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Criminología y poder punitivo del estado
Definición de criminología: disciplina que se encarga de explicar las cuestiones criminales desde puntos de vista no jurídicos (sociología, psicología).
Política criminal son las políticas del estado para ocuparse de los crímenes (sancionar leyes, poner policías)
El derecho procesal penal estudia las normas que regulan el procedimiento
El derecho de ejecución penitenciario regula la etapa del cumplimiento de la pena.
Criminología primaria y secundaria (Zaffaroni)
Todas las sociedades contemporáneas que institucionalizan el poder del estado, seleccionan un grupo reducido de personas a las que someten a coacción con el fin de imponerles una pena.
Criminología primaria: es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material, que incrimina o permite la punición a ciertas personas. Es un acto formal fundamentalmente programático, pues cuando se establece que una acción deber ser penada, se enuncia un programa que debe ser cumplido por las diferentes agencias secundarias, encargadas de la aplicación de la ley. Estos son el parlamento y el poder ejecutivo.
Criminología secundaria: son aquellas encargadas de la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. La ejercen las agencias secundarias que son los policías, jueces, agentes penitenciarios, etc.
El poder punitivo del estado
Facultad que tiene el estado de castigar, imponer penas.
Zaffaroni plantea 3 mecanismos:
Contexto histórico
El poder punitivo del Estado nace con el nacimiento del estado moderno y la inquisición (siglo 13). Hasta entonces en Europa estaban las tribus germánicas que tenían un sistema diferente: se hacía una pelea/batalla y la sociedad, en base a la pelea, determinaba quien tenía razón. El que cometió el daño podía darle algo a cambio del perdón a la familia. De esto se puede decir que se desprende el origen del jurado en el sistema anglosajón, ya que el pueblo decide. Hay dos partes luchando y un 3ero que decide, que es igual que ellos, pero no formo parte del conflicto.
Se rompe la lógica del juicio de pares con la creación del Estado como nuevo actor (juez que ya no es mas igual que las partes que pelean) que viene a reclamar obediencia y poner sanciones. Ahora el estado pasa a confiscar el conflicto y pasa a ser el Estado el actor y juez contra el imputado. Este proceso se llama “confiscación del conflicto”. Ya que se lleva a un proceso de descubrir la verdad a través de la confiscación, al principio se hacía a través del método de tortura. El estado tiene una nueva función, castigar, junto con esto aparecen las burocracias, gente que cumple roles: policías, jueces, agentes penitenciarios, verdugos. (En las tribus germánicas no había agentes profesionales).
Se crean discursos de legitimación para explicar porque se castiga: primeros discursos criminológicos, se hacen discursos críticos que buscan reglamentar el castigo y también lo limitan.
En el siglo 18 con el iluminismo se crean garantías que limitan el derecho. Beccaria busca poner límites y enuncia ciertos principios el de legalidad y presunción de inocencia. (zaffaroni muestra al poder punitivo del estado como algo que tiende a crecer y el derecho penal tiende a administrarlo y limitarlo).
Primeros discursos teológicos el pecado estaba mezclado con el delito o ilícito civil. En el siglo 18 se construye la noción de delito diferenciándose de pecado. Becarria dice que si los hombres son libres, el delito es aquella infracción a la ley con entidad para romper el pacto y volver a la anarquía, y dice que el delito es lo que la ley dice (establece el principio de legalidad) .
2 visiones sobre la pena:
Becaria (disuasión): el hombre es libre de decidir pero decide motivado por ciertas impresiones que le genera el mundo sensible a él. Actuamos viendo el cálculo “sufrimiento vs. Felicidad”, la pena busca disuadir ese resultado para que el hombre decida no hacerlo, porque el costo de hacerlo es mayor de no hacerlo. Y por otro lado que tenga la sensación de inmediatez sobre qué pasaría si lo hace, entonces no hacerlo. La pena debe guardar cierto parecido al acto, a mayor gravedad de delito, mayor pena y que eso lo haga cambiar de pensamiento.
