1) ¿Jurisdicción universal?

Si bien no hay ningún órgano jurisdiccional con competencia obligatoria universal, existen a disposición de los Estados medios de solución pacifica de las controversias internacionales, enumerados en el artículo 33 de la Carta de la ONU.

Artículo 33

1. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios.

Existe un pequeño núcleo de jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), órgano judicial principal de las Naciones Unidas, en relación con aquellos Estados que la aceptaron previamente, ya sea a través de las Declaraciones de aceptación del articulo 36 (2) de su Estatuto,

2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoriaipso factoy sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre:
3. la interpretación de un tratado;
4. cualquier cuestión de derecho internacional;
5. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional;
6. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.

 

depositadas ante el Secretario General de la ONU, ya por declaraciones aun vigentes -cuando entro en vigor el Estatuto de la actual Corte- en favor de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, que se traspasaron a la actual Corte por virtud del inciso 5 del mismo artículo.

También existe la jurisdicción obligatoria de la CIJ respecto a los Estados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta jurisdicción puede referirse a las diferencias que pudieran surgir de la interpretación o aplicación de esos mismos instrumentos o bien de tratados generales de solución de controversias internacionales.

Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de las Comunidades Europeas o las Cortes europea e interamericana de Derechos Humanos, que tienen carácter regional y las dos últimas jurisdicción relativa a la protección de los derechos humanos fundamentales.

Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CNUDM) creó una Corte de Derecho del Mar, con sede en Hamburgo.

Para el juzgamiento de individuos por crímenes internacionales, el Consejo de Seguridad de la ONU instituyo una Corte Penal Internacional para la ex-Yugoslavia con sede en La Haya y otra para Ruanda, con sede en Arusa. Asimismo, una conferencia codificadora reunida en Roma en junio de 1998 adopto el Estatuto de la Corte Penal Internacional, en el que se incluye una tipificación de los crímenes internacionales de su competencia. Su sede está también en La Haya.

Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitraje, que es un método ad-hoc, esto es, en relación con cada controversia individual. El método judicial, en cambio, es permanente y tiene un procedimiento propio. Existe también una Corte Permanente de Arbitraje en La Haya, producto de la Convención de La Haya de 1899 para  la Resolución Pacífica de Disputas, que es fundamentalmente una lista de árbitros para resolver controversias entre Estados, entre Estados y entidades privadas, así como entre organizaciones internacionales con Estados y entidades privadas y un tribunal creado bajo los auspicios del Banco Mundial, el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) y destinado a resolver controversias entre Estados y particulares

 

2) ¿Normas ius cogens?

Ius cogens o, menos frecuentemente, jus cogens, es una locución latina empleada en el ámbito del Derecho internacional público para hacer referencia a aquellas normas de Derecho imperativo o perentorio que son imperativas, esto es, no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo será declarado como nulo. Con el ius cogens se pretende amparar los intereses colectivos fundamentales del grupo social, por lo que se explica que esta clase de normas se encuentren en una posición jerárquica superior con respecto al resto de disposiciones del ordenamiento. Se contraponen a las normas de derecho dispositivo (ius dispositivum).¹

Por su parte, en el artículo 53 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, al mismo tiempo que declara la nulidad de cualquier tratado contrario a una norma imperativa, se codifica por vez primera la noción de ius cogens desde la perspectiva de la relación entre el Estado y la norma misma. Incluso en el artículo 64 del mismo cuerpo legal se vuelve a reafirmar el carácter supremo del derecho imperativo con respecto a la norma convencional. Si bien, en la norma convencional no se expresa un catálogo de normas de ius cogens, sino que esta determinación se deja a la práctica y a la jurisprudencia internacional.

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Artículo 53.

Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. Esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Artículo 64.

Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

Naturaleza y características.

Una norma de ius cogens se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir acuerdo en contrario de los Estados. Esto, la diferencia de la costumbre internacional, que tradicionalmente ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteración mediante tratados. Por el contrario, no cabe que una norma contradiga a otra de ius cogens, salvo que también tenga esta naturaleza: en tal caso, la nueva norma reemplazará a la antigua.

Por otra parte, las normas de derecho imperativo obligan frente a todos los Estados: esto es, generan obligaciones erga omnes. Normalmente se entiende que las normas de ius cogens son de Derecho internacional general y que no existen normas imperativas regionales, aunque haya autores que sí lo entiendan así.

El reconocimiento de las normas de ius cogens implica aceptar cierta jerarquía entre las fuentes del Derecho internacional, jerarquía inexistente en épocas anteriores. Las normas de ius cogens recogerían un consenso mínimo sobre valores fundamentales de la comunidad internacional que se impondrían sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados.

Contenido.

La doctrina discute cuáles serían las normas que pueden considerarse en la actualidad como normas de ius cogens, sin alcanzar un consenso. Hace poco, la Comisión de Derecho internacional, al tratar sobre estas normas en el trabajo "Fragmentación del derecho internacional", rehusó hacer una lista extensiva. Determinados organismos internacionales se han pronunciado al respecto, pero de manera fragmentada:

• En el asunto sobre la Licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, la Corte Internacional de Justiciahizo referencia a "principios intransgredibles de Derecho internacional", pero no usó expresamente el término ius cogens. Se refería a tres principios de Derecho internacional humanitario, aplicable en caso de conflicto armado. En primer lugar, la prohibición de ataques contra civiles y el uso de armas que no distingan entre civiles y militares (principio de distinción). En segundo lugar, la prohibición del uso de armas que causen un daño mayor que el necesario para conseguir objetivos militares legítimos (principio de proporcionalidad). En tercer lugar, el trato de civiles y militares de acuerdo con principios de humanidad, en defecto de norma de Derecho internacional humanitario que sea de aplicación (la llamada Cláusula Martens).
• El Comité de Derechos Humanosafirma expresamente que son normas de ius cogens (en inglés peremptory norms) la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida (Observación general nº 24), así como el derecho a unas garantías procesales mínimas, en especial el derecho a la presunción de inocencia (Observación general nº 29)
• El artículo 2.6 de la Carta de San Franciscoafirma que la Organización de las Naciones Unidas hará que todos los Estados, incluso los que no sean miembros de la Organización, cumplan los principios recogidos en el propio artículo 2, lo que podría entenderse como un principio de imperatividad. Lo mismo se ha afirmado de la noción de crímenes contra la humanidad.²
• Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanosha señalado en su jurisprudencia constante, tanto contenciosa como consultiva, que varias normas de protección de los derechos fundamentales revisten del carácter de ius cogens, como el acceso a la justicia, llamado por esta Corte derecho al derecho.³ La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Michael Domingues contra Estados Unidos, afirmó que existía una norma de ius cogens que prohibía aplicar la pena de muerte por delitos cometidos por menores de edad.
• El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslaviaincluyó entre estas normas, en el caso Furundžija, la prohibición de la tortura.

La doctrina internacionalista también ha argumentado a favor de la inclusión entre los principios ius cogens de determinadas normas, entre las que podrían mencionarse:

• La igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.⁴⁵
• La prohibición del uso de la fuerzay la obligación de arreglar las controversias internacionales por medios pacíficos.⁵
• La igualdad soberanade los Estados y el principio de no intervención⁵
• Las normas básicas relativas a la protección de los derechos humanos⁵
• El deber de cumplir de buena felas obligaciones.
• Normas muy básicas como el principio de pacta sunt servanda(lo pactado obliga), dado que sin ellas no cabría la existencia de ningún tratado internacional.

Evolución histórica.

La doctrina internacional relativa al ius cogens se ha desarrollado bajo la influencia de conceptos iusnaturalistas,⁶ basándose en el Derecho natural o Derecho de gentes la imperatividad de determinadas normas. En su obra Mare Liberum (1609), Hugo Grocio distinguió entre el Derecho de gentes primario, por un lado, que consideraba inmutable por derivarse del Derecho natural; y el Derecho de gentes secundario, voluntario o positivo, por otro, que se derivaría de la voluntad de las naciones y sí sería susceptible de modificación. En el siglo XVIII, Emmerich de Vattel, uno de los autores considerados padres del Derecho internacional, afirmó en su obra El Derecho de gentes o Principios de la Ley natural (1758) que los Estados eran libres e independientes de los demás mientras no se sometieran a éstos voluntariamente, y que de la igualdad soberana se derivaba la facultad de los Estados para firmar tratados. No obstante, en esta época aún se afirmaba la existencia de un "derecho de gentes necesario", que se derivaba de la aplicación del Derecho natural a las naciones y que éstas estaban obligadas a observar.

La progresiva positivización del Derecho internacional, a través del tratado internacional y la costumbre, y el auge de las teorías iusposivistas en general, potenció una concepción de la libertad contractual de los Estados sin apenas límites materiales.⁶ Es por eso que el resurgimiento del concepto de ius cogens se ha entendido como una crisis del positivismo jurídico⁶ y un relanzamiento de las teorías relativas al Derecho natural. Las normas de ius cogens constituyen un límite, fundamentado en la idea de humanidad, a la idea de la omnipotencia de la voluntad estatal,⁷ basada en los conceptos de la teoría europea internacionalista que se consolidaron en el siglo XIX.

3) ¿Motivos del fracaso de la Sociedad de las Naciones?

A la primera conflagración mundial siguió una importante tentativa de organización internacional a través de la Sociedad de las Naciones (SN).

1) Antecedente: el Concierto europeo

La estructura de esta institución no nace ex nihilo (desde la nada): encuentra inspiración en el Concierto europeo, que es el antecedente directo del Consejo de la Sociedad, en la línea de dirección oligárquica característica de aquel Concierto. En el Consejo estaban representadas las grandes potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas) junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros tenían virtual derecho de veto -pues regia la regla de la unanimidad solo los grandes tenían asiento permanente.

La Asamblea, en cambio, significo una apreciable mejora sobre el conglomerado más o menos informe de las pequeñas potencias que completaban a veces -como vimos- la asistencia a las conferencias convocadas por el Concierto para tratar un interés genera! europeo. Al tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumió una considerable estatura en el sistema.

La Sociedad mantuvo la regla de la unanimidad, tradicional practica de los cuerpos diplomáticos, aunque los artículos 15 (7) y (10) trajeron excepciones importantes.

El mecanismo de la garantía colectiva del Concierto es conservado y perfeccionado por el Pacto. En su artículo 10, se dice que “los Estados miembros se comprometen a respetar y mantener contra toda agresión exterior, la integridad territorial y la independencia política presente de los miembros de la Sociedad”.

Una evidente mejora sobre su antecedente, que era un régimen de facto y es el carácter de jure de la Sociedad, desde que su creación fue obra de un tratado multilateral; otro progreso sobre lo anterior fue la circunstancia de poseer la organización una sede permanente en la ciudad de Ginebra y una Secretaria, de las que carecía el Concierto, cuyos congresos y conferencias se reunían en diferentes ciudades. La existencia de un Secretariado daba a la Organización una deseable continuidad.

2) Vocación de universalidad

El Pacto consagro para la Sociedad de Naciones una vocación de universalidad. “Vocación” porque el principio no tuvo completa ejecución, lo que provoco el retiro de la Argentina. Pero evidentemente la SN significa una culminación del crecimiento de la comunidad internacional y tiene representatividad de orden prácticamente universal para su tiempo.

La Argentina asistió a la primera reunión de la Sociedad en 1919, representada por Honorio Pueyrredon y por Marcelo T. de Alvear, Canciller el primero del presidente Hipólito Irigoyen. En esa oportunidad, introdujo tres proyectos de reformas al Pacto: uno consistente en admitir el criterio de universalidad mencionado, o sea que la condición de Estado acarreaba automáticamente la de miembro de la Sociedad; otro que procuraba el establecimiento del arbitraje obligatorio y un tercero que admitía que los pueblos coloniales tuvieran voz, ya que no voto, en la Asamblea. Obviamente, ninguno de los tres prospero, dada la composición misma de la Asamblea, lo que motivo el retiro argentino para no volver sino en 1932, siendo presidente Marcelo T. de Alvear.

