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Penal
y Procesal Penal
Resumen para el Primer Parcial |
Derecho Penal (Cátedra: Niño - Cruz - 2017) | Derecho | UBA
Pedagogia del oprimido paulo Freire
La educación bancarisa una de las características de esta educación disertadora
es la sonoridad de la palabra y su fuerza transformadora.
El educando fija , memoriza , repite sin percibir lo que realmente significa
cuatro veces cuatro.
La naraccion , cuyo sujeto es el educador, conduce a los educandos a la
memorización mecánica del contenido narrado , la narración los transoforma en
vasijas . Cuanto mas vaya llenando los recipientes con sus depósitos mejor
educador será. Cuanto mas se dejen llenar mejor educandos serán.
La concepción Bancaria de la educación , el único margen de acción que se ofrece
a los educandos es el de recibir depósitos, guardar y archivarlos.
En la visicon bancaria de la educación el saber, el conocimiento, es una
donación de aquellos que se juzgan sabios a os que juzgan ignorantes; donación
que se basa en una de las manifestaciones instrumentales de la ideología de la
opresión: la absolutización de la ignorancia, que constituye lo que llamamos
alineación de la ignoracia, según la cual esta se encuentra siempre en el otro.
La rigidez de estas posiciones niega a la educación y al conocimieno como
procesos de búsqueda.
El educador se enfrenta a los educandos como su antinomia necesaria.
La educación debe comenzar por la superación de la contradicción
educador-educando.
Al reflejar la sociedad opresora siendo una dimensión de la cultura del siencio
la educación bancaria mantiene y estimula la contradicción.
De ahí que ocurra en ella que:
El educador es siempre quien educa, el educando el que es educando.
El educador es quien sabe, los educanfdos quienres no saben.
El educador es quien piensa; el sujeto del proceso , el educandos son los
objetos pensados.
El educador es quien habla, el educador es quien disciplina.
El educadir es quien iota orescribe su opción, los educandos siguen sin
prescripción.
El educador es quien actua, los educandos tienen la apariencia de actuar.
El educador es quien escoge el contenido programático, los educandos se acomodan
a el.
El educador identifica la autoridad del saber con su autoridad funcional.
El educador es el sujeto del proceso ; los educandos son meros objetos.
Lo que pretenden los opresores es transformar la mentalidad de los oprimidos y
no la situación que los oprime. A fin de lograr una mejor adaptación a la
situación que , permita una mejor forma de dominación.
Esta concepción bancaria se reduce a la tentativa de hacer de los hombres
contrarios. Los propios depósitos pueden provocar un enfrentamiento con la
realidad en movimiento y despertar a los educandos,hasta entonces pasivos,
contra su domesticación.
Su domesticación y la de la realidad, de la cual se les habla como algo estatico.
Para la concepción bancaria la conciencia es esta pieza pasivamente abierta a el
, a la espera de que ella entre, coherentemente concluirá que al educador no le
cabe otro papel sino el de disciplinar la entrada del mundo en la conciencia. Su
trabajo será también el de imitar al mundo. El de ordenar lo que ya se hizo
espontanemente. El de llenar a los educandos de contenidos. Falso saber que el
considera como saber verdadero.
Para la concepción bancaria cuanto mas adaptadas estén los hombres, tanto mas
educandos serán en tanto adecuados al mundo.
El educador bancario no puede convivir , simpatizar, por que implican
comunicarse lo que este rechaza y teme. Su animo es el de controlar el
pensamiento y la acción conduciendo a los hombres a la adaptación al mundo.
Equivale a inhibir el poder de creación y de acción.
La educación Problematizadora, responde a la escencia del ser de la conciencia,
la educación es liberadora el objetivo del acto ya no es depositar conocmiento.
El educador ahora exigirá al educando la superación atraves de la construcción
del dialogo.
El educador ya no es solo el que educa sino aquel que , en tanto educa es
educado a través del dialoo con el educando, quien, al ser educado también
educa. Ambos se transforman en sujetos del proceso en que crecen juntos y en el
cual los argumentos de la autoridad ya no rigen.
Los hombres se educan en comunión , mediatizados por el mundo.
Dicha practica distingue , en la acción del educador , dos momentos:
El primero en el cual, este, en su biblioteca o en su laboratorio, ejerce un
acto cognoscente frente al objeto cognosible, en tanto se prepara para su clase
. El segundo en el cual frente a los educandos narra o diserta cin respecto de
objeto sobre el cual ejerce su acto cognocente.
El papel del educador problematizador es el de proporcionar, conjuntamente con
los educandos, las condiciones para que se de la suoeracion del conocimiento al
nivel de la doxa por el conocimientos verdadero, el que se da al nivel del
logos.
La practica bancaria implica una especie de anestésico inhibiendo el poder
creador de los educandos, la educación problematizadora de carácter
auténticamente reflexivo, implica un acto permanente de desvalamiento de la
realidad. La primera pretende mantener la inmersión , la segunda por el
contrario, busca la emersión de las conciencias , de la que resulta su inserción
critica en la realidad.
En la educación problematizadora la tendencia es la de establecer una forma
autencia del pensamiento y acción.
Nueva educación Krisnamurti
La educación no consiste en saber leer, la educación consiste en el cultivo de
la inteligencia.
El miedo surge cuando pensamos en lo que la gente pueda decir de nosotros, el
miedo es pues una de las barreras de la inteligencia. Por eso los maestros deben
estar libre de temor, con miedo uno carece de iniciativa.
La tradiccion es una mera repetición esta desprovista de sentido, cuando uno es
miedoso existe siempre una tendencia a imitar y esto destruye la iniciativa de
transformar de crear de alcanzar el objetivo de la educación.