Kant (retribución): dice que el hombre goza de libre albedrio y que la pena está fundada en un criterio de justicia, el que hizo un mal debe retribuírsele con otro mal.
Siglo 19 (positivismo) cambio radical. Proceso de enormes transformaciones (revolución industrial) se pasa de: Trabajo de subsistencia, agrario de manufactura a producción a gran escala, industria. Trajo grandes cambios migratorios (concentración de gente en la ciudad): nuevo conflicto, ya que algunos lograban instalarse y vender su mano de obra y otros no. E igual se quedaban en la ciudad, el problema de “las clases peligrosas”. ¿Como controlamos para que se inserten en los aparatos de producción sin generar conflictos?
En este siglo creció la medicina (relacionada con la criminología) explicaba la situación del hombre y las relaciones entre las personas. La criminología utiliza las herramientas de las ciencias naturales para explicar los hechos a través de un mismo sistema de estudio donde se buscaban regularidades:
Lombroso era un médico positivista que se dice que es el padre de la criminología moderna ya que es el primero en interesarse por el delincuente y la causa del crimen. Lombroso creía que las causas de la criminología estaban relacionadas con la forma, causa física y biológica de los hombres.
Crea la figura del “delincuente nato” que, según él creía, estaban biológicamente determinado para cometer crímenes (asimetrías craneales, determinada forma de mandíbula). Se basaba en que el delito era resultado de una serie de tendencias innatas al individuo. Su investigación se basó en visitar cárceles y busco extraer rasgos que estaban presentes en todos los presos. Unas de sus teorías es que muchos de los “hombres delincuentes” poseían una serie de rasgos atávicos, de involuciones hereditarias genéticamente que se le acercaban más a su antepasado primitivo.
Lombroso no aclara si todos los delincuentes eran nato, ferri crea una tipología de delincuentes siguiendo lo de Lombroso, donde separa al delincuente ocasional del habitual:
Garofalo (Italia 1851) hace la sistematización jurídica de las ideas de la escuela, sucesor de Lombroso y ferri.
Formación de la tesis del delito natural, dice que todo hombre civilizado tiene un sentimiento de lo que está bien y mal. 2 sentimientos: piedad (no querer ver sufrir al otro) y propiedad (respetar la propiedad del otro). El crimen revela la ausencia o La disminución de uno de los dos sentimientos, por lo que el que comete un delito no es un hombre civilizado. Acepta que hay actos que afectan esos sentimientos, estén o no en la ley (diferente de beccaria).
Nace el correccionalismo acepta que el crimen es un problema general, que se busca corregir. Dice que el hombre criminal es un ser defectuoso y surge la noción de que estamos determinados por causas internas o externas a actuar, se lo llama determinismo.
Siglo 20 sociología hace 3 aportes:
La sociedad genera ciertos fines culturales (tener una casa, vacaciones) pero los medios estructurales para llegar a esos fines no están repartidos equitativamente. Por lo que todos tienen los medios fines pero no los mismos medios, entonces el hombre debe adaptarse, y algunas maneras son desviadas. Merton plantea esa desviación es la anomia que es un problema social.
Principios constitucionales
Principio de legalidad
Art 18 cn ” Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice. “
Aquella que el legislador hace remisión a otra ley, de igual jerarquización si esta no modifica la esencia de la ley. Ej la ley de estupefacientes, no especifica que estupefacientes son los prohibidos sino que hay un reglamento aparte (este puede modificarse, las costumbres a veces suman nuevos estupefacientes porque si no están prohibidos.
Problema del principio de legalidad
Cuando nos encontramos dos interpretaciones igualmente válidas. Principio pro hominem( art. 29 de la convención americana de ddhh) siempre se responde por la hipótesis que más derecho le dé al individuo ( ósea, a favor del que se está siendo juzgado).
