Resumen de Derecho Internacional Privado

CASOS IUSPRIVATISTA MULTINACIONALES

El caso iusprivatista multinacional es aquel en el que los hechos que lo configuran aparecen conectados por circunstancias objetivas con el territorio de dos o más territorios de Estados nacionales. Esto nos permite decir que el caso iusprivatista multinacional es aquel que aparece social, fáctica y normativamente multinacionalizado. Las circunstancias multinacionalizadoras vinculan dos o más estados nacionales y deben ser relevantes desde el punto de vista del sistema jurídico desde el cual se analiza.

Objeto: Según Boggiano el objeto del derecho internacional privado es ordenar normativamente las soluciones justas de los casos iusprivatistas multinacionales desde una jurisdicción nacional, desde una pluralidad de jurisdicciones nacionales o desde una jurisdicción internacional. Ejemplo de objeto: radicación de bienes de una sucesión. El contexto jurisdiccional de la materia determina el derecho aplicable, pero el derecho aplicable no es lo mismo que la jurisdicción competente.

Elementos: El elemento común de todos los casos iusprivatistas es la “internacionalidad”.

Elementos conductistas: Lugar de celebración; lugar de cumplimiento; lugar del hecho ilícito.

Elemento personal: Nacionalidad, domicilio, residencia habitual, sede.

Elemento real: Lugar de situación de los bienes  (muebles e inmuebles).

Sujetos: Personas físicas, personas jurídicas, los Estados (cuando actúan como particulares), organismos internacionales, Iglesia Católica.

Normas que se utilizan: Tratados, CCyC (normas de DIPr en su parte general y su parte especial) y autonomía de la voluntad (Contratos).

Clasificación:

Según Josepus Jitta, atendiendo a donde y cuando se producen los hechos del caso, considera que pueden distinguirse los casos iusprivatistas de la siguiente manera:

• Absolutamente Nacionales: Aquellos casos que presentan todos sus elementos vinculados al territorio de un solo Estado Nacional, que son casos propios del derecho interno ajenos al derecho internacional privado.
• Relativamente Internacionales: Son aquellos casos que nacen como casos nacionales y que luego en su devenir se multinacionalizan.
• Absolutamente Internacionales: Son aquellos casos que desde el origen mismo del caso ya presentan contactos con más de un territorio nacional.
  
  En lo que respecta al DIPr son las últimas dos clasificaciones las que interesan a la materia. 
  
  Por su parte Boggiano, poniendo el asiento en el contexto jurisdiccional del caso atiende como criterio de distinción al lugar donde son hacederas las conductas necesarias para solucionarlo y partiendo de los dos últimos casos de la clasificación de Jitta los distingue de la siguiente manera:
• Casos totalmente multinacionales: Que exigen obrar en la jurisdicción de más de un Estado Nacional para resolver todo el caso.
• Casos parcialmente multinacionales: Aquellos que pueden resolverse íntegramente en el territorio de un solo Estado nacional, aunque se deban aplicar diversos derechos para resolver el problema o las distintas cuestiones involucradas en el.
  
  Principios del Derecho Internacional Privado: La solución debe ser justa, con los principios el juez logra concretar esta solución.
• Principio de Uniformidad: Perseguir el objetivo de que la solución del caso sea una y la misma, cualquiera que sea el país en el que el caso se plantee si hay que recurrir a distintas jurisdicciones. Los tratados, por ejemplo, son una via para llegar a la uniformidad.
• Principio de Integridad: También debe perseguirse como objetivo, la necesidad de resolver todo el caso, esto implica procurar la integralidad de la solución aunque deba obrarse en diversos Estados y es por ello que si esto ocurre, deben elaborarse instrumentos eficaces a través de los cuales pueda lograrse que las sentencias dadas en un país obtengan reconocimiento y ejecución en otros, para lo cual es menester trabajar en el campo de la cooperación internacional, en los procesos interjurisdiccionales y en mecanismos efectivos de auxilio procesal internacional. Se trata de que no se fraccione la solución, porque en ese caso debería iniciar un juicio en cada jurisdicción.
• Principio de Efectividad: Hace énfasis a la eficacia de las soluciones de los casos iusprivatistas multinacionales. Así, la eficacia de la solución debe ser en buena parte la medida de la acción para evitar decisiones abstractas, inejecutables e inútiles dispendios de tiempo, costos y esfuerzos. Se debe poder cumplir fehacientemente la sentencia en todas las jurisdicciones. 
  
   
  
  PLURALISMO NORMATIVO Y METODOLOGICO

Las normas del DIPr, como toda norma, tienen dos partes: un antecedente o tipo legal y una consecuencia jurídica.

1) NORMA DE JURISDICCION: Conexión del caso con esa jurisdicción/determinará el juez competente. Esta norma sirve para saber cuál es el juez competente en el caso, determina que juez va a intervenir en un caso Iusprivatista Multinacional. Esta norma puede estar en una fuente internacional o en una fuente interna (orden de prelación: fuente internacional excluye fuente interna). Estas normas también sirven para controlar las sentencias extranjeras y saber si ese juez tenía jurisdicción y hay que reconocer la sentencia, si ese juez no tenía jurisdicción puedo desconocer la sentencia.

2) ¿CUAL ES EL DERECHO APLICABLE?  El Pluralismo Metodológico y los Métodos Principales y Específicos de Cada Tipo de Norma: El pluralismo metodológico y normativo lleva a conceder pie de igualdad a los tres tipos de normas: de conflicto, materiales y de policía, individualizadas supra, cada una con su método principal propio: de elección, de creación y de autoelección o autolimitación. Ello no importa, sin embargo, dejar de reconocer el rol que, como norma general de la materia, cabe seguir atribuyendo a la norma de conflicto, y el carácter especial que, junto a ella, asumen la norma material, con funciones complementarias y suplementarias del sistema y la norma de policía, especial, exclusiva y excluyente de las otras dos.

• Norma de conflicto: Es una norma indirecta y que se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección indeterminada del derecho que ha de dar la solución de fondo del caso, que puede ser el derecho material nacional o de un derecho material extranjero. Elige un derecho aplicable neutral y trata de nacionalizar el caso. En su tipo legal describe el caso iusprivatista multinacional. En su consecuencia jurídica elige el derecho aplicable al caso. Por lo tanto lo típico de la norma de conflicto radica en su elección neutral e indeterminada del derecho aplicable. Por ejemplo: El art.2644 CCyC, somete la sucesión multinacional por causa de muerte al derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, elige indeterminadamente ese derecho como competente para solucionar ese problema. La elección se determinará o precisará con la ubicación concreta del último domicilio del causante en un país y momento determinados. Dicha norma tiene una estructura bimembre, no da la solución del caso iusprivatista multinacional, indica cuál es el derecho que habrá de proporcionarla; describe un caso iusprivatista multinacional en su tipo legal y, en su consecuencia jurídica, determina y elige el derecho aplicable a través de conceptos neutrales contenidos en el llamado "punto de conexión". Su método de elección justa: Lo que interesa en esta etapa pues, es la elección misma, que ésta sea la más justa, el mejor derecho, la mejor elección para el caso. ¿Quién elige? El primer elector será el legislador, tanto a nivel nacional como internacional, también pueden serlo los particulares en ámbitos disponibles para la autonomía de la voluntad e incluso terceros, si es que se les ha delegado ese cometido: los árbitros internacionales. La elección es justa cuando es razonable y la elección es razonable cuando el derecho elegido guarda una estrecha relación de proximidad, de pertenencia, con el caso y con su naturaleza, una relación de proximidad tal, que se justifica la elección de ese derecho para resolverlo. Puede haber elecciones rígidas o flexibles. La elección rígida me brinda seguridad jurídica pero puede traer problemas de injusticia, la flexible me permite considerar el caso en concreto pero da inseguridad jurídica porque no se sabe cuál es el derecho que va a aplicar el juez. Nosotros seguimos teniendo elecciones rígidas SALVO las clausulas de excepción (Art. 2597 CCyC).
• Norma material: Es una norma directa porque en la misma norma esta la solución. En el tipo legal describe un aspecto del caso. En su consecuencia jurídica otorga la solución del caso especialmente adaptado a la internacionalidad del caso.  En síntesis, este tipo de normas no resuelven el caso iusprivatista multinacional de modo indirecto, sino que prescriben directamente una solución de fondo, especialmente adaptada a la naturaleza multinacional de ese caso por lo cual cabe esperar una mayor justicia en la solución proyectada. El método de creación: La norma crea una solución especialmente adoptada al caso. Este método conduce a la elaboración normativa de un derecho internacional privado de soluciones materiales, sustanciales, directas, tanto en el derecho de fuente interna como internacional y consuetudinaria y se vuelve un excelente instrumento para el logro del objetivo de la uniformidad internacional de las soluciones, en particular, si se lo utiliza para la elaboración de convenios internacionales o para concretar las fórmulas de la llamada lex mercatoria. ¿Quién puede utilizar este método y crear soluciones?  El legislador nacional e internacional, como este método da soluciones debe dar consensos entre Estados.  Los jueces también lo aplican en caso de que existan lagunas en el derecho, en alguna norma, al emitir una sentencia que creará una solución, va a ser una norma material. Los árbitros en sus laudos crean soluciones. Por último las partes si crean soluciones propias en materia disponible, en aspectos de su contrato. Las normas materiales también pueden ser de carácter individual. Ello ocurre cuando el intérprete se encuentra ante incongruencias o injusticias en las soluciones a que conducen, por el juego de las normas de conflicto, la aplicación de distintos derechos nacionales, que no han sido pensados para funcionar juntos, a distintos aspectos de un mismo caso. Se hace necesario entonces, que el juzgador armonice los derechos en conflicto y los adapte respetando las finalidades propias de cada sistema, a fin de elaborar una solución individual para el caso concreto, que no es otra cosa que la sentencia que habrá de decidir el caso. Nos hallamos entonces, ante una norma material individual (la sentencia que resuelve el caso concreto). Esta facultad aparece concedida al juzgador actualmente, de modo expreso, por el art.2595 inc c del CCyC. Funciones de la Norma Material:
• Función Suplementaria: Antonio Boggiano entre nosotros, Adolfo Miaja de la Muela, Alfred E. von Overbeck, W. Wengler y G. Kegel han propiciado la construcción de un sistema de DIPr en el cual se reconoce que la norma de conflicto es la norma general. Por su parte las normas materiales funcionan como normas especiales, excepcionales, que cumplen una función suplementaria para completar el sistema dentro del derecho internacional privado.
• Función Complementaria: La adaptación y la armonización: Existe una función complementaria que cabe atribuir a la norma material con relación a las normas de conflicto. Esto ocurre cuando los derechos privados elegidos por éstas para solucionar el caso se muestran inadaptados y se requiere armonizarlos materialmente, a fin de asignar una solución equitativa al caso. En efecto, si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, se plantea el problema de la necesidad de la adaptación y la armonización de los derechos en conflicto. Esta labor la realiza fundamentalmente el juzgador cuando, a través de su sentencia, elabora una norma material individual que ha de corregir el resultado disvalioso del funcionamiento riguroso de varias normas de conflicto. Se demuestra así el carácter integrador que la norma material de adaptación presenta, complementando las reglas conflictuales.
  