La libertad permite empezar con el proceso creador. La libertad de la mente
surge cuando no hay miedo, cuando la mente esta intrigando para ganar posición o
prestigio para alardear de ellos.
Pasamos la mayor parte de nuestra vida adquiriendo información, pero nunca nos
ponemos a pensar en el tiempo en que hemos llevado allí . El tiempo allí se pasa
delimitado y estructurado.
La educación es una manera de descubrir nuestra relación con todas las cosas ,
nuestra relación con otras personas y con la naturaleza.
Socrates Rodolfo Mondolfo
El problema de socrates con las condiciones para su solución:
La forma propia de la enseñanza socrática es el dialogo en donde el maestro
contesta mas de lo que responde, exita la reflexión activa del discípulo y
provoca su respuesta obligándolo a buscar para descubir o sea un despertador de
conciencias, no es un proveedor de conocimiento.
Por este carácter peculiar el magisterio socrático exigia el dialogo viviente y
no podía ejercerse mediante obras escritas.
Socrates no habría tenido una doctrina para predicar al mundo , sino un método
de duda.
La inspiración religiosa y la purificación de los espiritus:
La filosofía como misión religiosa y camino de purifacion , perso acentuando aun
mas la idea de la obligación de la moral que incumbe al filosofo, cumplir con su
deber de maestro, convertido en servicio de dios, aun a costa de su propia vida.
El discurso sagrado incitaba a sentir vergüenza ante si mismo mas que ante
cualquier otra persona.
La conciencia de su ignoranacia representa para el hombre una verdadera
sabiduría en cuanto por ella su espíritu se purifica del error.
Contra esta ignoracia debe entonces que desarrollarse la refutación.
La refutación tiene la misión de suscitar en los otros la conciencia de su
ignorancia, es decir de encaminarlos hacia una purificación espiritual de sus
errores y faltas y por eso no llega ni debe llegar a una conclusión positiva
sinoa un resultado negativo.
La refutación representa , la etapa preliminar necesaria para encaminar el
espíritu al descubrimiento de la verdad, solo el espíritu es purficado y
liberado del error puede cumplir con la investigacion verdadera, desarrollando
rectamente su capacidad intrínseca.
Asi después de la refutación , se presenta la segunda parte del método
socrático, la mayéutica o el arte de alumbramiento.
La característica de su método estimula la investigacion en vez de ofrecer
doctrina.
La interrogación verdadera del verdadero maestro es en realidad un método de
enseñanza y de instrucción, pero de una instrucción activa que se ejerce sin que
lo parezca.
Introduccion al derecho Penal- Binder
Poder , violencia y conflicto.
La verdadera realidad de la que debe ocuparse el penalista. El abuso del método
de casos hipotéticos, que de instrumento pedagógico paso a método de
experimentación, devino finamente en algunos autores en una visión petulante,
tecnocrática e ideologica que no solo oculta la realidad de la violencia , sino
que desprecia a quienres no están dispuestos a aceptar fácilmente la legitimidad
del derecho penal ni la pureza de su método.
En el principio era la violencia , desde allí debe ser estudiado el derecho
penal, ya que l derecho penal solo le compete estudiar, sistematizar y
desarrollar los limites a la violencia legitima del estado que por otra parte,
solo será legitima si respeta esos limites en una relación dialéctica en
permanente evolución hacia la desaparición del derecho penal, que es una utopia
que se debe mantener con firmeza y claridad.
En las ultimas décadas del siglo anterior se ha ido acentuado una visión del
derecho penal como técnica orden o motivación social. En dicha visión se acentua
el carácter imperativo de las normas penales , como mandatos a los ciudadanos, y
su función ordenadora de la vida social. La distinción entre esos mandatos (
norma penal) y las leyes penales, que fijaban limites a través de los tipos
penales, se ha aceptado como un hito indiscutible dentro del desarrollo
histórico dogmatica penal y como si no tuviera mayores consecuencias que un
hallazgo metodológico o lógico.
La teoría del bien jurídico
Se construyo sin referencia a la idea de conflicto. En realidad, el derecho
penal debia ocuparse de las acciones o de personas, que solamente actuaban en un
escenario social. Asi se identificaba al bien jurídico mas con una área o sector
de ese escenario social que como un determinado modo de interaccion social,
necesariamente conflictiva. La selección de conductas realiza la política
criminal se realiza necesariamente dentro de un conflicto. Siempre se selecciona
un conflicto aunque se castigue una conducta.Poder conflicto y violencia son las
tres realidades prejuridicas a partir de las cuales debemos estudiar y
desarrollar el derecho penal.
La dogmatica penal no le puede proveer al derecho penal todos los conceptos que
necesita, por que ese derecho opera siempre sobre realidades prejuridicas.
La dogmatica penal es una e las practicas teóricas y discursivas que asigna
estatilidad a oficinas, regls, empleados y políticas. De allí que nunca se deba
presuponer la legitimidad del derecho penal y menos aun creer que se puede
construir una dogmatica penal abstracta racional, si por ello se entiende
desvinculada de lo procesos sociales prejuridicos.
El conflicto es parte del conjunto del ejercicio del poder en la sociedad. Por
eso es también artificial separar totalmente la idea de conflicto del ejercicio
del poder punitivo.Las normas penales siempre sean un instrumento especifico
para producir determinados efectos.La dogmatica penal no debe ocuparse de las
finalidades de la pena, ni necesita de un modo central una discusión sobre la
justificación del castigo, ni debe ser una dogmatica orientada a las
consecuencias político-criminales, y menos aun ensar al derecho penal como un
instrumento de motivación o control social.