Que sucede cuando hay modificaciones en la interpretación de la norma? En caso de que sucesos modifiquen la valoración legislativa sobre una ley, solo es aplicable para un caso anterior, si la nueva ley es más benigna en favor de la persona juzgada. Ejemplo si pena baja de 8 años a 2. “fallo Cabello” en el que se plantea si es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley. Otro ejemplo es, si por ejemplo, se retira la mariguana del reglamento todas las causas por eso quedan impunes. En qué momento se puede aplicar? Si hay una modificación favorable el juez tiene que hacerlo de oficio. El problema es que por lo general, no son tan claras las modificaciones, sino que son parciales y se hace difícil saber si es más benigna en cada caso. Zaffaroni dice que en este caso se le debe preguntar al imputado si la ley le parece favorable. Por otro lado, el juez al no poder crear leyes, no puede hacer una interpretación de dos leyes diferentes creando una nueva norma y aplicarla, ya que el congreso es el único con la facultad para dictar leyes. Tampoco se pueden aplicar leyes por analogía, solo en el caso de que haya una laguna y que sea más favorable para el imputado.
Fallo Antúnez García:
Hechos: La abogada de Antúnez García recurre al Habeas Corpus en virtud de la detención sufrida por su cliente, a quien la policía aplico 28 días de arresto efectivo conforme a los edictos contra ebriedad, desórdenes y escándalo, y además pidió la inconstitucionalidad de estos porque la policía carece de facultades para imponer penas. La Cámara decide hacer lugar al habeas corpus, otorgarle inmediata libertad al arrestado y además declarar inconstitucionales los edictos policiales.
Razonamiento de la Cámara: las infracciones policiales están bajo el ámbito del derecho penal por lo tanto están limitadas por todos sus principios garantizadores, y no del administrativo como alegaba el defensor de la policía, porque este desconoce las garantías constitucionales del derecho penal. Además plantea que la legislación es inaplicable porque es arbitraria, se castigan conductas que están mencionadas de una manera tan vaga y abierta que son inconstitucionales porque los individuos no pueden conocer de antemano si la conducta es delictiva o no, por ejemplo ¿que se entendería por merodear? O ¿por causar desorden?, son tipos que exigen la interpretación de un juez, tarea que un policía no podría cumplir para determinar si cumple o no con la conducta y darle una pena. Estos tipos penales violan el principio de legalidad porque no hay un juicio previo y fundado en una ley anterior al hecho, y también violan el principio de reserva por involucrarse en las acciones privadas de los hombres. Estos edictos establecen apreciaciones sobre las personas y no tipifican conductas: “quien merodea”, o aquel que es un “vago habitual”, etc. y eso vulnera el principio de culpabilidad, porque los estarían arrestando por como son y no por lo que hicieron. Además, si alguien ya ha cumplido condena y no puede salir a la calle, porque no está definido lo que es merodear, entonces cómo haría ese sujeto para resocializarse.
Ámbito de validez de la ley penal:
Espacial: es respecto del territorio
El artículo 1 del código penal especifica La aplicación del derecho penal dentro del territorio y en el extranjero.
Inc. 1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;
Inc. 2º.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo.
Con el término territorio es considerado: país, plataforma y espacio aéreo.
Fallo FF contra la flota mercante del estado.
Hechos: la flota mercante del estado denuncia a F.F porque presenta facturas fraudulentas de un taller, con motivo de algunas reparaciones efectuadas en el puerto de nueva york.
El fiscal alega que no está de acuerdo con la opinión del juez en que los “efectos” del delito imputados a FF se hayan producido en territorio argentino. Ya que no aconteció en la argentina el hecho material susceptible de ser punible según nuestra ley penal, dice que el caso no puede considerarse encuadrado en el artículo 1 del cp. Además, dice que no puede considerarse a los empleados de la flota mercante del estado, como agentes de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo. Pues, el objeto primordial de la flota m. del e. es la explotación de buques dedicado al comercio, mientras que la función del estado , en cuanto a persona de derecho público, no puede tener por finalidad el ejercicio de una actividad privada, como es el comercio. En consecuencia, se deduce que el gobierno argentino en este caso actúa como persona jurídica privada. Por lo que el fiscal opina que la justicia federal es incompetente en el caso.