  El problema de la norma material: Es una norma especial (deroga a norma general) que se debe interpretar de forma restrictiva, no se puede aplicar por analogía sino que solo se aplica ante el supuesto mencionado. Uno de los problemas que puede llegar a traer una norma material si está en una fuente internacional es el fraccionamiento interpretativo (el juez de un Estado la interpreta de una forma, el de otro Estado de otra forma, etc. y no hay un tribunal supranacional que unifique ese criterio). Esto se soluciona recurriendo a una norma de conflicto para que me le diga al juez como interpretar.
• Norma de Policía o Norma de Aplicación Imperativa: Es una norma indirecta,  pues elige un derecho aplicable, pero no se trata de una captación neutral, el derecho elegido es siempre el propio sistema, el derecho del legislador, de ahí que se sostenga que en todo caso, sería asimilable una norma de conflicto unilateral inderogable, no bilateralizable. En el tipo legal describe un caso marcando el contacto del caso con el territorio de ese Estado. En principio, esta norma solo se encuentra en el derecho interno. Tiene carácter de exclusivas y excluyentes. La norma de policía auto elige para resolver el caso iusprivatista multinacional descripto en el tipo legal, el derecho nacional del propio sistema al que pertenece y, a la vez, auto limita, exclusivamente, la aplicabilidad de ese derecho nacional al aspecto del caso multinacional descripto o captado en el tipo de la norma. Hay intereses superiores, de orden social, político, económico, etc., que justifican esa autoelección del derecho nacional propio y el apartamiento de la elección de la norma general de conflicto, que remite normativamente al derecho propio, de modo exclusivo, excluyente e inflexible. No hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonomía de las partes. En su tipo legal describe un caso pero va a marcar el contacto que tiene el caso iusprivatista internacional con la norma en especifico (norma interna) con el derecho propio. En su consecuencia jurídica va a autoelegir el derecho propio. Son exclusivas porque excluyen toda otra regulación de la materia.  Y son excluyentes porque también se ocupan de autolimitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho material propio, sin determinar las circunstancias que puedan hacer competente a un derecho extranjero. Dicha norma utiliza el método de autoelección o autolimitación (Art. 2599). No se aplica el DIPr.  Esta norma desplaza la norma de conflicto que aplica un derecho extranjero. También desplaza la norma material. Opera este método solo el legislador nacional. Su método de autoelección o autolimitación: Aparece, en la norma escrita, expresado coma una norma unilateral, que describe un caso multinacional, pero que auto elige la lex fori para solucionarlo. Se trata pues de una norma especial, insusceptible de bilateralización. Esta última característica, que se detecta por el contenido de los intereses involucrados en la cuestión, permite su distinción con respecto a las normas de conflicto. La norma de conflicto elige un derecho neutral, la norma de policía elige el derecho propio. Boggiano generalizó la expresión norma de policía que es la terminología que cuenta con mayor aceptación, la Comisión redactora del nuevo CCCN, sin embargo, prefirió adoptar, en el art.2599, la expresión normas internacionalmente imperativas, utilizando para nominar esta categoría normativa, de uno de sus rasgos específicos. Elart.2599 en su primer párrafo capta conceptualmente la tipología, expresando que “las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino son las que se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes”. En su 2do párrafo dicho art establece que respecto de las normas internacionalmente imperativas, que "cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas y que cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso". Se acoge así, tanto la aplicación de las normas de policía como consecuencia del normal funcionamiento de la norma de conflicto, cuanto la llamada teoría de la "data". En el primer caso, las normas de policía del DIPr extranjero se aplican como consecuencia del normal funcionamiento de la norma de conflicto de la lex fori, esto es, si conforme a la teoría del uso jurídico, en el derecho extranjero elegido (lex causae), esa norma resultase aplicable al caso. El segundo supuesto es el que conduce a "tomar en consideración" también las normas de policía o internacionalmente imperativas extranjeras del DIPr de un ordenamiento que no es aplicable al caso, pero que presentan cierto carácter indispensable y lazos preponderantes y tan estrechos con la situación jurídica de que se trata, que no pueden ser soslayados so riesgo, de ignorar la realidad del caso y fracturar la lógica de su solución legal.
  
  El funcionamiento de las normas de policía o internacionalmente imperativas. Distinciones necesarias: Las normas de policía del DIPr argentino, en tanto exclusivas y excluyentes, son de interpretación restrictiva, por ende, su ámbito de aplicación se encuentra determinado estrictamente por el tipo legal de la norma, tienen expresa delimitación de su ámbito de aplicación y no son susceptibles de interpretación extensiva o analógica. Dicho esto, la norma de policía no funciona como norma general para colmar lagunas, no cabe pues, la elaboración analógica de normas de policía por los jueces. A falta de normas de policía de naturaleza especial o en caso de lagunas, se debe aplicar las normas de conflicto que son las normas generales del sistema.

Problema de la norma de policía: La norma de policía es especialísima, es decir, se aplica de forma exclusiva y excluyente. Se interpreta de forma restrictiva. No se admite analogía. Los demás Estados también tienen normas de policía y hay que respetarlas. También se pueden aplicar normas de policía de terceros Estados vinculados al caso para lograr una solución efectiva (salvo que esa solución vaya en contra del orden público argentino). Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.

Síntesis del Pluralismo: En síntesis, hoy en día podemos admitir que en materia de DIPr, el pluralismo metodológico normativo es reconocido ya que este concede un pie de igualdad si se quiere, a los tres tipos de normas: de conflicto, materiales y de policía, individualizadas supra. Ello no importa, sin embargo, dejar de reconocer el rol que, como norma general de la materia, cabe seguir atribuyendo a la norma de conflicto, y el carácter especial que, junto a ella, asumen la norma material, con funciones complementarias y suplementarias del sistema y la norma de policía, especial, exclusiva y excluyente de las otras dos.

Fuentes del DIPr: La fuente puede ser internacional o interna. Si no está en un instrumento internacional (tratado o convención), es una fuente interna, no importa el país desde el que se mire. Por ejemplo: el código civil uruguayo es una fuente interna. De acuerdo con lo sentado por el art 2601 CCyC, el criterio legal de prelación de normas aplicable, al disponer que la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, (no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción), se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación. Esto quiere decir que ante la coexistencia de disposiciones de fuente interna e internacional vigentes en nuestro país, prevalecerá la fuente internacional, de modo acorde con lo previsto en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1986 de la que la Argentina es parte (art.27) y con lo expresamente dispuesto por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994 (art.75, inc. 22) la cual incorporó a nuestra CN idéntico criterio sentado pacíficamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Métodos Auxiliares: Los métodos auxiliares son los métodos de análisis y de comparación. Ambos métodos permiten al intérprete (juez, legislador, árbitro, particular, etc) aproximarse al caso iusprivatista multinacional, plantearlo correctamente para su correcta interpretación y para arribar a la mejor o a la debida solución del fondo del problema que se busca Es decir, se muestran como métodos  auxiliares de uso indispensables en esta disciplina.

• Método de análisis: Es el 1er método que utilizamos frente a un caso. El análisis, puede ser utilizado como un método en sí mismo, pero resulta ser la primera fase en el procedimiento de comparación. Se fragmenta el caso, procurando distinguir en él, en sus elementos componentes, los diversos institutos o categorías jurídicas involucrados. De manera que dicho método estudia los hechos del caso para primero aproximarlo con las categorías jurídicas del derecho propio (1ro hay que ubicarnos en nuestra jurisdicción) y tratar de darle el encuadre jurídico y comparar con las categorías de los derechos conectados y así corroborar cual es el instituto más próximo. Se estudian los hechos para categorizarlos en el sistema jurídico donde el instituto jurídico trata de ser reconocido. El operador nacional se aproxima a él con los elementos de que se dispone, con las herramientas que conoce del derecho privado propio y éstas son las grandes categorías jurídicas, su sistema, con el fin de distinguir el problema o los distintos problemas involucrados. También se pueden consultar otros sistemas jurídicos. Aplicando las categorías jurídicas de la lex fori, de su propio sistema, el intérprete procurará, en una primera aproximación, el estudio y solución del caso, dividiéndolo, parcelándolo para detectar el problema o los distintos problemas que se puede o pueden distinguir y encuadrar los hechos en las categorías que correspondan en procura de las normas de DIPr.
• Método de comparación: La tarea de comparación presupone, con diferentes formas y grados de intensidad, la aprehensión de elementos comunes. El método de comparación requiere pues, en primer lugar, de institutos o términos a comparar y es condición de su aplicación que esos términos pertenezcan a ordenamientos jurídicos diferentes, es decir, una pluralidad de ordenamientos. Así partiendo de un caso concreto debemos preguntarnos cómo han resuelto el problema los diferentes ordenamientos y, a fin de precisar los términos a comparar y descubrir los elementos comunes, atienden: al modo como se capta un problema dado entre los ordenamientos jurídicos que interesan, a fin de detectar la unidad o diversidad de tratamiento. Este método es utilizado como método auxiliar por excelencia, en lo que aquí interesa, tanto para la elaboración de normas jurídicas como para interpretación y aplicación del derecho. Distintas funciones de este método:
• Cuando estudiamos el derecho comparado, esto lo utilizan el legislador de fuente interna y el legislador internacional. Cuando se comparan los objetos o institutos que pertenecen a ordenamientos jurídicos diferentes. En primer lugar, para tomar una decisión respecto de cuál estructura normativa conviene utilizar, con base en las experiencias que proporciona el propio ordenamiento, el derecho comparado y una prospectiva de las soluciones factibles y sus posibles efectos y luego, para la selección de los conceptos que han de ser utilizados al redactarlas
• Cuando para solucionar el caso yo debo aplicar 2 o más derechos distintos países, con lo cual debo armonizarlos y crear una sentencia de solución material. Comparar los sistemas jurídicos y utilizar el método de creación (para la  solución del caso concreto).Fruto de la labor comparatista y de ese resultado, podrá surgir la necesidad de armonizar los derechos en conflicto, de adaptarlos para hacer respetar los fines perseguidos por cada uno de ellos  y encontrar una solución justa, para el caso concreto, a través de una norma material individual, de fuente judicial, especial para ese caso, que surgirá de la sentencia individual, concreta, que produzca esa armonización y adaptación. Esta tarea es impuesta al juez y al intérprete en general, por el nuevo art.2595, inc. c), del Código Civil y Comercial argentino cuando dispone que "si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos" que brinda sustento legal a esta labor del intérprete al receptar, expresamente, los principios de armonización y adaptación de los derechos en conflicto.
• Cuando la norma de conflicto elige un derecho aplicable pero esa solución la voy a controlar con los primeros principios de la Constitución Nacional. Si la solución del derecho extranjero no pasa este control, no se podrá aplicar. (Esto se llama control de orden público). El intérprete, luego de haber proyectado la solución que le da para el caso el derecho elegido por la norma de conflicto, antes de aplicarla efectivamente, debe comparar esa solución material con los principios generales de orden público que informan su ordenamiento jurídico. También en la nueva cláusula general de reserva de la legislación contenida en el art.2600 CCyC que reproduce el mismo principio anterior, cuando dispone: "Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino”. à Se trata entonces del  control material de la compatibilidad de la solución de fondo que le da al caso el derecho elegido con los primeros principios de orden público del propio sistema. Se trata de un control a posteriori, pues siendo el orden público internacional el conjunto de principios inalienables que inspiran el nuestro sistema jurídico, no cabe partir a priori de ellos, dado que carecen de fuerza operativa. Esto significa que la solución sustancial que el derecho extranjero le dé al caso debe ser compatible y en definitiva, un desprendimiento de los mismos primeros y fundamentales principios de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino, de lo contrario, se descartará la aplicación del derecho elegido por la norma de conflicto.

