanos, proliferación de organismos internacionales (OEA, UE). Fomentan colaboración. Pactos militares de autodefensa colectiva: Tiar (tratado interamericano de asistencia recíproca), banco mundial, FMI. Guerra fría: 2 bloques (USA y USSR): dificultó desarrollo de comercio internacional y dependencia del 3er mundo (defensa a cambio). No se pudieron evitar guerras en las que no se enfrentaban en forma directa USA y USSR (otros detrás de ellos). Ej.: Vietnam, Egipto.

 

Fines 80: democratización USSR, mayores libertades à USSR se disuelve y los 15 estados se independizan. Hasta entonces regia el principio de equilibrio del terror: miedo a atacar por respuesta. Rusia miembro permanente y USA 1er potencia: única oposición China (Mao) que es del consejo de seguridad y tiene veto.

 

China: guerra civil después de la 2GM que termina en el 47 con derrota del ejército nacionalista chino (se mueven a Taiwán). USA protegía Taiwán (nacionalistas estaban en la ONU) y durante muchos años se ignoró a la otra China. En el 73, en la sala de AG ocupan el lugar los otros chinos (Mao) à China único eventual oponente.

 

Capitalismo se impone. Rusia conmociona, pobreza y miseria. Discurso de Putin similar al de Hitler, quería levantar a Rusia. USSR se disolvió pero creó organismo regional (cabeza Rusia): comunidad de estados independientes. Unión comercial. Algunos no se unieron.

 

Rol de naciones unidas: multiplicó operaciones de paz. Intervenía en conflictos.

Fuentes del derecho internacional

Motivos que originan necesidad de adoptar/crear una norma.

Fuentes formales del derecho internacional: forma que adopta norma.

Fuentes formales en el derecho interno: CN, leyes, tratados. Internacional:

1. Costumbre internacional
2. Tratados
3. Principios generales del derecho
4. Resoluciones de organismos internacionales
5. Doctrina
6. Jurisprudencia

 

Art. 38 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:

1. Corte soluciona controversias aplicando:
   1. Convenciones internacionales, generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados (¹según materia, general: interés de toda la comunidad internacional; particulares: afectan sólo países parte, NO son fuente aunque Corte lo aplique y Art. lo nombre);
   2. Costumbre internacional como prueba de práctica generalmente aceptada como derecho;
   3. Los principios generales del derecho;

(Costumbre y Principios con = jerarquía para + flexibilidad).

1. Jurisprudencia y doctrina, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. No puede basarse sólo en ellas pero pueden complementar a las anteriores.

2. No restringe a la Corte para decidir ex aequo et bono (equidad), si las partes lo solicitan de forma expresa. Aplicación de los principios de justicia en un caso determinado (subjetivo).

 

En base a que tipo de normas corte deberá fundar sentencia, no dice cuales son las fuentes: están reflejadas pero no todas (resoluciones no) por factor político. Equidad y tratados particulares no son fuente aunque se nombran.

 

 

 

 

Costumbre internacional

Norma aplicable para todos los sujetos del derecho internacional. Hace que el DI exista de forma uniforme (base). ¹Tratados: se aplican sólo entre estados-parte.

Art. 38 “CI como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho” à error: costumbre se prueba por la práctica general aceptada como derecho à costumbre no es la prueba de algo, se prueba porque existe una práctica frente a una cuestión del DI. Práctica general: modo de comportamiento à 2 elementos:

1. Objetivo: reiteración/generalidad:
   1. En el espacio: gran cantidad de estados que ejerzan conducta (Ej.: ZEE). No es unanimidad ni mitad + 1, es general.
   2. En el tiempo: debe permanecer en el tiempo, no transformarse en plazo corto. Algunos hablan de la costumbre instantánea: adopción de práctica de ciertos fenómenos la 1ra vez que se realizan, Ej.: Rusia colocó en el espacio un artefacto que pasaba sobre territorio de varios países sin autorización. Había regulación sobre espacio aéreo, no exterior. Nadie dijo nada, se considera que nació un tipo de costumbre -instantánea- por generalidad en el tiempo.
2. Subjetivo: comportamiento es obligatorio, sujetos que lo practican convencidos de la obligatoriedad.