El conjunto de limites que constituyen el derecho penal se construye a través de
diversos mecanismos legales y su interpretación.
El pensamiento Criminologico- Bustos Ramirez
El iluminismo y el pensamiento clásico sobre la pena y el delito
Los iluministas estaban afectados por el crecimiento del análisis científico.
Todos se volvían hacia la razón y el sentido común como armas contra el orden
antiguo, se erguían en contra de la aceptación de la tradición y autoridad.
Su visión de los derechos del hombre y los deberes de la sociedad estaba en
conflicto directo con lo que veian alrededor de ellos.
Una de las bases fundamentales del pensamiento iluministas es el contrato
social. A través de esto se va a justificar que quien esta en contra del
contrato social es el delincuente.
Beccaria plantea como origen del delito el hecho de que el estados, la
estructura social , favorezca a un determinado grupode hombres encuanto tales
que , por otra parte. No se preocupe de eliminar la ignorancia entre ellos. Por
ello, entonces la tarea tiene que ser primrdialmente preventiva y no represiva,
lo que significa sencillamente que el estado corrija sus propios fallos
estructurales.
Delincuente, delito y pena son productos de la sociedad organizada; la
legitimidad del poder punitivo de esta se halla a su vez en su acta de
constitución, el contrato social, pero tal poder es limitado por la libertad e
igualdad de los hombres, pero sobre todo por su fin, la felicidad de estos.
Dentro del iluminismo si bien todas sus expresiones coinciden en cuanto a las
limitaciones y condicionamientos originarios del poder, se pueden distinguir
tres corrientes:
La que pone el acento en planteamientos de derecho natural.
La que destaca sobre todo la racionalidad de derecho natural.
La que pone acento en el utilitarismo y pragmatismo .
La llamada escuela clásica del derecho penal considero la pena como un absoluto,
como un mal debe eliminar otro mal.
La prevención general : el hombre se convierte en un medio , en cuanto a través
de la pena se logra obtener la racionalidad de la organización social . El
individuo debe racionalizar la desventaja de las penas en base del análisis de
los beneficios de perpetrar un delito.
El pensamiento positivista
EL pensamiento positivista es pura ideología Burguesa- Industrial.
Para el positivismo hay un mundo de hechos, el único que existe y absoluto,como
tal hay que observar ; al sujeto tiene como única tarea que la observación de
ese objeto y debe ir desde la subjetividad a la objetividad.
La ciencia positiva no solo es descriptiva sino también causalista. Es por eso
que va a plantear que a través de la observación se puede llegar a elaborar
leyes que se apliquen a la naturaleza social.
Reforma penal y política criminal – Baigun
La ley penal como acto de dominio
El sector social dominante del aparato administrativo del estado, suele recurrir
a la utilización de la ley penal, como uno de los instrumentos a través de los
cuales procura, mas alla de su real afectividad, establecer modelos de
comportamiento relacionados con valores e intereses en la vida social.
El legislador concreto, en situaciones de alta conflictividad , no siempre
representa los intereses de la sociedad en su normativa.
La experiencia legislativa a demostrado que en momentos de tensión comunitaria
como puede ser, desempleo o injusta distribución de ingresos , se ha utilizado
el instrumental punitivo para intentar disiplinar a la población marginal.
En los últimos años se verifica en países latinoamericanos una tendencia en
materia política criminal que a nivel de formulaciones represivas se expresa en
dos planos. Por un lado la idea de sociedad insegura que requiere incrementar
los tipos penales y las penas de los delitos clásicos , y en segundo lugar, a
instancia directa de los centros de poder internacionales , se promueve una
legislación de emergencia, destinada a preservar la seguridad global.
Modo de producción y desarrollo del derecho penal de la modernidad
La conformación de nuestro sistema penal se ha estructurado a partir de la
influencia directa de los estudios y normas desarrollados en europa , bajo la
impronta del pensamiento iluminista emergente del proceso de revolución
industrial.
Revolucion industrual modo de acumulación de Capital
La terminación del modo de prodiccion organización social fedual europeo estuvo
caracterizado por la expansión comercial. Este proceso se vio intensificado,
durante los sigloes 16 y 17 por la utiliacion de nuevas rutas marítimas, el
aumento de la disponibilidad de materias primas, el incremento de a demanda, la
sustitución de la agricultura por la ganadería, la conversión del oro y la plata
en medios de cambio y el auge de las concepciones económicas mercantilistas.
Circunstancias que llevaron a la acumulación de capitales y la disponibilidad de
la mano de obra exedente factores determinantes de la revolución industrial.
Iluminismo
El pasaje del feudalismo al capitalismo y la aparición de nuevos actores
sociales , los burgueses como titular de los medios de producción y los obreros
como vendedores de su fuerza de trabajo a cambio de un salario; frente al
esquema de poder que habían constituido al clero , los señores feudales y los
comerciantes.
En este transito hacia el cambio de paradigma apartando a dios y colocando al
hombre en la centralidad del saber, implico sutuar al hombre como eje de la
modernidad y del pensamiento iluminista.
Asi desde la persepectiva idealista es el hombre a partir del cual se
constituyre la realidad , la ciencia y la historia.
Legitimación política
El pensamienyo de la ilustración abarco los distintos planos del conocimientos.
La exigencia del libre uso de la razón, la vocación por el progreso de la
ciencia , la oposición al orden existente y la necesidad deñ gobierno civil para
proteger la propiedad.
La naciente burguesía urbano-industrial postulaba su propio sistema de
organización política.
