Resumen Quinto Múltiple Choice Penal. DEFRAUDACIONES (ESTAFA Y ABUSO DE CONFIANZA) Concepto:Es toda lesión al patrimonio que se produzca con un fraude. Es un género porque se compone de dos especies, la estafa y el abuso de confianza. Tienen dos estructuras distintas, que lo que tienen en común es que participan del mismo género, es decir, son defraudaciones, traen lesiones al patrimonio con fraude. Fraude: quiere decir que haya ardid o engaño. Estructura de la “Estafa”: En la estafa siempre vamos a tener: un ardid (es una puesta en escena) que despliega el autor para llevar a la persona a un error (conocimiento equivocado de la realidad) que provoca una Disposición Patrimonial Perjudicial (DPP) para ella. Doble relación de causalidad: primero entre el ardid y el error. Y luego entre el error y la disposición patrimonial. “Abuso de confianza”: La estructura es distinta, en realidad, la confianza de la que se abusa es una confianza normativa, una confianza técnica, la confianza que es imprescindible que existe para la realización de algunas especies de contratos. Aquí la persona entra en poder de las cosas de un modo legítimo, y recién en un momento posterior defrauda la confianza (técnica) que se desprende del contrato celebrado. Conceptos de patrimonio en la defraudación: se protege el patrimonio globalmente no cosa x cosa. Lo que se atiende siempre es como estaba el patrimonio antes del delitos y como quedó después del delito. Ej. Los consorcios: hay que pagar expensas porque hay gastos comunes. Le pagan expensas a un administrador, que tiene un contrato de mandato, donde cobra las expensas para pagar los servicios comunes. La plata la consigue “por derecha”, está cumpliendo su trabajo. La plata a las arcas del administrador entro legítimamente a través del contrato que lo une con el consorcio, pero con un fin. Si él en vez de cumplir con ese fin, usa la plata para otro, ahí habría un abuso de confianza (art. 173). Ahí el fraude esta al final no al principio como en la estafa. Estructura del abuso de confianza: por un contrato se entra legítimamente en poder de esos fondos y hay un fraude posterior cuando le da un destino distinto. Se abusa de una confianza que se deriva del contrato de mandato. El art. 172 tiene la estafa genérica. El art. 173 hay algunas figuras que son defraudaciones que son por abuso de confianza y otras que son estafas especiales. Del art. 173 el inc. 2, 7, 11, 12, 13 y 14 son defraudaciones por abuso de confianza. Si no se llegó a concretar la disposición patrimonial perjudicial pero hubo comienzo de ejecución porque el ardid se desplego queda en tentativa. Art. 172 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, créditos, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”. Alguien se gana la confianza personal del otro para que “relaje los controles”, a esta confianza se refiere el 172. ESTAFA T.O Sujeto activo: cualquiera puede ser. Sujeto pasivo: la doctrina acepta que haya una situación de hecho que permita manejar algunos fondos. Víctima del engaño. Ofendido. Estafa en triangulo Hay veces en el que la persona que es llevada al error no es la persona ofendida por el acto de disposición que afecta su patrimonio. Una parte de la doctrina dice que como el que realiza el acto de disposición no es el titular del patrimonio no es estafa, pero la mayoría acepta bajo estos términos que si tiene una situación de hecho de dominio de dinero que está autorizada, puede darse esto de la estafa triangular. Acción típica: [como ardid/engaño--- error--- DPP] Se produce un: RESULTADO MATERIAL, daño específico. Toda consecuencia del ardid, del error producido y de la disposición patrimonial perjudicial consecuente es el resultado típico. ARDID (puesta en escena) /ENGAÑO (basta una afirmación falsa, no requiere un “hacer” en el mundo real): ENUMERACION NO TAXATIVA del 172. CRITERIOS en la doctrina: Limitado (puesta en escena) Amplio: doctrina mayoritaria y jurisprudencia. Artificios verbales. Afirmaciones falsas. Mentiras: no cualquier mentira. Ocultar información para realizar el negocio. No es lo mismo la mentira que la publicidad, el exagerar no es lo mismo que mentir, pero si no tuviera una característica que dice tener podríamos ver si se trata o no de estafa. Silencios: solo configura el tipo cuando hay obligación de decir verdad. Núñez habla del silencio calificado. Nuestro CP admite tanto ardid como engaño. En el caso de subirme al tren y no pagar el boleto... Hay estafa? En el caso de que no te pidan el boleto, no habría "inducción al error", en este caso definitivamente no habría estafa. Pero en el supuesto de que el tren salga solo para vos, tampoco habría estafa porque (mas allá de que el tren no saldría solo para vos) no hay una disposición patrimonial perjudicial. Esto dice la doctrina mayoritaria. Idoneidad: Que se tiene en cuenta? El hombre medio o la víctima en concreto? Para la objetiva, el hombre medio. Para el subjetivo, hay que tener en cuenta la víctima en concreto porque el sujeto elije a quien estafar. Otros dicen que esto no importa ya que si el ardid fue exitoso, ya tiene idoneidad. En este tema no hay doctrina mayoritaria. Circunspección de incapaces: Art. 174 inc 2 CP: "Sufrirá prisión de 2 a 6 años... El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo". Esto se diferencia de la estafa porque en la estafa la persona a la que se la va a llevar a que incurra en un error por el ardid tiene que ser alguien que tenga capacidad psíquica, no podemos decir que alguien que es un menor, que se presume que tiene una capacidad distinta a la que tiene un mayor de edad, o una persona que no tiene plena capacidad, no puede ser inducida a error, en todo caso habría un aprovechamiento de su inmadurez, de sus pasiones y eso es otra figura, es circunspección de incapaces. Entonces en la estafa la víctima en principio debe ser mayor de edad y segundo no debe tener ninguna falencia en sus facultades. La estafa es una figura dolosa, algunos exigen un elemento distinto del dolo que es el "ánimo de lucro". La figura se consuma cuando yo produzco la disposición patrimonial perjudicial en la victima. No es necesario para que se consume que entre en mi patrimonio, que yo me beneficie. I.O: Alcance del tipo, no entra en el tipo. Auto puesta en peligro, no hay estafa. Ej. El empleado del banco. Voy a cobrar un cheque que esta “extraviado”, el empleado antes de que lo pueda cobrar se tiene que fijar en la computadora porque lo exige el reglamento de los bancarios. El tipo no se fija porque esta apurado. Yo realice un ardid, lo conduje a un error y produjo una disposición patrimonial perjudicial para el banco. ¿Aumente un riesgo prohibido? sí. ¿Se materializó en el resultado? Si. ¿Por qué no hay imputación objetiva? Esto no está dentro del alcance del tipo porque el banco a través de su dependiente se auto colocó en peligro. Falta de imputación objetiva. La estafa procesal: Quiero inducir al juez a error con mi demanda, llevando testigos falsos, presentando documentos falsos para que falle a mi favor y perjudique a la otra parte injustamente, eso sería estafa procesal. No es una demanda temeraria, es algo más. El bien jurídico protegido no es el patrimonio, sino la administración de justicia. Alguna doctrina como Tocini dice que la estafa procesal es inconstitucional porque no está legislada. Que si quisieran castigar la estafa procesal hay que crear una figura aparte, no se puede meter en el 172. La mayoría si la admite. Caso J.M.: Configura estafa procesal la interposición de una demanda laboral invocando como períodos trabajados para el empleador lapsos en los que el actor prestó servicios para otras empresas, denunciando como domicilio de la sociedad comercial demandada el constituido por ésta ante la Inspección de Justicia y donde el demandante sabía que la requerida no podría ser hallada pues el inmueble había sido subastado antes de la diligencia de notificación, ocasionando la rebeldía procesal de la demandada y, así, la presunción judicial de la veracidad de los dichos del actor. La defensa