Resumen Derecho Penal. Parte Procesal

 

Había un conocido penalista que decía que “el derecho penal no le toca un pelo al delincuente”.  Nosotros sabemos que el que mata tiene 8 a 25 años, pero de ahí a que el que mata vaya preso de 8 a 25 años hay todo un proceso dispuesto en funcionamiento a todo el aparato teórico que vimos anteriormente.

En nuestro país tenemos 23 provincias y la Capital Federal.  Cada jurisdicción tiene su propio código procesal, esto quiere decir que el derecho penal es igual para toda Argentina, desde Jujuy hasta Tierra del Fuego, lo que no es igual es cuál es el sistema que utilizamos para saber si a una persona le cabe una pena o si es absuelto. Esto es ¿Cómo es el procedimiento? ¿Cómo se lleva adelante el proceso que me va a llevar a conocer si una persona es culpable o no?

Juicio Por Jurado: Hay provincias como la provincia de Buenos Aires o Neuquén que tienen Juicios por Jurado. Esto quiere decir que la gente va ante un grupo de 12 o 13 personas que deciden fuera del derecho o dentro del derecho. En Córdoba hay un juicio por jurados que es escandinavo, esto quiere decir que los jurados son personas de la población y tres jueces que junto con estas personas deciden. A diferencia de lo que pasa en el juicio por jurados de Neuquén o de la provincia de Buenos Aires, es que en estos (provincia de Buenos Aires y Neuquén) el jurado dice “culpable” o “inocente”, no da motivos sobre su decisión, el punto es que si una mayoría (usualmente unanimidad o una mayoría con un grado muy alto) deciden que es culpable, es culpable, después el juez decide qué pena le cabe. La lógica del juicio por jurados es que la misma población es la que decide si un hecho se da por probado o no, es el ejercicio de la justicia en la comunidad. Son personas sorteadas de la población que se sientan, escuchan el juicio y dan o no por probado un hecho, es la propia comunidad la que administra su propia justicia. Los juicios por jurados son para hechos de cierta gravedad porque el costo es muy elevado.

Hay otras jurisdicciones que no tienen juicio por jurado. Por ejemplo, hay jurisdicciones que las investigaciones están a cargo de un fiscal, que investiga, y hay un juez de garantía que está sentado en su despacho esperando que venga aquello que el fiscal investigo o que la policía investigo con la fiscalía y responde a los pedidos de la fiscalía con respecto a las garantías del imputado. El juez puede no saber nada de la causa, pero cuando el fiscal quiere detener a alguien si es que no está detenido ya, lo consulta con el juez porque el fiscal no puede detener por si, cuando tiene que allanar le pregunta al juez. Cuando tiene elementos suficientes y quiere elevar la causa a juicio no puede él solo, se lo da a un tercero imparcial que es el juez que con intervención de la defensa ve lo que el fiscal investigo y evalúa si aquello que investigo el fiscal es suficiente para elevar la causa a juicio.

En la Ciudad De Buenos Aires conviven dos códigos procesales distintos, porque tenemos que convive el gobierno nacional que tiene jurisdicción federal pero no una especial jurisdicción dentro de la ciudad de buenos aires, y el poder judicial de la ciudad de buenos aires, que es un poder judicial que se rige por un código procesal de la ciudad de buenos aires. A su vez hay una ciudad de buenos aires con leyes que se rige por el procedimiento nacional y federal que es el mismo, que es el procedimiento que da el Congreso de la Nación que es el mismo para las causas federales que están en todo el país y para las causas de la ciudad de buenos aires que se rigen por lo que se llama justicia federal.

Causas Federales: En Entre Ríos, por ejemplo, lo que hay es un gobernador, una legislatura entrerriana y jueces que juran por la Constitución de Entre Ríos y que son designados por la legislatura de la provincia de entre ríos con el acuerdo del gobernador y con el sistema que tengan para elegir jueces. Todos los hechos del código penal en la provincia de entre ríos los analiza un juez de Entre Ríos, salvo ciertos delitos que son los delitos federales que son aquellos que por su especialidad ponen en juego intereses federales porque intervienen funcionarios federales por ejemplo, por algunas regulaciones especificas y periféricas que determinan que hechos son federales y se corresponden con juzgados de toda la nación que están esparcidos por todo el país para causas federales. El narcotráfico por ejemplo hasta hace unos años era todo un delito federal, hace unos años apareció una ley que estableció que ciertos delitos de la ley de narcotráfico como tenencia simple por ejemplo, por convenio las provincias podrían juzgarlo. En Neuquén, por ejemplo conviven dos órdenes regulatorios de los procesos penales, el que se da la provincia para sí, ya que Neuquén tiene juicio por jurados y la gente puede ir a un juicio por jurado para resolver su culpabilidad o su inocencia, pero también hay jueces federales en Neuquén para los casos por ejemplo de contrabando, que se rigen por el código nacional, que no tiene jurados, lo juzgan los jueces.

Con la reforma Constitucional del 94, la Ciudad de Buenos Aires empezó un proceso de autonomizacion creciente. Antes de esto, por ejemplo el intendente de la ciudad de buenos aires lo elegía el presidente, la gente no lo votaba. Cuando la ciudad de buenos aires se autonomiza tiene su propio poder legislativo, y va generando su propio régimen de autonomía muy parecido al de una provincia sin ser todavía una provincia. En la ciudad de Buenos Aires sucedía lo mismo que en la provincia pero con una división del poder judicial, estaba la justicia federal y una justicia local que es la justicia nacional. En la ciudad de Buenos Aires, el juez que juzga homicidios está asignado por el congreso de la nación, a diferencia de en las provincias que son elegidos por la propia jurisdicción. La Ciudad de Buenos Aires está haciendo un proceso de traspaso de la justicia nacional a la justicia de la ciudad de buenos aires. Este es un proceso no terminado aun y genera que algunos jueces de la ciudad de buenos aires estén bajo la jurisdicción nacional y otros bajo la jurisdicción federal. Entonces tenemos 3 tipos de jueces en la ciudad de buenos aires: nacionales, federales y jueces de la ciudad de buenos aires. Para los jueces nacionales y federales rige el código procesal penal de la nación. La discusión que hay en el traspaso es que hoy cuando un juez de la nación jura se le hace firmar un papel (en el criterio del profe, inválido) que dice que aceptaría pasar a la justicia de la ciudad de buenos aires. Una primera solución es: cuando se jubilen los jueces, paso esas vacantes a la ciudad de buenos aires, es un problema administrativo porque no se estaría traspasando a ningún juez nacional. El problema que tenemos ahora en la ciudad de buenos aires es qué va a pasar con aquellos si se acelera el traspaso, lo que pasa es que cuando un juez nacional pasa a ser juez de la ciudad de buenos aires, nos vamos a encontrar con el dilema de que el juez juro por la constitución nacional y fue designado por la comisión del senado donde estaba por ejemplo, un senador de Jujuy, y ahora va a pasar a ser un juez que va a depender de la ciudad de buenos aires y va a haber sido designado por un procedimiento que la constitución de la ciudad de buenos aires no prevé, ya que fue designado por un procedimiento de la constitución nacional. Esto sería un juez designado de manera ilegitima. Con lo cual hay varias posibilidades, por ejemplo que la Corte lo cohoneste.

Cada provincia cuando regula su código procesal penal tiene que hacerlo dentro de los límites de la Constitución Nacional.

Sistema inquisitivo y sistema acusatorio: Lo que estudiamos hasta hoy sirve para todo el país. A partir de ahora vamos a estudiar el código de procedimiento que rige para los jueces nacionales y para los jueces federales, que por ejemplo tiene un doble sistema que se llama sistema mixto, uno inquisitivo y uno acusatorio. El sistema nacional hay causas donde los jueces investigan, los jueces deciden detener, los jueces deciden allanar, los jueces deciden tomar una declaración indagatoria, es un sistema donde se confunde el juez con el acusador. Este sistema se llama Inquisitivo. Por ejemplo: Cristina Kirchner y el juez Bonadío. Acá el juez debe investigar ya que la instrucción está en manos del juez y no en manos de un fiscal, aunque el juez puede delegar en un fiscal de investigación, esto le permite tomar algo de distancia, conserva solo algunos actos esenciales. Otro sistema como el de la provincia de buenos aires, tiene fiscales que investigan, buscan pruebas, y cuando tienen todo van al juez. Este sistema se llama Acusatorio y lo que tiene es que quien acusa es un tercero distinto de quien decide. El juez solo puede investigar en caso de Habeas Corpus, por ejemplo cuando hay un detenido y lo están golpeando, el juez debe ir e investigar. En los secuestros extorsivos intervienen los fiscales que pueden hasta allanar de urgencia y tomar indagatoria, es un sistema casi acusatorio.