La idea de contrato social va a representar entonces el modelo de legitimación
de la política burguesa.
El hombre en el estado originario NATURAL goza de libertad e igualdad natural,
que pierde en función del contrato social, para ganar la libertad civil y la
propiedad que posee.
Sistema Penal
Durante el proceso de ascenso político de la burguesía industrial, es importante
señalar dos momentos:
Por una parte la formulación teorica inicial del pensamiento iluminista
vinculada al deliuto y la pena . Por otra parte el avance del poder punitivo ,
una vez consolidado el poder del brugues , como mecanismo de disciplinamiento
urbano.
Iluminismo y derecho penal: en la concepcon de Rousseau , el delincuente es
quien rompe el contrato por el cual deja de ser miembro de la sociedad y debe
ser tratado como rebelde,
Beccaria Sostiene que el legislador es el único que puede dictar penas, pero su
poder esta limitado por el contrato social que es su fuente de legitimación, La
limitación como señala Bustos Ramirez opera en un doble sentido : por un lado no
puede ir mas alla de la necesidad de conservar el vinculo entre los hombres y
por otro, siendo el objetivo del contrato el lograr la felicidad de los hombres,
las leyes deben tender mas a evitar los delitos que a castigarlos.
La burguesía europea del siglo 19 promueve entonces un proceso de codificación
penal y construcción sistematica, de cuño liberal, que sostenia el principio de
legalidad , consideraba el delito como hecho, esbozaba concepciones preventivas
de la pena, exigia un resultado lesivo.
Hacia fines de siglo el derecho penl comenzara a operar como freno ante las
disfunciones sociales.
Cntrol y disciplinamiento
El objetivo de incrementar la tasa de ganancia , con reducción de costos ,
determino la implantación de condiciones extremas de trabajo. Ante esta
situaciones laborales los obreros recurrieron a la huelga, como medio de
procurar la defensa de sus derechos. Los titualres de los medios de producción ,
respondieron adoptando distintas respuestas como ser, Contratar trabajadores
desocupados que no formaran parte de organizaciones gremiales y a la promoción
de la penalización de las formas de reclamo, se llego a prohibir a las
asociaciones que tenían como fines la realización de huelgas.
Contexto del derecho penal de la posmodernidad
Los estudios y sanción de normas penales occidentales , se han desarrollado en
un contexto caracterizado por una acelerada concentración del poder económico
militar que promueve, desde su centralidad y a los efectos de su preservación
expansiva, la adaptación de modelos analíticos y el impulso de políticas de
seguridad a nivel mundial.
Concentracion economica.
El sistema de producción capitalista, desarrollado en el marco de la revolución
industrual. El incentivo fundamental de la actividad económica es el interés
individual y que su consecución , privada y competitiva, es la frente del máximo
bienestar publico.
Tanto en las economías de mercados abiertos como en las centralizadas se denota
siempre una centralización de capitales.
Posmodernidad y centralidad de la política criminal
Una de las características del pensamiento posmoderno deconstructivo , consiste
en sostener que no hay una historia lineal que avance estructurada en torno a un
centro.
El posmodernismo deviene entonces en teorías de la diversidad, de la democracia
política, del mercado global infinito y de los medios de comunicación que
reflejan una sociedad compleja y caotica.
En los inicios del siglo 21 estas ideas , sostenedoras de la concentración del
poder geopolítico, se reinstalan en el marco de las estrategias económicas,
desde las academias del centro, se revindican la función civilizadora del
imperialismo, exteriorizada en el rol de fijar los parámetros, determinar el uso
de la fuerza, controlar a las poblaciones histiles cn gobiernos débiles y
administrar justicia a nivel global. Perspectiva de control que ha dado lugar a
la promoción de un conjunto de propuestas político-criminales , a niveles
internacional, tendientes a penalizar.
El trafico de estupefaciuentes , el lavado de activos y el terrorismo, todo ello
acompañado por una reducción del nivel de garantías propio del estado de
derecho.
Modificaciones legislativas en Argentina
Positivismo criminológico
La influencia de la escuela positiva italiana , en la perspectiva de Ferri, que
combino el encuadre antropológico-biologico de Lombroso con una concepción
sociológico del delincuente, considero como un ser anromal y peligroso de quien
la sociedad debía defenderse mediantela aplicación de sanciones, tuvo influencia
directa en el dictado de leyes, destinadas a controlar especialmente los
movimientos huelguísticos y el anarquismo, entre las cuales cabe resaltar la ley
4144, la cual permitia disponer la expulsión de extranjeros cuya conducta
conprometiera la seguridad nacional o perturbare el orden publico.
En el capitulo segundo de esta norma se prohibia expresamente la reunión o
asociación de personas que tengan como objeto la propagan de doctrinas
anarquistas.
El Edicto policial de 16/03/32 que establecia un conjunto de requisitos que
debían ser cumplidos por parte de quienes quisieran celebrar una reunión o actos
públicos. La policía podía tener acceso a los localres cerrados durante la
celebración publica y también podía dislver la reunión.
El decreto 536 promulgaba . Se impronda reclusión o prisión de 6 a 5 años al que
promulgue doctrinas que se propongan suprimir o cambiar la CN.
Doctrina de la seguridad nacional
Esta concepción nace con la Doctrina Truman , es en realidad una doctrina cívico
militar que parte del supuesto , en un mundo bipolar , de una guerra oculta con
el comunismo. Conforme con esta postura se diseñaron un conjunto de políticas
para la región latinoamericana:
La formación de dirigentes militares y civiles
Creacion de mecanismos de propaganda y difusión cultural.