3) El régimen de mandatos

La Sociedad tuvo logros importantes. Creo el sistema de mandatos, bajo el cual coloco a ciertos territorios separados del imperio otomano y del régimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administración de “las naciones más adelantadas”. Lo importante de este sistema es que consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos territorios era una “misión sagrada de la civilización” y que las naciones tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como soberanas territoriales y daban cuenta anualmente del estado de sus pupilos.

4) Protección de minorías y refugiados

La SN también tuvo a su cargo la protección de las minorías nacionales, que alcanzaron bajo los tratados de paz y otras declaraciones y acuerdos, importantes derechos de carácter político, religioso, educacional y lingüístico. Asimismo, la ayuda a los refugiados alcanzo destacables niveles y se nombro a un Alto Comisionado para que supervisara esta tarea.

5) La Corte Permanente de justicia Internacional y la OIT

Dos instituciones creadas por el Pacto e íntimamente relacionadas con la Sociedad fueron la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Organización Internacional del Trabajo. La Corte significo una innovación importante sobre la situación existente, desde que agrego a los medios de solución pacífica de controversias el arreglo judicial. Demás esta destacar su papel como antecedente de la actual CIJ, así como en lo relativo a la interpretación y aplicación del derecho internacional mientas duro su existencia.

La OIT, por su parte, fue clave en el avance de legislaciones laborales uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de entonces y, siendo autónoma, pudo continuar con su actividad durante la Segunda Guerra.

6) Balance de la Sociedad de Naciones

Fueron muchos los fracasos de la SN. Los Estados Unidos, cuyo presidente (Wilson) había sido el inspirador del Pacto, no ratifico el Tratado de Versalles y por ende no accedió a la Organización. Esta sensible ausencia afecto a la Organización desde sus orígenes. Alemania y Rusia fueron al comienzo excluidas, luego ingresaron, para retirarse posteriormente. También Japón se retiro en su momento.

Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libradas a los miembros, como quedo demostrado en 1931 con la cuestión del Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopia, en 1938 con el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania.

En cuanto al uso legítimo de la fuerza, quedo supeditado al sometimiento previo de la cuestión a arbitraje o al Consejo: solo podía emplearse contra la parte que no hubiera acatado el laudo arbitral o la resolución del Consejo. Este sistema fue modificado en la práctica desde la adopción y generalización del Pacto Kellogg-Briand de 1928, que prohibió el uso de la fuerza como instrumento de política nacional.

La dinámica internacional creada por las Potencias del Eje Roina- Berlín-Tokio fue rápidamente sobrepasando la capacidad de la Sociedad para manejar situaciones conflictivas y la invasión de Finlandia por la URSS le asesto un golpe del que no se sobrepuso, trabado como estaba el conflicto de 1939.

La SDN tuvo una serie de problemas desde sus comienzos. El primero fue la negativa del Senado de los Estados Unidos a aprobar el Tratado, que hizo que el gobierno estadounidense nunca se adhiriera a la SDN, dejando fuera de su alcance a una potencia mundial de la época. El segundo fue la sistemática exclusión de Alemania y Turquía (parte del Imperio otomano hasta la contemporánea partición del Imperio otomano), debido a su condición de países derrotados en la Primera Guerra Mundial, además de haberse determinado oficialmente la "responsabilidad exclusiva" de Alemania por el estallido de dicha contienda, por lo cual excluir a Alemania de la SDN fue decidido como un "castigo" a imponer por los vencedores. También fue excluida por muchos años la Unión Soviética, dado el carácter comunista de su régimen (lo que fomentó la creación de un cordón sanitario de estados anticomunistas para evitar la propagación de la revolución bolchevique) y por el tardío reconocimiento diplomático de los vencedores de la Primera Guerra Mundial hacia el gobierno de Moscú (reconocimiento que sólo llegó poco antes de 1930), con la consiguiente pérdida de prestigio de la SDN.

Ya en 1923 se evidenció la debilidad de la organización ante sus propios impulsores cuando Francia ocupó la región alemana del Ruhr para exigir reparaciones de guerra, sin que este hecho pudiera ser siquiera condenado por la SDN a pesar de haberse prohibido oficialmente cobrar deudas de guerra mediante esta clase de operaciones militares. El hecho que Francia fuese precisamente un vencedor de la Gran Guerra sirvió para legitimar y justificar esta ocupación, dañando el prestigio de la SDN.

La invasión de Manchuria por parte de Japón en 1931 fue el segundo gran golpe que recibió la SDN. Condenado por la agresión, Japón abandonó la organización en 1933 pero sin haber recibido sanciones efectivas de los miembros de la SDN y sin haber restaurado a China el territorio de Manchuria. Alemania había sido admitida en 1926 como miembro de la SDN en calidad de estado amante de la paz, pero el régimen nazi siguió en 1933 el mismo camino de Japón y se retiró de la SDN.

La Sociedad de las Naciones nunca consiguió la autoridad suficiente para imponer a sus miembros sus resoluciones en forma obligatoria. Esto se repitió en 1934 cuando la Asamblea General dicta una resolución referente a la Guerra del Chaco, la cual se desarrolló entre 1932 y 1935, teniendo como Estados beligerantes a la República del Paraguay y a la República de Bolivia. El fallo definitivo de la Asamblea General fijó posición en la disputa territorial favoreciendo a Bolivia, pero la República del Paraguay desafió la autoridad de este organismo y se retiró de la Sociedad de las Naciones, para luego resultar vencedor de la citada contienda.

Las invasión de Abisinia por Italia en 1935 reveló que la SDN carecía de autoridad efectiva para guiar una acción internacional contra las agresiones entre Estados, siendo completamente impotente para asegurar un mínimo de respeto a la paz mundial. Pese a que la SDN aprobó sanciones económicas contra la Italia fascista en 1935, estas no fueron apoyadas por muchos países, y tampoco privaban a Italia de obtener materias primas indispensables para su campaña militar, por lo cual las sanciones resultaron inútiles y desprestigiaron aún más a la SDN.

Finalmente, los dos principales miembros de la SDN (Francia y Gran Bretaña) prefirieron seguir por su cuenta una política de "apaciguamiento" hacia las agresivas potencias fascistas, y por ello se negaron a tomar acciones más severas tratando de evitar (en vano) que Mussolini retirara a Italia de la SDN y se aliase con Hitler. Como resultado de esta política franco-británica, cuestiones como la intervención extranjera en la Guerra Civil Española o la reocupación alemana de Renania no pudieron ser tratadas ante la SDN, quedando esta entidad cada vez más marginada de los grandes asuntos de política internacional.

El estallido de la Segunda Guerra Mundial en septiembre de 1939 mostró el fracaso final de la SDN al ocurrir el principal evento que se deseaba impedir con la creación de la Sociedad: una nueva guerra a gran escala en Europa, con lo cual la SDN perdió casi toda su razón de existir. El último gran acto oficial de la SDN fue expulsar de su seno a la URSS cuando tropas soviéticas invadieron Finlandia en diciembre de 1939.

La Sociedad de las Naciones sólo mantuvo algunos servicios de ayuda a refugiados y de regulaciones laborales, en forma reducida, durante los años de la Segunda Guerra Mundial; para estos fines continuó utilizando su sede en la neutral Suiza y teniendo como último secretario general al irlandés Seán Lester, con un equipo de un centenar de servidores. La SDN fue disuelta oficialmente en abril de 1946 aunque su última Asamblea fue celebrada una vez finalizada la Guerra, entre el 8 y el 18 de abril de 1946 y su disolución legal no tuvo lugar hasta el 17 de julio del año siguiente, sus archivos y bienes fueron entonces traspasados a la recién creada ONU.

4) ¿Análisis del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y su crítica en relación a las fuentes de derecho internacional?

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

 

1. a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

 

1. b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente admitida como derecho;

 

1. c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

 

59. d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

 

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.

 

Fuentes solo para la CIJ?

Una primera pregunta es si estas fuentes, que son formales y directamente aplicables por la Corte, lo son solamente para dicha Corte o si el articulo consagra las fuentes que identifican todas las normas del DI.

La frase relativa a que la misión de la Corte es “decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas” ha sido interpretada en sentido de que efectivamente el articulo estipula cuales son las fuentes del DI y no solo las que la Corte debe tener en cuenta.

Además, según la misma interpretación y en abono de la universalidad de las fuentes del artículo 38, se ha hecho notar que:

 

“...todos los Estados miembros de las Naciones Unidas son ipso facto

miembros del Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones.

Igualmente, casi todos los pocos Estados no miembros de la ONU lo

han aceptado expresamente, con vistas a ser autorizados a que la Corte

entienda las diferencias en las que estén implicados”

Como veremos, el artículo 38 no agota sin embargo la enumeración de fuentes formales en el DI actual si se considera que las fuentes del derecho no se limitan a las que crean normas universales.

 

¿Hay jerarquía de normas en el artículo 38?

 

Una segunda pregunta es si el orden en que están enunciadas las fuentes implica una jerarquía entre ellas. La respuesta es que carecen de una jerarquía absoluta, pero que las normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarquía relativa, esto es, la que les da su posición en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio general de interpretación: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del derecho internacional (jus cogens) y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece -entre los Estados partes del tratado- la posterior.

La relación entre un tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga total o parcialmente a él es más compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aquel caer en desuso (desuetudo) y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los miembros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente al tratado, las reglas de la costumbre sustituirán a las del tratado a las que se contraponen.

Asimismo, entre una norma general y otra más particular aplicable al caso predomina la particular.

También en esta elección de fuentes aplicables a un caso en razón de las normas que originan, es claro que una norma imperativa del DI ha de tener primacía sobre otra que no lo sea, y que entre normas imperativas la posterior deroga a la anterior, por más que pueda ser un caso raro.

 

En cuanto a las fuentes auxiliares {jurisprudencia y doctrina) serán vistas con detenimiento más adelante, pero conviene decir que ni la

 

en la medida en que los términos del artículo 38 se retoman en otros tratados sobre

arreglo pacífico de controversias o les sirven de referencia (caso de numerosos tratados

de arbitraje entre las dos Guerras). Por su parte, las organizaciones internacionales no

están en posición de contestar una toma de posición tan clara de parte de los Estados;

no se conoce precedente de una organización internacional que haya puesto en duda el

carácter de fuentes formales que tienen las enumeradas en el artículo 38”. (Traducción

nuestra.)

jurisprudencia ni la doctrina son consideradas en el artículo 38 fuentes principales de derecho, y que sirven para ayudar a la Corte a determinar la interpretación de las normas emanadas de las fuentes principales, a mejor fijar sus perfiles, pero no para ser utilizadas como única base para dar solución a un caso o fundamentar una opinión consultiva.

Una tercera pregunta es si solamente son consideradas fuentes las que proveen al DIP de normas generales. Sin duda que, aparte de las fuentes de normas generales, como las estudiadas aquí, existen en el derecho de gentes fuentes de normas individuales, que se aplican a personas determinadas. Según Virally, por fuentes deben entenderse “no solo las fuentes de las normas generales de conducta, sino también a las de situaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilaterales, costumbre local, actos unilaterales)”. De ser así, se amplía el abanico de las fuentes del derecho y además, la jurisprudencia seria fuente auxiliar de las normas generales pero fuente directa de normas

individuales.

Brownlie se pregunta si el párrafo 1 del artículo 38 establece el orden

en que las fuentes deben ser aplicadas, y recuerda en ese sentido que

en alguno de los borradores del texto aparecía la palabra “sucesivamente”.