apelo sosteniendo que el suceso denunciado es atípico, ya que la maniobra denunciada es lícita y de puro derecho, razón por la cual nunca pudo inducir a error al magistrado laboral, en atención a que el domicilio a donde él dirigió la demanda era el que había constituido la firma en la Inspección General de Justicia. Además, argumentó que al no haberse realizado prueba alguna en dicho expediente, en virtud de que la demandada quedó rebelde, bajo ningún concepto puede hablarse de falsedad documental o testimonial para llevar a error al magistrado laboral. La sala de apelación considera que el resolutorio del juez de grado debe confirmarse, con algunas aclaraciones: Véase que si bien la notificación a ese inmueble era necesaria el imputado bien pudo hacer conocer la situación mencionada, como una práctica de buena fe procesal, y sugerir al magistrado laboral que notifique también a la demandada en el lote...., Barrio Privado, ..........., el cual sí señaló a la hora de ejecutar el derecho obtenido como consecuencia de la rebeldía ardidosamente lograda, lo que demuestra la mala fe con la que actuó el letrado. Frente a este escenario, y como nos propuso el querellante en la audiencia en el sentido de hacer prevalecer el valor de justicia por sobre la aplicación odiosa de la ley que deforma su espíritu, estamos en condiciones de afirmar que el sub lite se trata de un caso de “fraude de ley” como lo ha definido la doctrina. Sobre esto, se ha señalado que: “El fraude a la ley se caracteriza por el respeto a la letra de la ley, es decir, a su texto legal. Con la palabra ‘respeto’ se designa aquí uno toma de postura formalista frente al texto de la ley; respetar la letra de la ley significa: acatar formalmente lo que su supuesto de hecho exige para ‘atraerla hacia mí’ y poder ponerla en juego a mi favor...En el fraude a la ley, entonces, se respeta el tenor literal del texto legal de la ley para ponerla en juego o dejarla fuera de juego, con el fin de obtener, en ambos casos, un beneficio propio al tiempo que se evita el castigo penal. De esta forma, los particulares se ajustan inescrupulosamente, por un lado, al tenor literal de los preceptos legales que, en atención a la generosidad de su letra, les resultan beneficiosos para poder invocar y utilizar las leyes en su provecho, a pesar de que ello infrinja las finalidades de estas...” En el caso, el imputado afirmó que cumplió estrictamente con la norma al notificar a la sociedad “L. P. S.R.L.” al domicilio que establece la ley. Sin embargo, ocultó que el contenido de la demanda era falso y que el lugar donde se realizó la notificación, si bien era el legal, sabía que era imposible que surtiera los efectos jurídicos que busca la ley. Al ser un profesional del derecho, no ignoraba que la rebeldía que iba a lograr daba presunción de veracidad a los extremos expuestos en la demanda, sin necesidad de prueba alguna. Lo arriba expuesto, nos muestra como el magistrado laboral fue utilizado para lograr el derecho patrimonial que buscó el demandante, ya que ante la rebeldía lograda espúriamente utilizó al juez como instrumento para dictar sentencia teniendo por cierto algo que no lo era. Entonces, estamos en condiciones de afirmar que la conducta materializada implicó un abuso y manipulación del derecho y, por ende, es merecedora de reproche jurídico-penal. Caso C.P.A.: Cámara Federal de Casación Penal confirma la condena por el delito de defraudación mediante técnicas de manipulación informática, al efectuar el encartado una transferencia bancaria entre dos cuentas de terceros. Corresponde condenar al imputado como autor penalmente responsable del delito de defraudación mediante técnicas de manipulación informática, pues se acreditó que a través de la manipulación indebida de datos informáticos obtuvo el usuario y contraseña del home banking del denunciante y efectuó la transferencia de una suma de dinero desde la cuenta bancaria de éste a la de un tercero que cobró el dinero y se lo entregó al encartado, y si bien éste refirió que tal suma de dinero se debía al pago de un trabajo que había realizado en forma free lance no se logró ubicar al supuesto cliente, que se hubiera puesto en contacto con él, ni la realización del presunto trabajo encargado. DEFRAUDACIONES POR ABUSO DE CONFIANZA Y FALSIFICACION DOCUMENTAL La estafa es un modo de afectar el patrimonio a otro mediante un ardid/ un engaño generando un error en el otro y este otro hace una disposición patrimonial perjudicial. Según la jurisprudencia el engaño debe ser algo más que la simple mentira, tiene que haber una preparación, un artilugio más allá que la simple mentira. Hay que tener presenta de que la “simple mentira no es estafa” es un argumento que en su categoría esta afirmado por todos, pero en el momento de llenarlo de contenido se ve un poco más vago. A diferencia de las defraudaciones por abuso de confianza, la estafa requiere que el sujeto realice algo para que el sujeto engañado entregue la cosa. En cambio, en la defraudación por “Abuso de confianza”: es aprovecharse de una situación de confianza pre-existente para defraudar al otro. Art. 173 CP: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: Retención indebida:Inc. 2. El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituye a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título obligación de entregar o devolver; Está en el límite de esa regla de que “nadie va preso por deudas”. Es aquel acto mediante el cual a mí me entregan una cosa por un plazo determinado y al final del plazo no se lo devuelvo o no es a aquel al que se lo tenía que entregar. Ej. Dejo el auto en el “estacionamiento pago” y cuando vuelvo no me lo dan. Se trata de retención de indebida cuando se trata de un contrato de dar, es decir, “Doy para que des”. El “doy para que hagas”, este hacer excluye de la retención indebida, es decir, lo di para que haga algo no para que custodie. La cosa tiene que ser una cosa identificable, no puede ser fungible, es decir, que sea indistinto. Las cosas fungibles no son objeto de retención indebida. Ej. Me entregan un cuadro de un pintor famoso para que lo cuide de hoy hasta el 20 de enero. El 15 de octubre, yo enojado con quien me dio el cuadro, prendo fuego el cuadro. Viene la persona que me dio el cuadro y le digo que no. Como es 15 de octubre todavía no se cumplió el plazo para la entrega ¿el delito está consumado? ¿Está tentado? ¿Todavía no hay delito hasta que no se cumpla el plazo? Consumación: adelantó el momento de la consumación, es imposible que devuelva el cuadro. En caso de que no haya destruido la cosa, y aun así no lo devuelvo, si el plazo está fijado, es al momento del plazo. Y si no está fijado, hay que interpelarlo (ponerlo en mora). Argumento defensista: en general las cosas se entregan para hacer algo, un buen argumento será ¿Cuánta obligación de hacer algo con esa cosa tiene el sujeto que tiene la cosa en depósito para de esa manera estar librado? Hay algunas causas de justificación: retención permitida por el código civil. Administración Fraudulenta: Inc. 7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de estos; Estructura de la administración fraudulenta: Para que una conducta entre en este tipo penal se tienen que dar algunos de estos supuestos que están a veces en paralelo: Disposición de: La ley: ej. un padre con su hijo. Autoridad: ej. me designan administrador para el manejo de determinados bienes. Acto jurídico: ej. un contrato de mandato. Tuviera: Manejo. Administración Administración fraudulenta. Cuidado. Infidelidad fraudulenta. Objeto: Bienes. Intereses pecuniarios. Fin: Lucro indebido: Para sí, Para un tercero. Daño. Violando sus deberes perjudicando: Intereses confiados. Obligando abusivamente al titular. Esas son las formas en que hay administración fraudulenta. Ej. Supongamos que soy el gerente de una sociedad que tiene que comprar determinado producto para abastecer a la fábrica. Dentro de las cosas que tengo que comprar hay tres empresas que venden uno de esos productos, las tres al mismo precio, pero