JURISDICCION

Una norma de jurisdicción puede estar tanto en una fuente interna como en una internacional. Cada Estado es soberano y dentro de esa soberanía esta la soberanía jurisdiccional. Por este motivo, el principio general es que cada Estado juzga los casos que suceden dentro de su territorio, pero hay excepciones. ¿Por qué es importante el contexto jurisdiccional? Por 2 cuestiones: 1. Para saber que jurisdicción es competente. Quien será el juez que atenderá en el caso; y 2. Para saber cuál será el derecho aplicable. El primer interrogante que cabrá plantearse en estos casos se referirá a la jurisdicción competente. Esto es, la determinación del tribunal ante el cual ocurriremos a plantear el litigio (forum), casi inmediatamente, una segunda inquietud nos llevará a preguntarnos sobre el derecho de fondo aplicable al conflicto (ius). Para responder a estas cuestiones es aconsejable examinar, con un enfoque global y totalizador, cuáles son los criterios atributivos de jurisdicción de cada uno de los Estados vinculados al caso, a fin de evaluar cuáles de ellos son los que se abocarían al conocimiento de la cuestión; examinar el criterio con el que cada país responde al problema del derecho aplicable, y optar, luego, por aquel foro que nos asegure una mayor efectividad si llega la hora de tener que ejecutar coactivamente para el cumplimiento de una eventual sentencia favorable. Así, el DIPr, aparece comprensivo de las normas de fondo (conflicto, materiales y de policía) el cual es llamado a decidir si debe aplicarse una norma especial, el derecho local o uno extranjero para solucionar el caso y, en este último supuesto, cuál sistema de derecho extranjero es competente para hacerlo. Los criterios para fijar la jurisdicción en el sentido de “poder de los tribunales de un determinado país para conocer en un litigio que le es sometido” pueden ser diferentes y dar lugar a "conflictos jurisdiccionales" positivos o negativos. Los primeros se producirían cuando dos o más jueces, por ejemplo, de otros tantos países se consideran competentes para conocer el mismo caso, y los segundos, cuando ambos o todos se consideran incompetentes. El art. 2604 CCyC nos da la solución a los conflictos jurisdiccionales positivos: “Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento. El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en nuestro país”.

Principios de la Jurisdicción Internacional:

• Independencia: Cada estado en forma independiente del otro decide en que casos interviene. Los Estados van a reclamar para si jurisdicción exclusiva sobre algunos temas. La excepción es la jurisdicción exclusiva: cuando un Estado decide que en determinados casos solo pueden entender sus jueces nacionales. La independencia jurisdiccional puede dar lugar a conflictos jurisdiccionales positivos.
• Interdependencia: Es la contracara del principio de independencia. Es el límite que ponen los Estados para reconocer las sentencias de los otros Estados. Se justifica en que no hay tribunales  supranacionales que diriman estas diferencias. Litispendencia internacional: cuando dos jueces de distintos Estados se declaran competentes en un mismo caso (mismas partes, misma causa, mismo objeto), como no hay un tribunal superior, puede generar conflictos jurisdiccionales positivos.
• Derecho de Defensa del Demandado: Ninguna persona puede agraviarse si es juzgado ante los jueces de su domicilio. Si el demandando es juzgado por una jurisdicción de la cual no puede prever que sería juzgado se viola su derecho de defensa, no solo en el proceso sino también de manera sustancial (fondo). Todos los países aceptan que los jueces del domicilio del demandado reconozcan jurisdicción. El domicilio del demandado es universalmente aceptado como jurisdicción. Este principio puede dar lugar a conflictos de jurisdicción negativos: Ningún Estado dice que va a entender en el caso. Se viola el derecho de acceso a la justicia, a una tutela judicial efectiva.
• Eficacia: La sentencia que alcancemos debe ser eficaz y eventualmente poder ser reconocida en el Estado que necesitamos que lo haga. Cuando se cumplen los principios anteriores debo poder solucionar el caso de manera eficaz.

Criterios Atributivos de Jurisdicción: ¿Con que criterio vamos a decir que un juez tiene jurisdicción?

• Domicilio del Demandado: Excepto disposición particular, las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del demandado. Es una norma de jurisdicción residual.
• Foro de Necesidad: El art.2602 del CCyC introduce el concepto de foro de necesidad y faculta a los jueces argentinos, en forma excepcional, a intervenir en la resolución de un caso iusprivatista multinacional, aun cuando por las reglas de atribución de jurisdicción previstas por nuestra legislación no sean competentes, si con ello se persigue como finalidad evitar la denegación internacional de justicia. Esta facultad requiere como condiciones/requisitos:

* Que no sea razonable el inicio de la demanda en el extranjero,

* Que la situación litigiosa presente contacto suficiente con el país,

* Que se garantice el derecho de defensa en juicio y

* Que se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.

La finalidad de evitar la denegación internacional de justicia es recaudo necesario, pero NO suficiente, para habilitar a los jueces argentinos a intervenir en la resolución de un caso iusprivatista multinacional ya que, además, deben darse los demás requisitos establecidos, los que equilibran esta intervención excepcional con otros extremos relevantes y exigibles de la jurisdicción internacional.

• Jurisdicción Exclusiva: La legislación dice cuando solo un juez tiene jurisdicción. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas: a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República; b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
• Prorroga de Jurisdicción: El CCyC sigue el criterio de la autonomía de la voluntad como criterio atributivo de jurisdicción internacional en materias disponibles para las partes. Así las partes, pueden acordar otorgarle jurisdicción a un juez extranjero o a un árbitro, no obstante si el caso es ABSOLUTAMENTE INTERNO la jurisdicción es improrrogable.
  
  Clausula de prorroga voluntaria de jurisdicción: Son aquellas clausulas de  contratos o convenciones modificatorios de la competencia internacional por los cuales las partes interesadas prevén la posibilidad de someter un litigio ya producido, o bien un litigio futuro y eventual, a la competencia de un tribunal específico o a los tribunales de un Estado elegido. 
  
  En cuanto a las convenciones derogatorias de la jurisdicción, sólo proceden cuando la competencia internacional es facultativa, cuando las partes pueden disponer del tribunal competente, eligiendo los tribunales de otro Estado. Esto sólo tiene eficacia dentro de los límites de un Estado que admita este tipo de acuerdos, pero serán ineficaces si el Estado en cuestión se considera con jurisdicción internacional exclusiva en determinadas cuestiones y no admite la derogación de su competencia, ni unilateralmente, ni por acuerdo de partes.
  
  El art.2605 CCyC dispone que materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley. Tanto el art. 2605 del CCyC como el art.1º del Código Procesal admiten dos LÍMITES que expresamente excluyen la cláusula de prórroga:

1. si se prorrogase jurisdicción en supuestos en que estos acuerdos estuviesen legalmente prohibidos (por ej. en materia de consumo art. 2654 CCyC).
2. si la jurisdicción argentina fuera exclusiva  (art.604, ley 20.094).
   
   En ambos casos cabría sancionar la infracción con la invalidez del pacto y con la consecuencia de que resurgirían las reglas subsidiariamente aplicables en la materia de que se trate, en cuanto a los criterios de atribución de jurisdicción de fuente interna o internacional vigentes.
   
   El art. 2606 CCyC consagra el carácter exclusivo de la elección de foro estableciendo que el juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario. La carga de la prueba, es claro, siempre estará a cargo de la parte interesada en uno u otro planteo. El art. 2607 CCyC contempla tanto la prórroga expresa como la tácita. Allí se indica que la prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien acudan. Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.

• Prorroga expresa: La prórroga puede ser expresa, hecha por escrito, ya incluida como cláusula inserta en el mismo contrato que vincula a las partes, ya pactada en un instrumento separado con referencia a él (compromiso, por ejemplo). En tal caso, las partes convienen, explícitamente, su decisión de someterse a la competencia del juez al cual habrán de acudir. Hay regímenes que imponen la forma escrita (Austria, Italia), pero no es el supuesto de nuestro derecho.
• Prorroga tacita: Es necesario la certeza de que la voluntad de las partes en este sentido es real, no es suficiente una voluntad hipotética, debe constatarse la existencia de una voluntad real de las partes. La prórroga tácita siempre se produce, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, para el demandado, cuando la contestare sin interponer excepción de jurisdicción. En estos casos, la actitud de una o de la otra parte tiene como resultado sustentar la opción por la competencia internacional del Estado delante del cual el proceso ha tenido lugar, vedando que más tarde pueda replantearse la cuestión de competencia, por ejemplo, para cuestionar el exequatur de la sentencia que se pronuncie.
  
  Tiempo del acuerdo: En cuanto al momento en el que puede realizarse el acuerdo, surge de lo precedentemente señalado que cabe, tanto la convención previa, por escrito, antes del litigio (ante litem natam), como la posterior, expresa o tácita (post litem natam).
  