Concluye en que es razonable esperar que la Corte, en la

practica, siga en efecto el orden anterior. Los párrafos (a) y (b) se

refieren a las fuentes más importantes y el (a) se aplica normalmente

en primer término porque los tratados crean obligaciones especificas

inter se para las Partes mismas. En cuanto a la naturaleza de las fuentes,

sostiene que los tratados no serian fuente formal, ni tampoco los

medios subsidiarios en tanto que (b) y (c) si lo serian.7 Con lo cual se

podría concluir que el artículo 38 no distingue bien entre fuentes formales

y materiales.

En el caso del derecho de asilo, la CIJ decidió que había incertidumbres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomático en América latina, y que los textos de los tratados habían sido aceptados por algunos y rechazados por otros, lo que “hacía imposible deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho”. Este sería un ejemplo negativo de la proposición anterior: no hubo en ese caso repetición constante de las mismas conductas.

5) Caso relativo al derecho de paso en territorio indio. ¿Quiénes son las partes? ¿Qué dice la CIJ?

Asimismo, la CIJ reconoció que una costumbre bilateral podía formarse entre dos Estados en el caso del Derecho de pasaje sobre territorio indio, un caso entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en territorio indio para restablecer el orden perturbado por insurrección local.

“Es difícil ver por qué el numero de Estados entre los cuales puede

constituirse una costumbre local sobre la base de una práctica prolongada

debería necesariamente ser superior a dos”

6) ¿Concepto de Tratado según la Convención de Viena?

1. Alcance de la presente Convención.

La presente Convención se aplica a los tratados entre Estados.

2. Términos empleados.
3. Para los efectos de la presente Convención:
4. a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;

Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del DI, destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales.

Existen varias denominaciones para designar a los tratados: convenciones, convenios, protocolos, acuerdos, etc. “Convenios” o “convenciones” suele aplicarse a los tratados multilaterales o codificadores (Convenio sobre protección de la diversidad biológica, Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, etc.). “Cartas” o “pactos” designan a los instrumentos constitucionales de organizaciones internacionales (Carta de las Naciones Unidas, Pacto de la Sociedad de las Naciones). “Protocolos” son normalmente instrumentos que sirven de corolarios a otros (Protocolo de Montreal dentro del marco del Convenio de Viena sobre protección de la capa de ozono). Puede darse incluso otros nombres a los tratados: “compromiso”, “modus vivendi”, “concordato” -si la Iglesia es parte- estatuto”, etc., pero su denominación general es el de tratados y responden todos al concepto de un acuerdo de voluntades dado anteriormente.

 

La Convención de Viena de 1969

Las normas jurídicas que regían la formación, efectos, nulidades, etc. de los tratados eran eminentemente consuetudinarias hasta la vigencia de la Convención de 1969, relativa a los tratados entre Estados, que codifico ese sector normativo y lo desarrollo progresivamente también en algunos aspectos. Fue complementada en 1986 con otra convención sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones internacionales u organizaciones internacionales entre sí, que mutatis mutandi, sigue muy de cerca a la anterior.

Suele mencionarse la paradoja de que las reglas que rigen los tratados estén contenidas a su vez en un tratado, que como tal solamente obliga a los Estados que son sus miembros. Hoy en día, sin embargo, parece innegable que las normas contenidas en la Convención de Viena, hayan o no reflejado el derecho consuetudinario en el momento de su entrada en vigencia, han sido hoy recogidas y aceptadas por la comunidad internacional y forman parte del derecho consuetudinario de nuestra época.

 

A) Definición

El artículo 2.1 de la Convención restringe el concepto de tratado a aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados. Se desarrollan a continuación los elementos de la definición.

 

1) Acuerdo internacional

Comienza el artículo 2.1 por mencionar el acuerdo internacional como elemento esencial de los tratados. El concurso de voluntades es la definición misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cualquier acuerdo está determinada por el marco jurídico en que se da, y en este caso ese marco es el derecho internacional.

La expresión “internacional”, corroborada un poco después en el mismo inciso por la frase “y regido por el derecho internacional”, “es utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el derecho internacional público de aquellos otros que, aunque concluidos entre Estados, están regidos por las disposiciones del derecho interno de una de las partes...” según surge de manifestaciones de la Comisión de Derecho Internacional que redacto el proyecto.

 

Podría este ser el caso de un Estado que contrata para su Embajada la

compra de una casa del dominio privado del Estado receptor o cualquier otro contrato en que los Estados actúen como personas del derecho privado. Aunque el trato fuera de Estado a Estado, como solía suceder en el caso de compras de inmuebles en Estados socialistas, que poseían numerosos inmuebles, se trataría de un contrato celebrado en el marco del derecho interno del Estado territorial y no de un tratado.

2) Celebrado por escrito

La Convención no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin embargo no excluye según su artículo 3. Los acuerdos orales pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias; Barberis da incluso el ejemplo de un acuerdo por signos: un cese del fuego señalado por banderas.- Tampoco hay dudas de que tales acuerdos son extremadamente raros, y un árbitro los encontró contrarios a los usos internacionales.

 

En un asunto entre Alemania y Gran Bretaña, la primera pretendió

que el Sultán había manifestado verbalmente a su cónsul la disposición

de conceder a una compañía alemana la aduana del puerto de

Lamu. La única constancia de esta promesa o transacción era un

informe del Cónsul a su central. Es interesante lo que dijo el árbitro,

en 1899, a este respecto: “Si bien es cierto que ninguna norma jurídica

prescribe una forma especial para las convenciones entre Estados independientes,

no es menos contrario a los usos internacionales contratar

verbalmente compromisos de tal naturaleza e importancia”

(Traducción bastardillas nuestras.)

 

Sin embargo, en el asunto de Groenlandia Oriental, entre Noruega y Dinamarca, la CPJI reconoció valor a una declaración verbal del Canciller noruego formulada en respuesta a una pregunta, también verbal, del Ministro danés en Oslo. El juez Anzilotti reconoció en ese intercambio verbal un verdadero tratado y agrego que:

 

“No parece, por otra parte, que exista una regla de derecho internacional

que exija que los acuerdos de este género deben ser hechos por escrito para ser validos”. Sin embargo, el mismo Anzilotti reconoció que había constancias escritas de la pregunta del Ministro danés y de la declaración del Canciller Ihlen en memoranda oficiales.

3) Entre Estados

La Convención solo se ocupa de los tratados entre Estados. Hay otros sujetos internacionales que no tienen capacidad para hacer tratados. Por ejemplo, una compañía comercial, o un individuo. Asunto Texaco: “Decir que el derecho internacional regla las relaciones contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera no significa que esta sea asimilada a un Estado ni que el contrato concluido con aquel sea asimilable a un tratado”.6 Asimismo, la CIJ se declaro incompetente en el caso de la Anglo-Iranian Oil Co entre el Reino Unido e Irán (22 de julio de 1952) por entender que la concesión era un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera, siendo el gobierno el del Irán, y que el Reino Unido no era parte.

Acaso lo mejor sea decir que los tratados son creados por “una manifestación de voluntad común de dos o más sujetos de derecho de gentes con capacidad suficiente...”.

 

4) Formas

“...ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular”.

La Convención es muy flexible en cuanto a las formas que puede asumir un tratado; ya sea la de un acuerdo de los llamados en buena y debida forma como los hechos en forma simplificada. Enseguida veremos esto mismo con más detalle.

 

B) Clasificación

 

1) En cuanto al número de partes contratantes, los tratados bilaterales son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales los celebrados entre tres o más.

 

2) Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber tomado parte en su negociación, cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebración de un nuevo acuerdo.

 

3) Los acuerdos en buena y debida forma son los que asumen la forma clásica, en un proceso completo: se negocia y se adopta un texto único, que luego se firma y eventualmente se ratifica, según la manera de expresión del consentimiento que se haya adoptado.

En algunos casos, se dirá en el texto mismo del tratado si las partes

acordaron que aquel entrara en vigencia por la simple firma. Si no hay

nada dicho, y no se desprende de otro modo que esa haya sido la

intención de los negociadores, el tratado debe seguir los trámites internos

completos, según se exijan en las Constituciones de los Estados

que adoptaron el texto. Ver artículo 12 de la Convención.

 

El hecho de que normalmente se repartan tantos ejemplares como Estados miembros tiene el tratado no le quita a este su carácter de texto único.

Los tratados en forma simplificada son generalmente bilaterales y se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se hace la propuesta del texto y se dice que si la otra lo acepta, ese texto será un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la propuesta hecha, que suele transcribirse integra y fielmente, es aceptada y que por ende el texto es un tratado entre ambas partes.

Actualmente, la cantidad de acuerdos en forma simplificada es muy grande, debido a la informalidad que es característica del DI y a la necesidad de contar con formas rápidas que estén de acuerdo con la intensificación de las relaciones internacionales.

 

4) Tratados contratos y tratados normativos. Se diferencian en que los tratados-contrato expresan una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra (una parte quiere comprar y la otra vender, por ejemplo) y los normativos traducen una voluntad común, que se expresa en normas generales, como en la Convención de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, por ejemplo. Para Triepel solo los segundos, a los que llama tratados leyes serian fuente del DI. Kelsen, en cambio, piensa que en ambos existe una voluntad común, solo que complementaria: un contrato de compraventa crea una sola norma jurídica que impone conductas diferentes a cada parte, a una entregar la cosa y recibir el precio; a la otra recibir la cosa y entregar el precio.

 

En todo caso, y pese a que la expresión tratados leyes pueden introducir

confusión, al inducir a la idea de que tales instrumentos imponen

leyes de carácter universal, los tratados leyes no obligan a los Estados

que no son miembros. La calificación de normativos tampoco los convierte

en los únicos que pueden crear normas, porque los tratados

contrato también crean normas, aunque sean normas individuales.

7) ¿Estado parte?

ART. 2. g) se entiende por "parte" un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor;

8) ¿Estado negociador?

ART. 2. e) se entiende por un "Estado negociador" un Estado que ha participado en la elaboración y adopción del texto del tratado;

1. Propósitos y principios de la ONU. art. 1 y 2 de la carta

Artículo 1

Los propósitos de las Naciones Unidas son:

1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos comunes.

Artículo 2

Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:

1. La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.               
2. Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta.               
3. Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta.               
4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas. 
5. Los Miembros de la Organización prestaron a ésta toda clase de ayuda en cualquier acción que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrán de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva. 
6. La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales. 
7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII. 

 

9) Art 83 de la Carta de la ONU. Desarrolle.

Artículo 83

1. Todas las funciones de las Naciones Unidas relativas a zonas estratégicas, incluso la de aprobar los términos de los acuerdos sobre administración fiduciaria y de las modificaciones o reformas de los mismos, serán ejercidas por el Consejo de Seguridad.

2.    Los objetivos básicos enunciados en el Artículo 76 serán aplicables a la población de cada zona  estratégica. 

Artículo 76

Los objetivos básicos del régimen de administración fiduciaria, de acuerdo con los Propósitos de las Naciones Unidas enunciados en el Artículo 1 de esta Carta, serán:

1.   fomentar la paz y la seguridad internacionales;
2.   promover el adelanto político, económico, social y educativo de los habitantes de los territorios fideicomitidos, y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia, teniéndose en cuenta las circunstancias particulares de cada territorio y de sus pueblos y los deseos libremente expresados de los pueblos interesados, y según se dispusiere en cada acuerdo sobre administración fiduciaria;
3.   promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, así como el reconocimiento de la interdependencia de los pueblos del mundo; y
4.   asegurar tratamiento igual para todos los Miembros de las Naciones Unidas y sus nacionales en materias de carácter social, económico y comercial, así como tratamiento igual para dichos nacionales en la administración de la justicia, sin perjuicio de la realización de los objetivos arriba expuestos y con sujeción a las disposiciones del Artículo 80.
5. Salvo las disposiciones de los acuerdos sobre administración fiduciaria y sin perjuicio de las exigencias de la seguridad, el Consejo de Seguridad aprovechará la ayuda del Consejo de Administración Fiduciaria para desempeñar, en las zonas estratégicas, aquellas funciones de la Organización relativas a materias políticas, económicas, sociales y educativas que correspondan al régimen de administración fiduciaria.