una de ellas es de mi pareja. No averiguo ni siquiera la calidad de los productos. Y yo, para beneficiar a mi familia, compro los productos de la empresa de mi pareja. La junta me pregunta si hice algún estudio de mercado y yo les digo que no hice, que los compre porque eran de la empresa de mi pareja. Enterada la junta de accionistas me denuncian por administración fraudulenta. ¿Es delito? Alumno: si hay delito porque “por disposición de un acto jurídico”, estaba a “cargo del manejo” de “bienes ajenos” con el fin de lograr un “lucro indebido para un tercero”, violando sus deberes “perjudicando intereses confiados”. Otro alumno: no veo donde este el lucro indebido. Otro alumno distinto: hay que ver si hay perjuicio. Profe: hay que ver si hay perjuicio, porque si en todo esto falta uno de los elementos (como la “pareja” en el homicidio calificado) si yo no obligo abusivamente al titular, ni perjudique los intereses confiados no hay tipo penal de administración fraudulenta. La administración fraudulenta no es simplemente llevar mal la administración o tener la finalidad de provocar daño. Sino que debe darse alguno de esos elementos de todos esos bloques. Cuando me nombran depositario judicial, esto es, en las causas judiciales cuando una persona le entrega una cosa en depósito hasta que la causa termine y no la devuelve, no comete el delito de retención indebida sino el de depositario infiel que tiene que ver con la destrucción de prueba. Manejo/administración o cuidado: cuando hablamos de manejo o administración estamos frente a administración fraudulenta. Y cuando hablamos de cuidado estamos frete a una infidelidad fraudulenta. La diferencia está en que en los primeros dos supuestos quien comete el delito, es aquel que tiene que realizar los actos de administración de la empresa para que esta crezca. En cambio el que tiene el cuidado es aquel que tiene que vigilar como los administradores vigilan. Ej. El síndico, las sociedades de vigilancia, etc. No hablamos de propiedad en el mismo sentido, sino que no necesito que no haya una cosa sacada del patrimonio. Una pérdida de ganancias puede ser una administración fraudulenta. El delito de administración fraudulenta, generalmente el que tiene a cargo la administración de una empresa lo que hace es “rendir cuentas” al final de cada ejercicio sobre su actividad dentro de esa empresa. Rendición de cuentas: “fallo Pompas”, fallo de la corte del ´90: Para muchos es una doctrina difícil de dirigir. Ej. Supongamos que soy el gerente de la empresa A. Le vendo a la empresa B aquellos elementos que necesita para producir, materia prima supongamos. La materia prima que le vendo a B la facturo a 80 pero se la cobro a 100, entonces a la empresa le entran 80 y yo me quedo con 20. A la empresa C que me provee de trasporte de los productos, lo que hacemos es un contrato entre los dos por 100, pero este me tiene que dar a mi otros 30. Y partes de las ganancias de la empresa, lo depósito en la mesa de D, quien me da una comisión, que cobra más intereses que otras mesas de dinero pero de esa manera yo me beneficio porque me da un porcentaje por cada inversión. Cada maniobra que perjudica a la empresa es de a poquito. Lo que dice “Pompas”: La administración de una empresa es una gestión que implica una serie de actos distintos, cada acto de gestión no es la administración. La administración de una empresa es una serie de actos, por lo tanto se debe considerar a ese conjunto de actos de administración como un solo delito de administración fraudulenta. Un criterio complejo. Si hago esto muchos actos delictivos son juzgados como uno. Posibilidades: Delito continuado. Muchos delitos separados. 1 solo delito. Cuestiones penales a tener en cuenta: Nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito. Entonces si voy a juicio por un solo hecho de esta administración después no puedo ser juzgado por otro hecho en esa administración. Problema de la corte cuando dice que “todo es una gestión”: ¿Cuándo se consuma? ¿Se extiende la administración fraudulenta cuando hago un hecho nuevo en el mismo ejercicio? Gran parte de la doctrina dice que cada hecho es un hecho de administración fraudulento autónomo. Esta doctrina critica fuertemente el fallo Pompas. Es cierto que quienes están en contra de que cada delito sea considerado como una sola administración fraudulenta, afirman que cada hecho es un delito autónomo. Pero todavía queda dilucidar si el concepto de delito continuado alcanza a los actos administrativos de un mismo administrador. Cuando analizamos los casos y nos encontramos con que es la misma modalidad, el mismo tipo de delito, la misma víctima, en el mismo periodo de tiempo, es muy difícil decir que no es un delito continuado. La corte probablemente diría que en diferentes gestiones lo que habría es un delito continuado. Entonces, la separación de delitos siendo probablemente la forma más adecuada de evaluar los actos administrativos de una persona a cargo de los bienes de un tercero, son actos separados pero que pueden terminar siendo un delito continuado y tener el mismo efecto que la unidad de delito. Así que o tenemos un delito real. O tenemos un delito continuado. Caso de una gerente que usa la tarjeta de la empresa para gastos personales y la acusan de administración fraudulenta: ¿Causo algún perjuicio a la empresa? Pareciera que sí, menoscabo el patrimonio de la empresa por un lucro propio. Disminuyo el capital de la empresa. Posible defensa: le preguntan al marido desde cuando hacen eso. Responde que desde hace un año. ¿La empresa nunca se dio cuenta de estos gastos que venían todos los meses? Si esto se dio durante mucho tiempo, la empresa puede alegar que es la primera vez que lo ve pero diría que esto parecería haber sido aceptado por la empresa ya que no decía nada. Que la empresa no se haya dado cuenta no quiere decir que no hay delito, pero como argumento defensista esto sirve para pensar hasta donde la facilidad de la mujer para usar esa tarjeta de crédito no importaba también gastos personales si hasta ese momento nadie había cuestionado esos gastos. Un clásico del delito continuado es la tarjeta de crédito. Cuando se trata de utilizar centros informáticos hay un problema entre la estafa y el abuso de confianza, es que durante mucho tiempo se entendía que aquel tipo de estafa cuando no había un acto de confianza anterior como parecía haber habido aquí en este caso, si yo utilizo medios informáticos para apoderarme de datos del otro, hay un abuso de confianza en el sistema pero no en mí, peor no hay engaño a alguien porque es una máquina. Supongamos que lo que hago con la empresa D, es agregar a la factura que ellos me dieron productos que no me vendieron y le agrego un cero a la factura. Lo que hago es quedarme con la diferencia. ¿Qué delito es este si soy el gerente de la empresa? Administración fraudulenta y falsificación documental. Caso Pompas Jaime y otros: La Cámara de la ciudad de Córdoba, condenó a Jaime Pompas a la pena de tres años de prisión al considerarlo coautor de los delitos de defraudación calificada por administración fraudulenta cometida en forma reiterada —dos hechos—. En lo que aquí interesa, su defensa interpuso recurso de casación con fundamento en una errónea aplicación de la ley sustantiva, al sostener que el hecho reprochado era único —continuidad delictiva— y que, por ende, no cabía la aplicación de las reglas del concurso. Dicha apelación fue rechazada por el Tribunal Superior de Justicia Provincial. Contra esa decisión se interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria dio lugar a la articulación de la presente queja. En el caso, el planteo de los argumentos esgrimidos por la defensa para sustentar su tesis resultaba exigible contra la primer condena impuesta al encausado en este proceso en relación con las otras maniobras fraudulentas que, conforme su criterio, configurarían un único delito continuado, o bien al ser posteriormente encausado por el mismo delito por el que ya fuera condenado. Y aunque el apelante guarde silencio acerca