Dominio de espacio territorial
Coordinaciones a los efectos represivos entre los ejércitos de la región
Impulso de planes económicos monetaristas
Dictado de normas limitadoras de las libertades individuales
Supresion de garantías constitucionales.
Politicas de seguridad de principios de siglo
Desde algunas instituciones académicas y centros de poder se han impulado
distintas acciones tendiente a incrementar los niveles de intervención de los
mecanismo punitivos, en tornoa dos aspectos:
Incremento de las penas de algunos delitos que forman paere del llamado derecho
penal nuclear.
Sancion de leyes de emergencia promovidas por organismos internacionales
Construccion de categorías dogmáticas que avanzan sobre los postulados del
derecho penal liberal clásico.
Aumento de las penas en delitos clásico
Ante el clamor , aveces inducido por algunos ectores en reclamo de mayor
seguridad, se soslaya el trabajar en la elaboración de políticas de estado que
permitan atender a la problemática social subyacente. Y Se opta por un nivel de
respuesta inmediata , que apacigue las demandas. Se recurre entonces a la
solución penal, siempre mas fácil de instrumenrar , mas rápida y económica.
Exclusion social
Este mandato de la sociedad respeta una óptica Corporativa bilógica en donde una
celula de la sociedad defectuoso o irrecuperable debe ser separada del cuerpo
social.
Ineficacia del instrumento punitivo
El incremento punitivo no ha demostrado ser un instrumento apto para resolver
los conflictos ni para reducir la cantidad de delitos.
Legislacion de emergencia. Seguridad Global.
El poder central a través de sus agencias internacionales y desde una
perspevctiva de seguridad global viene procurando inducir , desde mediados de la
década del noventa, decisiones en materia de política criminal, en atención a la
eventual repercusión del conflicto que se quiere abordar en nuestra sociedad.
Entre este cumulo de disposiciones podemos referir a las siguientes como
colaborador judicial, agente encubierto, entrega vigilada, proteccion de
testigos, denuncia de identidad reservada y recompensa.
Del fenómeno económico a la regulación jurídica
Las consecuencias socialmente negativas derivadas de los procesos de acumulación
, concentración y centralización del capital permiten entender, el sentido de la
intervención del estado en esta área de las relaciones sociales.
El derecho penal , por tanto, de acuerdo con las pautas del modelo económico
tendría legitimidad para garantizar , las reglas de comportamiento de los
agentes económicos en el mercado establecidad por disposiciones legales.
Legislacion argentina en Materia Economica
Dentro del ordenamiento normativo argentino coexisten a principios de la década
del noventa distintas leyes que tenían por objeto la tutela del orden económico,
la defensa de la competencia y el consumo de la población.
Sin embargo durante el proceso de desnacionalización y concentración económica
del país, lejos de formar parte de un expansivo derecho de emergencia fueron
suspendidas en s vigencia o bien derogadas , de forma tal que , aun en sus
limitaciones , no pudieron afectar el desarrollo de las políticas socialmente
negativas que eclosionaron en el 2001.
El investigador Tiderman hablaba de las dificultades para penalizar los
comportamientos vinculador con el poder económico y procisaba en que su
impunidad se debía en gran medida al poder que ejercen estos grupos en los
oranos legislativos.
El abordaje de esta cuestión es interesante por que sirve para poner en
evidencia de que quienes gestaron el desamntelamiento de las legislaciones
beneficiosas para la sociedad y desmantelaron el aparato productivo , pero estos
se encuentran en el circulo perverso de ser quienes van a reclamar mayor control
punitivo sobre los sectores que ellos con sus políticas publicas contribuyeron a
excluir.
Teoria del Derecho Penal –Zafaronni
Definición. Derecho penal y pode rpunitivo
El derecho penal es un saber que debe establecer sus limites , osea definir su
horizonte de proyección, en forma que le permita distinguir el univero de entes
que abrca y por ende los que quedan excluidos. Toda delimitación de un saber
responde a cierta intencionalidad. El objetivo o intencionalidad de el saber o
el para que es lo que le permite acceder al conocimiento de ciertos entes, pero
desde la perspectiva de esa intencionalidad , es decir ensayar su horizonte de
compreison o de explicación.
DEFINICION
Derecho penal es la rama del saber jurídico que , mediante la interpretación de
las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisipones que
contiene y reduce el poder punitivo , para impulsar el progreso del estado
constitucional de derecho.
Elementos de la definición
Rama del saber jurídico. Persigue un objeto practico, busca elconocimiento para
orientar las decisiones judiciales, las decisiones judiciales que también son
acto de gobierno deben ser racionales, lo que demanda que no sean
contradictorias. De allí que su objeto no se limite a ofrecer orientaciones,
sino que también deba hacerlo en forma de sistema
El derecho penal interpreta las leyes penales siempre en el marco de las otras
leyes que las condicionan y limitan.
El sistema orientador que le propone a los jueves debe tener por objeto contener
y reducir el poder punitivo. El poder punitivo no es ejercido por los jueces
sino por las agencias ejecutivas.
La función mas obvia de los jueces penales y del derecho penal es la contención
del poder punitivo. Sin la contención jurídica, el poder punitivo quedaría
librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y por ende ,
desaparecería el estado de derecho y la republica misma .
El estado de derecho es concebido como el que somete a todos los habitantes a la
ley y se opone estado de policía , en que todos los habitantes están
subordinadosal poder del que manda
El estado de derecho contiene los impulsos del estado de policía que encierra en
la medida en que resuelve mejor los conflictos , provee mayor paz social. El
poder punitivo no resuelve conflictos por que deja a una parte , la victima
fuera de su modelo. Como maximáximode aspirar a suspenderlos.