Artículo 80

1. Salvo lo que se conviniere en los acuerdos especiales sobre administración fiduciaria concertados de conformidad con los Artículos 77, 79 y 81 y mediante los cuales se coloque cada territorio bajo el régimen de administración fiduciaria, y hasta tanto se concierten tales acuerdos, ninguna disposición de este Capítulo será interpretada en el sentido de que modifica en manera alguna los derechos de cualesquiera Estados o pueblos, o los términos de los instrumentos internacionales vigentes en que sean partes Miembros de los Naciones Unidas.
2. El párrafo 1 de este Artículo no será interpretado en el sentido de que da motivo para demorar o diferir la negociación y celebración de acuerdos para aplicar el régimen de administración fiduciaria a territorios bajo mandato y otros territorios, conforme al Artículo 77.

10) ¿Cómo conceptualiza la Convención de Viena de 1969 una “reserva”? ¿Cuáles son los supuestos que establece la convención sobre los cuales no se puede formular reservas?

Art. d) se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado;

11) Estatuto de la Corte Internacional Penal. (Estatuto de Roma- Art. 11 a 17)
- Admisibilidad.
- ¿Quien puede introducir causas?

Competencia temporal

Artículo 11

1. La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto.
2. Si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto después de su entrada en vigor, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado, a menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del artículo 12.

Condiciones previas para el ejercicio de la competencia

Artículo 12

1. El Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte respecto de los crímenes a que se refiere el artículo 5.
   2. En el caso de los apartados a) o c) del artículo 13, la Corte podrá ejercer su competencia si uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 3:
   a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave;
2. b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen.
3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuere necesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá, mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se trate. El Estado aceptante cooperará con la Corte sin demora ni excepción de conformidad con la Parte IX.

Ejercicio de la competencia

Artículo 13

La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si:

1. a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el artículo 14, una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; 
2. b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes o;
3. c) El Fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de ese tipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.

Remisión de una situación por un Estado Parte

Artículo 14

1. Todo Estado Parte podrá remitir al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios crímenes de la competencia de la Corte y pedir al Fiscal que investigue la situación a los fines de determinar si se ha de acusar de la comisión de tales crímenes a una o varias personas determinadas.
   2. En la medida de lo posible, en la remisión se especificarán las circunstancias pertinentes y se adjuntará la documentación justificativa de que disponga el Estado denunciante.

El Fiscal

Artículo 15

1. El Fiscal podrá iniciar de oficio una investigación sobre la base de información acerca de un crimen de la competencia de la Corte.
2. 
   El Fiscal analizará la veracidad de la información recibida. Con tal fin, podrá recabar más información de los Estados, los órganos de las Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales u otras fuentes fidedignas que considere apropiadas y podrá recibir testimonios escritos u orales en la sede de la Corte.
3. 
   El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento suficiente para abrir una investigación, presentará a la Sala de Cuestiones Preliminares una petición de autorización para ello, junto con la documentación justificativa que haya reunido. Las víctimas podrán presentar observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba.
4. 
   Si, tras haber examinado la petición y la documentación que la justifique, la Sala de Cuestiones Preliminares considerare que hay fundamento suficiente para abrir una investigación y que el asunto parece corresponder a la competencia de la Corte, autorizará el inicio de la investigación, sin perjuicio de las resoluciones que pueda adoptar posteriormente la Corte con respecto a su competencia y la admisibilidad de la causa.
5. 
   La negativa de la Sala de Cuestiones Preliminares a autorizar la investigación no impedirá que el Fiscal presente ulteriormente otra petición basada en nuevos hechos o pruebas relacionados con la misma situación.
6. 
   Si, después del examen preliminar a que se refieren los párrafos 1 y 2, el Fiscal llega a la conclusión de que la información presentada no constituye fundamento suficiente para una investigación, informará de ello a quienes la hubieren presentado. Ello no impedirá que el Fiscal examine a la luz de hechos o pruebas nuevos, otra información que reciba en relación con la misma situación.

Suspensión de la investigación o el enjuiciamiento

Artículo 16

En caso de que el Consejo de Seguridad, de conformidad con una resolución aprobada con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, pide a la Corte que suspenda por un plazo que no podrá exceder de doce meses la investigación o el enjuiciamiento que haya iniciado, la Corte procederá a esa suspensión; la petición podrá ser renovada por el Consejo de Seguridad en las mismas condiciones.

Cuestiones de admisibilidad

Artículo 17

1. La Corte teniendo en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo 1, resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando:

• a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdicción sobre él salvo que éste no está dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
• b) El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate; salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
• c) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia, y la Corte no pueda incoar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 20;
• d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte.

2. A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, la Corte examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el derecho internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, según el caso:

• a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte, según lo dispuesto en el artículo 5;
• b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia;
• c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.

3. A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, la Corte examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio.

 

12) Crímenes de lesa humanidad y genocidio. Diferencias.

El concepto de crímenes de lesa humanidad, es inescindible del delito de genocidio, siendo este último una especie del género lesa humanidad.

La Carta de Londres (08/08/45), firmada con posterioridad a la finalización de la 2ª guerra mundial propuso la primera definición de “crímenes contra la humanidad” y consideró tales al “asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano contra la población civil, o persecución por motivos religiosos, raciales o políticos, cuando dichos actos o persecuciones se hacen en conexión con cualquier crimen contra la paz o en cualquier crimen de guerra”. Además creo los Tribunales de Nüremberg.

El crimen de lesa humanidad en sentido genérico se define como el que se comete mediante un ataque generalizado o sistemático contra una población civil en medio del cual se generan múltiples delitos.

El tipo penal no exige en este caso ninguna específica intencionalidad por parte del represor. Basta acreditar, por un lado, que existió dicho ataque y, por otro, que durante el mismo se cometieron asesinatos, secuestros, desapariciones, etc. El objetivo de la acción criminal es provocar la destrucción de la población civil afectada de forma indiscriminada.

En el Estatuto de Roma, por el que se crea el Tribunal Penal Internacional en 1998, se ha logrado plasmar una definición que resume el esfuerzo de numerosos precedentes tipificando 11 actos que se incluyen en el concepto:

1) Asesinato (homicidio intencionado).

2) Exterminio: imposición intencional de condiciones de vida, entre otras la privación del acceso a alimentos o medicinas, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población.

3) Esclavitud: ejercicio de derechos de propiedad sobre una persona, incluido el tráfico de personas, en particular de mujeres y niños.

4) Deportación o traslado forzoso de población: expulsión de personas de la zona donde están presentes legítimamente sin motivos autorizados por el derecho internacional, entendiéndose que la deportación supone cruzar fronteras nacionales y que el traslado forzoso no.

5) Encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional.

6) Tortura o dolor o sufrimientos graves, físicos o mentales, causados intencionadamente a una persona que el acusado tenía bajo su custodia o control.

7) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable: la violación y otros abusos sexuales pueden constituir también otros crímenes de la competencia de la Corte, como tortura en tanto que crimen de lesa humanidad o crimen de guerra.

8) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género o por otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional en conexión con cualquier crimen comprendido en el Estatuto. Por persecución se entiende la privación intencionada y grave de derechos fundamentales en violación del derecho internacional en razón de la identidad de un grupo o colectividad. Se castiga en relación con otro acto que constituya un crimen de lesa humanidad, un crimen de guerra o un genocidio.

9) Desaparición forzada de personas: detención o secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, consentimiento, o aquiescencia, junto con la negativa a reconocer la privación de libertad o a proporcionar información sobre la suerte que han corrido los “desaparecidos” con la intención de privarlos de la protección de la ley durante un largo período.

10) Apartheid: actos inhumanos cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial por otro con la intención de mantener ese régimen.

11) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionadamente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental o física: actos inhumanos de gravedad similar a otros crímenes contra la humanidad

El genocidio: Se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, o religioso, como tal:

1. a) Matanza de miembros del grupo
2. b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo
3. c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial
4. d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo
5. e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

El genocidio, difiere del delito de lesa humanidad, o lo especifica al género. Con su comisión el represor pretende la destrucción, total o parcial, de grupos humanos. Aquí si el tipo penal exige una intencionalidad específica: el propósito de destrucción de alguno o alguno de los grupos existentes en una sociedad o sociedades.

La acción criminal no es indiscriminada como en la caracterización del género, el crimen de lesa humanidad sino que va dirigida a la destrucción del grupo aunque para ello, y como modo de destruirlo, se ataque a los individuos que lo conforman. En términos jurídicos se diría que los sujetos pasivos de la acción son los individuos, pero el sujeto pasivo del delito es el grupo en que éstos se integran.

Se reprime a las personas con el objetivo de destruir sus grupos de pertenencia. La conformación del grupo puede venir dada por la voluntad de quienes lo componen o ser por completo ajena a la misma. El grupo en este último caso es formado por la decisión del represor. Este estigmatiza a determinados sectores y decide su eliminación, aunque quienes son parte del grupo así constituido no tengan conciencia de pertenecer al mismo.

La célebre frase del general ibérico Saint-Jean en 1977 lo ejemplifica: “Primero mataremos a todos los subversivos, luego mataremos a sus colaboradores, después…a sus simpatizantes, enseguida…a aquellos que permanecen indiferentes, y finalmente los tímidos”.

Plan del Ejército elaborado en 1975, firmado por Jorge Rafael Videla como comandante general de Ejército, en febrero de 1976 y distribuido en ese mismo mes a los distintos cuerpos del Ejército. En el Anexo 2 de dicho Plan se define al oponente del siguiente modo: “Se considera oponente a todas las organizaciones o elementos integrados en ellas existentes en el país o que pudieran surgir del proceso, que de cualquier forma se opongan a la toma del poder y/u obstaculicen el normal desenvolvimiento del gobierno militar a establecer”. Las organizaciones aludidas son detalladas en el Anexo 3. Se incluyen las que se consideran como oponentes activas y potenciales. Entre las primeras, además de las organizaciones político-militares, una larga serie de organismos y asociaciones políticas, sindicales, estudiantiles, religiosas, y de derechos humanos, entre ellos la Liga Argentina por los Derechos del Hombre, Las Juventudes Políticas Argentinas, La Unión de Mujeres Argentinas, los Sacerdotes para el Tercer Mundo, etcétera.

En nuestro país se discute cual figura correspondería a los crímenes cometidos por la dictadura (1976-1983). Por ejemplo, con la excepción de las sentencias dictadas contra Etchecolatz y Von Wernich por el Tribunal Oral Federal Nº 1 de La Plata, presidido por el doctor Carlos Rozanski (confirmada la primera por la Corte Suprema de Justicia) que señalan que los crímenes fueron cometidos en el marco de un genocidio, otras sentencias han sido dictadas calificando los hechos ocurridos en argentina como crímenes de lesa humanidad.

Otro proceso judicial importante en el mundo, es el que sustancia los delitos de genocidio y crímenes de lesa humanidad cometidos en Camboya por el régimen de Pol Pot. Ambos términos suelen ir de la mano en estos casos.

El régimen de Pol Pot produjo entre 1,7 y 2,2 millones de muertos. No es un caso aislado. Ruanda, Uganda, Guatemala, Yugoslavia, Sudán, dan otros ejemplos. Más de 40 crisis humanitarias existen en el mundo y en un buen número de ellas hay casos de genocidio, aunque en todas crímenes de lesa humanidad.

13) ¿Sucesión de estados?

La sucesión de Estados es una situación propia del Derecho Internacional en la cual un Estado es reemplazado por otro en sus derechos sobre la administración y gobierno de un territorio, pero sobre todo cuando el estado "sucesor" asume las responsabilidades propias del estado "predecesor" en cuanto a sus relaciones internacionales y sus obligaciones para con otros estados.