de esa circunstancia, tanto en el recurso de casación (fs. 419 vta.) como en el remedio federal (fs. 444 vta.) alude a la existencia de una condena anterior por otros hechos de la denominada "megacausa". Y si consideramos hipotéticamente que la solución que propone la parte es atendible, debemos afirmar entonces que esta segunda condena que se le impone al imputado podría llegar a lesionar inmediata y directamente la garantía constitucional del “ne bis in idem” pues se lo estaría juzgando dos veces por el mismo delito. Corresponde ahora dilucidar la cuestión principal introducida por la parte —y resuelta negativamente por el máximo tribunal cordobés— que consiste en saber si el imputado cometió varios delitos de administración fraudulenta, o uno sólo comprensivo de varias acciones de infidelidad o abuso societario. En primer lugar, "la acción que tiende a un solo fin criminoso jamás produce multiplicación de delitos, aun cuando para lograr ese fin se hayan efectuado otros actos que separadamente sean delictuosos". De manera muy categórica, concluye Carrara diciendo que "es regla conocidísima que la administración fraudulenta no se consuma mediante cada una de las sustracciones, sino mediante el saldo final que resulta al revisar las cuentas. FALSIFICACION DE UN DOCUMENTO OFICIAL El documento está definido en el art 77 del CP: El término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. Para ser documento tiene que tener un “Tenor” que es el contenido del documento, aquello que el documento instrumenta. Y una “firma” que es lo que le atribuye su autoría determinada. Ej. Si agarro el título de la facultad de mi hermano, lo fotocopio y le pongo mi nombre, no es una falsificación documental porque una fotocopia no es un documento. Las fotocopias no dan crédito de lo que contienen a menos que sean autenticadas/certificadas. Ahora, si yo agarro esa fotocopia antes mencionada, y voy con un amigo escribano y le pido que me certifique la fotocopia. Certifica copia fiel ¿hubo falsificación documental? Si. Art. 292 CP: “El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se tratara de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado. Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio o habilitación para circular de vehículos automotores, la pena será de tres a ocho años. Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los documentos destinados a acreditar la identidad de las personas, aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública competente, las libretas cívicas o de enrolamiento, y los pasaportes, así como también los certificados de parto y de nacimiento”. Alternativas para el caso: El escribano da fe pública de aquello que realiza, produce instrumentos públicos. Acusan al escribano de falsificación de documento. En su defensa él dice que pensó que si era ingeniero. Eso no le quita que tiene dolo de certificar un documento cuyo original no ve. Supongamos que va con la fotocopia de su diploma, y se la certifica, ahí podrían decir que hay una tipicidad en ese sentido porque si está cometiendo una falsificación de documento cuando dice que está dando fe de algo que no es cierto cuando dice que está dando fe, pero no está afectando la fe pública en la práctica porque si es copia del original. Ahí habría un tema de tentativa o una tipicidad porque no hubo una afectación al bien jurídico protegido. La falsificación de documento es un delito contra la fe pública, no contra el patrimonio. Es altamente probable que los delitos de falsificación estén ligados a los delitos de defraudación. Falsificación de documento puede ser: Material: se adultera el documento, sea público o privado. Ideológica: solo se da respecto al documento público. Incluir falsedades en documentos públicos es delito, ponerlas en instrumentos privados no. La burda falsificación puede ser entendida como destrucción de un documento pero no es falsificación. Para que un documento público sea público debe ser firmado por aquel que la ley dice que debe firmarlo. Cuando defraudo con un documento de este tipo hay un concurso ideal, porque la defraudación requiere de esta falsificación. Hay un acto solo. Hay cierta jurisprudencia que entiende que si lo que se falsifica es un documento público el concurso es real, porque aparte de la afectación económica está afectando la fe pública (profe piensa que es equivocado). Caso Berlingeri y Corbacho: Se reúne la Cámara Nacional de Casación Penal a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto de la presente causa caratulada: "BERLINGERI, Darío Ezequiel y CORBACHO, Alicia Beatriz s/ recurso de casación"; de la que RESULTA: Que el Tribunal Oral en lo Criminal resolvió, en lo que aquí interesa: "ABSOLVER a DARIO EZEQUIEL BERLINGERI y ALICIA BEATRIZ CORBACHO..., del delito de defraudación por abuso de firma en blanco, por el que fuera elevada la presente causa a juicio, sin costas". Contra dicha resolución el apoderado de la querellante interpuso recurso de casación sin adhesión por parte del señor Fiscal. En primer término, el recurrente sostuvo que discrepa "...con el criterio jurídico plasmado por V.E. en su sentencia, luego del correspondiente debate oral y público, pues entiendo que considerar atípica la conducta en crisis reprochada a ambos acusados, importa apartarse de las previsiones legales que nuestra ley de fondo ha contemplado para la figura de la defraudación por abuso de firma en blanco. En este sentido señaló que "...el fallo cuestionado ha quedado a medio camino en el discernimiento de los elementos constitutivos de la figura que sanciona el Art. 173 inc. 4° del Código Penal, como una de las denominadas defraudaciones por abuso de confianza" y que la doctrina es conteste en que "...el tipo legal requiere que la entrega de la firma en blanco hubiere sido determinada por una relación de confianza, tal es el caso bajo estudio en este proceso". Por otra parte afirmó que si bien el sentenciante consideró, entre otras razones, que no había delito "por la propia naturaleza jurídica de los títulos circulatorios, cuyas características de documentos formales y abstractos, que simplemente comprometen al pago de determinadas sumas de dinero...", esta concepción aplicada al caso de autos "...sin interesarse ni ahondar más acerca del contexto que emerge de los múltiples elementos de juicio que autorizan a cuestionar y desmerecer sin esfuerzo, a la luz de las reglas de la sana crítica, la capacidad económica y financiera del supuesto acreedor-prestamista, importa tanto cotizo admitir lisa y llanamente que tratándose de pagarés, el delito que nos ocupa siempre resultaría de imposible concreción y por lo tanto atípico, dada la trascendental relevancia que asume la existencia del mandato tácito que todo librador de esos instrumentos otorga a su tenedor, lo cual significa, según mi parecer, una errónea aplicación de la ley sustantiva, que autoriza a casar este pronunciamiento en la forma y con los alcances que establece la ley ritual." Afirmó, también, que siendo documentos otorgados en garantía, no podía la imputada libremente modificar luego los alcances de lo convenido sin transgredir dolosamente ese acuerdo de voluntades porque ello significaba exceder el poder jurídico a ella confiado. Por último se agravió de la sentencia en cuanto absolvió a los imputados respecto del delito tentativa de estafa procesal, ya que -según concluyó el letrado apoderado de la querellante- "... en el caso sub examen, es nítido que el alegado despliegue del ardid consistió en valerse de prueba fraudulentamente obtenida por BERLINGERI que impedía a la contraparte -es decir la ejecutada- la adopción de defensas atinentes al fondo del asunto por la naturaleza incausada de los títulos espúreamente obtenidos". En definitiva, solicitó que se case el fallo impugnado y se disponga la condena de los imputados a la pena requerida para cada uno de ellos, como autores penalmente responsables de los delitos supra señalados. El señor Fiscal General de juicio postuló la absolución de los acusados. Fundó su pedido en que la