  Requisitos:
• El carácter patrimonial del litigio: Esto tiene justificación en el carácter disponible que han de tener las materias que sean susceptibles de acuerdos de este tipo entre las partes. En efecto, las cuestiones de familia, o relativas al estado civil o capacidad de las personas, involucran intereses superiores cuya regulación no puede quedar librada al solo arbitrio de los interesados
• La índole internacional de la controversia: Nuestra legislación nacional, siguiendo una tendencia generalizada, sólo admite el desplazamiento de la soberanía jurisdiccional de nuestros tribunales ante el carácter multinacional del diferendo. Así las partes, pueden acordar otorgarle jurisdicción a un juez extranjero o a un árbitro, no obstante si el caso es interno la jurisdicción es improrrogable.
  
  Ventajas de la prorroga:
• Se eliminan las dificultades que por lo general acompañan a la determinación del tribunal competente ante un litigio dado, lo que es especialmente valorado especialmente en el ámbito del comercio internacional.
• Otorga certeza: sobre la jurisdicción internacional, eliminando el peligro de posibles conflictos positivos o negativos entre jueces de diversos Estados nacionales.
• Neutralidad: Entre otros beneficios, la prórroga también permite que la elección recaiga en tribunales de terceros Estados que puedan considerarse "neutrales". Se busca, con ello, garantizar una imparcialidad deseable, tanto cuando nos enfrentarnos a posibles conflictos entre partes de similar poder económico, como cuando prevemos la disparidad de situaciones desde tal punto de vista.
• Previene fórum shopping: las cuestiones de litispendencia y el dictado de sentencias contradictorias y facilitar la preconstitución de garantías del cumplimiento de la sentencia en el territorio del foro prorrogado (foro de patrimonio bilateralmente acordado). 
  
  En definitiva, la cláusula de prórroga de jurisdicción facilita la certeza y la previsibilidad que constituyen uno de los ejes del desarrollo del comercio internacional. La clausula de prorroga es autónoma, es independiente al contrato. La nulidad que una parte pueda plantear al contrato, no afecta esta clausula. El derecho que rige es el derecho del lugar donde se va a cumplir la prorroga. Cada juez evalúa si tiene competencia según su propio derecho. Las partes incluso pueden prorrogar en un foro de patrimonio acordado (pactar una prorroga en un país donde ambas partes tienen bienes).

1. Foro de Patrimonio: Las acciones sobre la prestación alimentaria, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Este criterio esta tanto en una fuente internacional como en una fuente interna.

• Forum (foro) Causae (derecho aplicable): Van a tener jurisdicción los jueces cuyo derecho sea el derecho aplicable. El forum causae, como criterio de jurisdicción internacional principal o concurrente, conduce a atribuir el conocimiento de la causa a los jueces del país cuyo derecho, según las normas de conflicto del foro, resulta aplicable para resolver el fondo del asunto. Esta posibilidad, en teoría, tiene la ventaja de que permite la coincidencia entre derecho aplicable y tribunal competente. En nuestro derecho, los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 (art.56, en ambos), dentro del contexto de las reglas de derecho uniformes de esos Tratados consagran un supuesto de forum causae de base legal, para acciones personales, previsto de modo concurrente con los tribunales del domicilio del demandado. Esta norma establece la jurisdicción de los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Este criterio puede traer dudas interpretativas y falta de efectividad en la sentencia.
• Forum Non Convinient (foro no conveniente): Los jueces evalúan si es conveniente que ellos entiendan en determinado caso. argentina decidió no regular este criterio.
• Forum Actoris: Se usa usualmente para juicios de alimentos. Sirve para evitar la denegación de justicia. Es un supuesto excepcional. Se le da al actor una tutela jurídica específica porque se lo considera vulnerable.
• Forum Shopping: NO es un criterio de atribución. Será una jurisdicción que tiene como criterio el forismo. Frente a un caso iusprivatista internacional ellos analizan la jurisdicción y si tienen jurisdicción, tratan el caso como si fuera un caso interno. Esto le trae problemas al demandado porque se encuentra con un derecho que no esperaba. Vulnera el derecho a la defensa (principio de jurisdicción) y como viola ese principio no puede ser un criterio atributivo. También puede pasar que en otros países no te reconozcan la sentencia. Es una jurisdicción exorbitante. Un modo de prevenirlo por ejemplo puede ser la prorroga de jurisdicción en cuestiones patrimoniales.

 

NORMA DE CONFLICTO: EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES

LexFori> la ley del juez. // LexCausae> derecho aplicable al caso determinado por la norma de conflicto.

En primer término, la utilización del método auxiliar de análisis y la aproximación al problema y a los casos que lo expresan para su mejor estudio y solución mediante un examen de las circunstancias de hecho, reflexionando sobre ellas de manera que permita al intérprete la categorización de las diversas manifestaciones de esos problemas, distinguiendo los distintos aspectos que en un mismo caso se puede presentar. Entendemos por categorización, el encuadramiento de los hechos que se revelan en el caso, dentro de las categorías o institutos jurídicos del derecho privado. Para lograr ese objetivo, en una primera aproximación, se puede intentar la utilización de las categorías jurídicas del derecho privado propio (lex fori). Este ensanchamiento comparativo de las categorías de análisis de la lex fori con las de los derechos conectados al caso. Han de ensancharse entonces esas categorías de análisis nacionales con las categorías jurídicas de los sistemas jurídicos de los países vinculados al caso, a fin de hallar el debido encuadramiento normativo dentro del sistema de derecho de la lex fori, es decir, las normas del DIPr que, en la lex fori, permitan alojar el caso y dar respuesta al problema.

Calificar Implica DENIFIR los términos empleados en esa norma de conflicto para verificar la corrección del encuadramiento que se ha realizado. Esto conlleva definir, comprender cabalmente el significado, de los términos empleados en el tipo legal, en la consecuencia jurídica y, finalmente, en el derecho elegido. Para un debido encuadramiento y en búsqueda de la solución justa, es menester examinar cuidadosamente la pertinencia de la subsunción de los hechos del caso dentro de la norma de DIPr que contemple el instituto en cuestión y para ello, deben categorizarse los hechos y debe definirse el alcance de la norma. Cabe aproximarse primeramente al tipo legal de la norma aplicando, en principio y con "carácter provisional" —como diría Boggiano, las calificaciones de los términos de la misma que proporciona el derecho privado propio (lex fori), que es aquel al que la norma pertenece (calificación lex fori). Luego, sin embargo, dado que el caso es multinacional, cabrá controlar ese encuadramiento con las calificaciones que hacen de los hechos del caso los otros derechos conectados, a fin de confirmar, o no, dicha calificación lex fori. Debe realizarse pues el "ensanchamiento" del concepto, recurriendo a las categorías jurídicas de los derechos conectados al caso de manera relevante. Esos derechos conectados se extraen de las normas de conflicto de la lex fori que se estiman aplicables, son los derechos elegidos por sus consecuencias jurídicas (lex causae). Si todos esos derechos categorizan y califican los hechos del caso, a su vez, de la misma manera, la calificación lex fori se confirmará y también la norma de conflicto aplicable.

Ejemplo: Planteado el fallecimiento de una persona física y categorizado el problema como un problema sucesorio, se identifica como aplicable en el sistema de la lex fori la norma contenida en el art.2644, CCCN. En efecto, el tipo de esa norma prevé la sucesión por causa de muerte, la calificación lex fori de ese tipo contempla, abarcativamente, todo tipo de sucesión mortis causae y se estima de aplicación esa norma, en una primera aproximación. A su vez, el art.2644 plantea como derecho conectado al caso el domicilio al tiempo del fallecimiento. En este marco, cabe el ensanchamiento de la calificación lex fori con la del derecho conectado (el domicilio al tiempo del fallecimiento) y si, yendo a ese derecho, este caso también fuera encuadrable como un caso de sucesión mortis causae, según la calificación lex causae, ante las calificaciones coincidentes y confirmada la calificación lex fori, el intérprete volverá a su sistema para encuadrar el caso en el tipo legal del art.2644, CCCN, que resultará ser la norma de aplicación.

¿Cómo se resuelve la duda de subsunción?

• Estableciendo cuál es la calificación lex fori, si hay alguna posible, y procediendo a su ensanchamiento con las calificaciones de los otros derechos conectados por las normas de conflicto de posible aplicación al caso, en los tres primeros casos o,
• Explorando las calificaciones que proporcionan los países extranjeros que aparecen conectados al caso, para volver al propio sistema y ensancharlas, a fin de calificar los términos de las normas de DIPr en la lex fori, con el fin de hallar la posible norma en la que quepa encuadrar esa institución desconocida y encontrar así el derecho aplicable.

Se tendrá presente para ello la idea de lo que se ha dado en denominar "el equivalente funcional", es decir, que se buscará en el propio derecho una figura jurídica que "funcione" de manera semejante para encuadrar el caso en ella, por analogía. Esto significa, que cabrá considerar comprendidos dentro de los conceptos normativos generales, todas aquellas figuras que en el derecho comparado desempeñan roles o funciones equivalentes y que, en consecuencia, resultan subsumibles bajo una misma solución posible (problema de subsunción normativa).

El resultado de esos ensanchamientos puede ser:

• La confirmación de la calificación lex fori, que se ve ratificada por todos los derechos conectados al caso luego de efectuar el ensanchamiento (si en el caso de la aceptación en la donación: todos los sistemas conectados: la lex fori, la ley del lugar de celebración del acto y la del lugar de complimiento del contrato, coincidiesen en calificar el problema dado, como de fondo, se lo calificará de ese modo y se aplicará el art.2652, CCCN).
• Que todos los derechos conectados a la solución del caso por las posibles normas de conflicto de aplicación entre las que se duda coincidan entre sí, en una calificación del casodiferente con la calificación de la lex fori, por ej.: si la lex fori califica un problema contractual como cuestión de fondo, pero se duda entre si cabe calificar ese mismo problema, en un caso internacional, como un problema de fondo (caso en que se aplicaría la ley del lugar de cumplimiento), o de forma (caso en que se aplicaría la ley del lugar de celebración) y, practicado el ensanchamiento, tanto el país X del lugar de cumplimiento, como el país B, del lugar de celebración, coinciden en calificar el caso como un problema de forma, mientras que el país de la lex fori  (tercer país, por hipótesis, el del domicilio del demandado), no coincide con la calificación de ninguno de los derechos conectados y lo califica como problema de fondo. En tal caso, habrá de estarse a la calificación coincidente de los derechos conectados al caso que las normas de conflicto indican y se calificará el problema como de forma, aplicándose el art.2649, CCCN.
• Los derechos conectados por las posibles normas de conflicto de aplicación discrepan entre sí en la calificación del caso, pero uno de ellos coincide con la calificación lex fori. Ante la divergencia entre los posibles derechos conectados y la coincidencia parcial de uno de ellos con la definición del propio sistema, el intérprete podría hacer prevalecer aquella calificación que es coincidente con la de la lex fori, dándole mayor prevalencia. Ejemplo: el país X califica el problema como de fondo y el país B como de forma y uno de ellos coincide con la calificación lex fori. El intérprete podría optar por la calificación que concuerda con su calificación lex fori y encuadrar el caso en el art.2652 CCyC. Ésta es, sin embargo, una propuesta doctrinaria y podrían existir motivos valederos para adoptar otra subsunción. Una vez que el intérprete ha adoptado una posición frente a la subsunción del caso dentro del tipo legal de una norma determinada, deberá abordar la calificación de los conceptos contenido en la consecuencia jurídica y consecuentemente resolverá el caso.