La sucesión de estados enfatiza la transferencia de derechos y obligaciones de un estado a otro, pudiendo incluir dentro de estos conceptos a diversos elementos como propiedades muebles e inmuebles, participación en tratados, pertenencia a organizaciones internacionales, o la condición de acreedor (o deudor) de préstamos financieros de otros estados.

Las situaciones en las cuales un Estado sucedía a otro en la administración y gobierno de un territorio han sido frecuentes a lo largo de la historia, por causa de anexiones y guerras, pero el desarrollo de las relaciones interestatales en el siglo XIX con su correspondiente abundancia de tratados internacionales multilaterales (convenciones sobre comercio, cultura, comunicaciones, alianzas militares, etc.), así como su relevante influencia sobre la economía mundial y sus manifestaciones (comercio, industria, banca, etc.) han causado que la sucesión de estados debe ser reglamentada con un detalle superior a lo ocurrido en el pasado, en tanto la sucesión de un Estado por otro es un evento que puede causar graves consecuencias a las expectativas de otros estados dentro del Derecho Internacional.

Para reglamentar los casos de sucesión de estados se ha celebrado en 1978 la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, que entró en vigor el 6 de noviembre de 1996, regulando las responsabilidades asumidas por los estados sucesores frente al resto del mundo en cuanto a tratados internacionales celebrados por su estado predecesor.

Los procesos de independizarían de las antiguas colonias americanas del Imperio español fueron una inicial preocupación de la sucesión de estados, pues se hacía necesario establecer cómo las nuevas repúblicas de América Latina asumían la sucesión en los derechos territoriales de España sobre territorios americanos, así como en las obligaciones comerciales de la Corona española hacia otros países europeos. Situaciones similares ocurrieron tras la disolución del Imperio Austrohúngaro en 1918, cuando las nuevas naciones surgidas de dicho estado debieron establecer los derechos y obligaciones en las cuales eran sucesoras del fenecido imperio.

Los procesos de descolonización ocurridos en África y Asia desde 1945 trajeron el renovado interés sobre la sucesión de estados, respecto no sólo a derechos territoriales sino además a los derechos de las poblaciones de los territorios involucrados, su situación jurídica, y la transmisión a los nuevos estados de los derechos ganados por la metrópoli frente a terceros estados.

Un reciente ejemplo de sucesión de estados en forma masiva ocurrió en 1991 cuando se disolvió la Unión Soviética, siendo que de inmediato se hizo urgente determinar cuáles de las quince nuevas repúblicas surgidas de la antigua URSS serían sucesoras de ésta en cuanto a sus derechos y deberes (por ejemplo, la deuda externa soviética con terceros países, o las deudas que países extranjeros tenían con la URSS).

También se hizo preciso determinar cuáles de esas nuevas naciones asumirían las obligaciones que habían contraído la URSS mediante tratados internacionales en numerosos aspectos (comercio, pesca, industria, control de armas, etc.), e inclusive cuáles propiedades muebles e inmuebles situadas en el territorio de cada nuevo estado serían incluidas en la "sucesión" (edificios históricos, colecciones artísticas, reliquias históricas, entre otros). De igual manera se hizo necesario determinar el nuevo régimen de las fuerzas armadas de la extinta URSS, determinando desde la posesión física de material de guerra entre las quince repúblicas (incluyendo aviones, tanques, buques, arsenales convencionales o nucleares) hasta los derechos del personal militar (unidades militares de las nuevas repúblicas, grados militares, sueldos y pensiones).

En este caso en particular, las Naciones Unidas admitieron que sea la Federación Rusa el "Estado sucesor" de la URSS en cuanto a relaciones internacionales dentro de la ONU, en tanto la antigua "República Federal Socialista Soviética de Rusia" ejercía control sobre el 77% del territorio y el 51% de la población de la Unión Soviética. Ante este hecho, se estableció que los derechos y prerrogativas de la URSS en la ONU (incorporación a la Asamblea General y el puesto permanente en el Consejo de Seguridad de la ONU) correspondieran a Rusia, así como la transformación de las legaciones diplomáticas soviéticas en legaciones rusas.

Análogos problemas surgieron con la disolución de Yugoslavia en 1991, y de Checoslovaquia en 1993, al fundarse nuevos estados. En estos casos, la República Checa y Eslovaquia acordaron una división armónica de los derechos y obligaciones del antiguo Estado checoslovaco en tanto Eslovaquia conservaba un territorio y población casi idénticos a los de la República Checa. En la situación yugoslava, la ONU sólo aceptó que Serbia y Montenegro mantuvieran su a carácter de miembro bajo el nombre de "Antigua República de Yugoslavia" en tanto el Estado formado por ambas repúblicas sólo conservaba porciones minoritarias del territorio y población de la extinta Yugoslavia, ya fraccionada entre Croacia, Eslovenia, Bosnia y Herzegovina, y Macedonia.

 

 14) MANDATO

El sistema de los mandatos internacionales, instituido después de la primera guerra mundial, y el del fideicomiso establecido al terminar la segunda, representan un esfuerzo análogo.

Territorios sometidos a mandato. Origen del sistema de los mandatos

.- El régimen de los mandatos fue instituido en 1919 por el Art. 22 del Pacto de la S. de N. Su promotor fue el general Smuts (1870-1950) que durante unos 15 años ocupó el cargo de Primer Ministro de la Unión Sudafricana. Desde el punto de vista político, este régimen representaba una especie de compromiso entre los partidarios de la anexión, pura y simple, de las colonias alemanas y de algunos territorios turcos, y los que preconizaban una administración internacional de todas las posesiones coloniales. Desde el punto de vista jurídico, puede considerarse como un intento para conciliar dos importantes principios del derecho público moderno: el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos y el de la continuidad de los servicios públicos.

Principios generales del sistema.-

Lo esencial del sistema se reduce a la siguiente idea: las colonias alemanas y ciertas zonas del Imperio otomano, en lugar de ser anexionadas por las Potencias aliadas o de ser colocadas bajo su protectorado, serían confiadas a algunas de estas Potencias ±calificadas de³Potencias mandatarias´- quienes las administrarían en nombre de la S. de N. y bajo su vigilancia. Algunos autores han considerado esta institución como una especie de tutela ejercida sobre pueblos menores de edad. Importa, empero, evitar los errores que pueda provocar la terminología empleada: a) Ante todo, conviene precisar que no se trataba de un verdadero mandato, porque éste, según las normas del derecho civil, es siempre revocable, mientras que en el mandato internacional, no existía procedimiento alguno para lograr la revocación de la Potencia mandataria) En cuanto a la institución de la tutela, con la que también se han querido hallar puntos de comparación, baste recordar que en derecho interno se nos presenta como un régimen de aplicación uniforme, lo que, como se verá, no ocurría en el sistema de los mandatos.

Diversas categorías de mandatos.-

Bajo el control de la S. de N. las Potencias mandatarias ejercían una acción de colaboración, de administración y de dirección política, que variaba según el desarrollo intelectual, la situación geográfica y las condiciones económicas de las poblaciones afectadas. El Art. 22distinguía tres categorías de mandatos:

1.El mandato A se aplicaba a ciertas ³comunidades´, separadas del Imperio otomano, dotadas de una existencia política propia ±con vocación de plena independencia- provisionalmente sometidas a la administración de la Potencia mandataria, que asumía, principalmente, un papel de guía y consejera.

2. El mandato B se refería exclusivamente a ciertos ³pueblos´ del África central. La Potencia mandataria asumía la administración del territorio bajo reserva de cumplir determinadas obligaciones y de otorgar ciertas garantías de orden general.
3. El mandato C se aplicaba a ciertos ³territorios´ ±expresión significativa si se compara con las de ³comunidades´ y ³pueblos´ empleadas para los mandatos A y B- que, en razón de su poca densidad de población, de su pequeña superficie, de su alejamiento de los centros civilizados y de su contigüidad geográfica con el territorio del mandatario, se estimó que su mejor administración se hallaría colocándolos bajo las leyes de la Potencia mandataria, como parte integrante de su territorio.

Atribución de los mandatos.-

En virtud del Art. 119 del tratado de Versalles, las colonias alemanas fueron transferidas en bloque ³a las principales Potencias aliadas y asociadas´ y el establecimiento del régimen de los mandatos tuvo lugar en dos fases:

1. Se empezó por la designación de los mandatarios, lo que no realizó la S. de N., sino el Consejo Supremo, actuando en nombre del conjunto de las Potencias aliadas y asociadas: solución lógica, ya que era a estas Potencias, colectivamente consideradas, a las que se había atribuido, in globo, las posesiones alemanas de ultramar.
2. La segunda fase consistió en la determinación de las condiciones de ejercicio de los mandatos, y aunque la S. de N., no había intervenido en la designación de los mandatarios, se encargó, mediante un acto jurídico expreso, de precisar las condiciones en que aquéllos tenían que ejercer las competencias que se les había conferido.

Funcionamiento del régimen de mandatos.-

El régimen de mandatos se puede definir por los siguientes caracteres:

1. La Potencia mandataria ejerce algunas competencias en los territorios sometidos a mandato;
2. Dicha Potencia se halla sujeta a determinadas obligaciones, y
3. Queda, asimismo, sometida a u control internacional.

Competencias de la Potencia mandataria.- Eran las tres competencias normales del Estado, si bien se hallaban sujetas a restricciones y limitaciones que habitualmente no existen.

1. Competencia territorial.- En relación con los territorios de que se hacía cargo, la Potencia mandataria no poseía una competencia originaria e incondicionada, sino competencias territoriales limitadas. De ello se derivaban varías consecuencias: 1) inaplicabilidad, en el territorio sujeto a mandato, de los tratados que concluye por su propia cuenta el Estado mandatario; 2) inaplicabilidad del derecho interno del Estado mandatario, bajo reserva de la posibilidad de extender los principios fundamentales del orden jurídico de la Potencia mandataria y de la facultad para esta última de administrar los territorios bajo mandato B y C como si fueran parte integrante de su propio territorio; 3) obligación, para la Potencia mandataria, de respetar el estatuto jurídico de los bienes públicos del territorio sujeto a mandato, lo que supone una autonomía patrimonial; 4) obligación de la Potencia mandataria de respetar la integridad del territorio bajo mandato, lo que implicaba la prohibición de toda anexión en su favor o de hacer cualquier cesión territorial a favor de un tercer Estado´.
2. Competencia personal.-

Los habitantes de los territorios bajo mandato no eran jurídicamente súbditos de la Potencia mandataria, sino únicamente³administrados´ o ³ressortissants´ suyos, según la terminología francesa. Aunque la Potencia mandataria podía hacerles beneficiar de medidas desnaturalización a título individual, le estaba prohibido nacionalizarlos en bloque, mediante una disposición de carácter general que hubiera transformado radicalmente el contenido del mandato.

1. Competencia relativa a los servicios públicos.-

Por último, la Potencia mandataria tenía competencia para elaborar la Constitución de los países queso hallaban bajo su mandato para dirigir y controlar los servicios públicos locales y para defender el territorio.

Obligaciones de la Potencia mandataria.- La Potencia mandataria tenía dos obligaciones:

1. a) Respecto a la población del territorio bajo mandato, estaba obligada a reprimir la trata de esclavos, el tráfico de armas y el de alcohol y a garantizar la libertad de conciencia y religión.
2. b) En relación con terceros Estados, su principal obligación ±por lo menos enlosa mandatos A y B- era la de asegurar a los demás miembros de la S. de N. la igualdad económica (régimen de puerta abierta) de tal modo que los súbditos de la Potencia mandataria no pudieran gozar de ningún monopolio o trato preferencial. La regla de la no discriminación en materia comercial e industrial era básica.

Control internacional de la administración realizada por la Potencia mandataria.- Cada Potencia mandataria tenía que dirigir anualmente un informal Consejo de la S. de la N., dando cuenta de la gestión realizada en los territorios que se hallaban bajo su mandato.