ejecución de un pagaré no puede constituir delito, "ya que no es ni más ni menos que el modo de obtener el cobro forzado conforme con la ley que regula este particular titulo de crédito"; y en que tampoco puede adecuarse a la figura de estafa procesal, pues "en la ejecución de un pagaré no hay engaño posible, ya que sólo se lo utiliza para el fin para el cual fue creado". Argumentó de seguido que la atipicidad de la conducta acusada no se modificaba aún cuando no hubiese existido el préstamo dinerario alegado por los procesados. Y que ello es así, pues "si para las partes el inmueble era del matrimonio, Corbacho, de ejecutar los pagarés, estaría ejecutando su propio patrimonio. RESUELVE: NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Delitos de corrupción, genéricamente. Se castiga de diferente forma dependiendo de quien ofrece la dadiva. Preámbulo de la convención interamericana contra la corrupción: Trata de relatar de una manera algo pomposa cual es el daño que hacen los hechos de corrupción a la sociedad. La mayoría de los delitos contra la administración pública que vamos a ver son delitos especiales, es decir, exigen que el sujeto activo tenga una cualidad especial. Funcionario público: Elemento normativo del tipo, porque el mismo tipo penal no nos va a decir que es, y el lenguaje natural tampoco, habrá que recurrir a otra norma. Art. 77 CP: Funcionario público o empleado público, se designa a todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de sus funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. Críticas: La definición es amplia porque en la práctica es difícil muchas veces determinar cuando estamos frente a un funcionario público y cuando estamos frente a un empleado público. Algunos autores dicen que se define, no por el horario o la jerarquía, sino por la tarea que esté realizando, si está realizando o no una función pública. La doctrina discute si no se puede extraer de otra norma, como la ley de ética pública o la convención contra la corrupción de las naciones unidas. Nos encontramos frente a delitos de infracción al deber en muchos casos, para superar la teoría del dominio del hecho. Lo que se castiga no es necesariamente la realización por propia mano de la conducta, no es necesario que el funcionario realice la conducta, sino que infrinja un deber objetivo, que no necesaria surja del código penal, puede surgir de otra norma, y que sea esa infracción la que permita la conducta. Tipos en especial: Art. 256 CP: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones”. Art. 258 CP: “Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo”. COHECHO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS: El cohecho reconoce dos modalidades, que están en dos tipos distintos: Activo (258): al particular (o quizá funcionario) que lo da o que lo ofrece. Pasivo (256): al funcionario que lo recibe. Promesa + entrega + para hacer o retardar algo de sus funciones. Art. 256, cohecho pasivo. Si definimos en qué momento se consuma, podemos decir si existe o no tentativa. El código pareciera decir que se consuma el tipo cuando “recibe” o “acepta”. Se consuma con la aceptación de la promesa, independientemente que reciba el dinero o no. Parte de la doctrina piensa que en los casos de negociación se consuma. Si no acepto las condiciones del contrato no llego a la fase ejecutiva, y tampoco a la tentativa. El objeto de delitos: Dinero o dadiva. El concepto de “dadiva”, en principio, se dice que es una liberalidad. Se discute si la dadiva tiene que tener valor pecuniario. Ej. Favores sexuales, o hablar bien de alguien, etc. Parte de la doctrina acepta que esa dadiva no tenga apreciación pecuniaria. Cuando hablamos de cohecho activo y pasivo, se habla de delitos de codelincuencia necesaria (dice la doctrina). Hay codelincuencia necesaria porque no puede haber cohecho pasivo sin que exista el cohecho activo. Art. 258 CP, cohecho activo. Con el ofrecimiento ya se consuma. En el momento en el que se realizó la oferta se realizó el tipo. El sujeto activo siempre tiene que tener la ultra intención, el pago, la oferta debe estar destinada a que el funcionario haga algo distinto de lo que tiene que hacer (haga, deje de hacer o retarde). Cohecho menor: ofrecimiento de dadivas: Art. 259 CP: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un mes a un año”. El ofrecimiento no se lo da para que haga o deje de hacer, sino que se le da por el hecho de ser funcionario. Tiene que estar vinculado con el carácter de funcionario público. No esta diferenciada la parte activa de la parte pasiva. Donna: Se consuma con la aceptación de la dadiva. Y siempre es en consideración de su oficio. Exacciones ilegales /concusión: Art. 266 CP: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden”. Se consuma en que se solicita, se exige o se hiciere pagar una dadiva o una contribución. O cobrare mayores derechos de los que corresponda. Art. 268 CP: “Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores”. El funcionario que convierte en provecho propio eso que recibió. Diferencia con el cohecho: en el cohecho se trata de una especie de negociación. El que corrompe la función pública, el que tiene la conducta activa es el particular, es sujeto activo de un delito. En la exacción ilegal, el particular no corrompe a la institución o al funcionario, es este el que pide. Aquí el particular es víctima del delito que está realizando esté funcionando. Uno de los principales problemas con su redacción con el 268: Art. 266: “…solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente...”. Y el 268: “…el funcionario público que convirtiere en provecho propio…” eso que recibió. Así que uno castiga al funcionario que exige un dinero para el estado y otro castiga al que lo convierte en dinero propio ese dinero que pidió para el estado o la administración. Pareciera que hay una especie de laguna de punibilidad respecto de aquel que directamente pide la plata para sí mismo. Parte de la doctrina dice que en el 266 están incluidos ambos casos, aquel que pide para sí mismo y aquel que pide para la administración pública. Esto se funda en el término dadiva, que da una idea de que es algo que se pide para sí mismo y no para el estado. Otros dicen que la exacción ilegal es el tipo penal que está en el 266, que es aquel que cobra para el estado. El funcionario que tiene mucho ánimo de recaudación. Ej. El policía que hace muchas multas para quedar bien con su jefe o cumplir con su cuota. La concusión es aquel que cobra para sí mismo. O la cobra para sí directamente o la cobra para el estado y luego lo transfiere para sí mismo como dice el art. 268. La doctrina lo que discute es si ambos tipos están en el 266 (exacción ilegal y concusión). O si la exacción está en el 266 y la concusión en el 268. Aclaración: pareciera que se desprende del 266 que se castiga del que pide para la administración. Pero como en el 266 también incluimos el concepto de dadiva, en el 266 también incluimos el concepto de concusión. Otros dicen que el funcionario que pide para sí cumple extorsión. “Puente de plata”, si el funcionario da la sugerencia se da la figura. LEY DE DROGAS Y EL NARCOTRÁFICO Preocupación mundial por el aumento en el consumo de droga. No es un problema propio de un solo país sino que es un problema internacional, que atraviesa toda la sociedad. En la década del 80 EEUU tuvo la crisis del crack. En 1988 la ONU se junta, los estados partes y sancionan una sanción contra el narcotráfico y sustancias psicotrópicas. La transnacionalización del delito, esta legislación es adoptada por todos los países. Se va perdiendo la idea de soberanía del siglo 19, ahora no hay estados que no penen hechos de narcotráfico o de trata de personas. La convención de las naciones unidas tiene un fin primordial que es la “protección de la salud pública”. Trata de castigar todas las instancias no solo al que consume. Entonces la convención esta también es la primera legislación que tenemos sobre lavado de activos, en su momento la primer legislación de lavado de activos esta entendida como una forma de lesión al derecho a la salud. ¿Cómo luchar contra el narcotráfico? La misma ley comienza a decir como en las películas: ¿Cómo se siguen los cargamentos de drogas? ¿Cómo tenemos conocimiento de lo que está pasando?, entonces la convención empieza a hablar de determinados principios, que los habla en la medida que estos no confronte con la legislación interna de un estado. Toca ciertos temas: Agente encubierto ¿es posible que un estado ingrese a una persona en una organización criminal a los efectos de saber qué es lo que está pasando? O ¿Cómo ya tiene conocimiento de que se está vendiendo droga el estado ya tiene que intervenir? Ese agente ¿por orden de quien está ahí? ¿la policía? ¿el fiscal? La convención tiene un orden muy genérico que promueve que los estados legislen sobre esta materia. Si nosotros sabemos que hay un cargamento de drogan ¿se puede seguir ese cargamento? 