En el proceso inquisitivo, la causa es un expediente, es escrito, es un legajo. En cambio en el acusatorio es mediante audiencia oral. En un expediente escrito todos podemos opinar porque todos tenemos conocimiento de lo mismo, de lo que dice el expediente. En una audiencia oral solo podría opinar quien está presente en la audiencia, una vez que finaliza la audiencia desaparece la prueba, se desvanece en el tiempo. Por ejemplo si alguien quiere saber si un testigo es creíble, debe estar en la audiencia, sino no lo podría saber.

En el proceso inquisitivo el procedimiento es secreto, mientras que en el acusatorio es público, justamente uno tiene derecho a entrar a las audiencias.

En cuanto al juzgador, en el proceso acusatorio de tipología más pura es un jurado. En cambio en el inquisitivo es un juez, un funcionario.

El acusador en el sistema inquisitivo es el mismo juez, mixturado a veces con un fiscal que trabaja a la par del juez, pero en general tenemos un juez que es quien reúne la prueba, detiene a la persona, etc. En el sistema acusatorio, el acusador tiene varias variables: está el acusador particular, que es la posibilidad de que sea un particular ofendido el que lleva adelante el juicio, o un fiscal que está dedicado solamente a la acusación y que puede ser un funcionario de carrera o electivo (los electivos son los votados para el cargo), depende los sistemas.

En cuanto al imputado, históricamente se dice que el sistema inquisitivo toma al imputado como un objeto de investigación, en cambio en el sistema acusatorio es como un sujeto de derechos. Esto tiene que ver con  el sistema de verdad.

El sistema de verdad, en sistema inquisitivo la versión que brindaba el imputado era una versión privilegiada, una versión inculpatoria y con esto ya se tenía por probado el hecho. En los sistemas acusatorios hay que probar un determinado hecho pero el imputado nunca es llamado a declarar, lo que se hace es preguntarle si, antes de que se cierre el juicio, quiere decir algo, puede no decir nada, lo que dice el imputado es una verdad que tiene ciertas reglas, que formalmente puede ser aceptada como tal. “formalmente” quiere decir por ejemplo que las preguntas las hace el fiscal para que el juez pueda decidir de manera imparcial.

En cuanto al sistema de apreciación de la prueba, en el sistema inquisitivo el imputado es medio de prueba, mientras que en el acusatorio no. Hay ciertos autores que asimilan al sistema inquisitivo con el sistema de cohesión sobre el imputado para la obtención de la prueba.

El sistema de valoración de la prueba: En el sistema inquisitivo se lo conoce como sistema de prueba tasada, esto quiere decir que la ley establece estándares de prueba (por ejemplo, con 2 testigos se puede condenar, con 1 solo no). Este sistema hoy en día es fuertemente criticado por su falta de complejidad. En el proceso acusatorio rige el sistema de las intimas convicciones, esto es lo que el jurado cree (es culpable o es inocente). El jurado no debe decir por qué es culpable o por que es inocente. 

Por último tenemos el sistema recursivo (posibilidad de impugnación para que otro decida), el sistema inquisitivo tiene un recurso amplio, mientras que el acusatorio tiene un recurso más restringido. Como dijimos que el sistema inquisitivo es un expediente y el juez de segunda instancia tiene el expediente completo y es lo mismo que vio el juez de primera instancia, todo lo que el juez de primera instancia tuvo en cuenta también puede ser tomado en cuenta por el de segunda. En cambio en el sistema acusatorio que se rige por audiencias orales, es más difícil que haya recursos por varias razones: primero porque lo que paso en la audiencia se esfumo; segundo que como el jurado es la representación popular, seria chocante que con nuestra teoría del estado como soberanía del pueblo que un funcionario público impugne su decisión; tercero porque el jurado cuando toma decisiones no da razones.

	Inquisitivo	Acusatorio
Causa	Escrito	Audiencia oral
Procedimiento	Secreto	Publico
Juzgador	Juez	Jurado
Acusador	Juez/Fiscal	Acusador particular o Fiscal
Imputado	Objeto de investigación	Sujeto de derechos
Verdad	Material	Formal
Apreciación de Prueba	Imputado como medio de prueba	Imputado no es medio de prueba
Sistema de Prueba	Prueba Tasada	Intimas Convicciones
Recurso	Amplio	Restringido

 

GARANTIAS CONSTITUCIONALES.

Violación de domicilio y papeles privados. Comunicaciones telefónicas y por medios de comunicación.

Garantía de la inviolabilidad del domicilio: Art. 18 Constitución Nacional: “…El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…” > Lo primero que consagra este artículo es que el domicilio es inviolable. Este derecho es relativo. Hay un solo derecho que es absoluto que es que nadie puede ser obligado a auto incriminarse en relación a la tortura. No se puede reglamentar. Hay otros derechos constitucionales que sí admiten reglamentación. Esos son los relativos.

¿Qué se protege con la inviolabilidad del domicilio? También el derecho a la propiedad pero sobre todo lo que se protege es el derecho a la intimidad, que es distinto a la privacidad (según el profe y otros autores). La intimidad es aquello que yo pretendo extraer del conocimiento de terceros pero que eventualmente puede tener un interés para la sociedad, porque cuando se realizan conductas ilícitas se trata obviamente de mantenerlas fuera del conocimiento de terceros. Preserva aquellos que yo quiero extraer del conocimiento de terceros y evitar intromisiones del Estado. La privacidad tiene que estar siempre al margen de la intromisión del Estado, en cambio la intimidad a veces sí y a veces no admite justamente reglamentación.

¿Cómo es esa reglamentación? A través de una ley en sentido material y formal (material porque tiene que regular un número indeterminado de casos y formal porque tiene que ser aquella ley que es dictada conforme los procedimientos que corresponde y por la autoridad legislativa que corresponde).

¿Qué tipo de ley le va a dar reglamentación a esta garantía constitucional? Los códigos procesales. Nosotros vemos el código nacional que es el que aplica la justicia nacional y la justicia federal, pero hay muchas leyes provinciales y muchas leyes procesales penales que legislan como se reglamenta en cada jurisdicción el tema de cuándo se puede allanar un domicilio. Obviamente todas esas legislaciones van a tener que referenciarse con la CN y las leyes internacionales.

¿Se puede notificar a quien va a sufrir un allanamiento? No. Lo que busca el allanamiento es la “sorpresa”. En los sistemas acusatorios donde investiga el fiscal, lo piden los fiscales y lo disponen los jueces pero sin notificar al imputado o al defensor porque lo que se busca es este efecto. Todas estas medidas que implican afectar derechos individuales, son medidas que se denominan “de coerción”. La prisión preventiva es una medida de coerción personal porque recae sobre la persona. Esta es una medida de coerción real porque recae sobre el inmueble. “Allanar” es ingresar contra la voluntad del que tiene el derecho que se denomina “de elusión”. Esto es el derecho que tiene cada uno de nosotros a decidir quién entra y quién no entra a nuestra vivienda, seamos dueños o inquilinos; basta con que sea nuestro lugar de habitación.

¿Qué situaciones permiten el ingreso a la vivienda? Una orden de allanamiento o algunas situaciones excepcionales en las que se puede entrar sin orden.

Se dice entonces que es una medida de coerción, porque afecta garantías individuales, Es una medida de coerción porque afecta al derecho a la intimidad. Es real porque recae sobre el inmueble. El allanamiento que es como está reglamentada la inviolabilidad del domicilio, donde la inviolabilidad cede porque no es un derecho absoluto. El allanamiento es una medida de coerción que no se basta a sí mismo, es siempre para lograr algo más, o para lograr la detención o para logar un secuestro o para imponer una clausura.

¿Cuál sería un fin legítimo para habilitar el ingreso al domicilio? Tiene que ver con la persecución del crimen o con preservar las libertades de todos, de terceros. No cualquier argumento puede ser válido para justificar el ingreso a un domicilio. Solo argumentos que tengan que ver con la persecución del crimen. Son las restricciones a las libertades que los tratados y la constitución admiten. Cuando solo en el fondo restringen el derecho a uno pero en aras de un interés público, es la necesidad de preservar la libertad de todos o de perseguir el crimen que está legislado como tal.

¿Qué tiene que existir para que un caso concreto el allanamiento sea viable?

Merito sustantivo: la existencia de pruebas que demuestren que habría sido realizada una conducta por parte de alguien a quien se le pueda atribuir a titulo de autor o participe y que esa conducta, en principio, tenga relevancia penal y que sea típica. No solo hay que describir la conducta atribuida, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, sino que hay que decir que situación prueba que este hecho ocurrió y las pruebas que hacen que este hecho encuadre en una figura legal. La exigencia de que haya merito sustantivo es para evitar que lo que se llama “excursiones de pesca” (no investigo un hecho, sino que investigo a una persona para ver si encuentro algo). Hay que evitarlo en un estado de derecho porque si no es persecución.

Legal: toda medida de coerción tiene que estar prevista en la ley. Si la medida de coerción no está prevista en la ley, no se puede adoptar.