Existía una Comisión especial, designada por el Consejo, la Comisión permanente de los mandatos, cuyos diez miembros, elegidos en atención a sus cualidades personales y a su competencia, eran, en su mayoría súbditos de países no mandatarios. Dicha Comisión, estaba encargada de examinar los informes de las Potencias mandatarias y de dar al Consejo su opinión sobre todos los asuntos relativos a la puesta en práctica de los mandatos. Para ello interrogaba a los representantes de las Potencias mandatarias y sobre esta base formulaba sus observaciones, que luego eran transmitidas por el Consejo a los Estados interesados para que las tuvieran en cuenta

Causas de extinción de los mandatos.-

Los efectos de la cesación del mandatase hallaban dominados por el siguiente principio: colectividad sujeta a mandato pasaba de un estatuto de subordinación internacional a un régimen de completa independencia.

El normal funcionamiento del mecanismo de emancipación fue alterado por asistemática tendencia de los Estados mandatarios a intentar conservan las ventajas de las obligaciones que gozaban antes de la expiración del mandato.

La extinción del régimen del mandato sólo se realizó de un modo normal, en el caso de Irak. Ello tuvo lugar el 3 de octubre de 1932, mediante la admisión dedicó Estado en al S. de N. Desde entonces las relaciones entre Inglaterra y el Irak se han desarrollado de acuerdo con el tratado de alianza firmado el 30 de junio de 1930

15) Territorios sometidos a fideicomiso

Ideas generales.- El funcionamiento del régimen de los mandatos se hallaba ligado a la existencia de la S. de N. y al desaparecer ésta se imponía una readaptación del sistema de 1919. Por ello, la Carta de las Nacionales Unidades estableció un régimen diferente, el régimen internacional de administración fiduciaria.

Esfera de aplicación.- Régimen contenido Cap. XII de la Carta Arts. 75 al 85 se aplicó en 3 clases de territorios: los sometidos a mandato, los segregados a los Estados ex enemigos y los que voluntariamente pongan bajo dicho régimen los Estados responsables de su administración.

Territorios bajo mandato.- El régimen de administración fiduciaria se aplicó a los territorios que, al terminar la segunda guerra mundial, aún se hallaban sujeto al régimen de mandato, es decir a los territorios sometidos a un mandato de los tipos B y C.

Territorios segregados de los Estados ex enemigos.- La única Potencia deleje que poseía colonias era Italia, y por ello la Somalia italiana es el único territorio de esta clase que, por período de 10 años, que ya han transcurrido, y acuerdo de 2 de diciembre de 1950 fue sometido al régimen de administración fiduciaria.

Territorios voluntariamente colocados bajo el régimen de fideicomiso.- Esta disposición es de valor teórico, su aplicación depende de la voluntad discrecional de las Potencias interesadas.

Competencias de las Potencias administradoras.- Los fines esenciales del régimen de fideicomisos, Art. 76 de la Carta recuerdan extraordinariamente los del régimen de mandatos: Al igual que la Potencia mandataria, la Potencia administradora no posee la soberanía, aunque todos los acuerdos de fideicomiso de 1946 con excepción del relativo de Tanganyka estipulen que el territorio será administrado por ella como ³parte integrante´ de su propio territorio.

El Consejo de Fideicomisos.- La vigilancia de las condiciones en que se aplica el régimen ha sido confiada por el Cap. XIII de la Carta (Arts. 86-91) a un órgano especial, el Consejo de Fideicomisos. Este órgano funciona bajo la autoridad de la Asamblea General de las Naciones Unidas y se halla compuesta por 3 clases de miembros: las Potencias administradoras, los miembros permanentes del Consejo de Seguridad que no administran territorios bajo fideicomiso y cierto número de Estados elegidos para tres años, por la Asamblea General.

Fin del régimen de fideicomiso.- El régimen de fideicomiso sólo subsiste para el Sudoeste africano y para algunos archipiélagos del Pacífico: en 1960 terminó enlosa territorios del Camerún, Togo y Somalia; Ruanda Urundi ingresó en la ONU en1962 y Tanganyka y Samoa occidental alcanzaron su independencia a fines de1961.

El fideicomiso estratégico.- Art. 82 y 83 de la Carta, en las zonas estratégicas se pueden establecer un fideicomiso especial. El estatuto de los territorios colocados en esta situación difiere en cuatro puntos del fideicomiso ordinario: 1) la Potencia administradora puede establecer en ellos bases militares, navales y áreas, lo que no ocurre en los territorios sometidos a fideicomiso ordinario; 2)puede, asimismo, prohibir el acceso a los extranjeros e incluso a los agentes de la O.N.U., salvo desarme y energía atómica; 3) el control de la O.N.U. no lleva consigo inspecciones en dicho territorio y se refiere exclusivamente a los informes que ha de presentar la Potencia administradora, y 4) todas las funciones que en el régimen normal de fideicomiso corresponden a la Asamblea General y al Consejo de Fideicomiso, son ejercidas por el Consejo de Seguridad.

 

16) Equidad.

Es un atributo de justicia que cumple con la función de corregir y enmendar el derecho, restringiendo en algunas ocasiones la generalidad y otras veces extendiéndola para suplir las lagunas de ley. Es el derecho natural interpretado por el juez respecto de la igualdad de la justicia natural y no de la justicia legal.

Existe cierta dificultad de dar un concepto de equidad dentro del derecho internacional, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia no expresión de manera clara su contenido.

·  Importancia de la Equidad en el Derecho Internacional

Su importancia es bastante restringida ya que es difícil distinguirla de los principios generales del Derecho.

Podemos encontrar ejemplos de la clase de equidad sin embargo la jurisprudencia Internacional no nos menciona alguno donde se haya resuelto un conflicto por medio de la equidad únicamente se limita está posibilidad.

Campo Teórico

La equidad en el campo internacional se expresa que solo va a tener lugar “Si las partes así lo conviene por lo que queda descartada la posibilidad de que la corte aplique por iniciativa propia. El estatuto de la corte menciona y considera a la equidad como un concepto extra jurídico ya que deja a discreción de las partes su aplicación.

Infralegem.- Sirve para complementar el derecho cuando una situación particular no puede resolverse con la ayuda de las normas jurídicas, recurriendo a la equidad se puede llenar esa laguna.

Extra legem: Se aplica cuando por las circunstancias particulares del caso del derecho escrito no puede tomar en consideración y se puede dar cierta injusticia. El derecho es más rígido y hay veces en que no toma en cuenta los casos particulares que se pueden presentar.

Contra legem: La equidad puede servir como medio derogatorio del derecho siempre y cuando las partes así lo acuerden. La autorización de las partes es más necesarias en este tercer caso que las anteriores.

17) La jurisprudencia internacional 

Entre los dos medios auxiliares que el art. 38.1.d) del Estatuto del TIJ menciona encontramos las “decisiones judiciales”, más conocidas por jurisprudencia. Su misión no es la de crear Derecho, sino la de ser un medio para determinar las reglas de Derecho, pues como dijo un antiguo Juez del TIJ (Visscher en 1962) “en definitiva, la misión del Tribunal es la de decir cuál es el Derecho aplicable, no la de crearlo”.

Igual que el Derecho interno, las decisiones judiciales tienen un valor extraordinario, dando lugar a la forma más notable de interpretación del Derecho. En el práctica, después del florecimiento de los tribunales internacionales, el valor del precedente jurisprudencial es tan grande que ha contribuido a la formación de una jurisprudencia fundada en el campo del DI. Nos dan prueba de ello el TPJI y el TIJ que citan continuamente sus decisiones anteriores, bien para recogerlas o bien para explicar la falta de similitud con el precedente y así dejar salvada no sólo la falta de aplicación, sino también el propio prestigio del Tribunal por la presunta falta de un criterio congruente y unificado con respecto a las decisiones anteriores.

La función de la jurisprudencia es doble:

1. Como elemento de interpretación. Los tribunales internaciones realizan continuas referencias a las decisiones anteriores como elemento de interpretación del Derecho. Bentivoglio afirma que el Juez desarrolla en el ordenamiento internacional una verdadera y propia función interpretativa.
2. Como medio de prueba. La jurisprudencia está llamada a cumplir una misión capital que es la de probar y proclamar la existencia de las normas del DI. Miaja señala que lo mismo que ocurre en los órdenes jurídicos estatales, la jurisprudencia de los tribunales internacionales sirve para proclamar principios fundamentales del orden jurídico internacional y para extender a otros supuestos las soluciones que ya han sido ofrecidas por reglas convencionales o consuetudinarias.

Es precisamente a este segundo sentido de medio de prueba al que se refiere de una manera directa el art. 38 del Estatuto del TIJ, al atribuir a la jurisprudencia la característica de “medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”.

La jurisprudencia de los tribunales internaciones forma hoy un cuerpo muy amplio, tanto en lo que se refiere a su volumen como a las distintas jurisdicciones que han ido creando o produciendo esa jurisprudencia. Entre los tribunales internaciones más importantes que están ejerciendo jurisdicción tiene una importancia y un peso excepcional el TIJ, con sede en La Haya, y su antecesor el TPJI, que se disolvió como consecuencia de la Resolución de 18 de julio de 1946 de la Sociedad de Naciones.

18) La doctrina científica

La doctrina científica es la opinión de los publicistas en la materia, que forman la llamada interpretación doctrinal y que se manifiesta ya en forma individual, mediante sus trabajos, ya en forma colectiva, a través de los debates, acuerdos y resoluciones de los Institutos científicos, tales como el Institut de Droit International. Su primer valor es el de ser "un medio auxiliar" para la determinación de las normas internacionales.

19) ¿Cuáles son las medidas coercitivas que puede llevar a cabo el CSNU?

De acuerdo al Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad puede tomar medidas coercitivas para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales, entre las que figuran las siguientes:

Sanciones: las sanciones son obligatorias y se aplican cuando la paz está amenazada y fracasan los esfuerzos diplomáticos. Algunos países que recibieron sanciones de este tipo en la década de los 90 fueron Iraq, ex Yugoslavia, Libia, Haití, Liberia, Ruanda, Somalia, las fuerzas de la UNITA en Angola, el Sudán, Sierra Leona, La República Federativa de Yugoslavia (incluido Kosovo), Afganistán, Etiopía y Eritrea.

Las sanciones se establecen con el fin de que el Estado o entidad que amenace la paz y la seguridad internacionales sea presionado para cumplir con los objetivos fijados por el Consejo de Seguridad sin que se tenga que recurrir a la fuerza. Las sanciones a utilizar pueden abarcar una amplia gama de actividades las cuales incluyen sanciones económicas y comerciales, embargos a armas, restricción o prohibición de viajes y restricciones financieras y diplomáticas.

La ONU es la más indicada para aplicar estas sanciones debido a su carácter universal. Asimismo, a los criterios para la imposición de las sanciones se han sumado las preocupaciones de muchos Estados y organizaciones humanitarias por las posibles consecuencias negativas de las sanciones para los segmentos más vulnerables de la población, tales como las mujeres y los niños, así como los efectos que puedan resultar en las economías de terceros países que se vean obligados a interrumpir las relaciones comerciales y económicas con el Estados sancionado.

Los efectos negativos de las sanciones, se reducen en gran medida incorporando directamente en las resoluciones del Consejo de Seguridad excepciones de carácter humanitario, así como con el establecimiento de "sanciones inteligentes", que son aquellas que presionan a quienes ostentan el poder y no a la población en general, reduciendo el costo humanitario.

En caso de que fracasen las iniciativas de establecimiento de la paz, el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas permite a los Estados tomar medidas más enérgicas. El Consejo de Seguridad ha autorizado a coaliciones de países a usar todos los medios necesarios, incluyendo los militares, para hacer frente a un conflicto.