0 ¿el estado debe intervenir en ese momento? ¿Qué medios de tecnología podemos utilizar acá? Esta convención es del año 88, la tecnología no era muy avanzada. Nuevas técnicas de investigación. Argentina decreto “ley de derribo”: Si sabemos que un avión está entrando en nuestro territorio nacional con un cargamento ¿se puede derribar? En último recurso sí. Si el avión no baja, sigue y no acata órdenes puede ser derribado por la fuerza aérea. Fundamento del decreto: cuando sea un daño grave para la nación. Los países que han tenido legislación sobre derribo de aeronaves la han tachado de inconstitucional. La convención genera “Cooperación internacional”. Esta convención no prevé castigar el consumo de estupefacientes, no hay ninguna norma que lo prevea. Lo que si hay que castigar es la tenencia de estupefacientes. La legislación madre recepta unos tipos penales que tenemos que cumplir, y después tenemos una cuestión que tiene que ver con lo que es el lavado de activos. Y a su vez la republica argentina va a tener que soportar nuevas técnicas de investigación para ciertos tipos de delitos. Ley 23.737 legislación actual. Reglas específicas de este tipo de delito. ¿Qué hacemos con los adictos? La misma ley de droga lo que trata es de resocializar, si logran desintoxicarse en el tratamiento lograrían una eximición. La ley lo que hace es prever tipos básicos con algunas figuras más graves que otras, y cada tipo lo que va a tener es gravantes por ejemplo si es funcionario público o si es en un establecimiento carcelario. Esta ley tiene un montón de tipos penales, nosotros trabajaremos con los 3 más frecuentes. Resolución de caso: Tenencia para comercialización; Tenencia simple; Tenencia para consumo personal. Punto 1: ¿Cuál se debe adoptar en este caso? Hay dos ideas, lo que apareció es una discusión entre la tenencia con fines de comercialización y la tenencia con fines de consumo personal: La cantidad, tenida dos kilos. La distribución que hace de esa sustancia a sus amigos. Para los chicos del tema 1 la distribución es ajena a la comercialización, es uno o lo otro. Profe: hay un problema con el principio de ejecución. Es difícil determinar en este caso un principio de ejecución de la distribución. Acaba de conseguir la sustancia y recién la está trasladando a su casa, aparentemente. Parece difícil proponer un principio de ejecución del transporte. Estos tipos penales, salvo el de tenencia simple que carece de alguna finalidad, tienen un especial elemento del tipo subjetivo que es una ultra finalidad. Es decir, tiene la sustancia para algo. “comercializar” lo realiza el que la vende. Él todavía no distribuyo nada, solo la compro. Ubicar el principio de ejecución es algo difícil. En este caso en particular cuando el acaba de adquirir la sustancia es muy difícil situar el principio de ejecución de una distribución en ese momento. Art. 10 suministro a título gratuito, El mismo problema de encontrar el principio de ejecución del “suministro”. Profe: nunca paso para el lado de la acción. Alumna: entonces no hay tentativa porque lo agarran antes, entonces lo deberían juzgar por tenencia simple. ¿Cuándo se aplica la figura de la tenencia simple? La tenencia con fines de comercialización está configurada igual que la tenencia simple pero con un elemento más que es la ultra finalidad que actúa como un agravante. La tenencia con fines de consumo personal funciona igual pero como atenuante. El tema con la redacción del tipo penal, la palabra “cuando inequívocamente tenga fines de consumo personal”. Entonces en caso de duda respecto de la finalidad habría que aplicar la figura de la tenencia simple. La norma no habla de cantidad, pero la cantidad puede ser un indicio de hecho que a uno lo ayude a interpretar la situación de alguna manera. El consumo personal está penado en la medida que uno lo tenga, cuando uno ya lo consumió, desaparece. Uno tiene que tenerlo antes. Fallo de la corte respecto a que pasa cuando hay ciertos indicios de que puede ser para consumo personal pero no hay certeza y la corte lo que dice es que ese margen de duda no se puede juzgar en contra del imputado. Lo que tiene que descartarse es que no es para consumo. El problema es que uno no colecciona droga, o lo tiene para consumirlo o lo tiene para venderlo. El problema de esa figura penal es que fue pensado como un tipo penal remanente, residual, pero que los criterios actuales no nos permiten aplicarlo tan fácilmente. Punto 2: Cabe la figura del agente revelador, porque circunstancialmente se encontraba en ese lugar para completar esa operación delictuosa e informa a las autoridades para que lo detengan posteriormente. Bien aplicada la figura. Punto 3: Homologar o no homologar. Profe: ¿qué es lo que hace el fiscal cuando le propone el acuerdo? ¿Puede ser objeto del acuerdo el cambio de calificación? La ley prevé que la recompensa que se otorga a quien colabora es la disminución de la escala penal, pero no permite el cambio de calificación. Pero hay otra cosa, que se le otorgue la eximición de prisión. La ley en su art. 4 dice que el acuerdo que celebra el imputado con el ministerio público fiscal se puede tener en cuenta a la hora de la aplicación de la eximición de prisión o excarcelación. Eso puede llegar a generar algún problema con una regla de garantía la prohibición de autoincriminación compulsiva, el estado no te puede obligar a aportar pruebas en tu contra bajo coacción. Acá hay una negociación que versa sobre la libertad o no del imputado, y a cambio de su libertad debe dar alguna información. Normativa: Ley 23.737: Art. 5: “Sera reprimido con prisión de 4 a 15 años y multa de 45 a 900 unidades fijas el que sin autorización o con destino ilegitimo: c) Comercialice con estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o de en pago, o almacene o transporte”. Art. 11: “Las penas previstas en los artículos precedentes serán aumentadas en un tercio del máximo a la mitad del mínimo, sin que las mismas puedan exceder el máximo legal de la especie de pena de que se trate: c) Si en los hechos intervinientes tres o más personas organizadas para cometerlos”. Art. 14: “Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”. Ley 27.319: Art. 1: “La presente ley tiene por objeto brindar a las fuerzas policiales y de seguridad, al ministerio publico fiscal y al poder judicial las herramientas y facultades necesarias para ser aplicadas a la investigación, prevención y lucha de los delitos complejos, regulando las figuras del agente encubierto, el agente revelador, el informante, la entrega vigilada y prorroga de jurisdicción. Su aplicación deberá regirse por principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. La presente ley es de orden público y complementaria de las disposiciones del Código Penal de la Nación”. Art. 2: “Las siguientes técnicas especiales de investigación serán precedentes en los siguientes casos: a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o materias primas para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos”. Art. 3: “Sera considerado agente encubierto todo aquel funcionario de las fuerzas de seguridad autorizado, altamente