Idónea: que sea útil para el fin que persigue que siempre va a ser uno que tiende al esclarecimiento del hecho, avanzar en la investigación, lograr individualizar a los autores, etc. Las medidas de coerción a veces también tienden a lo que se llama un “fin preventivo” (Mayer). Ese también es un deber del estado. Se llaman “medidas de coerción de carácter preventivo”. 

Necesarias: que no hay otro medio menos lesivo de lograr el mismo resultado. Cuando se puede lograr el mismo fin procesal, el mismo objetivo, sin necesidad de realizar la injerencia en los derechos del imputado de mayor intensidad hay que elegir la vía que menos injerencia implique.

Proporcionalidad: la medida de coerción que se lleva a cabo tiene que guardar una relación de proporción con el fin buscado. Tiene que haber un nivel de proporción entre el nivel de intromisión y el objetivo que se busca.

¿Dónde está regulado en código nacional el allanamiento? Art. 224 Código procesal Penal: “Si hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez ordenará por auto fundado el registro de ese lugar. El juez podrá proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad. En caso de delegación, expedirá una orden de allanamiento escrita, que contendrá: la identificación de causa en la que se libra; la indicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados; la finalidad con que se practicará el registro y la autoridad que lo llevará a cabo. El funcionario actuante labrará un acta conforme lo normado por los artículos 138 y 139 de este Código. En caso de urgencia, cuando medie delegación de la diligencia, la comunicación de la orden a quien se le encomiende el allanamiento podrá realizarse por medios electrónicos. El destinatario de la orden comunicará inmediatamente su recepción al Juez emisor y corroborará que los datos de la orden, referidos en el párrafo anterior, sean correctos. Podrá usarse la firma digital. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION o el órgano en que ésta delegue dicha facultad, reglamentará los recaudos que deban adoptarse para asegurar la seriedad, certidumbre y autenticidad del procedimiento. Cuando por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento, fuese necesario que la autoridad preventora ingrese al lugar primeramente, se dejará constancia explicativa de ello en el acta, bajo pena de nulidad. Si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento, se encontrare objetos que evidencien la comisión de un delito distinto al que motivó la orden, se procederá a su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal interviniente”.

Supongamos que hay un domicilio al que yo quiero entrar. Si entra el juez, ¿necesita orden? No, el juez basta que entre con la resolución fundada. Pero si el juez no va y va el fiscal (en los sistemas acusatorios) o el policía al que le delegó la ejecución de la diligencia, tiene que ir con una orden de allanamiento firmada por el juez. Tiene que haber una resolución fundada del juez. Si hay un sistema inquisitivo donde es el juez el que investiga y se dan los requisitos que vimos antes para que el allanamiento sea viable, el juez va a dictar una resolución fundada donde explique que todo eso está presente (que hay merito sustantivo, que la medida es legal, idónea, necesaria y proporcional) y por eso se ordena el allanamiento, después se dicta otra orden para que la ejecute un policía o el fiscal (donde se individualizan todos los datos del policía o fiscal). Todos estos recaudos son exigentes porque cuando se afecta el derecho a la intimidad de quien vive en el lugar existan recaudos serios, y no ocurra arbitrariamente (a la bartola). En la práctica no siempre los allanamientos son en barrios lindos donde en las casas y departamentos hay chapas catastrales. ¿Qué pasa si entramos a allanar una casilla? (que también es un domicilio en una villa y que no hay numeración catastral). Se usan testigos para describir el lugar, las características, esto implica que alguien fue al lugar, que hizo una descripción, que tomo fotos, que hizo un croquis. Esto se hace porque imagínense que, y esto ha pasado, que se equivoquen de casa.

¿Cuál es el fin que puede perseguir un allanamiento? Detener a un imputado, Secuestrar un objeto vinculado al delito o que implique la comisión del delito, O clausurar.

Discusión central en este tema: ¿Se puede renunciar a la garantía de inviolabilidad de domicilio? Imaginen que viene la policía y les dice que quieren allanar su domicilio por tal o cual motivo, si les permiten entrar. Uno les dice sí. Esto es el valor que se le puede reconocer al consentimiento. Cuando leamos el código procesal art. 224 y sig., vamos a ver que el único valor que le otorgan al consentimiento es para ingresar en horario nocturno si la orden no lo dice, ningún otro. En principio, si se va a allanar un domicilio en donde vive gente, se debe hacer en horario diurno por el impacto que causa en las personas que vive en el lugar aun cuando es de día, mayor seria si lo hacen de noche. Por eso como excepción, la orden lo tiene que decir, el fiscal lo tiene que haber pedido y el juez debe haberle dado lugar (y por eso ponerlo en la resolución y la orden decirlo). Es el ingreso nada más. La habilitación es para entrar de noche, no hay ningún problema en que se alargue a la noche si entraron de día, normalmente la orden dirá “sin ningún perjuicio de que se alargue…”, pero esto es con ingreso diurno. (Art. 225 ultima parte).

El titular de la casa ¿sí o sí tiene que estar presente? ¿O lo hacen salir? Si está presente se lo notifica de la orden y le hacen saber que diligencia se va a realizar (se puede entregar una copia de la orden) y se le hace saber que tiene derecho a presenciar todo lo que hace la policía. Es más, puede incluso su abogado presenciar la diligencia, lo que no puede es interferir. Puede reclamar que se filme, no le permitirían filmar el mismo. Además tiene que haber “testigos de actuación” ven lo que hace la policía y dan cuenta de ello  (los agarran en la calle al azar). Hoy en día hay medios más modernos para que el policía pueda dar fe de lo que hace como la filmación. ¿Se pueden negar es testigo de actuación? Esto está discutido, se dice que ser testigo presencial si es una carga pública, pero ser testigo de actuación no debería entenderse que lo es. Sin embargo la mayoría entiende que sí.

Si provocan algún daño ¿Qué se puede hacer? Tendrían derecho a hacer un reclamo al nivel del estado al que pertenece esa fuerza. A veces hay que ver hasta qué medida está previsto en la ley usar la fuerza, en la medida de lo razonable y del contexto. La fuerza que puede utilizar es la estrictamente proporcional a la resistencia. Solo hasta que ceden.

Consentimiento: La jurisprudencia fue evolucionando. En una época se entendía que “no puso reparos” era equivalente a “consentimiento”, y que esto era convalidar un allanamiento sin orden. (Disparate total).

Corte en “Ventura”:

El que da el consentimiento es el que tiene el derecho de exclusión.

Antes de darlo tiene que saber que se puede negar. Y que si no lo habilita la policía no puede entrar.

Tiene que saber para qué la policía quiere entrar.

Solamente en esos supuestos podría discutirse, eventualmente, que es un consentimiento valido aun sin orden.

Corte en “Fiorentino”: Un muchacho que era menor (algo vinculado a drogas) ya lo habían detenido e ingresan a la casa con él ya detenido (es el que les abre la puerta), los padres al ver a su hijo ya detenido no ponen reparos. Van al cuarto del chico y secuestran algo. Ahí la corte invalidó porque dijo que quien está detenido y en esas condiciones no puede prestar un consentimiento valido.

Aun admitiendo que el consentimiento pudiera usarse para suplir la orden (cosa discutible) ¿qué clase de consentimiento? Tiene que ser de alguien que tenga el derecho de inclusión, que este informado sobre que puede oponerse y que sabe que van a buscar.

¿Por qué se podría renunciar a esta garantía? Porque no es solo tu interés el que no te afecten tu intimidad, sino también el interés de la sociedad en que se respeten las reglas.

Art. 227 CPP: Están regulados expresamente los supuestos de allanamiento sin orden. Son situaciones de urgencia en las cuales no se puede esperar a pedir una orden, porque es necesario intervenir para hacer cesar los efectos de un delito, por ejemplo. Necesidad y urgencia. El juego armónico de todo esto es una razonabilidad republicana. En todos los supuestos del 227 hay flagrancia, entonces muchas veces es necesario actuar por un fin preventivo. Es necesario hacer cesar el delito, no admite demora.

Consentimiento expreso libre e informado (negación y lo que se pretende): Las órdenes tienen que decir que se puede registrar, esto se vincula con el hallazgo casual. Ej.1. Entro con una orden para buscar un revolver, puedo revisar en los cajones, en la mesa de luz, en el escritorio. Ahora y si mientras abro los cajones encuentro droga o moneda falsa, ese hallazgo se llama hallazgo casual, si es en el marco de una registración licita, doy aviso y se extraerán testimonios para investigar en un nuevo delito. Ej. 2. Van a buscar un auto que se utilizó para cometer un robo, en una casa que tiene cochera. Pueden entrar a la cochera pero no al living a buscar el auto. Si entraran al living y encontraran un arma ese hallazgo es inválido.

¿Qué pasa con los estudios de abogado? En un estudio hay un resguardo mayor porque están las carpetas, que tienen que ver con el secreto profesional. Hay que ir con un veedor del colegio público de abogados (que es abogado), va a controlar que el allanamiento se realiza regularmente.

¿Qué pasa con las universidades? Ley 24.521, art. 31. La ley de educación superior establece que no se puede entrar si no es con orden o a requerimiento de una autoridad de la universidad.