La corte dice que ambas circunstancias del artículo 1 se presentan en este caso. Ya que es cierto que si bien los delitos imputados a FF fueron cometidos en el exterior, los efectos directos y la condición de empleado de autoridades argentinas que tiene el inculpado dan procedencia a la jurisdicción argentina. La flota m. del e., cuya administración es ejercida por una comisión nombrada por el P.E, ha sido formada y es sostenida con los fondos públicos de la nación, y sus empleados son, por consiguiente, “autoridades argentinas en desempeño de su cargo”. Además, el delito cometido repercute en el patrimonio de la flota m. del e., que siendo un organismo del estado y una entidad de derecho público, no puede someterse a jurisdicción de tribunales extranjeros. La corte falla lo opuesto a lo que el fiscal opina.
Otras formas de fundar la aplicación de la ley penal son:
. Los dos supuestos responden al principio real o de defensa, conforme al cual “cuando el delito importe una lesión sobre un interés jurídico nacional, la competencia nacional para juzgarlo y castigarlo es indiscutible.
. Se puede aplicar la ley porque se produzco en territorio flotante, que según la ley de navegación nacional, es territorio argentino y la ley argentina se aplica en cualquier hecho cometido por los buques públicos cualquiera sea el lugar donde se encuentren.
Lugar de comisión del hecho
Para saber qué ley se aplica si hay dos o más países involucrados. (3 teorias)
Von List lo justifica porque es el estado en el que se ven los perjuicios y finster lo justifica desde el cyber- delito.
Criticas: si el resultado no se llegó a cometer nadie lo juzga.
El autor cuando produce el hecho si lo hace en estado de incapacidad pero al momento de resultado, ya es capaz, se estaría juzgando a una persona incapaz.
Cuando no está bien determinado el lugar donde se produce el hecho (narcotráfico), problema para determinar qué ley penal usar.
Aplicación del derecho penal por delitos de extranjeros fuera de su territorio:
Teorías
Activo: el estado del que es original la persona que comete el hecho, tiene potestad de ser juzgado
Pasivo: el estado del que la víctima es original tiene potestad de para juzgar ese delito.
Fallo Ruiz-Mira
En el 68 la corte suprema fallo que hay cuestión de varios lugares, prima la comisión del hecho, para el beneficio de la defensa ya que al estar en el lugar es más fácil controlar las pruebas. Después se suma a la teoría de la ubicuidad.
“...el hecho se estima cometido en todas las jurisdicciones en las que se ha desarrollado alguna parte de la acción, y también en el lugar de la verificación del resultado. Será preciso que la elección de una de dichas jurisdicciones se determine atendiendo a las exigencias planteadas por la economía procesal y la necesidad de favorecer, junto con el buen servicio de la justicia, la defensa de los imputados...”
Ámbito de validez de la ley penal en el tiempo.
Art 2: principio general de irretroactividad de la ley penal, el hecho se juzgó con la ley que estaba vigente al momento de cometerse el acto. 2 excepciones
La ley penal que surge luego del hecho, sea más benigna que la anterior, y se aplica retroactivamente. (En el caso concreto el imputado es el que elige cual es la pena más benigna según zaraffoni y basigalupo)
La ley penal intermedia que se genera entre el hecho y la sentencia, si es más favorable también se aplica, si a mitad del proceso cambia la ley siempre se puede aplicar la más benigna.
Excepción a la ley más benigna: leyes temporales o excepcionales. Las temporales son aquellas que tienen un tiempo fijo de vigencia. Y las excepcionales son las que son dictadas para una circunstancia específica, su vigencia está sujeta a una circunstancia, no tiene un período fijo.