Cuando el operador jurídico determina el derecho nacional aplicable para disponer la solución de fondo del caso, debe dirigirse a ese derecho e interpretar los términos que utiliza en sus normas y obviamente, no debe hacerlo con los criterios y conceptos de su formación nacional, sino que es deber del operador jurídico aproximarse al derecho extranjero y aplicarlo como lo harían los ciudadanos de ese país habilitados para ello, es decir, como lo interpretarían y aplicarían los jueces del país a que ese derecho pertenece, si tuvieran jurisdicción así lo que prescribe la teoría del uso jurídico, introducida en nuestro país por la doctrina, gracias a la prédica del profesor Werner Goldschmidt. La idea es aplicar el derecho extranjero como un "todo sistemático", es decir, que deberán tomarse en cuenta y aplicarse todas las reglas de ese sistema. Wolff señalaba también que "por consiguiente, un juez que aplica derecho interno extranjero está obligado a aplicar todas aquellas reglas extranjeras que resultan de la calificación comprendida en aquel derecho extranjero y a abstenerse de aplicar determinadas reglas jurídicas extranjeras que serían aplicables si la calificación fuera otra”.

La calificación como creación autónoma de las partes (solo en materias disponibles): Para la autonomía de la voluntad de las partes, las partes también podrían crear sus propias calificaciones del contrato o del negocio que las vincula, pese a que en el derecho interno pudieran existir normas coactivas que les prohibieran esa facultad, incluso, en cuestiones contractuales en principio disponibles. Ello se justifica en la facultad de las partes de desplazar las normas coactivas del derecho interno, aun en el elegido por ellas, mediante el ejercicio de la autonomía material de la voluntad de las partes y a través de una norma material expresa en sentido contrario. Así lo autoriza ahora expresamente el art. 2651 inc c, cuando dispone que "las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido", con lo cual se viene a convalidar también la facultad de las partes de crear, de modo autárquico, sus propias calificaciones materiales en cuestiones de contrataciones internacionales.

Teoría del Uso Jurídico: Cuando un derecho extranjero resulta aplicable el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino. El juez tiene que tratar de imitar la sentencia que haría el juez de ese derecho. Hay que ver TODO el derecho. Por ejemplo: El juez alemán tiene que aplicar todo el derecho de Tennessee como lo haría el juez de Tennessee.

 

PUNTOS DE CONEXIÓN

El punto de conexión es el concepto que en la consecuencia jurídica elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en el tipo legal. Se podría decir que es el corazón de la consecuencia jurídica. A través de él, ya se lo ha señalado, el legislador concreta la elección justa del derecho más próximo, del mejor derecho, el más estrechamente relacionado o vinculado con los hechos del caso. La característica principal del punto de conexión es la neutralidad. Esto implica que el derecho que elige la norma de conflicto a través del punto de conexión no se identifica con ningún país determinado. Así en consonancia con esto es que, el derecho elegido será el de aquel Estado donde se cumplan las condiciones previstas conceptualmente en la elección, en aquel concepto sede de la elección.  Por lo tanto, es neutral en la medida en que no resulta de ella el contenido sustancial o de fondo del derecho designado, pero está conectada estrechamente con la sociedad a la que se dirige y en particular, con los principios de base del derecho sustancial que rigen esta sociedad, para la que se redacta la norma de conflicto. Su característica secundaria es que es indeterminado. Por esto, el punto de conexión no es lo mismo que la conexión, ya que esta si es determinada. A partir del punto de conexión, el legislador elije el derecho aplicable.

El punto de conexión puede determinar el derecho aplicable de 2 maneras:

• Variable: La norma indirecta describe el derecho aplicable mediante características que, sólo frente a un caso concreto, llegan a individualizarse e identificarse con un derecho nacional: domicilio, lugar de cumplimiento, lugar de celebración. Hay varios puntos de conexión.
• Determinable: Se indica nominativamente el derecho aplicable. La conexión indica el país cuyo derecho es aplicable.

Clasificación:

• Según su objeto de referencia: Esta clasificación, muy básica y elemental, tiene en cuenta los elementos extranjeros del caso y es, por ello, que la clasificación, con miras al objeto, coincide con la de los elementos extranjeros del caso (elementos personales, reales y conductistas):
• Personales: Contemplan cualidades abstractas de los sujetos (por ejemplo, la nacionalidad, el domicilio, la residencia, etc.).
• Reales: Se refieren a los bienes del caso (como, verbigracia, la situación de inmuebles y de muebles, el lugar de inmatriculación de un buque, una aeronave, un automotor, de la propiedad intelectual, de la patente, etc.).
• Conductistas: enfocan los sucesos, el hacer de las partes (como, por ejemplo, el lugar de la celebración o del cumplimiento de un contrato, puerto de salida o de destino, acuerdo de las partes referente al derecho aplicable a un contrato).
• Según el carácter de la conexión: Es decir, según resulte aplicable uno o más puntos de conexión, a un mismo caso o aspecto del caso.
• No acumulativos: Se aplica un solo derecho. Pueden ser simples o condicionales.
• Simples: Consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto, por ejemplo, a derechos reales sobre muebles con situación permanente, el derecho de su situación (art.2629, CCCN).
• Condicionales: Este a su vez establece que el punto de conexión puede ser subsidiario o alternativo.
• El subsidiario: consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto; pero acude a un segundo, en caso de que el primer punto de conexión fracasase. Por ejemplo, se declara aplicable el derecho del domicilio y, no existiendo domicilio, el sistema prevé como aplicable el derecho de la residencia; o se declara aplicable el derecho elegido por las partes, y no habiendo elegido las partes ningún derecho, se dispone la aplicación del derecho del lugar del cumplimiento del contrato y aun, en defecto de éste, la ley del lugar de celebración.
• El alternativo: consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la elección debe llevarse a cabo a fin de aplicar uno, ya sea por la libre voluntad de las partes o en virtud de un hecho determinado, previsto por el legislador, la regla general es favorecer la aplicación de aquel derecho que es más beneficioso, en un cierto aspecto, o sea que tiende a favorecer la validez del acto (favor legis). Es decir, la norma prevé varios derechos aplicables y se elige uno buscando que el acto sea válido. Ej.: El art.2645, CCCN, sobre la forma testamentaria, dice que "el testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas", es clara allí la apertura de opciones para favorecer la aplicación del derecho más favorable a la validez formal del testamento.
• Acumulativos: Son aquellos que aplican varios derechos a un mismo caso o aspecto del caso. A su vez, pueden ser iguales o desiguales.
• Iguales: Los iguales consisten en que la misma cuestión es sometida a diferentes derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro: sólo el acuerdo entre todos los derechos aplicables permite llegar a una solución positiva. Es decir, se aplican los derechos en conjunto. Se busca seguridad jurídica. Así, por ejemplo, resulta la adopción sólo válida, si lo es tanto según el derecho domiciliario del adoptante como del adoptado (art.23, Trat. de Der. Civ. Int. de 1940). Son puntos de conexión muy exigentes con los que el legislador quiere blindar el caso y evitar actos claudicantes.
• Desiguales: consisten en aplicar a una cuestión un derecho, que, no obstante, resulta completado o disminuido por otro derecho, que funciona junto con él, como su límite mínimo o máximo. Como límite máximo procede, verbigracia, el art.15 de la ley 11.723, que dispone que "la protección que la ley argentina otorga a los autores extranjeros, no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra; si tales leyes brindan una protección mayor, regirán los términos de la presente ley".
• Según el sistema jurídico:
• Rígidos: Aquellos que están redactados con base en conceptos más o menos bien determinados, que poseen un núcleo firme/duro, fácil de aprehender en el sistema del legislador. Suponen la previsibilidad como característica esencial particularmente apreciada a nivel internacional: domicilio, lugar de cumplimiento, lugar de registro, etc. Así son la mayoría de nuestros puntos de conexión.
• Flexibles: El derecho anglosajón en cambio, siendo un sistema no codificado con una tradición en la búsqueda de la solución en equidad, ha construido un sistema de conexiones flexibles y ha deferido al juzgador la determinación del derecho aplicable, en el caso concreto (judges made law), a veces con una mayor o menor orientación material sobre el resultado buscado, otras, de un modo muy abierto. Se busca una adaptación a la realidad en ciertos casos que excepcionalmente lo requieran, pero en un marco general de previsibilidad. Éste es el campo del principio de proximidad, que inspira la necesidad de adaptación y armonización de los derechos a aplicar.
• Cláusula de excepción o escapatoria: A nivel internacional, la necesidad de armonizar sistemas diversos ha generado, como recurso técnico de flexibilidad, la elaboración de las denominadas cláusulas escapatorias o cláusulas de excepción, frecuentes en convenciones internacionales, que habilitan al juzgador y al intérprete a apartarse de la solución rígida de la ley indicada por la norma de conflicto, en los casos en que ésta pierde suficiente justificación para su aplicación al caso. Permiten al juez en determinados casos apartarse del derecho elegido por la norma de conflicto para aplicar el derecho mas conectado.

1. Clausula de excepción general: En la Argentina, el art. 2597 CCyC, incluyó con carácter general una cláusula de excepción entre las disposiciones generales del sistema de DIPr. Se dice allí, que "excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso".
2. Clausula de excepción contractual: También en materia de contratos, el art. 2653 CCyC, reitera la cláusula de excepción, pero sólo aplicable cuando las partes no han hecho uso de su autonomía de voluntad en sentido conflictual y no han elegido el derecho aplicable. En tales supuestos, "excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso".

Ambas previsiones legales, con sus recaudos de excepcionalidad a cumplir y que deben justificarse, alejan la solución de todo designio arbitrario o caprichoso y brindan, en cambio, sustento legal y respaldo suficiente para que el tribunal pueda apartarse de la regla rígida, de manera que adapte y armonice los derechos aplicables.