El derecho penal histórico , como proceso de conocimiento del saber referido al
poder punitivo , con sus diferentes sucesivos horizontes y objetivos políticos.
El pode rPunitivo
Criminalización primaria y secundaria
Todas las sociedades contemporáneas seleccionan a un reducido grupo de personas
, a las que someten a su coaccion con el fin de imponerles una pena. Esta
selección se llama criminalización y no se lleva a cabo al azar sino como
resultaod de la gestion de un conjunto de agencias que conforman el llamado
sistema penal.
El proceso de criminalización se desarrolla en dos estapas
Criminalizacion primaria: es el acto y el efecto de sancionar una ley penal
mareial , que incrimina o permite la punición de personas. Se trata de un acto
formal fundamentalmente pragmático, puedo cuando se establece queuna acción debe
ser penada, se encuncia un programa, que debe ser cumplido por agencias
diferentes a las que lo formular. La criminalización primaria la ejercen
agencias políticas (parlamento y ejecutivo), en tanto el prohtama que implican
lo deben llevar a cabo las agencias de criminalización secuendaria ( policía ,
jueces agentes penitenciariois).
La criminalización secundaria: es la acción punitiva ejercida sobre personas
concretas, cuando las agencias policiales detectan a una persona que se le
atribuye la realización de cierto acto criminalizado primariamente, lo
investiga, lo somete a la agencia judicial, esta legitima lo actuado, admite
unproceso, se discure públicamente si se ha realizado , admite la imposición de
una pena.
La criminalización primaria es un programa inmenso que nunca se pretendio
llevarlo a cabo en toda su extensión , y ni siquiera en parte considerable, por
que es inimaginable.
Se considera natural que el sistema penal lleve a cabo la selección
criminalizante secundaria, solo como reaizacion de una parte infima del programa
primario.
La orientación delectiva de la criminalización secundaria
La criminalización primaria , permanece siempre en cierto nivel de abstracción ,
por que, las agencias políticas que producen las normas nunca pueden saber sobre
quien caera la selección que habilitan.
La muy limitada capacidad operativa de las agencias de criminalización
secundaria no les deja otro recurso que proceder siempre de modo selectivo.
La selección no solo es de los criminalizados , sino también de los
victimizados. Esto responde a que las agencias de criminalización secundaria,
dada su pequeña capacidad , deban optar entre la inactividad o la selección.
Como la primera acarrearua su desaparición , proceden a la selección. Este poder
Corresponde principalmente a las agencias policiales.
Las agencias policiales no seleccionan conforme a su exclusivo criterio , sino
que su actividad selectiva es condicionada también por el poder de otras
agencias. Como las de comunicaciones cociales, las políticas , los factores de
poder. La empresa criminalizante siempre esta orientada por los empresios
morales.
La empresa moral acaba en un fenómeno comuncativo: no importa lo que se haga ,
sino comose lo comunica.
En la criminalización al regla general se traduce en la selccion por : hechos
burdos y groseros y de personas que causen problemas menores. Esta selección
lesiona el principio de igualdad.
Selectividad y Vulnerabilidad.
Los hechos mas groseros cometidos por personas sin acceso positivo a la
comunicación. Esto les proporciona una imagen comunicacional negativa , que
contribuye a crear un esterotipo en el imaginario colectivo. Lo que termina
fijando una imagen publica del delincuente, con componentes clasistas, racistas
, etarios de generos y estético. El estereotipo acaba siendo el principal
criterio selectivo de criminalización secundaria.
La selección criminalizante secundaria conforme a estereotipo condiciona todo el
funcionamiento de la agencias del sistema penal, por lo cual es impotente a los
delitos del poder económico. Tambein lo es en forma dramática frente al
terrorismo.
La comunicación social Proyecta una imagen particular del resultado, dando lugar
a que en el imaginario publico las prisiones se hallen probladas por autores de
hechos graves como homicidios, violaciones etc. Cuando en realidad la gran
mayoría de los prisioneros lo son por delitos groseros cometidos con fin
lucrativo , como delitos burdos contra la propiedad y trafico minorista de
toxicos.
Las leyes son como la tela de la arña , que aprisionan a lso pequeños , pero son
desgarradas por los grandes.
El poder punitivo criminaliza seleccionando , a las personas que encuedren en
los esterotipos criminales y por ello son vulnerables, por ser solo capaces de
obras ilícitas toscas.
Con mucho menor frecuencia criminaliza a las personas que no encajan en un
esterotipo, aunque hayan acruado con bruteza. Muy exepcionalmente , criminaliza
a alguien que se encuentra en una posición acomodada.
Existe un fenómeno relativamente reciente que es la llamada administrativacion
del derecho penal, caracterizado por la pretensión de un uso indiscriminado del
poder punitivo para reforzar el cumplimiento de ciertas obligaciones publicas,
que banaliza la legislación penal, y privilegia al estado en relación el
patrimonio de los habitantes.
El poder de las agencias de criminalización secundaria
Las agencias judiciales se limitan a decidir los pocos casos selecionaldos por
las policiales y , finalmente las penitenciarias recogen a algunas de las
personas seleccionadas por el poder de las anteriores agencias. Esto demuestra
que el poder punitivo opera en la realidad de modo exactamente inverso al
sostenido por el discurso jurídico.
EN la paractica el poder selectivo lo ejerce la policía y lo puede reducir el
juez en tanto el legislador abre un espacio para la selección que nunca sabe
contra quien ejercerá.
El poder criminalizante secundario es bastante escaso como poder de control
social.