Ley con relación a las personas
Todos somos iguales ante la ley según el art.16 de la CN pero hay excepciones:
Inmunidad de los funcionarios públicos: presidente, vicepresidente, ministros. Se encuentra en el art. 69 CN relacionado con senadores y diputados. Desde el momento que son elegidos tienen inmunidad hasta que cesa el mandato. Para que sean arrastrados debe hacerse un proceso de desafuero, es decir, correrlo del cargo para ver si lo arrestan. O debe encontrarse infraganti cometiendo un delito que tenga pena de muerte, pero esta no existe. (zaffaroni resuelve que son condenas de ejecución condicional, ni beneficios de libertad ej.: homicidio simple)
Art. 69 :“Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.”
Indemnidad: un acto de cierto grupo se encuentra fuera del ámbito de responsabilidad penal. Este es el caso de diputados o senadores que dentro del recinto puedan utilizar frases injuriosas frente a otros. De igual modo, se puede pedir en el acto un privilegio en el cual el propio cuerpo puede sancionarme, quedando fuera del alcanze de los jueces.
Art 68:“Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.”
Excepción: cuando hace una injuria fuera del parlamento, le rigen las mismas normas que el resto de los ciudadanos.
Fallo Varela cid:
Hechos: El diputado Varela Cid emitió opiniones en un canal de TV contra una jueza de la provincia de bs as, en las cuales la relacionaba con narcotraficantes y la acusaba de dejarlos en libertad a cambio de dinero. La jueza lo denuncia por calumnias e injurias, Varela Cid alegó “inmunidad parlamentaria” a la cual el juzgado (de 1ra) no hizo lugar por entender que las opiniones fueron emitidas fuera del recinto y a nivel personal.
El diputado apelo y el caso llego a la Cámara (casación penal) la cual reafirmó la sentencia de primera instancia por entender que las opiniones eran personales por no estar relacionadas con su trabajo dentro del recinto y por entender que quería perjudicarla ya que se vivía en el país un periodo de campaña política. Además entendió que las excepciones y privilegios que otorga la CN deben interpretarse con un criterio restrictivo.
Principio de culpabilidad
Es una reacción ante el sistema, impone la condición de que previo al castigo se sepa que tuvo la culpa y que conozca esto. Se oprime la responsabilidad objetiva. Este ppio presupone que todos conocen la ley y que son ciudadanos con derechos y obligaciones al igual que el estado, que tiene la obligación de no castigar a sujetos no culpables.
el principio de culpabilidad se basa en la responsabilidad penal y tiene diversas implicaciones prácticas. La principal es que se exige culpa del autor (dolo o imprudencia) para que exista ilícito penal y, por tanto, sanción aparejada: nulla poena sine culpa. El artículo 5 del Código Penal establece el principio de culpabilidad de esta manera:
No hay pena sin dolo o imprudencia.
Principio de reserva y lesividad
Art. 19 CN Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
1 parte: principio de lesividad o de protección exclusiva de bienes jurídicos guarda relación con la moral, por lo que han de realizarse una serie de apuntes previos.
Problema es que es difícil cuantificar el bien jurídico. Fallos Montalvo, basterrica y Arriola
Dejando de lado estas cuestiones jurídico-filosóficas, el principio de lesividad exige que el derecho penal sólo regule aquellas conductas humanas que sean socialmente relevantes. Por tanto, han de ser acciones que tengan un impacto social, que no se circunscriban únicamente a la esfera privada. En este sentido, debe existir un “tercer” afectado por la conducta, otra persona independiente del autor que padezca las consecuencias lesivas o peligrosas del acto; ello no quiere decir que deba ser una persona identificada, sino que este “tercero” puede ser la colectividad, como en el caso de los delitos de peligro
2 parte: de reserva, el estado no puede imponer una moral, deja al hombre que decida sobre su propia vida, solo se mete si afecta a un 3ero o la moral pública.
Fallo L.B.M. sexo en la vía pública.