• Según su duración o tiempo:
• Instantáneos: Se agotan en el mismo acto. Por ejemplo: se celebro el matrimonio y finalizo.
• Continuados: Perduran en el tiempo. Por ejemplo: domicilio de una persona. A su vez los continuados se dividen en:
• Permanentes: Son permanentes los que se mantienen constantes, como la "situación de un inmueble" o "la situación de los muebles inmóviles", es decir, muebles de situación permanente. Sólo un cambio de soberanía podría afectar esta permanencia.
• Variables: Son variables, en cambio, aquellos en los que los elementos de la situación fáctica se han constituido bajo un sistema jurídico, pero en los que se puede abandonar aquella localización espacial y constituirla bajo otro sistema, y de éste, mudar a otros nuevos o retornar a los anteriores, hasta el de origen, incluso. Por ejemplo, la nacionalidad, el domicilio, la residencia, la situación de "muebles móviles", sean éstos muebles de exportación o de uso personal. Estos elementos continuados, variables, pueden generar los llamados "conflictos móviles" (salvo que el legislador lo resuelva en la misma norma).

 

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO Y CUESTION PREVIA

1er problema: El derecho extranjero se interpreta con la TEORIA DEL USO JURIDICO (Teoría que prima por excelencia). Según esta postura, la norma de colisión, al declarar aplicable el derecho extranjero, se refiere a la probable sentencia del juez extranjero sobre la cuestión incluida en el tipo legal de la norma de conflicto, calificada debidamente. La teoría del uso jurídico sostiene que la norma de colisión conduce a la referencia de la necesidad de imitar la sentencia probable que distaría el juez extranjero del país cuyo derecho es elegido por la norma de conflicto para resolver el caso.

2do problema: ¿Qué parte del derecho extranjero se aplica? Para contestar este interrogante, existen 3 teorías: Cuando una norma de conflicto se refiere al derecho de otro Estado, lo hace en consideración al derecho interno o si alude a las reglas de DIPr extranjero puede aparecer la cuestión del reenvío.

1. Teoría de la referencia mínima: Se aplica el Derecho Privado. Esta postura rechaza el reenvío. Para este modo de resolver la cuestión, puede ocurrir que el ordenamiento jurídico de un Estado dado contenga una disposición que indique al intérprete, como pauta general, que cuando la norma de conflicto remita a un derecho extranjero debe entenderse que resulta aplicable el derecho privado interno del país en el que recaiga la elección. En este escenario el reenvío es imposible. En esta postura el DIPr del juez indica inmediatamente el derecho privado como aplicable al caso.
2. Teoría de la referencia media: Se aplica el Derecho Internacional Privado extranjero siempre y cuando me conduzca a su derecho privado. De lo contrario se puede desistir y luego dirigir directamente al Derecho Privado. La regla del DIPr de juez se refiere al derecho internacional privado extranjero y al derecho privado, pero se requiere que la norma de derecho extranjero acepte la remisión y declare aplicable su derecho privado, de lo contrario se entiende que habrá “desistido”, y el juez no puede aplicar un derecho que no quiere ser aplicado. En síntesis esta teoría afirma que cuando el DIPr del juez indica como aplicable un derecho extranjero, se entiende que sólo ha dispuesto aplicable en el caso el derecho privado de ese país, pero que es necesario, en primer lugar, consultar el DIPr de ese Estado para saber si éste considera que su derecho privado es aplicable, pues no podría aplicarse el derecho privado de ese país, si su propio DIPr no lo considera aplicable, la competencia del juez para ello sería limitada por la soberanía de los otros Estados. Si este último considera aplicable su propio derecho privado, éste se aplica. Si, al contrario, el DIPr extranjero estima inaplicable el propio derecho privado, se estima que ningún derecho privado tiene existencia jurídica más allá de los límites que le fija el DIPr correspondiente y sin que interese qué derecho le parezca aplicable, se desiste, se lo abandona. Si ante el desistimiento, el derecho privado designado por el DIPr del juez no puede ser aplicado, ¿cuál se aplica entonces? En esta postura se brindan dos respuestas: Se puede buscar en el propio DIPr del juez un punto de conexión subsidiario, si éste existe. En su defecto, puede entenderse que el juez puede crear la norma subsidiaria ante su deber de fallar. O, por otro lado, se ha sostenido que el juez, en último lugar, debe acudir al propio derecho privado.
3. Teoría de la referencia máxima: Siempre debo ir al DIPr y hacer todos los reenvíos y remisiones hasta llegar al Derecho Privado. (Art. 2596 CCyC). Surge en la jurisprudencia francesa con el caso "Forgo". Recientemente en la Argentina, la reforma introducida en el art.2596, CCyC, en la línea de la referencia máxima, establece, que "cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país". Conforme a esta postura, combinada con la teoría del uso jurídico, se interpreta que si el DIPr indica como aplicable un derecho extranjero, también resulta aplicable el DIPr de ese derecho extranjero, pues se acepta el reenvío. En consecuencia, el juez argentino deberá resolver el caso como lo haría un juez de ese país, y si para ese juez el caso fuese un caso internacional, resultará aplicable el DIPr de ese derecho extranjero y luego, el derecho que aquel ordenamiento indique, conforme a la teoría del uso jurídico, que puede ser de nuevo un DIPr (el tercero) o un derecho privado, si el DIPr de ese ordenamiento no acepta el reenvío. Cabe analizar las posibilidades del reenvío, combinadas con la teoría del uso jurídico. El CCyC dice que Argentina sigue esta teoría.

3er problema: ¿Qué naturaleza jurídica tiene el derecho extranjero? En base a la respuesta de este interrogante, dependerá quien lo aplica y quien lo prueba. El problema está en el ACCESO a ese derecho extranjero. Ej: art 3 LCT (norma de conflicto de forma unilateral).

• ¿Qué es el derecho extranjero?
• ¿Cómo lo invoco?
• ¿Cómo  lo pruebo? 

Naturaleza jurídica: El derecho extranjero es un derecho como cualquier otro. Como Estado debo garantizarme una vía en que los demás Estados puedan informarme del contenido de ese derecho. Las partes pueden colaborar con ello. El derecho extranjero es derecho y no un simple hecho y que la circunstancia de que no esté vigente en nuestro país, no lo priva de su carácter de derecho. Mas es derecho extranjero y continúa siéndolo, por lo cual el tribunal debe aplicar respetuosamente ese derecho extranjero, como lo aplicaría un tribunal de aquel país al que el mismo pertenece, interpretando su contenido y procurando acercarse, con el máximo grado asequible de probabilidad, al pronunciamiento que emitiría un juez —ciudadano habilitado para "decir" el derecho— en ese país elegido, por nuestra norma de conflicto o por las partes, para regir el caso. Esto es, conforme a la idea rectora de la teoría del uso jurídico. Conforme a ello, Goldschmidt sostiene que el juez deberá imitar "la sentencia de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho en la hipótesis de que le hubiere tocado resolverlo". En conclusión, el derecho extranjero es derecho, mas no derecho vigente en el país, sino que es el derecho, llamado al caso, por imperio del legislador —de fuente convencional o nacional— o por el designio de las partes.

¿Cómo lo invoco, como lo pruebo?: Sostener que el derecho extranjero es un hecho, llevaría a sostener que, como tal, debe probarse  (posición de Vélez), o sostener que es un hecho notorio, nos llevaría a suponer que debería ser aplicado por el tribunal aunque no haya sido probado. Para que esto no suceda, el interrogante es si sosteniendo que el derecho extranjero es derecho: ¿debe ser aplicado de oficio por el juez?, y en tal caso, ¿dicha aplicación es obligatoria?, esto es, ¿es un deber? En principio, no hay que olvidar que la reciente legislación civil argentina, en el art 5 CCyC, precisa los alcances de los arts 1 y 4 CCyC, los cuales, en el ámbito del derecho interno, no tornan obligatorias las normas jurídicas sino después de su publicación y desde el día en que se determine o, en caso en que no se designe tiempo, ocho días después de su publicación en el Boletín Oficial. Es claro que con las normas del derecho extranjero resulta imposible tal publicidad y es por ello —quizás— que se mantuvo tantos años en el Código Civil de Vélez la vieja fórmula del art.13, que sostenía que el derecho extranjero era un hecho y como tal debía probarse. La critica a esta postura de Vélez es que: la idea de imponer la obligación de aplicar de oficio el derecho extranjero (porque es considerado como un hecho) conlleva el poder proveer al intérprete de los instrumentos para hacerla efectiva, mediante la obligación de los Estados de brindar la cooperación necesaria para la información sobre las normas de derecho a aplicar y su correcto uso jurídico, lo cual no aparece factible como obligación abierta, dirigida a todos los países del mundo, al menos actualmente, debido a sus barreras idiomáticas entre otras cuestiones.

Solución que brinda el CCyC: En el DIPr argentino de fuente interna, la reforma introducida en el art.2595 inc a de CCyC vino a sentar criterio sobre cómo ha de encararse la aplicación del derecho extranjero. Dice la norma que "Cuando un derecho extranjero resulta aplicable el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino". Este articulo quiere decir que, si el derecho extranjero resulta aplicable, porque la materia es indisponible; si se lo ha invocado y no se lo ha probado o, incluso, si no se ha invocado el derecho extranjero, pero se han invocado institutos de los que resulta su aplicación, el juez tiene la atribución de establecer el contenido de ese derecho y está obligado a interpretarlo conforme a la teoría del uso jurídico comprometiendo en ello, su mayor esfuerzo, ya sea mediante la aplicación de oficio si lo conoce, ya sea indagando a fin de obtener la información necesaria por los medios procesalmente habilitados. En esa tarea debe procurar arribar, con el mayor grado asequible de probabilidad, a la aplicación de esas normas que harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio, claro está, de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. La directiva final del texto legal, sin embargo, también es clara: si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido, se aplica el derecho argentino. Esta solución se ajusta a la idea de un sistema con reglas que proveen normativamente el complemento necesario para la convergencia y la armonía en el diálogo entre las posibles fuentes de aplicación.

4to problema: ¿Que sucede si el derecho aplicable extranjero al caso tiene cambios/modificaciones en el lapso que tramita el caso? ¿Qué pasa si nos encontramos con derechos co-vigentes?

• ¿Que derecho aplico en el caso de derechos co-vigentes?: Art. 2595 inc b: Las reglas de ese Estado me va a decir cómo resolver. Excepcionalmente, se aplicara el derecho más estrecho al caso.
• ¿Qué pasa si ese derecho extranjero sufre modificaciones? ¿Se aplica lo nuevo o lo anterior?