 

Costumbre se divide en 2 grupos:

1. Derecho internacional general: normas se reputan conocidas por todos los estados de la comunidad internacional. No hay que probar existencia de estas normas.
   1. Normas imperativas del derecho internacional: ius cogens. Núcleo duro del DI, elementales (sin ellas DI no podría funcionar). Ej.: tratados deben ser cumplidos; no se puede atentar contra derecho a la soberanía territorial de otro estado; prohibición del uso de la fuerza armada en las relaciones internacionales; conflictos deben ser solucionados por medios pacíficos. 53 de la Convención de Viena: tratados en oposición con norma imperativa de DI general ("ius cogens") son nulos. Norma imperativa de DIG es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional que no admite acuerdo en contrario y sólo puede ser modificada por una norma ulterior de DIG que tenga = carácter à norma internacional general = norma de la costumbre que no hace falta probar. Art. 64: si surge nueva norma imperativa de DIG ("ius cogens"), todo tratado en oposición se convertirá en nulo y terminará o se modifica si tratado puede coexistir sin ese artículo.
2. No general: se debe probar su existencia. Ej.: pesquerías del atlántico norte entre UK y Noruega. No existía práctica reiterada que indicaba que no se podían trazar líneas rectas. Pueden no cumplir si antes hace declaración formal que diga que está observando una práctica que no va a aceptar en el futuro como costumbre y si se transforma en norma de CI no la va a aplicar.

Sujetos del derecho internacional

Sujetos pasivos: normas se le aplican (individuos). Sujetos activos: participan en la creación de normas del DI

Sujetos del DI: doble rol (crean y se les aplica):

1. Estado: territorio, población y gobierno propio + reconocimiento. No tienen límite de competencia.
2. Organismos internacionales gubernamentales (no OING). Competencia limitada a finalidad para la cual organismo fue creado.
3. Otras personas de derecho internacional:
   • Mandatos internacionales: organismo internacional envía a un estado a administrar un territorio en su nombre. No hay Estado, ni Organismo Internacional.
   • Santa sede: mayoría dice que no es un estado (territorio mínimo; población no tiene capacidad de perpetuarse; no tiene propios servicios públicos) à no es un estado pero nadie niega calidad de sujeto internacional.
   • Comunidad beligerante: 3 posturas:
4. No existen: no reconoce que exista otro estado.
5. Neutral: no apoya a ninguno, no le vende armas, pero haciendo eso reconoce que el bando que ocupa ese territorio tiene características de Estado. Reconoce pero no apoya.
6. Reconocen y apoyan (Italia y Alemania). Legitima grupo rebelde.

• Soberana orden militar de Malta/soberana orden de Malta: grupo de potencias económicas con oficina en el Vaticano, se supone que hacen obras de beneficencia y después hacen negocios entre ellos. Tienen embajadas.

Relación derecho internacional y derecho interno

2 aspectos:

1. Recepción del derecho internacional en el derecho interno.
2. Jerarquía.

1. Recepción

1. A) Teoría:
2. Monismo: no hay diferencia. Basta con que una norma del DI exista para que en forma automática se integre al derecho local/interno. No hay mecanismo.
3. Dualismo: no hay relación sistemática, son 2 esferas jurídicas que no se tocan, no están relacionadas. Para que recepción se produzca hay que cumplir un procedimiento dado en la CN de cada país (generar puente).
4. B) Práctica: CN de cada país, la nuestra menciona los tratados y CI. Antes tratados eran lo que la costumbre internacional decía que eran. Corte dice que CI es fuente autónoma. 75 inc. 22: tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Tratados de DDHH con jerarquía CN. No derogan artículo de la 1ra parte y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías. Podrán ser denunciados, por el PE previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Demás sobre DDHH, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán 2/3 de la totalidad de los miembros de cada Cámara para tener jerarquía CN à Tratado debe ser considerado por las 2 cámaras. Derecho internacional no entra en forma directa, necesidad que el Congreso apruebe por ley (dualismo). Se requiere mitad + 1. Tratados con jerarquía CN: 2da votación (mitad + 1 del quórum + plazo para 2da votación: 2/3 partes de totalidad de cada cámara).

¹ Recepción de costumbre: no hay mecanismo, ingresa automáticamente (monista).

2. Jerarquía

Art. 31 CN: CN, leyes y tratados son la ley suprema de la Nación. "Y": discusión jurisprudencial:

• Antes de 1992: CN à ley + tratados (= J) à coalición: ley posterior (ley especial prevalece sobre general) à ley puede contradecir un tratado, derecho argentino podía poner en cortocircuito ley internacional. No da seguridad en relaciones internacionales (nadie iba a querer contratar).
• 1992: Ekmejdian c/ Sofovich: inacción del estado a regular derecho que está en un tratado pero no en el derecho local (réplica). Argumentos:

1. Tratado está por encima del derecho interno porque es un acto complejo federal: intervienen distintos poderes: PE negocia y firma y el PL lo "aprueba" (ratifica), después PE comunica a través de nota (instrumento de ratificación) a los otros estados que aprobó. Por importancia es superior al derecho interno. La realidad es esta pero nadie lo reconoce.
2. Convención de Viena sobre tratados Art. 27: estados parte no podrán invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado à tratados son superiores al derecho interno (incluye la CN) à orden jerárquico que se deduce: tratados à CN à ley.