Hechos: se le imputo a LBM la infracción por ejercer la prostitución y ofertar sexo en la vía pública. Su abogado solicitó la inconstitucionalidad de la ley, ya que el Código penal no sanciona la prostitución, y además porque afecta la intimidad violando en art. 19 de acciones privadas de los hombres, además del derecho de dignidad, y libre circulación. El juez dictó sentencia en favor de la constitucionalidad de la ley que establecía la prohibición del ofrecimiento o demanda de servicio sexuales en la vía pública, y tampoco puede alegar acciones privadas del art. 19 de la CN porque lo estaba ofreciendo en la vía pública y no en ámbito privado, por lo tanto altera la tranquilidad pública. El defensor pidió la revocación de la sentencia.
La mayoría del tribunal entendió que los derechos no son absolutos, y que las personas tienen el uso y goce de los bienes públicos pero sujetos a disposiciones legales que limitaran ese uso para asegurar la tranquilidad pública, el descanso y la convivencia, y que con la manera de ofrecer sus servicios (gritando), y que estos sean sexuales, teniendo en cuenta que es una práctica íntima, afectaba la tranquilidad. No hay “intimidad” ni “privacidad”, como establece el art19, si hay exteriorización y si esta afecta de algún modo el orden y la moral pública. Agrega que, de todas formas la prostitución no es delito, si ofrecer los servicios en un espacio público.
Voto en disidencia: es del juez Maier y sostiene que el ofrecimiento de servicios sexuales en la vía pública no es contrario a la moral, porque cada persona tiene su propia moral, a algunos puede molestarle y a otros no.
TEORIAS DE LA PENA
La prevención General (MODELO DE FEUERBACH) busca prevenir los delitos intimidando a las personas, para asegurar los bienes de quienes podría ser futuras víctimas. Es por ello que se los castigos se ejecutan públicamente, para que toda la sociedad pueda verlo, y de alguna manera, los individuos teman que les suceda los mismo si quisieran cometer delitos.
. Teoría de Prevención General Negativa: esta teoría postula que la pena se dirige a quienes no delinquen, o sea a la sociedad, para que estos se sientan intimidados por la pena que se le aplica al reo y en un futuro no lo hagan. La pena cumple la función de disuadir, busca realizar una coacción psicológica y así inhibir la tendencia delictiva.
la pena se establece en proporción de la injusticia cometida, de todas maneras, siguiendo este lineamiento es factible que se eleven las penas indefinidamente, ya que cuanto mayor es la pena, mayor es la intimidación que le produce a la sociedad. La crítica se hace porque en la medida que se aumenten las penas estas van a dejar de ser útiles, si se elevan a niveles absurdos las personas van a seguir delinquiendo, porque la pena sea mayor o menos de igual manera se le va a aplicar.
. Teoría de la Prevención General Positiva: Según esta postura, la pena es una reacción al incumplimiento de derechos, y opera reafirmando la norma, así la pena produciría un efecto positivo sobre la sociedad porque refuerza la confianza de la misma en el sistema social y penal, genera consenso. Una persona sería criminalizada porque tranquiliza la opinión pública, reforzando su confianza en el derecho. La crítica apunta a que esta teoría niega la resocialización del sujeto que delinque porque no ofrece alternativas para reinsertar al sujeto con la víctima y la sociedad.
La prevención Especial o individual es el punto de partida del derecho penal moderno. Esta teoría se fundamenta en operar sobre el actor del delito para evitar que vuelva a delinquir. La comisión de un delito contiene la amenaza de futuros delitos x parte de la misma persona, por lo tanto, la pena debe servir para evitar esos futuros delitos, ya que el que se cometió no puede desaparecer del mundo. El sistema se deja de centrar en el hecho y se ocupa del delincuente.
Teoría de la Prevención Especial Positiva: Década del ´60 (TEORÍAS RRE) La pena cumple la función de mejoramiento moral sobre el infractor. Son la llamadas ideologías re (re-socialización, re-educación, re-inserción, re-incorporación, etc.). El delito sería solo un síntoma de inferioridad ética que indicaría la necesidad que tiene el delincuente de ser resocializado, para contribuir con el progreso ético y moral de la sociedad.
Como critica positiva a esta teoría se dice que es beneficiosa para el delincuente y para la sociedad.