Ejemplos de la autorización de medidas militares son los siguientes:

• Para restablecer la soberanía de Kuwait después de la invasión de Iraq (1990)
• para establecer un entorno seguro para las operaciones de socorro humanitario en Somalia (1992)
• para contribuir a la protección de los civiles en Ruanda (1994)
• para restablecer el gobierno elegido democráticamente en Haití (1994)
• para proteger operaciones humanitarias en Albania
• para restaurar la paz y la seguridad en Timor Oriental

Aunque las medidas anteriores fueron sancionadas por el Consejo de Seguridad, su aplicación estuvo bajo el control de los Estados participantes.

Las medidas anteriores no son operaciones de mantenimiento de la paz ya que estas operaciones además de ser establecidas por el Consejo de Seguridad y dirigidas por el Secretario General.

Artículo 41

El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas.

Artículo 42

Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas.

20) Privilegios e inmunidades de la misión diplomática.

El Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas de 18 de abril de 1961 reconoce -como parte del llamado estatuto diplomático (normas aplicables a las misiones y agentes diplomáticos extranjeros)- los privilegios e inmunidades diplomáticos, que se conceden no en beneficio de las personas, sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados (arts. 22 a 39).

Antiguamente se utilizaba impropiamente el término «extraterritorialidad» como sinónimo de inmunidad o inviolabilidad de los agentes diplomáticos y locales de las misiones diplomáticas. Realmente con la denominación de inmunidades diplomáticas se quiere hacer referencia, de modo genérico, a la inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos y a la inviolabilidad de la misión diplomática, reservando el término privilegios diplomáticos a las exenciones fiscales y arancelarias que se conceden a las misiones y a los agentes diplomáticos. Todas las personas que gocen de estos privilegios e inmunidades deberán respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor (arts.41).

Conforme el artículo 31 del Convenio de Viena de 1961, el agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor, no estará obligado a testificar y su persona es inviolable (art. 29), no pudiendo ser objeto de ninguna forma de detención o arresto. El Estado receptor le tratará con el debido respeto y adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad.

Esta inviolabilidad se extiende a su residencia particular, sus documentos, su correspondencia y sus bienes, que sólo excepcionalmente podrán ser embargados (art. 30).

La inmunidad de la jurisdicción civil y administrativa admite -según el art. 31- algunas excepciones derivadas de los intereses particulares que el agente diplomático tenga en el Estado receptor (acciones reales sobre bienes inmuebles particulares, acciones sucesorias o referentes a actividades profesionales o comerciales).

Los miembros de la familia de un agente diplomático, siempre que no sean nacionales del Estado receptor, gozarán de sus privilegios e inmunidades (art. 37) y también están protegidos por la inmunidad de jurisdicción (limitada al ejercicio de sus funciones) los miembros del personal administrativo y técnico de las misiones diplomáticas, con los miembros de sus familiares que formen parte de sus respectivas casas.

El Estado acreditarte puede renunciar expresamente a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos (art. 32).

Los locales de la misión diplomática son inviolables, los agentes del Estado receptor no podrán penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la misión. No podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución los locales de la misión, su mobiliario, archivos o medios de transportes, que deberán ser protegidos por el Estado receptor contra todo ataque o intrusión (art. 22). También están protegidas por esta inviolabilidad las viviendas de los agentes diplomáticos.

La misión diplomática y los agentes diplomáticos tienen el privilegio de exención de todo impuesto y gravamen del Estado receptor y de importación con franquicia arancelaria de los bienes y objetos destinados a su uso.

Tienen por objeto velar por el correcto ejercicio de las funciones diplomáticas. Su finalidad no es la de dar ventajas especiales a los miembros de la Misión Diplomática, sino la de asegurar el cumplimiento eficaz de sus labores como representantes del Estado Acreditante ante el Estado Receptor. Hugo Grossio explica la existencia de estas figuras mediante la denominada “Ficción de Extraterritorialidad”, según la cual el lugar físico donde se encuentran instaladas y funcionan las dependencias de la Misión Diplomática constituyen una porción del territorio del Estado Acreditante enclavado en el Estado Receptor. Sin embargo, aún cuando esta teoría contribuye a explicar – en términos generales – la situación de los Agentes Diplomáticos y de los locales de la Misión Diplomática en el Estado Receptor, llevada a extremos nos conduce a resultados absurdos. Por lo tanto, actualmente esta idea se encuentra obsoleta, prefiriendo hablarse de la existencia de “territorios inmunes”.

1)  Inviolabilidad. Dice relación con la prerrogativa de abstracción de toda medida coercitiva ejercida por y en el Estado Receptor en contra de los bienes que sirven al funcionamiento de la Misión Diplomática. Se encuentran comprendidos dentro de esta categoría:

Los locales de la Misión Diplomática; por consiguiente, los agentes del Estado Receptor no podrán penetrar en ellos sin el consentimiento del jefe de Misión (Art.22 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas).

• Los bienes muebles de la Misión Diplomática (Art.22).
• Los medios de transporte de la Misión Diplomática (Art.22).
• Los archivos y documentos de la Misión Diplomática (Art.24).
• La correspondencia oficial de la Misión Diplomática (Art.27).
• La “valija diplomática”; ésta no podrá ser abierta ni retenida, salvo consentimiento del Agente Diplomático respectivo (Art.27).

(Nota: la residencia, vehículos, documentos y correspondencia particulares  del Agente Diplomático gozan igualmente de inviolabilidad)

2)  Inmunidad de Jurisdicción. En su virtud, los Tribunales de Justicia del Estado Receptor son incompetentes para conocer de los actos ejecutados por los miembros de la Misión Diplomática. A este respecto, y según el Art.31, cabe distinguir:

1. A)   El Agente Diplomático gozará de inmunidad de la Jurisdicción Penal del Estado Receptor, sin excepciones.
2. B)   El Agente Diplomático gozará de inmunidad de la Jurisdicción Civil y Administrativa del Estado Receptor, salvo las siguientes excepciones en que se aplica la legislación del Estado Receptor:

• Acciones Reales sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor (Ej. el Embajador compra una casa con un mutuo hipotecario y no paga: la casa sale a remate).
• Acciones Sucesorias en que el Agente Diplomático figure – como particular – en calidad de ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario.
• Acciones referentes a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el Agente Diplomático en el Estado Receptor, fuera de sus funciones oficiales. Sin embargo, existe una contradicción a este respecto, por cuanto el Art.42 establece que: “El Agente Diplomático no ejercerá en el Estado receptor ninguna actividad profesional o comercial en provecho propio”.

La Inmunidad de Jurisdicción es una prerrogativa del Estado; por lo tanto puede renunciar a ella y acceder a que los miembros de la Misión Diplomática se sometan a la Jurisdicción del Estado Receptor; dicha renuncia debe ser expreso. Sin embargo, no debemos confundir la Inmunidad de Jurisdicción con la denominada Inmunidad de Ejecución, que dice relación con el cumplimiento efectivo de la sentencia pronunciada por los Tribunales del Estado Receptor en las causas de que hayan podido conocer en virtud de la renuncia expresa a la Inmunidad de Jurisdicción. Según el Art.32, “la renuncia a la Inmunidad de Jurisdicción respecto de las acciones civiles o administrativas no ha de entenderse que entraña renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo, para lo cual será necesaria una nueva renuncia”. Por lo tanto, para que el Estado Receptor pueda hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia, será necesario que el Estado Acreditante renuncie también a la Inmunidad de Ejecución.

3)  Exenciones de Impuestos. Según el Art.28, los derechos y aranceles que perciba la Misión por actos oficiales están exentos de todo impuesto o gravamen. Las exenciones tributarias benefician tanto al edificio o local donde funciona la Embajada como a los automóviles utilizados en ella.

Asimismo, y según el Art.34, el Agente Diplomático estará exento de todos los impuestos y gravámenes, sean personales o reales, salvo las siguientes excepciones:

• Impuestos indirectos.
• Impuestos y gravámenes sobre bienes inmuebles privados del Agente Diplomático que radiquen en el territorio del Estado Receptor.
• Impuestos sobre sucesiones que corresponda recibir en el Estado Receptor.
• Impuestos y gravámenes sobre los ingresos privados que tengan su origen en el Estado Receptor, y por servicios particulares prestados.

El Art.36º consagra también la exención de pago de derechos aduaneros a la internación de diversos objetos:

• Los destinados al uso oficial de la Misión Diplomática.
• Los destinados al uso personal del Agente Diplomático, o de los miembros de su familia que formen parte de su casa, incluidos los efectos destinados a su instalación.

(Nota: según el Art.37, los miembros de la familia del Agente Diplomático que formen parte de su casa gozarán también de todos los privilegios e inmunidades antes señalados)

Duración de los Privilegios e Inmunidades (Art.39)

Los Agentes Diplomáticos gozan de los Privilegios e Inmunidades ya señalados desde su ingreso al territorio del Estado Receptor, o bien, si se encuentra ya en dicho territorio, desde que el Ministro de Relaciones Exteriores del Estado Receptor ha sido notificado de tal ingreso. Estas prerrogativas se mantienen hasta que el Agente Diplomático salga del país una vez concluidas sus funciones; en caso de fallecimiento del Agente Diplomático, su familia mantendrá dichos privilegios durante el plazo razonable y prudente necesario para abandonar el país.

(Nota: en caso de conflicto armado entre ambos Estados, estas prerrogativas sólo expirarán después de haberse otorgado un plazo razonable a los miembros de la Misión para que abandonen el territorio del Estado Receptor).

 

21) La Iglesia Católica

Para la Doctrina Francesa, la Santa Sede es un ente internacional pero no sujeto de Derecho Internacional, y argumentan para ello que su territorio como su nacionalidad son ficticias y los fines que persigue se diferencian totalmente de los fines materiales que sustentan los demás Estados; pero para la mayoría, la Santa Sede goza de indiscutible personería dentro de la Comunidad de las Naciones.

Según algunos autores, la Iglesia Católica no sería sujeto de derecho ya que por su índole no participaría de la comunidad internacional, y sus relaciones en ese plano serian llevadas por la Santa Sede. Otros opinan que la Iglesia y la Santa Sede son dos sujetos distintos, en unión real en la persona del Papa.

La practica internacional, sin embargo, “demuestra que, en sus relaciones

con los Estados y otras personas internacionales, la Iglesia Católica

se rige por las normas del derecho de gentes. Por consiguiente, es posible

deducir del examen de las normas internacionales y de su aplicación

en la práctica, que la Iglesia es un sujeto del derecho de gentes”.

De esta persona, la Santa Sede seria el órgano de su gobierno que la

representa en el plano internacional, aunque la Iglesia puede eventualmente

servirse de otros órganos para algunos actos internacionales

 

22) La Ciudad del Vaticano

Un caso algo particular de personalidad internacional es el de la Ciudad del Vaticano. Como consecuencia del proceso de unidad italiana, los Estados Pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Reino de Italia. El Papado quedo entonces sin territorio ni por ende calidad estatal, y el Papa fue considerado por Italia como un “soberano en suelo italiano”, por la Ley de garantías del 13 de mayo de 1871. Por dicha ley se le reconocían los palacios del Vaticano y de Letrán, se le respetaba el derecho de legación activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir enviados diplomáticos en Roma. El Papa continúo celebrando concordatos -esto es, tratados internacionales- con los Estados y enviando nuncios e internuncios. Esta anómala situación fue remediada por los Pactos de San Juan de Letrán, de 11 de febrero de 1929.6 Por el artículo 26 del Tratado, Italia reconoció a la Ciudad del Vaticano bajo la soberanía del Sumo Pontífice.

Este sujeto del derecho de gentes tiene características únicas. Su extensión territorial no excede las 44 hectáreas y su población solo lo habita por razón de sus funciones. Su finalidad casi exclusiva es servir de asiento a la Iglesia Católica y no primariamente la de velar por las necesidades de su población, cuya nacionalidad es funcional, supletoria y temporal. Parece ser más bien un territorio puesto al servicio de una finalidad espiritual que trasciende ampliamente sus límites materiales. Al mismo tiempo, se realizan en el Vaticano actos de legislación, administración y jurisdicción que son distintos de las funciones sacerdotales de la Iglesia.