El referido poder configurador positivo del sistema penal es ejercido por las
agencias policiales en sentido amplio, o sea por funcionarios del poder
ejecutivo en función policial y en modo alguno, reducido a la policía uniformada
ni formalmente llamada de ese.
El sistema penal subterraneo solo puede ser ejecutado por los funcionarios de
agencias ejecuitivas, pero con la participación activa u omisión d elos
operadores de las restantes. Esto significa ante un sistema penal subterraneo de
considerable extensión , en alguna medida todos los operadores de las agencias
del sistema penal incurren en definiciones abarcadas formalmente en la
criminalización primaria, incluso los propios autores de las dfiniciones, según
sea el criterio de atribución que se adopte.
Selección Victimizante
La victimización es un proceso selectivo. En la sociedad siempre hay personas
que ejercen poder mas o menos arbitrario. Mientras es epoder se percibe como
normal , no hay victimización primaria.
Cuando la percepción publica del mismo pasa a considerarlo como un poder
anormal, se demanda el reconocimiento de los derechos de quien lo sufre y se
redefine la situación conflictiva.
La selección Victimizante primaria: La persona que reclaman el reconocimiento de
sus derechos lesionados en esas situaciones conflictivas, incitando sus
explicacbles impulsos vindicativos , estimulando a la opinión publica a que se
identifique con ellos.
Selección de victimizante secundaria las clases subalternas las que resultan
vulnerablespor que las agencias brindan mayor seguridad a quienes gonzan de mas
poder.
En situaciones extremas en algunas grandes concentraciones urbanmas, las
agencias policiales acuerdan una suerte de retiro de las zonas mas carenciadas,
que quedan en poder de violentos personajes.
Sus victimas preferidad suelen ser niños y adolescente. Esta polarización de la
seguridad estratificado social de la vulnerabilidad victimizante cuyo efecto es
dejar mas expuestas a las zonas urbanas con menor rentabilidad.
Una dinámica social que detiene y revierte el desarrollo humano , que polariza
riqueza y expele de la clase media amplios sectores de poblacios, produce
automáticamente mas candidatos a la criminalización y a la victimización.
Es frecuente que entre sectores halle espacio el rechazo a algunos grupos
humanos, identificados como responsables de todos los males, (chivos
expiatorios).
Selección policizante
Es dable denominar al proceso de selección, entrenamientoi y condicionamiento
institucional al que se somete al personal de operadores de las agencias
policiales. Las agencias policiales latinoamericanas , seleccionan a sus
operadores en los mismos sectores sociales en que tienen mayor incidencia las
selecciones criminalizantes y victimizantes.
Es tradicional en la región que los presupuestos de edad agencias sean
abultados, pero que se descuide la parte correspondiente a salarios y gastos
operativos.
El resultado es que esos gastos deben ser solventados con recaudación ilícita
llevada a cabo por sus operadores.
Los beneficios del llamado distema penal subterraneo tienen por objetivo suplir
el presupuesto estatal en esta parte.
Esto genera un deteriorro ético y de autoestima y una pésima imagen publica.
Manual de derecho penal –Bustos Ramirez
Derecho Penal Objetivo
El derecho penal puede considerarse desde un punto de vista objetivo, como un
sistema normativo o bien subjetivo como potestad del estado.
Del derecho penal objetivo se puede definir como aquella parte del ordenamiento
jurídico que determina las características del hecho delictivo e individualiza
al sujeto que lo realizo, al que le impone por su hecho una pena o medidas de
seguridad.
El derecho penal objetivo tiene pues una finalidad de carácter sistematico, con
pretensión de validez universal, a las reglas jurídicas referidas al delito , al
sujeto responsable (delinuente)y a las penas y medidas de seguridad.
El derecho penal no puede quedar reducido a la teoría del delito y de la pena ,
siuno que entre estos dos términos hay un ámbito que ha quedado atrofiado.
El sujeto responsable (delincuente) aparaece bajo una de las características del
hecho (o acción) delictiv(delito) , esto es la culpabilidad.
Las medidas de seguridad posdelictuales
Baumann y wezel coinciden en que el presupuesto necesario para la pena y medida
de seguridad posdelictual es la existencia de un hecho injusto, que participe de
las características de tipicidad y antijuridicidad, en virtud de este
presupuesto común y básico.
Esta configuración del sistema penal en penas y medidas de seguridad es lo que
ha recibo la denominación de Sistema dualista o de doble via.
La pena o sanción ha de ser una sola, no puede darse la bifurcación entre penas
y medidas. Otra cosa diferente es el contenido concreto de la pena o sanción,
que naturalmente han tenido que estar determinado de antemano, conforme el cual
puede , por ejemplo. Plantearse un periodo de deshabituación u otro tratamiento,
que por tanto no puede superar el plazo previsto para la pena privativa de la
libertad y mas aun, finalizado dicho tratamiento antes del termino de la pena
privativa de la libertad, debería provocarse su cumplimiento en libertad.
Las medidas de seguridad predelictuales
Las medidas predelictuales que se poyan en la mera peligrosidad social sin
delito, constituyen medios de policía pertenecientes al derecho administrativo.
Las medidas de seguridad predelictuales atacan, por su arbitrariedad, no solo
los fundamentos del derecho penal, sino las bases mismas de un estado de
derecho, ya que se basan exclusivamente sobre una presunta peligrosidad del
sujeto.
Se trata pues de una intervención intolerble del estado por sobre el individuo,
ya que se basa en sus características personales, provocando una discriminación
entre los ciudadanos.
Las normas penales
El planteamiento normativo del derecho surge del hecho incuestionable que esta
dirigido al hombre y en función de este.