La crítica negativa entiende que el fin de la pena como una rehabilitación no se consiguió, ya que está demostrado que la criminalización secundaria, de aquel que anteriormente había cometido un delito y cumplió su pena en prisión, es más grave, se produce un efecto regresivo en el delincuente prisionero que no cumple con las responsabilidades propias de su edad. Por ejemplo: si la pena tiene un fin resocializador y alguien va a prisión porque cometió homicidio culposo por ser imprudente manejando, el sujeto es alguien totalmente socializado, la pena no tendría ningún efecto en él. Otra crítica es el efecto estigmatizante de la cárcel, a cualquier persona que salga de ella le va a ser muy difícil encontrar trabajo, reanudar su vida, lo que también impulsa a reincidir. Y por último, no se puede obligar a una persona a rehabilitarse si no quisiera, porque no tiene la voluntad para hacerlo.
Teoría de la Prevención Especial Negativa: Es un mecanismo preventivo desde la represión del delincuente. Postula que la pena actúa sobre el delincuente para neutralizar los efectos de su inferioridad, haciéndole un mal a la persona, pero un bien a la sociedad. Cuando las ideologías re fracasan, se utiliza ésta teoría para eliminar a los incorregibles. Entiende a la sociedad como un organismo y a los delincuentes como las células defectuosas. Plantea 3 clases de delincuentes:
Además, el autor Roxin, hizo una concepción dialéctica de la pena distinguiendo 3 momentos de la misma:
Teoría Agnóstica de la Pena de Zaffaroni
Zaffaroni plantea que todas las funciones que le atribuyeron, las teorías antes mencionadas, a la pena hace imposible su definición en forma positiva, y no se ve lo que la pena realmente produce, por esto dice que la pena no sirve para nada, obtenido por exclusión y confesando la imposibilidad de agotar el conocimiento de sus funciones (agnóstico).
“La pena y su utilidad no es ni puede ser cuestión de fe”, quiere decir que lo que vaya a producir la pena no es un acto de fé, porque no hace nada, tampoco reditúan nada a la sociedad. Considera a la pena como una coerción (hecho de poder), que impone una privación de derechos o un dolor que no repara ni restituye y tampoco detiene las lesiones en curso, ni neutraliza las posibles y futuras amenazas que van a surgir.
Va a tender a racionalizar el castigo, porque las penas son irracionales, ya que no cumplen con lo que debería o intentan cumplir, para ello, plantea la reducción de los castigos para llevarlos a parámetro racionales.
También plantea el fracaso de las teorías rre en la Argentina, porque entiende la diferencia entre el discurso y la práctica. En argentina los recursos no son los suficientes para que este tipo de teorías funcionen, por ejemplo las cárceles superpobladas nunca van a tener un fin resocializador ya que se vive en una situación de hacinamiento, antihigiénica e insana, y tampoco hay tratamiento psicológicos para los criminales, para que entiendan la peligrosidad de sus actos o que adquieran un verdadero discernimiento de sus acciones, tampoco se puede resocializar a alguien que no quiere ser resocializado.
Plantea el Abolicionismo: apunta a la resolución del conflicto y no a la imposición de una pena por incumplimiento de la norma. Ejemplo: instancia de conciliación. Plantea también que si se dejaran de lado los delitos menores que en la práctica no son causa de castigo (hurtos pequeños, descargas ilegales, compra de dólares en negro, etc.) se ocuparían de los casos verdaderamente importantes y a su vez se agilizaría el sistema. Un ejemplo de esto puede ser el caso en que unos chicos roban, del patio de su vecino, una carpa, la denuncia ya estaba hecha pero de todas maneras el conflicto entre los chicos y su vecino fue resuelto por ellos mismos, acordando que en forma de disculpas cortarían el pasto de su patio y el vecino les prestaría la carpa para que vayan de campamento. Así se hackea el sistema, porque no hace falta la imposición de la pena por hurto, ya que el problema había sido resuelto entre las partes.