¿Qué pasa si entran y cuando salen se acuerdan que se olvidaron algo? Una vez cerrada la diligencia no se puede volver a entrar con la misma orden. En todo caso deja consigna, y pedí una nueva orden.

La correspondencia: Van las mimas cuestiones. No se puede secuestrar una carta que va del imputado a su abogado defensor porque tiene que ver con el derecho de defensa en juicio. A los mails les caben los mismos recaudos que a las cartas escritas.

Arts. 234 y 235 La interceptación de correspondencia: Tiene que ser una correspondencia en tránsito y se le va a pedir al servicio postal. La puede leer el fiscal o el juez según sea el procedimiento, y dará fe el secretario de que la leyó delante de él, pero no la pueden andar leyendo todos. Si sirve porque tiene datos para el proceso la secuestra, sino la devuelve. Para el peritaje es lo mismo, ej. De un teléfono.

Las comunicaciones: Una interpretación dinámica de la constitución, además la corte ya lo consagro, permitió establecer que son también una esfera de la intimidad que debe ser protegida. Y que también está protegida por el art. 11 inc 2 de la convención americana cuando habla de que no puede haber injerencias arbitrarias.

Fallo Halabi: La ley espía que permitía saber a quién le hablas y el contenido de las conversaciones. Y encima que se guardaran registros por un tiempo largo de 10 años. La corte avalo la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de esa ley. En el fondo lo que importa es: ¿Qué es interferir una comunicación (siempre del imputado)? Es impedirla o conocerla. O conocer el listado de llamadas. Todo eso está protegido, es parte de la esfera de la intimidad, solo puede ceder esa protección en:

Una persecución penal ya iniciada, para evitar incursiones de pesca.

Con una orden, resolución fundada.

Y con todos los mismos recaudos que vimos para el allanamiento, es decir, la ley debe decir en que causas, con qué motivos se pueden intervenir las llamadas, los códigos procesales suelen decir esto.

Fallo “Mate”: En el expediente faltaba la foja en la cual el juez había ordenado la intervención telefónica. Y la discusión era que, de todas formas, se había podido probar había habido un pedido del fiscal y una orden del juez. Y que el pedido fiscal había ponderado todas las pruebas que habían agregado a la causa. Cuando hablamos de “resolución fundada”, tiene que haber una explicación clara del mérito sustantivo, que es legal, idónea, necesaria y proporcional. Tiene que haber indicadores objetivos de esto, no puede hacerse con indicadores insuficientes. Ej. Con una denuncia  anónima, que vale como una noticia criminis, pero que exige una investigación posterior que la corrobore, no basta para una intervención de una línea. Esto es porque  se quiere evitar incursiones de pesca, es decir, se lo investiga para ver si se le puede imputar algo, pero sin un antecedente previo que justifique intervenirla.

¿Es necesario orden de juez de garantía para conocer a quien hablo? (no el contenido). En la ciudad no queda claro. En el código de nación están previstas las dos situaciones, no solo el tenor de la conversación sino también con quien hablaba. Si tiene que haber orden de juez.

Lo que se ha discutido en doctrina y jurisprudencia es: ¿qué es “resolución fundada”?

Hay veces que un juez hace una resolución en donde explica el hecho, las pruebas, porque es necesario para poder avanzar en una investigación practicar la intervención telefónica, que numero va a ser, por cuanto tiempo. El modelo ideal.

Hay otros que dicen que “el hecho está probado” y que “se remiten al pedido del fiscal” que explico el hecho y demás.

Y hay otros que ordenan la intervención sin nada, que pareciera que el fundamento hay que ir a buscarlo leyendo la causa.

Vamos de mayor a menor. La verdad que la jurisprudencia ha aceptado las tres variantes. Lo que no se acepta es cuando la orden sin fundamento explícito y sin reñirse a una pieza concreta del expediente escrito, es una remisión general y de la lectura no surge de modo evidente, ni merito sustantivo, ni la necesidad de la intervención. En esos casos se consideraría que el fundamento es insuficiente. Al profe le parece que la tercera es una ligereza, y que no corresponde. Los motivos están en la cabeza, la causa está cuando lo escribí, cuando lo explicite.

¿Qué pasa con la declaración contra uno mismo? Todos saben que la auto-incriminación no se acepta forzada, ni física ni por coacción moral. Pero ¿y el engaño? Esto se relaciona también con la intervención telefónica, que pueden tener autoincriminaciones. Hay que recordar que el imputado no puede ser objeto de prueba, para que colabore activamente. En cambio pasivamente si, como en un reconocimiento de rueda. En un artículo de Garibaldi: En delitos graves, y sobre todo cuando hay un curso lesivo de ejecución (se está practicando el delito), ahí podría admitirse que a través de interferencias telefónicas pudiera obtenerse prueba. Pero propone que en esos casos aquel tramo de la conducta que fuera controlado por el estado no debería ser objeto de penalización.

Qué pasa si siendo un ciudadano particular estoy siendo víctima de una amenaza y yo lo grabo ¿es válido eso? ¿No lo engañe yo? Es válido, como en primer lugar yo no soy del estado y la inviolabilidad de la autoincriminación forzada es para los funcionarios del estado. Segundo así como podría ir y denunciarlo, también puedo revelar lo que me dijo verbalmente o por teléfono, del mismo modo que se relatar eso. Esto se llama prueba pre constituido. Así como puedo declarar como testigo, puedo fortalecer mi testimonio con la grabación.







Defensa en juicio. Reglas de exclusión y teoría del fruto del árbol venenoso.

Eficacia y respeto a las garantías constitucionales. Es un dilema que está presente en todo el proceso penal. Se va a tratar a partir de aquellas pruebas que se incorporan al proceso habiéndose afectado alguna garantía constitucional. Rusconi entiende que todos los sistemas procesales tienen que tener una conexión con el sistema que elijamos para tratar la teoría del delito. Dice que tiene que haber una conexión, no son dos comportamientos estancos donde tenemos una regla de análisis lógico para establecer cuando se configura un delito y otra diferente totalmente apartada que no tenga en cuenta cuales son las reglas de interpretación para ver como se investiga ese delito. Hay otros que no, que creen que hay un error en donde se empiezan a modificar las estructuras del delito y se empiezan a modificar en función de si podemos probar o no determinadas cosas y que eso lleva a una situación de inseguridad jurídica. La base fundamental del derecho procesal penal, de las cuales se desprenden otras cuestiones dogmaticas, es cómo reguló el estado la forma en que los delitos tienen que ser investigados. Es decir, cuáles son las reglas que tienen que seguir, la fiscalía si hablamos de un sistema acusatorio puro o el juez de instrucción si hablamos de un sistema mixto. Si esas determinadas reglas no se cumplen el código dice que los actos son nulos, es decir, se cae, no vale. Hay una discusión media interesante que plantea Mayer y también recepta a Nino, sobre si la nulidad es una sanción o es otra cosa. Nino lo que hace es comparar las consecuencias de una sanción de la nulidad con lo que pasa con las reglas del offside del futbol. ¿El offside es una sanción? Lo que quiere decir el offside es que no vale lo que sigue después, marca las reglas del juego pero no hay una sanción para el jugador. Cuando hay una patada, por ejemplo, ahí si hay una sanción porque le sacan una tarjeta. Con la nulidad parecería ser lo mismo, se podría hacer una analogía. Piensa que la nulidad no es una sanción en si misma sino que lo que plantea es que “esto no sirve para el procedimiento”.