El Derecho no puede mandar o prohibir resultados. Frente a ello solo hay dos
posibilidades , ajenas al derecho penal. Una es el establecimiento de una
determinada relación natura , que lleva al surgimiento de uan ley de carácter
natural, la otra puede ser la forma de manejarlo o manipularlo, lo que origina
una regle técnica. En otras palabras , la ley natural nos dice que es y la regla
tecninca que se tiene que hacer.
La teoría monistade las normas
Para ella el derecho esta compuesto solo de normas con un carácter imperativo ,
luego en el ámbito jurídico solo hay mandatos y prohibiciones , deberes de hacer
o no hacer.
La teoría monista de las normas se preocupa de averiguar el carácter de ellas y
señalar su uubicacion dentro del sistema jurídico general, con lo cual al mismo
tiempo determina la estructura de este.
La teoría Dualista de las normas
Esta teoría parte de la existencia de normas, de reglas jurídicas con carácter
imperativo, pero reconoce que el ordenamiento jurídico no consiste solo en
normas, sino que además existe otro genero de reglas jurídicas, las reglas de
permiso como puede ser la legitima defensa , estado de necesidad; las llamadas
causas de justificación en general. Estas reglas de permiso son de caracater
independiente frente a las normas y no tienen entonces solo por función cumplir
una determinada delimitación o circunscripción de aquellas.
Conforme al pensamiento de Binding y Kaufmann , las normas son juicios de valor
sobre actos y por eso obligan al comportamiento humano, la motivan en una
determinada dirección , el imperativo prohibitivo o de mandato solo es posible
en virtud de una valoración.
Teoría Pura del derecho
Kelsen rechazo abiertamente la concepción de la teoría de las normas tanto en su
extremo imperativista monista como en el diferenciador dualista. Para Kelsen ,
la escencia del orden jurídico esta en la imposición de deberes, una regla
jurídica oslo puede ser aquella que imponga deberes.
Ahora bien la imposición de ese deber es solo expresión de la voluntad del
estado en llevar a cabo una acción propia, que no es otra que la de sancionar,
luego la conducta humana será un presupuesto y la acción propia del estado será
castigar.
Norma primaria es aquella que establece un acto de coaccion como consecuencia ,
bajo la condición de un acto contrario, esto es , mediante la formulación de un
juicio hipotético. La norma secundaria en cambio es la que estatuye el
comportamiento que evita la coaccion.
Para Kelsen lo definitorio de la norma es la sanción o acto de coaccion.
La teoría de Kelsen es un doble monismo. Por una parte solo reconoce dentro del
orden jurídico la actividad del estado y desconoce completamente la de los
ciudadanos , que jugarían un rol completamente intrascendente.
Derecho subjetivo
El derecho subjetivo es la potestad punitiva del estado.
El derecho penal subjetivo o ius puniendi lo podemos definir como la potestad
penal del estado de declarar punibles determinados hechos a los que impone penas
o medidas de seguridad. Es entonces expresión del poder único y exclusivo del
estado para ejercer la violencia legitima.
Los limites materiales al ius puniendi
El principio de la necesidad de la intervención ; el principio de la protección
de los bienes jurídicos; el principio de la dignidad de la persona.
Principio de la necesidad de intervención : La intervención del estado solo esta
justificada en la medida que resulte necesaria para la mantención de su
organización política dentro de una concepción hegemonía democrática.
Dada la gravedad del control openal no es posible utilizarlo frente a toda
situación sino solo respecto de hechos muy determinados y específicos.
Principio de protección de los bienes jurídicos: no se pueden establecer penas
que no tengan su fundamento en la existencia de un bien jurídico protegido, no
se pueden establecer delitos, que no estén construidos sobre la existencia de un
bien jurídico; es necesario ir a la discriminalizacion de todos aquellos hechos
que no estén en relación a la defensa de un bien jurídico.
Evolucion de la teoría del Bien jurídico
Concepción trascendentalista de corte Iusnaturalista.
Su argumentación va dirigida en primer lugar a rechazar que el delito es lesión
de un derecho, pued un derecho no puede ser disminuido ni sustraido . ello puede
suceder solo respecto a lo que es objeto de derecho , es decir un bien que
jurídicamente nos pertencese.
Si el delito quiere considerarse como lesión, este concepto de acuerdo a su
naturaleza no esta referido a un derecho si no a un bien
Para binding el bien Juridico queda establecido , no reconocido, dentro del
contenido de la norma jurídica, es inmanente a la norma , cada norma jurídica
lleva en si su propio bien jurídico.
La negación de obediencia es pues siempre negación del querer de la autoridad ,
es siempre convención de un derecho publico que corresponde al estado, aunque a
menudo es delegado. La lesión de este derecho subjetivo de sometimiento es la
única asi llamada lesión jurídica esencial a todos los delitos.
Todos los bienes jurídicos son intereses vitales , intereses del indioviduo o de
la comunidad . No es el ordenamiento jurídico el que genera le interés, sino la
vida, para la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico.
El bien jurídico es el interés jurídicamente protegido con lo cual se ve la
necesidad de precisar los conceptos de bien e interés.
Interés es el balo de producción o no producción de una determinada
transformación para el sujeto (bien).
Todo el derecho esta para favorecer al hombre, todo derechoprotege intereses
vitales del hombre.
El hombre es pues el bien jurídico de las diferentes configuraciones de este ser
resulta la división de los bienes jurídicos.
Pata binding los bienes jurídicos giran en torno del hombre y no del estado, El
estado va a ser quien dicte la norma para protegerlos.