El ordenamiento jurídico de la Ciudad del Vaticano se integra con su ley fundamental y otras normas internas. El Papa tiene la plenitud de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Existe también otra ley, llamada de las fuentes del derecho que establece cual es el derecho vigente en el Vaticano y la prelación de sus normas. En primer término, el Código Canónico y las Constituciones Apostólicas. Luego las leyes dictadas por el Sumo Pontífice o la autoridad que el delegue y por último los reglamentos dictados por autoridad competente. Algunos cuerpos normativos vigentes entonces en Italia se declaran también vigentes para la Ciudad del Vaticano.

Los servicios públicos, como el suministro de agua o la vinculación por ferrocarril, las comunicaciones y demás, son asegurados por Italia, país que también se encarga de la represión de los delitos cometidos en el territorio vaticano. La Santa Sede, por su parte, renuncio a su tradicional derecho de asilo.

Por lo demás, el artículo 24 establece la neutralidad de la Santa Sede a perpetuidad y esta proclamo su propósito de permanecer ajena a todos los conflictos internacionales y a las conferencias que se mantuvieren para solucionarlos, a menos que las partes acudieran a ella como sucedió con su mediación en el conflicto de las Carolinas y en el del Beagle entre la Argentina y Chile.

El Vaticano es miembro de varias organizaciones internacionales, entre ellas de la Unión Postal Universal (UPU), de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

 

23) La Soberana Orden Militar de Malta

Es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Católica y también un sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en Roma, goza del derecho de legación activo y pasivo, concierta tratados internacionales, amén de ser miembro de una organización intergubernamental con sede en Lieja, Bélgica. Sabido es que mantiene una Embajada en nuestro país.

24) La comunidad beligerante

Un caso distinto, aunque también se trate de un conflicto no internacional, es el de la comunidad beligerante. Cuando un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su propio Estado, se produce una situación de insurgencia que es materia del derecho interno del Estado en cuestión. El grupo insurgente carece de personalidad internacional.

Si bien el conflicto es interno, obviamente puede afectar ciertos valores de la comunidad internacional y los insurgentes adquirir la personalidad internacional por sus obligaciones frente al derecho humanitario, que es el caso anterior. También puede afectar a terceros Estados, como por ejemplo a través del tratamiento dado a extranjeros por los insurrectos, o puede suceder que el propio Estado contra el cual va dirigida la insurrección estime conveniente la aplicación del derecho internacional a sus relaciones con el grupo insurgente, por ejemplo, para ejercer sus derechos respecto a terceros Estados mediante el bloqueo de puertos en la zona rebelde. En tales casos, puede reconocer la beligerancia de los insurgentes a discreción del Gobierno del Estado territorial y estos convertirse en una persona internacional, la comunidad beligerante. Pero es importante señalar que los terceros Estados no pueden reconocer la beligerancia de cualquier grupo insurgente en cualesquiera condiciones: deben cumplirse ciertos requisitos objetivos, sin los cuales tal reconocimiento por terceros Estados seria una injerencia inadmisible en los asuntos internos del Estado territorial.

Tales requisitos están sintetizados en los artículos 7 y 8 del Reglamento sobre la guerra civil adoptado por el Instituí de Droit internacional en 1900 y que requiere:

• la posesión por el movimiento insurreccional de una parte del territorio nacional;
• los elementos de un gobierno regular, que ejerza de hecho sobre dicha parte del territorio los derechos aparentes de la soberanía;
• la conducción de las hostilidades por tropas regulares, sometidas a la disciplina militar y que se conforman a los usos y costumbres de la guerra.

De esa manera, la nueva comunidad tiene responsabilidad internacional por sus actos. La situación termina con la derrota del movimiento o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o que se separe de este y se convierta en un Estado distinto.

 

25) Los movimientos de liberación nacional

Con la lucha por la independencia de los países y pueblos coloniales surgieron los movimientos de liberación nacional. A través de numerosas resoluciones de la Asamblea General se fueron reconociendo la calidad de sujetos del derecho internacional a los partidos en armas de las colonias que luchaban contra sus metrópolis para obtener la independencia. Esta misma calidad se otorgo a movimientos cuya finalidad era la derrota de un régimen impuesto por la fuerza por una minoría racista, como el apartheid en Sudáfrica o contra una ocupación foránea, como la Asamblea General consideraba que era el caso de Palestina. Algunas de sus resoluciones, por lo demás, equiparaban todas estas y algunas otras manifestaciones de dependencia dentro de un concepto amplio de “colonialismo”.

El movimiento de liberación nacional es considerado, entonces, un sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la metrópolis no es, por ende interno sino internacional.

Es importante destacar que la Asamblea exige que el movimiento en cuestión haya sido reconocido como tal por la organización regional en que se encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminación brega, y así lo hizo en varios casos la Organización de la Unidad Africana (OUA) o la Liga de los Estados Árabes. Los movimientos así reconocidos gozan de indudables ventajas internacionales; pueden recibir ayuda en su lucha armada, son reconocidos como representantes legítimos de sus pueblos y tienen carácter de observadores en organismos de la familia de las Naciones Unidas.

Algunas de estas ventajas reconocidas en el derecho de las Naciones Unidas repercuten en el derecho internacional general, dentro del cual podemos decir que los movimientos de liberación nacional son un sujeto nuevo, con características diferentes de los otros ya existentes.

Todos estos casos mencionados en i), ii) y iii) tienen un carácter común: que la personalidad jurídica constituida durante la beligerancia termina con esta para dar pasó a una situación definitiva y diferente.

26) Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales

Aprobada por la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1960

 

La Asamblea General,

Teniendo presente que los pueblos del Mundo han proclamado en la Carta de las Naciones Unidas que están resueltos a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas y a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad,

Consciente de la necesidad de crear condiciones de estabilidad y bienestar y relaciones pacificas y amistosas basadas en el respeto de los principios de la igualdad de derechos y de la libre determinación de todos los pueblos, y de asegurar el respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales para todos sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades,

Reconociendo el apasionado deseo de libertad que abrigan todos los pueblos dependientes y el papel decisivo de dichos pueblos en el logro de su independencia,

Consciente de los crecientes conflictos que origina el hecho de negar la libertad a esos pueblos o de impedirla, lo cual constituye una grave amenaza a la paz mundial,

Considerando el importante papel que corresponde a las Naciones Unidas como medio de favorecer el movimiento en pro de la independencia en los territorios en fideicomiso y en los territorios no autónomos,

Reconociendo que los pueblos del mundo desean ardientemente el fin del colonialismo en todas sus manifestaciones,

Convencida de que la continuación del colonialismo impide el desarrollo de la cooperación económica internacional, entorpece el desarrollo social, cultural y económico de los pueblos dependientes y milita en contra del ideal de paz universal de las Naciones Unidas,

Afirmando que los pueblos pueden, para sus propios fines, disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales sin perjuicio de las obligaciones resultantes de la cooperación económica internacional, basada en el principio del provecho mutuo, y del derecho internacional,

Creyendo que el proceso de liberación es irresistible e irreversible y que, a fin de evitar crisis graves, es preciso poner fin al colonialismo y a todas las prácticas de segregación y discriminación que lo acompañan,

Celebrando que en los últimos años muchos territorios dependientes hayan alcanzado la libertad y la independencia, y reconociendo las tendencias cada vez más poderosas hacia la libertad que se manifiestan en los territorios que no han obtenido aun la independencia,

Convencida de que todos los pueblos tienen un derecho inalienable a la libertad absoluta, al ejercicio de su soberanía y a la integridad de su territorio nacional,

Proclama solemnemente la necesidad de poner fin rápida e incondicionalmente al colonialismo en todas sus formas y manifestaciones;

Y ha dicho efecto

Declara que:

1. La sujeción de pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjeras constituye una denegación de los derechos humanos fundamentales, es contraria a la Carta de las Naciones Unidas y compromete la causa de la paz y de la cooperación mundiales.
2. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
3. La falta de preparación en el orden político, económico, social o educativo no deberá servir nunca de pretexto para retrasar la independencia.
4. A fin de que los pueblos dependientes puedan ejercer pacífica y libremente su derecho a la independencia completa, deberá cesar toda acción armada o toda medida represiva de cualquier índole dirigida contra ellos, y deberá respetarse la integridad de su territorio nacional.
5. En los territorios en fideicomiso y no autónomos y en todos los demás territorios que no han logrado aún su independencia deberán tomarse inmediatamente medidas para traspasar todos los poderes a los pueblos de esos territorios, sin condiciones ni reservas, en conformidad con su voluntad y sus deseos libremente expresados, y sin distinción de raza, credo, ni color, para permitirles gozar de una libertad y una independencia absolutas.
6. Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas.
7. Todos los Estados deberán observar fiel y estrictamente las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de la presente Declaración sobre la base de la igualdad, de la no intervención en los asuntos internos de los demás Estados y del respeto de los derechos soberanos de todos los pueblos y de su integridad territorial.

947^a sesión plenaria,
14 de diciembre de 1960

 

27) Aportes de la Escuela de Salamanca al derecho internacional

La Escuela de Salamanca fue la primera corriente de pensamiento de carácter económico, moral y jurídico, basada en el Iusnaturalismo católico que debatió los problemas y dilemas morales derivados del innovador sistema comercial y de la mentalidad neo-mercantilista generada en Europa durante la Modernidad y el descubrimiento del Nuevo Mundo. 

 

Este movimiento fue llevado a cabo por un grupo de profesores de la Universidad de Salamanca durante los siglos XVI y XVII. Se trató de un grupo de teólogos y juristas que basándose en la teoría del Iusnaturalismo desarrollaron las primeras leyes en Derecho Internacional de Gentes, precursores de los Derechos Humanos. Relacionando la democracia con la justicia definieron el concepto de la Comunidad Internacional, que Francisco de Vitoria perfiló con trazos firmes, que Domingo de Soto perfeccionó, y que Vázquez de Menchaca ratificó.

 

Tuvieron una importancia decisiva en el Concilio de Trento, ya que el Pensamiento español estaba a la cabeza intelectual de Europa.

 

Posibles preguntas o puntos a desarrollar.

 

1. Denominación de los tratados del articulo 75 inc. 22; ¿se puede eliminar un tratado?; ¿Cual es el procedimiento?

 

2. Fallo Ekmekdjian c/ Sofovich?

 

3. ¿Fallo “Ciertos Gastos de las Naciones Unidas"?

 

4. ¿Etapas de la Celebración de Tratados?

 

5. ¿La CN argentina es monista o adopta la teoría dualista? Fallo Ekmekdjian: - ¿qué postura toma, dualista o monista? y - ¿qué dice la Corte?

 

6. ¿Nulidad de los tratados internacionales/ causales de terminación de los tratados?

 

7. ¿Reconocimiento de gobiernos?

 

8. Responsabilidad internacional de los Estados. Elementos de la responsabilidad, causas que excluyen la ilicitud. Distintos tipos de reparación.

 

9. EXTINCIÓN de los Tratados. Clasificación. Desarrollo de cada uno.

 

10. Solución pacífica de controversias.

 

11. ¿Causales de nulidad y extinción de los tratados?

 

12. Análisis del art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

 

13. Cláusula del cambio fundamental de circunstancias según la Convención de Viena.

 

14. Relaciones entre derecho internacional y derecho interno. Jurisprudencia de la CSJN.
    
15. Cómo se adoptan las resoluciones del consejo de seguridad de ONU.

 

16. Relación derecho interno, derecho internacional. Sistema Constitucional. Argumentos

 

17. Fallos Fibracca y Ekmekdjian.

 

18. Reservas según la convención de Viena.