Este tema se puede vincular al apartamiento a las reglas de juego. La finalidad del proceso es aplicar la ley sustantiva. “Verdad jurídica”. Hay dos partes que están peleando por su verdad. Otros hablan de “verdad material”. Binder dice que en realidad la “verdad” es el núcleo sobre el cual gira todo el sistema judicial, por un lado el sistema de garantías, por el otro el sistema de defensa y por el otro el sistema de administración de justicia. Si nosotros tenemos en cuenta que la verdad es el objetivo que nosotros tenemos para lograrla, es necesario respetar ciertas reglas. No se pude construir la verdad de cualquier manera. Ferrajioli dice que la verdad funciona como protectora de los derechos del imputado porque la verdad evita que las condenas sean basadas en criterios sustancialistas, es decir, se condena por lo que es, y si no se logra averiguar la verdad la consecuencia es que se debe absolver. Mayer dice que eso no tiene nada que ver, que entran a jugar otros principios. ¿Cómo evitamos la pena por criterios sustancialistas? El dice que se logra esto reafirmando el principio de reserva y de acto. Dice además que si no se llega a la verdad hay que absolver aplicando el principio de inocencia y el in dubio pro reo. Hay una idea de apartarse de la verdad. Los sistemas procesales actuales tienden un poco a eso y no es pensar en salir de la idea de la verdad sino la de solución de conflictos. Lo que nos permite es salir de la noción de infracción a la norma, idea que viene del proceso inquisitivo, nos centra en cual es el daño provocado entonces nos permite fijarnos cómo tratamos de componer antes de sancionar. ¿Cuál es la tensión que nos presenta esta idea? ¿Cuál es la finalidad el proceso? La búsqueda de la verdad y que además sea eficiente. Esto está en constante tensión con las garantías constitucionales. Hay formas que se tienen que cumplir para poder llegar a la averiguación de la verdad. Sobre todo cuando tenemos un sistema probatorio enfocado a esto. Hay límites, no todo vale. Por ejemplo: hay provisiones probatorias que son absolutas. Si agarramos el art. 111 del CP dice que las injurias no se pueden probar, salvo algunas excepciones. Después hay algunas provisiones probatorias que tienen que ver con los medios, que son los límites formales a la obtención de la prueba. Por ejemplo: es estado civil de las personas se puede probar de una sola manera según el art. 206 del CP, con la documento que este conocida por el estado. También se establecen ciertos límites a algunas declaraciones testimoniales, por ejemplo: los familiares no pueden declarar en contra del imputado, salvo algunas excepciones. Después está el respeto a las garantías constitucionales y hay algunas limitaciones que están vinculadas al sistema de enjuiciamiento, como por ejemplo, la prueba que se utiliza para condenar a alguien es solamente aquella que se produjo durante el debate; lo que no se discutió en el debate, no sirve. Cuando la prueba fue obtenida de manera ilegitima, no respetando las garantías constitucionales, existe lo que se ha dado a llamar “las reglas de exclusión”. Esto tiene que ver con la metáfora del fruto del árbol venenoso. Es una aplicación que extiende un poquito más la regla de exclusión.

La regla de exclusión en principio es que toda aquella prueba obtenida ilegítimamente afectando garantías constitucionales no se puede usar, no sirve, se la aparta, se la excluye. Ej: entramos a la casa de Videla sin orden de allanamiento y encontramos una lista de donde están los cuerpos desaparecidos. Se excluye. Ej 2: un policía, también sin orden judicial, ve a un chino en situación sospechosa. Se mete y encuentra un taller clandestino, o encuentra 15/20 mujeres sometidas a explotación sexual. La discusión es que principio estamos dispuestos a ceder en un Estado democrático de derecho para llegar a la condena penal. En función de eso vamos a pensar cuánto es que valen las garantías.

¿Cuál es el principio/fundamento de la regla de exclusión? Tiene que ver con el debido proceso. Es un principio ético. Nosotros como comunidad no vamos a permitir que el estado utilice medios ilegítimos para llegar a una condena.

Pensando el ejemplo de que un policía tortura y obtiene la información necesaria para impedir que un delito grave persiste. Había alguien que decía que había que castigar al policía porque el cometió un delito pero preservemos la prueba y castiguemos al otro. Eso en un fallo se sustenta en una corriente de opinión. Lo que deberíamos cuestionarnos es si ahí el estado está cumpliendo el principio de superioridad moral. ¿Cuál es? El estado no puede rebajarse al nivel de cometer delitos para combatir los delitos porque es muy peligroso. Hay autores que señalan que, por ejemplo, no solo hay que pensar en ese caso. Esto se generaliza y después ocurre todo el tiempo que a cualquiera lo hacen víctima de un atropello a sus derechos individuales. Hay que pensar en las detenciones arbitrarias, por ejemplo con el pretexto de establecer identidad. Los policías ven algo raro que no se saben quién es, le piden DNI y como no tiene, 10 horas detenido para averiguar su identidad. Así, se da la “portación de caras”. Hay que hacer las cosas bien: si el policía con su olfato sospecha que el chino tiene un taller clandestino, tendría que disparar el procedimiento para hacer una tarea que permita luego ingresar con una orden judicial, prolijo. Obvio cuando hay una necesidad no va a esperar una orden de allanamiento. Uno no puede convalidar actuaciones policiales por el resultado. El estado a través de su legislación está tratando de dar respuesta a situaciones que se pueden presentar. Hay una manera de dar respuestas dentro del marco legal. Según Bartumeu, cuando empezamos a resolver las cosas por vías poco ortodoxas e inspirados por buenos motivos generalmente se termina en desastre. Es preferible establecer reglas de juego y tratar de respetarlas, aunque a veces parezca que se impida llegar a un resultado justo.

 El primer antecedente que se encuentra en Argentina, más allá de Mayer, Carrió es como la biblia. Él decía que la Corte de 1891, “Charles hermanos”, se reconoce la aplicación de la regla de exclusión. El primer fallo que en principio acepta la regla de exclusión es en la dictadura, “Montenegro”, en 1981. Es una confesión bajo tortura. Otro es de allanamiento ilegal, “Fiorentino”. Recién en otro fallo que se llama “Rayford”, la Corte hace mención a la doctrina del fruto del árbol envenado. Esto es una aplicación extensiva de la regla de exclusión. Lo que dice es que no solamente la prueba que fue obtenida ilegítimamente tiene que ser excluida y no puede ser valorada/utilizada sino todas aquellas que, habiendo sido incorporadas de manera irregular, dependen directamente de ella. ¿Cómo sabemos cuáles son? Teoría del nexo causal, con leyes lógicas para poder establecer cuál es la conexión. Dilema: ¿eficacia o respeto y garantía? La regla en estado puro indica no solo que de desestima la prueba que ha sido obtenida ilegítimamente sino también todas aquellas que dependan de esa obtención. Pero los jueces, al ver situaciones de gravedad, empezaron a ver excepciones. ¿Qué se criticó de esto? Que entorpece la acción de la justicia. Si la prueba sirve, en todo caso que se investigue a los policías que actuaron mal y a los jueces que convalidaron mal, pero la prueba no se saca porque entorpece la acción de la justicia. Carrió dice que la prueba se cae no por la aplicación de la regla de exclusión sino por el irrespeto a la garantía constitucional afectada. Esto a todos nos garantiza que podamos caminar en la calle tranquilos sin que nos pare.

El Tribunal Superior de la Justicia de Buenos Aires hace 2 años sacó el fallo “Vera” que le permite a la policía detenerte para averiguar tu identidad y si no tenes documentos, te pueden demorar 10 horas. Antes no se podía hacer pero ahora la jurisprudencia lo abala atendiendo a la demanda social. La ley de la seguridad pública de la Ciudad lo bajo a 4 horas.

La prueba que se obtiene afectando alguna garantía es nula. En principio, no se puede usar. Si es la prueba que da origen a la causa, la causa se cae.

El fallo “Rayford” dice que si hay prueba independiente que llegue al último resultado no se podrá utilizar la que fue obtenida de manera ilegitima pero la independiente sí. “independiente” quiere decir que no se derivó directamente de ella. En el considerando 5° la Corte desliza la posibilidad de aquellos testimonios dotado de voluntad autónoma, en un allanamiento ilegitimo pero se da una declaración testimonial que no fue forzada, aunque el allanamiento es ilegitimo el testimonio puede ser utilizado como prueba.

Fallo “Ruiz”: Aplicación clara de la prueba independiente. Robo a una farmacia, tiroteo, muere 1 persona, 1 queda detenido y el otro se escapa. El que queda detenido cuenta la situación que le permite encontrar otros hechos pero a su vez en la ropa del muerto encuentran un DNI. Eso les permite encontrar a una persona que les dice que son los mismos que le robaron a él, y ese mismo detalle lo conectan con otro robo de un taxi. La confesión bajo tortura o apremio que derivó en uno de los hechos no lo utilizaron, pero la que se obtuvo a través del DNI del muerto sí.

Buena fe policial: el policía lee mal la orden de allanamiento y se equivoca en la altura y actúa creyendo que está actuando conforme a derecho. Esto la jurisprudencia estadounidense lo fue aceptando. Mayer dice que no esto no sirve para desincriminar, no sirve como prueba.

Hay otra tesis que plantea qué pasa si el descubrimiento era inevitable. Ej de manual: están buscando al muerto y hay un sospechoso que lo picanean un poco pero al mismo tiempo estaban rastrillando el lugar y terminan encontrando el cuerpo en el lugar en que la persona torturada había dicho. La Corte acá dice, la mayoría, que no se puede usar. La minoría dice que si está expresamente en el expediente o en la investigación esta actividad independiente que se estaba desarrollando, sirve.