En muchos casos se presentan países que mantienen varios ordenamientos normativos co-vigentes y en otros muchos se suceden en un país varias legislaciones durante el tiempo crítico del desenvolvimiento del caso. El supuesto de co-vigencia de varios ordenamientos normativos abarca tanto el caso de varios derechos espacialmente coexistentes y separados (España, Estados Unidos de América, Suiza, etc.), como el supuesto de diversos derechos, distintos entre sí, en atención a los sujetos destinatarios (por ejemplo, diferentes derechos para ciudadanos y para los que no lo son, o para los miembros de comunidades religiosas diversas o de razas distintas: Egipto, Palestina). En otro sector de supuestos problemáticos se encuentra el caso de la vigencia temporal sucesiva de varios derechos en el país cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable. Cabe referir aquí dos posturas doctrinarias: la de la petrificación del derecho extranjero, que sostendría que el derecho extranjero declarado aplicable se inmoviliza en el momento indicado por el punto de conexión, y, por otro lado, la postura de la alterabilidad o mutabilidad de dicho derecho, que remite al derecho vigente en el país competente y a sus normas de derecho transitorio que rigen la vigencia de la ley con relación al tiempo. El art 2595 inc b del CCyC, prevé actualmente, tanto el caso co-vigencia como el de sucesión temporal del derecho aplicable, a la vez, prescribe una solución armonizadora, abierta, para el supuesto en que el diálogo de las fuentes de aplicación se muestre rebelde a un debido encuadramiento técnico. Establece que si existen varios sistemas jurídicos co-vigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate. La última línea de la disposición legal indica al intérprete la necesidad de recurrir subsidiariamente a la adaptación de la solución del caso conforme a las pautas del derecho que presente lazos de mayor proximidad con la situación fáctica. Nuevamente, anima la solución la búsqueda de reglas de coherencia para identificar complementariedades, convergencias y armonías entablando un indispensable diálogo de fuentes.

5to problema: Cuestión previa. En el planteo de los casos multinacionales, como en el de cualquier problema jurídico, no es raro que se presenten, dentro de un mismo caso, distintas cuestiones a resolver, las cuales se encuentran concatenadas unas con otras. Muchas veces, se advertirá que estas cuestiones guardan entre sí una relación de condicionante a condicionada, es decir, que corresponde establecer una de ellas, de modo previo, antes de abordar la otra (necesito resolver una primero para poner resolver la otra, por ejemplo primero se deberá resolver una adopción y luego la sucesión). El interrogante es si un solo derecho debe aplicarse a todo el caso y si esto es así, cuál es ese sistema jurídico único o, si es posible, en cambio, un tratamiento individualizado de cada cuestión. La doctrina ha elaborado varias respuestas posibles ante este problema, en particular: las teorías de la jerarquización y de la equivalencia y también se ha puesto el acento en la necesidad de atender, de modo especial, a la armonía internacional e interna en las soluciones que han de brindarse al caso.

¿Qué Derecho le aplico a estas cuestiones? 2 Teorías:

1.      Teoría de la jerarquización: Hay una cuestión principal. Por lo tanto el derecho que rige la cuestión principal va a regir la cuestión sometida a ella.  Según GOLDSMITH: Dicha teoría tiene "por denominador común jerarquizar las cuestiones concatenadas y someter unas al Derecho aplicable a otras". Ello lleva a establecer una de ellas como cuestión principal (dice que una cuestión va a ser más importante que la otra) y a atar las otras cuestiones al derecho elegido para decidir esa cuestión principal. Para saber cuál es la cuestión principal hay 2 criterios:

• Criterio Real: La cuestión principal es el objeto de la demanda. Este criterio considera cuestión principal a aquella que es el objeto o el tema de la petición en la demanda, mientras que todas sus condiciones no serían sino cuestiones previas. Desde este punto de vista, sería cuestión principal en un juicio sucesorio el problema de la vocación sucesoria y todas las cuestiones de las cuales aquélla dependiese, serían, al contrario, cuestiones previas sometidas, estas últimas, al Derecho que impera sobre aquélla.
• Criterio Ideal: La cuestión principal es aquello que debo resolver primero. El criterio ideal estima cuestión principal aquella que constituye la condición de otra: la cuestión condicionante priva sobre la condicionada.

A modo de crítica, debe tenerse en cuenta que cuando el legislador de la lex fori manda aplicar el derecho elegido por la norma de conflicto a una cuestión descripta en el tipo legal, lo hace por razones que no son exportables a también a otra cuestión —previa o incidental— de diferente naturaleza, que muy probablemente esté descripta en el tipo legal de otra norma de conflicto de su sistema jurídico, que elige otro derecho aplicable a ese tipo de casos

• Predominio: Hay que ver el predominio del derecho que voy a aplicar. Puedo aplicar tanto el Derecho Internacional Privado como el Derecho Privado. Según el predominio que yo le dé, aplico uno u otro.

2.      Teoría de la equivalencia: No se debe jerarquizar las cuestiones. Se debe aplicar a cada cuestión el derecho que le corresponda. Primero se resuelve una y luego se debe resolver la otra.  La teoría de la equivalencia sostiene pues, que cada problema se rige invariablemente por su propio derecho, que es aquel que el DIPr del juez indica en cada supuesto. Esta doctrina es también la que impera en buena parte de la doctrina y la jurisprudencia.  La solución debe construirse ordenando lógicamente las cuestiones en el orden del conocimiento y sin olvidar la aproximación que ya hemos hecho a la "teoría de uso jurídico. Por ende, el juez ha de resolver la cuestión previa (primera en el orden del conocimiento) aplicando el derecho elegido por la norma de conflicto de la lex fori para resolver la cuestión previa, como lo haría el juez del país al que ese derecho pertenece (imitando su probable sentencia) y, con ese resultado y conforme a él, el mismo juez habrá de resolver la cuestión condicionada (segunda en el orden del conocimiento) aplicando el derecho elegido por la norma de conflicto de la lex fori prevista para resolver el mismo tipo de cuestiones que la condicionada, como lo haría el juez del país a que ese derecho pertenece, tomando en consideración la solución dada a la cuestión condicionante (imitando su probable sentencia). El legislador argentino adopta esta teoría de manera implícita (Art. 2595 inc c)àlos derechos deber ser armonizados; esto se relaciona con el método de comparación y creación.

El legislador adopta la teoría de la equivalencia de manera implícita a través del art. 2595 inc c, considerando que los derechos deben ser armonizados. Dicho artículo capta la situación en que, como consecuencia del funcionamiento del sistema de DIPr, para solucionar un caso dado, deben aplicarse varios derechos a un mismo aspecto de una relación jurídica (porque la norma de conflicto contiene puntos de conexión acumulativos, iguales o desiguales) o, cuando para componer la solución final a un problema, deben aplicarse varios derechos a distintas relaciones jurídicas involucradas en un mismo caso. Ello implica que han de aplicarse en conjunto partes de distintos derechos que no han sido pensados para funcionar juntos. El método de comparación, como auxiliar del intérprete, permite evidenciar esas situaciones. Para tales supuestos, el art 2595 inc c, prevé que, si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos. En esos casos, la solución legislativa indica un camino al intérprete: buscar la armonización normativa antes que la exclusión de alguna de las normas de aplicación. Ha de procurarse adaptar las normas para reelaborar la solución del caso con una "coherencia derivada o restaurada", procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada una de ellas.

 

FRAUDE A LA LEY Y ORDEN PUBLICO

Pueden darse algunas circunstancias que obsten al normal funcionamiento de la norma de conflicto, ya porque puede afectarse el correcto encuadramiento en su tipo legal, ya porque pueden impedir el regular funcionamiento de la elección prevista en la consecuencia jurídica, de modo que si ellas se verifican en el caso, la norma se alterará y no funcionará correctamente. Ésas son las llamadas condiciones o características negativas, tanto del tipo legal como de la consecuencia jurídica. La condición o característica negativa del tipo legal, es el fraude a la ley y la condición o característica negativa de la consecuencia jurídica es la objeción de orden público.

FRAUDE A LA LEY:

El fraude recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal de la norma indirecta, es decir, sobre los hechos subyacentes en los puntos de conexión y consiste en su manipuleo fraudulento por las partes interesadas. Goldschmidt decía que resultaba útil caracterizar el fraude a la ley aplicable como el intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que aquél les prohíbe. El fraude opera sobre aquellos hechos o actos jurídicos que el legislador no ha dejado librados a la voluntad de sus protagonistas, que no han quedado en principio disponibles para la autonomía de la voluntad de las partes o a lo querido por ellas, de modo que pueden organizar los hechos de modo tal que se desencadene la consecuencia deseada por ellos. Por otra parte, con respecto a los negocios jurídicos, si el legislador deja la cuestión abierta a la autonomía de las partes, normalmente no habrá fraude: las partes declaran qué derecho desean que se aplique al contrato, y por esta razón se ordena la aplicabilidad del derecho elegido. Se ha dicho en esta línea de ideas, "que el fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas trasforman los puntos de conexión de la norma de conflicto que el legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico, el fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relación de causa y efecto en una relación de medio y fin". Las personas aparentan cumplir con el derecho aplicable al caso pero en realidad manipulan los hechos y hacen que el caso se rija por otro derecho. El gran problema de alegar el fraude es probar la parte subjetiva.

Dispone el art. 2598 CCyC, que en tales casos "para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto".

Para acreditar la existencia de fraude, debe inferírselo indiciariamente de la conducta exterior de las partes. Y los indicios más importantes de la intención fraudulenta se ha dicho que son la expansión espacial y la contracción temporal (las personas recorren largas distancias en poco tiempo). Los protagonistas del caso generalmente aparecen realizando actos en un país en donde no tienen ninguna razón para actuar y suelen llevan a cabo actos en un lapso mucho más corto que el normal. La certidumbre del fraude no puede ser absoluta, sólo cabe exigir una razonable certeza, se reitera, mediante presunciones graves precisas y concordantes, atendiendo a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar.

Tipos de Fraude:

• El fraude simultáneo: que falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado en la realidad de los hechos. En el mismo momento obtengo los beneficios.
• El fraude retrospectivo: se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Al principio actuó de buena fe pero luego me doy cuenta que no me conviene y cambio todo para así poder beneficiarme.
• El fraude a la expectativa: conociendo la norma, manipulo los hechos para en un futuro poder obtener beneficios y que esta norma no interfiera. Manipula los hechos, porque se teme que en el porvenir puedan darse ciertas secuelas que por ello (previsora y eventualmente), las partes resuelven apartar. No se obra por cometer fraude respecto del acto que inmediatamente se realiza, sino porque ese acto, sincero por el momento, produciría consecuencias mediatas que se desea descartar.