calificado, que presta su consentimiento y ocultando su identidad, se infiltra o introduce en las organizaciones criminales o asociaciones delictivas, con el fin de identificar o detener a los autores, participes o encubridores, de impedir la consumación de un delito, o para reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación, con autorización judicial”. Art. 5: “Sera considerado agente revelador todo aquel agente de las fuerzas de seguridad o policiales designado a fin de simular interés y/o ejecutar el transporte, compra o consumo, para sí o para terceros de dinero, bienes, personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento de los hechos ilícitos. En tal sentido, el accionar del agente revelador no es de ejecución continuada ni se perpetua en el tiempo, por lo tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones criminales como parte de ellas”. Código Penal: Art. 41 ter: “Las escalas penales podrán reducirse a las de tentativa respecto de los participes o autores por algún delito de los detallados a continuación en este articulo, cuando durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles. El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado con alguno de los siguientes delitos: a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos”. Ley 27.304: Art. 3: “Oportunidad. El acuerdo con el imputado arrepentido sobre lo previsto por el artículo 41 ter del Código Penal deberá realizarse antes del auto de elevación a juicio, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equivalente. La información que se aporte deberá referirse únicamente a los hechos ilícitos de los que haya sido participe y a sujetos cuya responsabilidad penal sea igual o mayor a la del imputado arrepentido. No podrán celebrar acuerdos de colaboración los funcionarios que hayan ejercido o estén ejerciendo cargos susceptibles del proceso de juicio político de acuerdo a lo establecido por la Constitución Nacional. Los acuerdos previstos en esta ley y sus beneficios no serán aplicables en procesos en los que se investiguen delitos de lesa humanidad”. Art. 4: “Cuando la reducción de la escala penal prevista por el articulo 41 ter del código penal aparezca como probable, podrá ser considerada a los fines de excarcelación o de la exención de prisión, de acuerdo a las normas procesales comunes”. Art. 10: “Homologación del acuerdo de colaboración. El juez que intervenga en la homologación aprobara o rechazara el acuerdo presentado en una audiencia convocada al efecto con la presencia del imputado arrepentido, su defensor y el fiscal de la causa. El juez escuchara a las partes y se asegurara que el imputado arrepentido tenga debido conocimientos de los alcances y las consecuencias del acuerdo suscripto. El juez aprobara el acuerdo si el imputado arrepentido hubiera actuado voluntariamente y se hubieran cumplido los demás requisitos previstos en los términos del artículo 41 ter del Código Penal y de la presente ley. El rechazo judicial del acuerdo será apelable por ambas partes. Si la homologación fuera rechazada finalmente, las actuaciones deberán quedar reservadas y las manifestaciones efectuadas por el imputado arrepentido no podrán valorarse en su contra ni en perjuicio de terceros”. TRATAMIENTO JURIDICO DE LAS GANANCIAS DEL DELITO El lavado de activos. Decomiso. Ley 27.401 Ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas. El problema tiene que ver con que si identificamos a las personas físicas, ¿por qué castigamos a la persona jurídica? El esquema de responsabilidad penal está pensado en relación a la persona física. Convención interamericana contra la corrupción en el año 96. En el 97 surge la convención para funcionarios públicos extranjeros de la OCDE. Año 2003 Convención de la ONU sobre corrupción. Estas convenciones van a instar a los países a que empiecen a tener legislación para sancionar a las personas jurídicas por los hechos de soborno que realicen “siempre que los principios constitucionales lo permitan”. Problema constitucional: Si el que acciono fue la persona física, estaríamos castigando a la persona jurídica por el hecho de otra persona. Argentina tiene distintas legislaciones para castigar a las personas jurídicas: En materia aduanera, tributaria, de control de cambios, lavado de activos, delitos contra el medio ambiente, en los delitos de intermediación financiera, etc. Hay legislación pero no hay condena, nunca hubo una cuestión para que la corte se pronunciara. El argumento para no condenar era justamente que no se podía condenar por el hecho de otra persona. Estas sanciones, no dicen las convenciones, que tiene que ser de carácter penal, esta sanción puede ser abierta de distintas maneras. ¿Cómo se resuelve esto? En el esquema del delito normal, el derecho penal aparece después de cometido el ilícito. Aquí el derecho aparece antes, le pide a las empresas que tengan ciertas conductas éticas. Se las va a castigar cuando no cumplan con ellas. Esto en el mundo se lo conoce como “Complience” y en las leyes se conoce como programa de cumplimiento normativo. Si las empresas tienen estos programas de cumplimiento normativo, esto significa que, van a soportar un estándar para que la persona jurídica no sea responsable por el hecho que se trate. En la Ley 27.401, únicamente tienen responsabilidad por hechos de corrupción que hayan sucedido dentro de la persona jurídica. ¿Sirve? Es algo donde se empieza a trabajar de manera preventiva para no cometer delitos. Estos programas de cumplimiento normativo: Tienen que tener códigos de ética (valores de la sociedad). Personal continuamente capacitado, evaluado, familiarizando con lo que son normas éticas, de anticorrupción. Publicar test evaluativos para los empresarios. Tiene que existir un canal de denuncias. Vamos a hacer que una persona con conocimiento de un hecho criminal pueda hacer una denuncia anónima, no necesariamente tiene que ser un empleado de la empresa, puede ser un proveedor, etc. En cuanto al canal de denuncia, muchas veces es mejor que sea con nombre, porque la ley lo que va a hacer es protegerlo, la empresa debe garantizar que no le va pasar nada. La empresa debe investigar. El oficial de cumplimiento: Es el responsable de que estos programas se cumplan, va a tener tanto poder como el presidente de una empresa. La denuncia puede ser anónima o nominada, el oficial de cumplimiento debe dar respuesta a estas maniobras que ocurren dentro de la empresa, tiene un rol muy importante. Incluso puede parar operaciones si así lo considera. Si la empresa realiza de todos modos la maniobra, el oficial de cumplimiento tiene el deber de denunciar la posible maniobra de lavado de dinero. La ley establece que para eximirse de responsabilidad la empresa tienen que darse dos condiciones: Que haya denunciado el hecho. Que haya devuelto la ganancia del delito. El oficial de cumplimiento es ¿interno o externo de la empresa? Cualquiera de las dos. Para hacer un programa de cumplimiento normativo tiene que saber cuáles son los lugares sensibles de la empresa. En el diseño hay que ver las cuestiones que tengan que ver con algunos delitos de esta ley. Ej. Licitaciones. Gestión de riesgos, para cada rubro es distinta. Los sectores que están vinculados a los pagos/cobros, o los que tienen cercanía al sector público son más próximos a la corrupción. Donde el margen de ganancia es más amplio. Mayor dinero = mayor atención. Rendición de cuentas: El oficial de cumplimiento tiene que informar de forma periódica al directorio como van las situaciones de riesgo y como se han resuelto. Diligencias que tienen que hacer las empresas: “New diligence”, cuando uno se anota como proveedor de cierta empresa, este tiene que hacer una pequeña investigación que hace acerca de sus proveedores. Las empresas deben “conocer a sus clientes” o a su proveedor. Ej. Si no conoce de donde vienen los fondos, la maniobra no se hace. La idea es que la operación no se frustre, en la ley de lavado existen algunos sujetos que están obligados a informar determinadas cosas, un ejemplo de ello