¿Cómo hacemos para hacer valer estas afectaciones a las garantías frente al proceso? ¿Qué tenemos? Derecho de defensa: ¿Qué herramienta tenemos para plantear que una prueba fue obtenida ilegítimamente? La nulidad. Es una herramienta que nos permite el ejercicio del derecho de defensa. El derecho de defensa, art. 18 de la CN y pactos internacionales. Idea de defensa, resistir a la imputación del delito; al avance del proceso penal. ¿Cómo hacemos para resistir? Se dice tradicionalmente que la defensa tiene dos facetas: la material y la técnica. La defensa material es la que ejerce la propia persona que está siendo imputada a través de su palabra, al derecho de ser oído, al derecho de producir prueba. Esto es por el principio de inocencia que nos permite quedarnos quietos porque la otra parte tiene la carga de la prueba. Quien tiene que despojarnos del principio de defensa es el otro. La defensa técnica tiene que ver con el asesoramiento jurídico técnico. Esta defensa es subsidiaria. Es irrenunciable este derecho. ¿Desde cuándo uno puede ejercer su derecho de defensa? Desde el primer momento. Cuando una persona es indicada que cometió un delito empieza a poder hacer uso de su derecho de defensa, hasta que se termina el proceso. En principio, puede ser hasta que termina la ejecución. Binder considera como consecuencia de la idea de verdad como núcleo de todo el proceso, que el derecho de defensa se estructura en 3 grandes núcleos:

El derecho a contar con toda la información. Esto es, la persona imputada tiene que saber todo lo que hay dentro de la acusación. Tiene como consecuencia que la persona tiene que entender porque se lo está persiguiendo. En este sentido para que la acusación sea válida tiene que tener ciertos requisitos: tiene que ser clara, precisa y circunstanciada, puesta en conocimiento con anticipación necesaria para poder ejercer la defensa.

El derecho a ser oído: le permite a la persona que está siendo investigada ofrecer prueba, contravenir la prueba que está ofreciendo la fiscalía, contradecir la teoría del caso de la fiscalía, controlar la prueba que está poniendo la fiscalía. Este derecho a ser oído viene de la mano de contar con un abogado de defensor como para estar en igualdad de armas. Igualdad de armas: significa que tanto la fiscalía como la defensa tengan las mismas posibilidades de llevar a delante sus estrategias, los mismos recursos. Sobre todo cuando es el Estado el que persigue, que tiene un montón de recursos y se encuentra en una posición de superioridad y la idea es tratar de equiparar esa posición de desigualdad. Jurídicamente lo hace a través del principio de inocencia. Hay otras obligaciones que se establecen en la acusación como por ejemplo el deber de actuar objetivamente. Los fiscales si en principio tiene pruebas que benefician el imputado tiene que hacérselas saber y si el imputado tiene prueba, los fiscales tienen que hacer lugar a esa prueba. Si el fiscal no quiere, puede ir y pedírsela al juez (capital y provincia, por lo menos).

 Derecho a ser tratado como inocente: todo el tiempo. Es el que menos se cumple. 

¿Qué es necesario para que alguien pueda ser oído? Estar presente. Nosotros en Argentina no se aceptan los juicios en ausencia. Esto hace que la persona tenga capacidad para defenderse. Las personas que tienen capacidad suficiente para intentar un juicio no deberían intentarlo. Hay una capacidad vinculada a la culpabilidad  y a la imputabilidad de las personas que se denomina “capacidad procesal”. Aún aunque no se llegue a la instancia de ser inimputable hay situaciones en las que de repente la tramitación del proceso se puede suspender porque el sujeto no tiene capacidad procesal para entender que es lo que está pasando. Capacidad procesal =/= Capacidad procesal en términos de imputabilidad.

Discusión que versa sobre si el estado tiene que garantizar un sistema de defensa pública que tenga los mismos recursos económicos, técnicos y humanos, para pensar que tipo de defensa queremos tener. Argentina es referencia mundial en cuanto al sistema de defensa que tenemos. 

Hay dos principios que se derivan del derecho de defensa. Son importantísimos porque hacen efectivo el derecho de defensa.

Congruencia: que tenga relación. En términos de garantía constitucional o términos de derecho de defensa es que el hecho por el cual me imputaron tiene que ser el mismo durante todo el proceso hasta que llega la condena. Puede modificarse si aparecen cosas nuevas pero se lo tienen que hacer saber al imputado. La idea central de esto es que los hechos nos se pueden modificar en ningún momento. En cuanto a las clasificaciones legales, es lógico. Todos ellos se condicen con los hechos. Tiene que ser congruente en cuanto a la pena.

Reformatio imperius/en contra de: es la imposibilidad de agravar la sanción cuando fue la misma persona la que generó que la cámara revise esa condena. Si yo condenado, apelo una sanción la cámara no me puede imponer una sanción más grave. No puede reformarla sin recurso fiscal. Cuando hay recurso fiscal que acompaña el recurso del imputado ahí la cámara obtiene jurisdicción a través de lo que está pidiendo la fiscalía. Si yo solo apelo mi sentencia ¿Por qué la cámara no puede perjudicarme? Si me agravan la sanción no tuve posibilidad de discutir esos argumentos por los cuales se consideraba que se tenían que agravar la sanción. Además, si sabemos que apelar nos puede llevar a una sanción peor es una manera de desalentar los recursos.

ESTRUCTURA DEL PROCESO. PASOS PROCESALES PARA DESARROLLAR EL CASO.

En Nación el sistema no es del todo acusatorio ni inquisitivo, tiende a ser adversarial. En el tema de litigación, cuando se habla de teoría del caso en un sistema adversarial (cada parte, fiscal y defensa), van a plantear una historia de lo que ocurrió, esta historia tiene que ser simple, lógica y persuasiva para lograr tener éxito. Siempre va a haber versiones parciales en competencia, porque es una sistema adversarial, fiscal y defensa pujan por su teoría para que sea creída por los que deciden, por eso en muy importante preparar el caso, el que no lo hace, se duerme, seguro pierde, exige preparación, hay que presentar una teoría, no admite improvisación. Siempre va a haber una lógica en competencia de cómo se plantea la historia, por eso es sistema adversarial. Ustedes se acuerdan del tipo de la estafa? Tenía que haber una puesta en escena, un ardid que llevaba al error y a la disposición patrimonial perjudicial, había una doble relación de causalidad entre el ardid y el error, y el error y la disposición perjudicial, éstos son elementos del tipo objetivo de la estafa, que en litigación sería la teoría jurídica. Los elementos de la teoría jurídica, el ardid, el error, la disposición patrimonial, se va a poder probar a través de proposiciones fácticas, o sea, de situaciones de hecho que se van a complementar con pruebas, necesarias para una teoría jurídica. Piénsenlo del lado de la defensa, si la defensa no niega el homicidio, pero quiere acreditar que fue legítima defensa, la teoría jurídica va a tener que acreditar con pruebas para poder sostenerla, son situaciones de hecho que hay que probar. Los elementos del tipo objetivo son la teoría jurídica.