¿Cuál es la sanción del fraude a la ley? Aplicando el derecho que corresponde, luego el derecho aplicable me dirá la solución. La prevención del fraude a la ley no es un problema exclusivo del DIPr, sino común a todas las disciplinas jurídicas y en todas ellas se procura prevenirlo y perseguirlo. Es que la inexistencia del fraude es el presupuesto y condición de la aplicación del derecho conectado, y la existencia del fraude a la ley provoca la ineficacia de las consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes, por ende, la consecuencia jurídica del DIPr que corresponde a la realidad del caso, se aplicará a los hechos esquivados y el acto o hecho instrumental del fraude ha de caer también. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.

CONTROL DE ORDEN PÚBLICO:

Cuando aplico el derecho extranjero, este debe pasar por el control de orden público. Hace a la consecuencia jurídica de la norma de conflicto. Se compara la solución con los primeros principios de la LEX FORI. El control lo hace el juez, no aplica la norma extranjera sino que primero ejerce el control. La excepción de orden público permite no aplicar una disposición de la ley extranjera elegida por la norma de conflicto cuando, en concreto, la solución material que da al caso ese derecho, confrontada con los principios de orden público del foro, conduciría a un resultado contrario a éste. Sin embargo, ese orden público al que se alude es el orden público en el sentido del derecho internacional privado, el orden público internacional, que es concebido de una manera más restrictiva que el orden público interno, éste se suele identificar con el conjunto de normas coactivas del derecho interno, que son indisponibles para las partes. El actual art. 2600 del CCyC bajo el acápite "Orden público", dice lo siguiente: "las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino". No basta pues, la contradicción con una norma o disposición particulares si no se contradice un principio inalienable del ordenamiento jurídico propio. Es cierto que el ordenamiento jurídico no proporciona un cartabón de los primeros principios que lo inspiran, sin embargo, éstos pueden rastrearse e identificarse con certeza en la parte dogmática de la Constitución Nacional. Los principios declarados en la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos incorporados a ella con rango constitucional pueden resultar excluyentes de soluciones foráneas que los desvirtúen. Encontramos así: el principio de la libertad inherente a la dignidad humana, el principio de la igualdad ante la ley; de la igualdad entre los sexos; de profesar libremente el culto; del respeto a la propiedad privada; la influencia del principio de defensa en juicio, sobre las limitaciones al acceso a la jurisdicción o en la distribución irrazonable de la carga de la prueba o en el respeto del valor de la cosa juzgada; el derecho de trabajar; de enseñar y aprender; de asociarse con fines útiles; de desplazarse, de navegar y comerciar, etc. Si una aplicación de un derecho extranjero afectase un principio constitucional argentino, infringiría la cláusula de reserva de nuestra legislación. Así como hoy el art. 2600 CCyC constituye la cláusula general de reserva de la legislación en el ordenamiento argentino de fuente interna, porque se caracteriza por el alto grado de generalidad con que abarca a la realidad de los casos que se presenten bajo su órbita de aplicación, también, la mayoría de los ordenamientos particulares de fuente internacional suelen incluir en sus disposiciones generales normas que contienen las cláusulas de reserva de cada tratado o convención, las que garantizan el respeto del orden público de los Estados parte, sin perjuicio de que pueda haber, además, otras referencias especiales inspiradas en el mismo sentido, dentro de cada instrumento.

La actualidad y la relatividad del orden público: La actualidad del orden público, señala que es necesario situarse en el momento en el que es necesario apreciar el orden público internacional, se lo confronta con el estado actual del orden público internacional del foro. Asimismo, se ha señalado que si se trata de apreciar una situación nacida cuando otras concepciones prevalecían en el foro, es necesario tener en cuenta la opinión que prevalece cuando el tribunal haya de resolver, pues éste no puede tener dos concepciones de orden público en un mismo Estado.

Fallo Solá: En el caso "Solá, Jorge Vicente s/sucesión ab intestato", en 1996, la Corte Suprema de la Nación, con cita de Battifol-Lagarde, sostuvo: "...cabe señalar que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad, noción que es ampliamente recibida en el derecho comparado". Sin embargo, dado que su aplicación es una alteración del funcionamiento normal de la regla de conflicto, su aplicación debe ser responsable y restrictiva. La defensa de los valores de los derechos fundamentales debe combinarse, lo más armoniosamente posible, con la coordinación entre los ordenamientos jurídicos que es objetivo propio del DIPr., de ahí, la utilidad de la noción de orden público de proximidad.

Reglas del control de orden público: Las cuestiones de forma no violentan el orden público argentino; no se pueden confundir los principios con las normas; las diferencias del quantum en si no vulneran el principio salvo que lo desdibuje.

COOPERACION JURISDICCIONAL

Art. 2611 CCyC: “Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral”. > La Argentina es parte de un considerable número de tratados y convenciones internacionales que prevén diversas formas de cooperación internacional en diversos ámbitos, en particular, en el ámbito procesal. Sin embargo, en defecto de fuentes internacionales, resultaba necesario consagrar una pauta general que contenga la obligación de prestar cooperación en su más amplia expresión y asistencia o auxilio procesal internacional, en particular. Es así como la Reforma al Código Civil y Comercial ha introducido los artículos 2611 y 2612. La cooperación jurisdiccional internacional ha sido entendida como toda actuación procesal desplegada en un Estado al servicio de un proceso incoado o a incoarse en otro. En esta inteligencia, este tipo de cooperación resulta vital en asuntos con aristas de internacionalidad en los que, por definición, los casos toman contacto con otros Estados. Por lo tanto, este recurso posibilitará que los procesos fluyan superando las dificultades que trae aparejada la necesidad de realizar actos procesales más allá de las fronteras estatales. Así, coadyuvará a que se materialice el derecho de acceso a la justicia. Es fuente de este artículo el art. 1° del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional, Las Leñas.

Tipos de Cooperación: 

Cooperación de 1er Grado o de Mero Trámite: Por ejemplo, pedido de informe. Art. 2612 CCyC: “Asistencia procesal internacional/exhorto. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso. Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia requerida”.

Así entonces este artículo pregona la celeridad, por lo que establece que se debe dar cumplimiento con celeridad a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades jurisdiccionales extranjeras, siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden público del derecho argentino o demande gastos que deban ser atendidos de modo especial. Así lo hizo en su reforma el Código Civil y Comercial que incluye una directiva general en este sentido, al establecer que los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo con las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia requerida.

Cooperación de 2do Grado: El Estado tiene compromiso mayor. Ejemplo, medidas cautelares. El Estado va a cerciorarse de que se cumplan requisitos para darnos su cooperación. Esto no implica reconocer jurisdicción del otro juez. Art. 2603 CCyC: “Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares: a) Cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República;  b) A pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal; c) Cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina”.

Cooperación en 3r Grado: Reconocimiento y Ejecucion de Sentencias.

Requisitos para reconocer una sentencia de fuente extranjera:

1. Control de Jurisdicción: El art. 517 CPCyC impone al juez nacional que recibe un pedido de ejecución de una sentencia extranjera, un criterio estricto de control de la jurisdicción internacional indirecta previo a la conversión de una sentencia extranjera de condena en título ejecutorio. En efecto, establece que, en defecto de tratados, entre otros requisitos, habrá de requerirse que el instrumento emane "de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional". Con estas ideas Boggiano preconiza un bilateralismo relativamente abierto, al que llama multilateralismo crítico, en el que debe controlarse que el foro extranjero posibilite la efectiva defensa de los derechos controvertidos. Si en el foro extranjero no es posible un justo juicio por razones jurisdiccionales, el juez extranjero carecería de jurisdicción pues el foro debe ser apropiado para realizar los fines de la justicia.
2. Autoridad de Cosa Juzgada: El art. 517 CPCyC además impone que la sentencia haya pasado en calidad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado; esto importa que se encuentre firme; que sea definitiva y, por ende, insusceptible de ser atacada por vía de recurso ordinario. Estimamos que la sentencia que brindase el reconocimiento o concediese elexequatur a una sentencia extranjera podría ser objeto de impugnación por la vía del recurso extraordinario si aquella sentencia fuese arbitraria en su contenido de fondo y esa arbitrariedad no hubiese podido plantarse como defensa ante los tribunales del país de origen, pues habría en ello una afectación del principio constitucional de defensa en juicio, que brindaría justificación federal para el planteo a fin de examinar la procedencia de la ejecución. La hipótesis sería por cierto excepcional y debería ser examinada con suma estrictez.
3. Derecho de Defensa del Demandado: También se exige el resguardo y garantía del acabado ejercicio del derecho de defensa en juicio, y que la parte demandada haya sido personalmente citada. Desde este punto de vista, se ha objetado la validez de la citación por edictos o de citaciones fictas.  Debe ser citado de manera personal, tiene que ser por cedula o por edicto.
4. La sentencia que quiero reconocer no debe afectar los principios de orden público del derecho argentino. En principio, el reconocimiento debe ser otorgado sin examinar posibles errores de derecho o de apreciación de los hechos contenidos en el fallo. Sólo cabe el control material de la solución que brinde ese pronunciamiento, comparándolo con los primeros principios generales de orden público.
5. Finalmente, deberá efectuarse el Control de Litispendencia: La sentencia extranjera no debe ser incompatible con otra pronunciada con anterioridad, o simultáneamente, por un tribunal argentino. Esta disposición establece una suerte de principio de prevención a favor de la sentencia más antigua, entre varias dictadas sobre el mismo asunto, por otros tantos tribunales extranjeros que se atribuyan competencia, inclinándose a favor del fallo de tribunales propios en supuestos prioridad o de "simultaneidad" de la sentencia dictada en el país, con respecto a aquella que se quiere reconocer.
   
   Procedimiento de Reconocimiento Involucrado y del Exequátur: Las sentencias extranjeras declarativas o constitutivas no requieren ejecución, por ende, no cabe someterlas al trámite del exequatur cuando se las invoque en juicio, sin embargo cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del art. 517 CPCyC. El magistrado interviniente deberá pues proceder al análisis del instrumento y de su contenido con estos recaudos, como exigencia previa al otorgamiento de eficacia que se pretendiera al presentarlo. Toda sentencia extranjera de condena que pretenda hacerse efectiva en nuestro país exigirá, en cambio, la tramitación del exequatur para el cual está establecida en la ley del rito, la aplicación de las normas de los incidentes. El impulso será, en principio, a instancia de parte, salvo tratado que imponga el impulso de oficio o una tramitación diferente. Normalmente, se iniciarán las actuaciones a partir de un exhorto del juez extranjero que irá acompañado de los recaudos formales ya referidos.