es los bancos. La idea es que la operación siempre vaya para adelante. No puede parar la operación frente a una situación irregular, el depósito tienen que tomarlo, lo que pasan los bancos es un Ros, que es un reporte de información sospechosa y esto se lo mandan a un organismo. El oficial de cumplimiento debe prevenir que no se cometan estos delitos, si no lo hace le pueden atribuir responsabilidad penal. El oficial de cumplimiento podría tener responsabilidad penal por no denunciar una maniobra, la ley penal lo tendría como partícipe de esta acción. Justamente por su no accionar es que se llevara a cabo la acción criminal. La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad personal de los socios. La persona jurídica tiene responsabilidad, incluso si un tercero ajeno realiza una acción que traiga un provecho a la persona jurídica. ¿Cómo se exime de responsabilidad? La ley dice que tiene que tener un “programa de cumplimiento adecuado”. ¿Qué es adecuado? Si fuera adecuado no habría habido delito. Después tiene que hacer la denuncia de ese hecho puntualmente y devolver las ganancias de ese delito, de manera tal de no quedarse con la ganancia. ¿Cuál es la ganancia? ¿Ese producto que se obtuvo? O si ese producto que se obtuvo permitió hacer otros negocios ¿Debe devolver todo lo que nació consecuencia de ello? Pareciera que hay que devolver todo lo que sea consecuencia de ello. ¿En qué consiste la responsabilidad penal de la persona? La responsabilidad penal puede ser una suspensión de actividades, puede consistir en una inhabilitación, puede consistir en una prohibición de contratar con el estado nacional o puede ser la disolución de una sociedad. Según la ley 27.401 es obligatorio para todos los que contraten con obra pública, solo para ellos. Las personas jurídicas en argentina tienen responsabilidad penal por hechos de corrupción en esta ley (y por otros delitos en otras leyes). Y el argumento de esta responsabilidad es porque no han tenido un programa de integridad. La forma de atribución de la responsabilidad se llama Defecto de organización. Tienen responsabilidad por no haberse organizado bien. LAVADO DE ACTIVOS El avance de la criminología llego a la conclusión de que todo aquel que comete un delito de contenido patrimonial, el tipo subjetivo es obtener riquezas y poder gastarlas. Se entendió que si se hacía un tipo penal que reprimiera esa acción de hacerlo parecer legítimo, la gente iba a dejar de hacer esta actividad, que la gente se deja de inventar negocios para justificar esas ganancias. Crear una conciencia estatal de que para prevenir este delito había que generar mecanismos de prevención. Sobre la base de esto se dijo que si se hacía eso quizás lograran: que la gente no delinca, que no pueda introducir esas ganancias, generar una estructura estatal que permita investigar esos hechos. En este contexto surgen dos convenciones muy importantes: La convención de Viena de 1988 que habla sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; y La convención de Palermo (año 2000) que lo que busca atacar es a la delincuencia organizada. Se empezó a hablar que estas ganancias reintroducidas, afectaban al sistema económico. Los estados debían sancionar leyes que sancionen estas actividades. Ley. 25.246 (Arg.) donde se pone al lavado de activos como una forma de encubrimiento: Se entendió que las personas que participaban de esa reintroducción del dinero para darle esa apariencia legal no eran partes de ese delito, en principio. Eran encubridores, no autores. Art. 277, encubrimiento tiene penas de hasta 3 años. Este es un encubrimiento agravado con una pena de 3/10 años. Como un mensaje de política criminal de que esto es más grave. Además de la ONU, está el GAFI, que es el grupo de acción financiera, que lo que establecen son mecanismos de control y de interpretación de las mimas convenciones. Ellos se dieron cuenta que como estaba sancionado el delito de lavado de activos, dejaba fuera a la persona que además de realizar el delito, le intentara dar apariencia legal y reintroducirlo a la sociedad. Solicitaron que se introduzca en nuestra legislación un tipo penal que castigue el auto lavado. Año 2011, Ley 26. 683 AMPLIA EL TIPO PENAL DE LAVADO DE DINERO, y trae a las que lo hacen de forma autónoma. Se modificó el bien jurídico del lavado de dinero para entender que lo que se vienen a custodiar es el orden económico y financiero, ya que puede generar desajustes en este. Ahora es un delito autónomo. Lo que entiende la doctrina es que es un delito pluri-ofensivo. Ataca varios bienes jurídicos. Art. 303 CP: Prisión de 3/10 años. Multa de 2/10 meses de duración. Sujetos activos de este delito: incluye a todos, tanto las personas ajenas al delito, tanto aquellos que lo hubieran cometido. (esta es la diferencia con la anterior ley, que solo para los que no fueron parte). Acción típica: verbos del 303 “…el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado…”, poner en circulación en el mercado bienes que se obtuvieron en un ilícito penal. Hay que prestar especial atención a la parte que dice “…que adquieran apariencia de un origen lícito…”. El sujeto activo tiene que generar un instrumento, un medio, para que los actos sean idóneos para generar esa apariencia de que esas ganancias son productos de una actividad lícita. No se exige que estas acciones se concreten, es un delito de peligro en sí. Ya con que el acto tenga una entidad para tener esa apariencia es suficiente. Se consuma con la “apariencia”, la actividad tiene que estar encaminada a eso. Lo que se protege es el orden económico y financiero, el peligro de que ese orden se vea alterado. Objeto de la acción: Se tienen que insertar bienes (sentido amplio CC y C, tanto dinero como bienes inmateriales que sean susceptibles de valor económico). La anterior legislación solo hablaba de dinero. Provenientes de un ilícito penal, un delito, no una infracción menor. Lo más criticable de esta figura es el inc. 4 del art. 303. Todo lo que sea menor a $300.000 es lavado igual solo que la pena es más baja de seis meses a dos años. ¿El orden económico y financiero puede verse afectado por solo $10.000? En la sumatoria de todos los delitos sí, pero a la persona solo se lo juzga por su hecho no por el hecho de los demás. Sujeto pasivo: la comunidad en su conjunto. Tipo subjetivo: es un tipo doloso (directo, indirecto o eventual), no admite la imprudencia. El conocimiento y la finalidad del sujeto debe ser la de administrar esas ganancias que provienen de un ilícito y la de darles la apariencia de licitud, ahí se enfoca el dolo. Tiene que haber un nexo causal. Tiene que ser objetivamente imputable las acciones llevadas a cabo por esas personas, y que tengan por objeto tratar de darle licitud a la maniobra. Art. 303 inc. 3 CP. Receptación intermedia: Se pena a cualquier persona que tenga conocimiento de que proviene de un delito, con la intención y en apariencia, es decir, potencialmente quiera darle una licitud, se lo va a castigar. Un delito de emprendimiento, es un acto preparatorio de un hecho posterior que no aún ocurrió, pero que el legislado reputarlo como consumado. “Recibir dinero para”. ¿Qué pasa con los bienes? Código: se establece que con motivo de una sentencia de condena, el juez puede disponer que no solo los bines que la persona tenga sino todos lo que sean ganancia del delito pasen al estado. Hay un protocolo, etc. Esto se aplica para delitos de corrupción, de lavado de activos, etc. Esto se llama “Decomiso”. Art. 23 CP. Los jueces pueden hacer uso de eso de manera preventiva, es decir, sin condena. La ley autoriza esto. Esta medida debe ser fundada, están en juego muchos valores. La realidad es que no hacen mucho uso de esto. Diferencia con la extinción de dominio: Pablo escobar se murió, la acción penal se extingue por muerte. Sin embargo cuando está probada una actividad ilícita, el estado, esta ley, va a decir que esos bienes que tiene pueden ser removidos. El decomiso es una consecuencia contra una persona. La extinción de dominio es contra una cosa.