Procedimiento en flagrancia: es nuevo, se incorporó hace poco en el CP. Piensen si este procedimiento responde al procedimiento común. En el Art 353 bis van a ver que dice procedimiento para casos de flagrancia, para tratar algún grupo de casos. ¿Dónde están los casos definidos en el CP? En el Art 285 (lectura de art en clase), hay varios supuestos. Lo agarran cuando está cometiendo o intentando cometer un delito, cuando es perseguido o presenta rastros de que ha cometido un delito, son tres supuestos diferentes, el más fácil es el primero, lo agarran cometiendo el delito in fragantti, estos supuestos son del art 353 en la medida que sean hechos dolosos y que no tengan una pena superior de la que figura en el art (15 ó 20 años) y que se pueda someter a este procedimiento. El tiempo es de 15 a 20 años, en algunos 20. La discusión había salido de diputados con ciertas restricciones en casos graves de robo, exclusivamente con arma de fuego que lleva la pena a 20 años, en senadores opinaron que era necesario incluir este supuesto para no dejarlo afuera. Los casos sencillos, los resolvemos de forma sencilla, de manera ágil. Es importante señalar que no sólo apunta a estos requisitos de procedimiento de este trámite especial, sino que también puede ser sencillo aunque el hecho sea grave, pero la idea es que el procedimiento, la investigación sea rápido. Por ej: producción de prueba. El procedimiento de flagrancia tiene que ver con cómo se investiga una causa, la distancia entre audiencias es más corta, todo es más rápido. L a idea es que el procedimiento desde que se cometió el hecho hasta la condena, no dure más de tres meses, incluso con procedimiento recursivo a la cámara de apelaciones, también sea rápido, está previsto en el art 353 y sig. Tenemos dos procedimientos, en flagrancia que es más ágil y rápido, y el común que sirve para las causas más complejas, o sea, las que requieren más prueba. Vos no podes investigar una causa de narcotráfico por flagrancia, porque por más que agarres a uno, vos estás investigando algo más macro, entonces tenés tareas de inteligencia como por ej seguir personas, nunca se va a poder resolver en dos o tres audiencias, son más complejas. En el proceso de flagrancia, el fiscal es el que decide si lo es, si es el procedimiento adecuado, y si dice que es complejo, es complejo. El fiscal la impulsa. Si el fiscal dice que es flagrancia y el juez no está de acuerdo estamos en un problema, pero el que tiene la potestad de no estar de acuerdo con la decisión del fiscal es la defensa. En el procedimiento de flagrancia también hay elevación a juicio, pero el procedimiento es más rápido. En el caso que el fiscal piense que es flagrancia y la defensa considera que no, decide el juez. Esta decisión es apelable. Las decisiones que toman los jueces son en audiencias orales, es un cambio importante en el ámbito del proceso nacional. El juez en audiencia pública, contradictoria, persigue la prueba de un modo directo, oral, en el momento que se recibe, van desarrollando la audiencia de modo continuado hasta ir concluyendo los temas que hay que tratar y resolver, se trata de concentrar todos los planteos posibles en el marco de la audiencia oral. Hay recursos posibles como la apelación, que se plantea de forma oral, para que se revea lo que planteó el juez de primera instancia, el acta escrita de todo lo ocurrido en la audiencia va a ser escueta porque todo se graba y en algunos casos también se filma. En la Ciudad/ Nación es regla, todo se registra en audio y video para que se puedan plantear recursos y está disponible para todas las partes. El juez dicta una resolución, no una sentencia, porque se puede plantear prisión preventiva, excarcelación, etc. Se puede pedir un cuarto intermedio para la resolución y evaluar las condiciones, todas las cosas que pueden ser consideradas para la libertad. El primero que se entera de la detención el flagrancia es el fiscal, por aplicación del art 285 y él va a decidir si le da trámite al 353 y siguientes o no. Si el fiscal entiende que hay caso de flagrancia, le da trámite y se debe hacer una audiencia oral inicial ante el juez dentro de las 24 hs de la detención. La policía lo detiene y avisa al fiscal, que en este caso se puede sin orden judicial. En la audiencia deben estar el imputado, el fiscal y el defensor, repito, DEBEN concurrir a la primera audiencia, la víctima puede asistir o no, tiene derecho a elegir y también se puede constituir en querellante. En esa audiencia se decide mantener en libertad al imputado o detenerlo, las partes se están notificando en el mismo momento de lo que se decide y pueden recurrirlo también en este momento. En el art 353  quater dice que todas las audiencias merecen el carácter de multipropósito, si bien son convocadas con un objetivo específico, se pueden tratar cuestiones que se vayan agregando sobre la marcha, para tratar de concentrar, agilizar, aprovechar recursos humanos y materiales, y para cumplir con el deber del estado que es una respuesta pronta. El juez tiene que hacer un interrogatorio de identificación del imputado y el fiscal va a ser quien le informe de cuál es el hecho que se le imputa y cuál es la calificación. Esto es importante por el derecho a la defensa. La intimación que se da en la indagatoria, también tiene que darse en el proceso de flagrancia, de qué se me acusa? No se acusa por calificaciones legales, se acusa por los hechos. Por ej: El día tal, a la hora tal, XX entró en el domicilio de tal, la amenazó con una plancha y después se dio a la fuga, y fue detenido en la esquina. Antes no era así, desde el principio se hubiese llamado robo. Circunstancias de tiempo, modo, lugar y las circunstancias del hecho, describir el hecho, esto en muy importante. Si la defensa quiere que sea flagrancia y el fiscal no, lo decide el juez y es apelable. El fiscal también va a tener que pedir una serie de medidas como un interrogatorio de identificación, la huella, que condenas tiene o no, antecedentes, informe socio-ambiental (el imputado se puede negar a esto), sobre todo va a pedir las pruebas que no fueron adquiridas en el momento de la detención, entonces, le va a pedir al juez la producción de esas pruebas, la declaración del imputado, la excarcelación, el juez va a escuchar al fiscal y resolverá. El juez tiene que resolver en este caso en forma oral y dando fundamentos, que quedan registrados en audios. Después está la audiencia final o de clausura, que está el fiscal, la querella puede estar o no, es un sujeto eventual, y se pide el sobreseimiento o la elevación a juicio. Si es elevación a juicio, se pide por escrito con la referencia del hecho y cuál es la calificación, también se puede pedir la prisión preventiva, es decir, que la detención adquiera otro carácter por peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, y también tiene que haber mérito sustantivo, que haya una altísima probabilidad de que el imputado haya sido autor o partícipe. Acá la defensa puede oponerse si el fiscal o la querella pidieron la elevación a juicio, el juez es el que resuelve si corresponde sobreseer o elevar a juicio, esto puede ser apelado. Entre el momento de la audiencia oral inicial y de la audiencia de clausura, incluso durante la audiencia de clausura, se puede acordar juicio abreviado o probation, lo pide la defensa o el imputado, si no se pide acá, después ya no se puede. Si se planteas nulidades o excepciones, también se piden en esta audiencia de clausura. Después de esto se consuma la etapa oral, que hoy no se va a hablar de esto, la idea es hacer la presentación del procedimiento de flagrancia y del procedimiento común en su inicio. La excarcelación generalmente se pide en la primera audiencia porque el imputado viene detenido. Aparte de los peligros procesales, en la prisión preventiva debe haber peligro sustantivo, esto aplica también al proceso común, quiere decir que hay una sospecha altamente probable de que esa persona estuvo en el lugar del hecho, más o menos de este modo, esto es, hay una sospecha en la indagatoria porque esa persona que cometió el hecho se corresponde con el detenido en flagrancia y a medida que avanza el proceso penal, lo que aumenta es el grado de sospecha, se transforma en una certeza, que es lo que necesitamos para una condena, entonces, en la gradación entre la nada misma y la certeza, está la sospecha. Entre ese momento de la indagatoria y la elevación a juicio o del procesamiento en el proceso común, sube en poquito más el grado de intensidad, hay una probabilidad mayor hasta que se haga certeza, porque la duda opera a favor del imputado. Hay jueces que redactan con duda y después condenan, esto es motivo de casación. En el caso del procesamiento común hay una instancia de producción de prueba, en el caso de flagrancia se va con la prueba armada. El juicio abreviado básicamente es, acá en Capital, una admisión de culpabilidad y aceptación de que el hecho sucedió de esta manera, la calificación es esta y la pena es esta, o sea, pactas con el fiscal, amparado por la defensa, se pacta una pena que puede ser hasta los seis años, en Provincia tiene otros números, los límites son la pena, por ej: en un homicidio el mínimo es 8 años, no se puede hacer. Los fiscales suelen pedir menos pena de lo que les correspondería. El juicio abreviado es para que la persona salga en libertad lo antes posible. El Código Penal dice que cualquier persona que cumpla con los riesgos procesales, o sea, que no haya peligro de fuga o que no entorpezca la investigación, puede pasar el proceso en libertad, los arts de la CADH dicen eso, fallo Díaz Bessone. Pese a que se cumplan estas condiciones, puede quedar detenido por la gravedad del delito, aunque no tenga antecedentes, por ej un homicidio. En el proceso común, lo detuvieron, hay un plazo de 24 hs, que se puede extender a 48 para la declaración indagatoria que se la toma el juez, y luego 10 días para tomar estos criterios: sobreseer por falta de mérito, no alcanza para procesar, implica libertad, o procesarlo, pero generalmente va de la mano de prosecución de otras diligencias (pruebas), porque es una situación provisoria para terminar en sobreseimiento o procesamiento. Si toman indagatoria quiere decir que hay sospecha, pero para procesar tiene que haberse incrementado el mérito sustantivo, si esto ocurre, lo procesa. Cómo? Sin prisión preventiva cuando el juez va a presumir que la pena puede ser con prisión condicional o presume que lo condena en los términos que no se va a profugar. Ej hurto, y Con prisión preventiva, si con el mínimo o máximo de la pena, no pudiera corresponder con condena condicional. Ej, homicidio agravado. Después de esto puede producirse que el juez de primera instancia, que es el que lleva la investigación adelante, haga una vista, corre una vista al fiscal Art 346, para que éste vea si está todo completo, si hay que investigar, si hay que declarar la incompetencia por territorio, depende del fuero, o requiere la instrucción o puede ser que derive en el fiscal o haga el requerimiento a juicio, el fiscal pide que la causa avance a una etapa de juicio, va a relato del hecho, pruebas, calificación, Art 347, datos del imputado, si no se cumplen los requisitos hay una pena de nulidad porque se violó el debido proceso y defensa en juicio. Una de las consecuencias del principio de congruencia quiere decir indagatoria, procesamiento, requerimiento de elevación a juicio, condena, todo esto tiene el mismo hecho. Si alguno tiene un hecho diferente al que tiene la indagatoria, el proceso es nulo y hay que empezar todo de vuelta. Aquí hay lugar para que la defensa se oponga y ahí decide el juez. El fiscal es el que impulsa la causa, la defensa se puede oponer, el juez decide, ya la decisión no es apelable. En términos reales, la defensa que perdió la apelación el procesamiento no se opone a la elevación a juicio, en todo caso se discute en el juicio. Si el juez decide que no hay que elevar a juicio y fiscal y defensa están de acuerdo en que si, el código habilita que se eleve a la cámara para consulta, si está de acuerdo con el juez de primera instancia, se aparta al fiscal y se pone otro. Lucía: Este procedimiento es inconstitucional porque el monopolio de la persecución lo tiene el fiscal, el juez estaría tomando el rol del fiscal, le estaría imponiendo qué perseguir y qué no. Si el fiscal quiere dejar de acusar, el juez no puede contradecir, sólo lo puede hacer la defensa, viola el principio acusatorio, el debido proceso. Se inicia el proceso por denuncia, el que lo hace, lo hace ante el fiscal, la policía o poder judicial, es importante que de identifique al denunciante, se forma una causa y que se diga con claridad cuál es el hecho, día, lugar y qué pasó.