• 1993: Fibraca. Tratados están bajo la CN: CN à tratados à ley.
• Reforma 1994: 75 inc. 22: tratados jerarquía superior a leyes: CN à tratados à ley (Fibraca). Tratados de DDHH con jerarquía CN: algunos dicen que están a = nivel que CN o por encima (tratados con jerarquía CN à CN à tratados à ley); para otros orden sería: CN + tratados con jerarquía CN à tratados à ley. "No derogan artículo alguno de la primera parte de la CN": no tocan el 31, CN por encima de tratados à tratados tienen jerarquía superior a las leyes + serie de tratados con jerarquía CN (tratados están por encima de las leyes pero no junto ni por encima de la CN). Tratados NO forman parte de la CN porque sino tenía que haberse reformado e integrado los tratados. Derechos de tratados son complementarios a los de la CN, (derecho contra tortura es derecho protegido por CN pero no el tratado). Reforma también modifica mecanismo: tratados entran muy fácil (mitad + 1) à exigieron 2da votación con 2/3 de totalidad para darle jerarquía CN. Coalición tratado vs. tratado con normas ius cogens: se aplica el 2do no porque tenga jerarquía CN sino porque tiene normas ius cogens. Se opone CI (normas ius cogens). Valor de los tratados es el de cualquier otro tratado, están protegidos por requerir mayoría calificada pero no significa que estén al lado de la CN ni mucho menos por encima, el orden sería: CN à tratados (con o sin jerarquía CN) à leyes (Fibraca).

Convención de Viena sobre tratados

Tratado de tratados

Parte I:

Art. 1 se aplica a los tratados entre Estados à en relaciones entre estados.

Art. 2: diccionario

Art. 3: acuerdos internacionales no comprendidos: celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de derecho internacional, ni acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no afectara:

1. Valor jurídico;
2. Aplicación de normas de la Convención;
3. Aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre si en virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho internacional.

Art. 5: Convención se aplica a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización interna nacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización.

Art. 3 y 5: no hay problema en que sea aplicada por otras personas del derecho internacional, fuera de los estados (típico organismos internacionales). Para constituir un organismo internacional se puede regir por este tratado. Codifican normas de la costumbre internacional. Una función de la asamblea general es impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación (tomar normas de costumbre internacional y volcarlas en un tratado). Desarrollo progresivo: hacer proyecto de tratado sobre cuestiones nuevas respecto de las cuales no hay costumbre internacional (inventan normas) à codificación de costumbre internacional.

Art. 4: irretroactividad: Convención solo se aplica a tratados celebrados por Estados después de la entrada en vigor de la Convención con respecto a esos Estados.

 

Parte II: celebración y entrada en vigor de los tratados

Quienes hacen tratados: todo estado tiene capacidad para celebrar tratados (Art. 6). Estados tienen 3 facultades:

1. Hacer tratados
2. Mantener relaciones diplomáticas
3. Hacer la guerra defensiva.

Cómo hacen tratados: Art. 7: Estado tiene representante que debe tener plenos poderes: documento que emana de la autoridad competente de un Estado donde se designa a 1 o + personas para representarlo en la negociación, adopción o autenticación de un tratado à Argentina: PE negocia y firma, y firma al representante el poder. Representante se presenta y muestra sus plenos poderes: dice a efecto de que y en consecuencia tiene las siguientes facultades: negociar un tratado, adoptar su texto y firmarlo. Puede que no le den todas esas facultades. Negociador argentino tiene obligación poner que firma está sujeta a ratificación.

No necesita de plenos poderes:

• Jefe de estado, jefe de gobierno y ministro de relaciones exteriores para negociar, adoptar y ejecutar;
• Jefe de misión diplomáticas (embajador, + amplio) para adoptar texto de tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
• Representantes acreditados por los Estados ante una conferencia/organización internacional para adoptar texto de un tratado en tal conferencia.

 

Art. 9: adopción del texto: lo que se negoció se escribe en artículos (surge posible texto del tratado).

Art. 10: texto de un tratado quedara establecido como auténtico y definitivo a) mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados; o b) a falta de procedimiento, mediante la firma.

Art. 11: manifestación del consentimiento en obligarse por tratado: firma, canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, aceptación, aprobación o adhesión à ratificación no es exigencia: no hay preferencia por alguna forma, valen lo mismo, libera a los estados de tener que respetar una forma en particular.  

Art. 18: obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor.

1. Tratado NO está en vigor: habiendo hecho procedimiento estado no puede adoptar conducta violatoria. Es un no hacer.
2. Tratado está en vigor: Estado hizo pasos necesarios hasta la firma pero falta ratificación à no puede exigir que Estado aplique tratado, pero Estado no puede hacer nada en contra del objeto o fin del contrato. También es un no hacer.