LIBRO DE FOCAULT
El suplicio forma parte de un ritual, tiene como función purgar un delito que se haya cometido, pero no reconcilia; este se práctica de manera pública, frente a la sociedad, los días de feria, en las plazas importantes, para que todos los hombres conserven el recuerdo del sufrimiento debidamente comprobado. Por eso, debe ser resonante y comprobado por todos como un triunfo, porque calma el deseo de venganza del pueblo. El hecho de que el culpable sufra es una ceremonia donde se manifiesta la justicia, donde el rey hace ver a sus súbditos la supremacía que tiene sobre ellos.
En la Edad Media, la tortura se utilizaba para corregir las conductas no permitidas y los pecados (PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA), lo cual es muy discutible ya que se estaba intentando sanear una actitud poniendo en riesgo la vida del culpable o matándolo. Los elementos que se utilizaban eran los propios de la época, hoguera, estiramiento de las extremidades de los sujetos para dislocárselas, la doncella de hierro (sarcófago lleno de pinches filosos), etc., y por eso hacían los castigos más dolorosos.
El capítulo comienza describiendo el suplicio de Damians, quien fue descuartizado y sus extremidades fueron desmembradas mientras eran tironeadas por caballos por estas acusado de cometer regicidio y parricidio, y sus restos fueron incinerados en la hoguera, mientras todo el pueblo era espectador de los actos de tortura que se le realizaban.
También explica, que en menos de 1 siglo se reformaron los métodos de castigo, el pensamiento de humanización empieza a establecerse en el mundo y desaparecen los suplicios. Buscan eliminar al culpable o pecador pero sin que eso implique un sufrimiento físico, para ello utilizaban la guillotina.
En el nuevo sistema, la pena deja de ser algo público e intimidatorio para la sociedad, pasa a ser algo más oculto y humano como lo es en el sistema penitenciario hoy en día, el castigo y el sufrimiento ahora pasa a ser algo vergonzoso, algo por lo que se tiene pudor de realizar.
Se deja de castigar el cuerpo con métodos de tortura y comienza a castigarse el alma de culpable con el uso del tiempo y la restricción de las libertades, ya que en las casas de corrección se establecen horarios para las actividades de los reos, así como también había ayuda psicológica, asistencia social, jueces con criterios formados y profesionales para dictar las penas, etc. Esto denota como la pena se burocratiza porque ya comienzan a intervenir más actores, en cambio en el antiguo régimen la pena estaba ejecutada solo por el verdugo, quien justificaba la tortura y el suplicio mediante la confesión del sujeto sobre la comisión del delito. En el nuevo régimen, el sistema penal es el utilizado como método de producción de la verdad.
En el libro, Foucault, relaciona la forma de ejecución de la pena del nuevo régimen con la revolución industrial, las migraciones a las grandes ciudades y los horarios de trabajo en las fábricas a los cuales los hombres debían acostumbrarse, por eso cuando habla de la Casa de Corrección de París enumera las reglas que establecían determinados horarios para la realización de actividades de los reos. Así, una vez cumplida la pena en la Casa de Corrección, el sujeto sale acostumbrado al cumplimiento, tiene en sí una noción de responsabilidad, de esta forma se domestica el alma y deja de destruirse el cuerpo.
El suplicio produce cierta cantidad de dolor que puede ser apreciada a los ojos de los espectadores, existe una graduación de sufrimientos, por ejemplo: la decapitación es el grado cero y la descuartización es el grado máximo de dolor, pasando por la horca, la hoguera, etc.
El ritual del suplicio era teatralizado, se hacía en días de feria y en espacios públicos como plazas importantes, de esa forma quedaba asegurado que la mayoría del pueblo asistiría a verlo. El suplicio era el arte de retener la vida en el dolor, y el verdugo era aquel que lo podía hacer subdividiéndola en “las mil muertes”, quiere decir que tenía el poder para someter al sujeto a diferentes tipos de torturas antes de que este llegue a la muerte. Por eso mismo el verdugo era un personaje reconocido y respetado de la sociedad.
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