 

 

 

 

 

COERCION

Un informe sobre las estadísticas de las personas detenidas en la Argentina al año, encarceladas, dice que desde el 2016 hasta hoy, se empezó a revertir a la diferencia que habría entre presos con condena y presos con prisión preventiva (sin condena). Hasta el año 2016 había más procesados que condenados y ahora el número comenzó a invertirse, no solo cada vez crece más el número de personas en las cárceles (ahora debe haber unos 85.000), de los cuales la mitad y un poquito más son de la provincia de Buenos Aires.

Preso sin condena: Una persona detenida en un proceso penal, respecto de quien no se ha dictado una sentencia condenatoria firme. En nuestra constitución toda persona es inocente hasta que no se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme que afirme su culpabilidad.

Presunción de inocencia. Dos formas de verlo:

Desde fuera del derecho: parece correcto decir presunción de inocencia, todos nos presumimos inocentes hasta que se demuestre lo contrario.

Normativo: todos nos presumimos inocentes, solo que de aquellos que hay una causa iniciada, hay cierta “presunción de culpabilidad” o “sospecha de culpabilidad” que justamente es lo que hace que este detenido o procesado, o indagado y yo no. Hasta que se demuestre mediante una condena que es culpable o no.

El Art. 14 y el 18 CN: Son aquellos que a nivel constitucional afirman esta idea de presunción de inocencia. Yo tengo derecho a circular libremente por el país (art. 14) y que solamente  puedo ser penado cuando en un juicio y mediante una sentencia firme se demuestre que soy culpable. Y el art. 18 dice además que “nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita por autoridad competente”. Esto quiere decir que la CN ya prevé en ciertos supuestos, a pesar de no estar condenado, se puede ser pasible de arresto, lo pueden detener. En la práctica vemos que cuando las personas tienen sospecha de un delito grave, si hay posibilidad de escaparse, de entorpecer la investigación, los jueces van a decir que hay ciertas razones por la cual, aun sin ser declarados culpables, legítimamente pueden detener a esa persona. Este derecho que se tiene, siendo inocente a no ser detenido sino es bajo ciertos presupuestos legales, no ser detenido de manera arbitraria, es un principio que desde 1994 está incluido en toda constitución por este dique que se abrió mediante el art. 75 inc 2.

Art. 9 de la declaración universal de los derechos del hombre dice “nadie puede ser arbitrariamente detenido”.

Art. 25 de la declaración americana de los derechos del hombre dice “nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y mediante las formas que establece la ley”.

Art. 9 del pacto internacional de derechos civiles y políticos.

Art. 7 de la convención americana.

Son todas normas que nos aseguran como ciudadanos, cierto estándar, que nos aseguran que el estado no nos va a detener si no es en ciertos supuestos específicos.

Nuestra normativa interna: Nuestro código procesal establece la idea de que la libertad es la regla y que el encarcelamiento es solo la excepción. De que en caso de interpretación de una norma del código procesal debe usarse siempre aquella que beneficia al imputado en cuanto a las opciones de libertad. Y si bien esto lo dice el código procesal uno podría entender que la propia corte en algunos fallos que tienen que ver con incluso ya condenados, también establece lo que se llama el principio Pro omine, en tanto en caso de duda respecto de la interpretación de una norma pesa también la que se inclina a favor de la libertad.

Art. 280 Código Procesal Penal: Solamente se puede arrestar una persona y mantenerla detenida solo en función del descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.

Esto choca con una intuición mucho más básica. Decimos: está detenido porque el hecho es mucho más grave.

Regla corte interamericana, fallo Suarez Rosero contra Ecuador: Dice que mientras no se tenga sentencia firme, esa detención es una detención en prisión preventiva. La prisión preventiva a diferencia de la pena, es una medida cautelar, una medida de prevención, que se toma con estos fines: que el sujeto no obstruya la investigación ni se escape.

Art. 284 Código Procesal Penal: La detención debe ser hecha por autoridad pública. El código en su artículo 284 establece cuales son los supuestos de detención sin orden de autoridad pública. En casos de flagrancia, de perseguir a una persona que se fugó, etc.

Exención de Prisión y Excarcelación: Cuando hay una causa penal en contra de mí y estoy detenido,  tengo una oportunidad de neutralizar esta detención, es decir, de oponerme y revertir esta situación. Dos formas de neutralizar:

La exención de prisión: Cuando no estoy detenido y tengo una imputación contra mí, le pide al estado que no me detengan, que si hay una imputación contra mi voy a estar a derecho, voy a estar presente, voy a declarar cuando la policía me llame y no voy a obstruir la investigación de ninguna manera.

La excarcelación: Cuando me detienen y se pide se excarcele, lo saquen de la cárcel.

Se dice en el lenguaje normativo que la excarcelación y la exención de prisión, por ser la consecuencia de una persona inocente que pide estar en libertad, son “derechos”, no son beneficios a pesar que los abogados dicen el beneficio de excarcelación. Son la derivación de que la presión preventiva es excarcelable y tengo derecho a vivir el proceso en libertad.

Situación Hipotética: Supongamos que a una buena mujer que no está loca y mató a su hija, la detienen por orden de un juez por sospecha de comisión de un delito, le toman declaración indagatoria, ella se niega, hay filmaciones, tiene informes médicos que acreditan que no está en situación de inimputabilidad. Entonces el juez pasado una cantidad de tiempo, le toma indagatoria y tiene 10 días para resolver que hace con ella. A los 10 días le dicta un: “Auto de procesamiento + prisión preventiva”.

Art. 316 CPP Supuestos en que la persona no queda presa:

Cuando la pena máxima no es superior a los 8 años.

O Cuando puede tener condena condicional.

Interpretación central: Son dos supuestos que se combinan, el mejor de los dos puede permitirle no ir preso. Aun en otros casos se puede excarcelar y otros supuestos más que tiene el código:

Por el cumplimiento del máximo de la pena en prisión preventiva.

Cuando ya se cumplió la pena que el fiscal ya había solicitado.

Cumplimiento de sentencia no firme.

Se da el supuesto de libertad condicional (2/3 partes de la condena que le piden).

En estos casos, cualquier cosa que hagan seria hacerle pagar demás al detenido.

Art. 319 CPP Restricciones: Estos supuestos del 316 se dan, pero también se puede dar el 319. Las condiciones personales le pueden hacer creer al juez que no va a estar ligado al proceso. Entonces el 319 dice que aun cuando se den los casos del 316 se puede denegar la excarcelación cuando aparecen estos incidíos que le hagan creer que puede eludir la justicia o entorpecer las investigaciones, es decir, que puede entorpecer al proceso.

Valoración de las características del hecho.

La posibilidad de la declaración de la Reincidencia.

Condiciones personales del imputado.

Excarcelaciones anteriores.

Interpretaciones constitucionales del código: Uno puede pensar que el código me está restringiendo este derecho, no está afirmando aquello que constitucionalmente decíamos. Sino que está habilitando muchas reglas que habilitan detenciones. La discusión en las excarcelaciones, desde hace años, es el conflicto que estamos teniendo, Latinoamérica es uno de los hemisferios más violentos del mundo. La tensión entre el reclamo de mayor seguridad y el respeto a las garantías constitucionales. El 319 puede también ser visto al revés, me dice cuando no puedo detener a alguien, cuando se dan esos supuestos. Un hecho de robo con arma, puede no justificar que el sujeto este detenido con situación de prevención, porque es un hecho que a pesar de ser formalmente grave por su tipo penal, no lo era la circunstancia en la que ocurrió (le robaron sin violencia, solo lo apuraron, no lo lastimaron). Entonces yo puedo decir que voy a aplicar el 319 al revés. No es excarcelable porque corresponde la prisión preventiva, pero resulta que la objetiva valoración del hecho (no es un hecho tan grave), la posibilidad de declararlo reincidente (no va a ser reincidente, no tiene delitos anteriores), las condiciones personales (es un pibe al que se le había muerto el padre), y nunca había sido excarcelado antes. Por ende, así como puedo mantener encarcelado a alguien cuando estos supuestos me permiten prever que puede poner en peligro al proceso, también entonces constitucionalmente puedo liberar a alguien cuando los supuestos me permiten prever que no va a poner en peligro al proceso.

¿Cómo puedo valorar que el hecho no es grave si la pena del código es altísima? Hay hechos donde el sufrimiento de la víctima, la violencia ejercida, permiten saber que no fue tan grave como otro hecho.

Corte interamericana, fallos Layo Fraile (2014) y Milagro Sala (2017): Estos estándares de cantidad de pena, al menos al principio del proceso, puede ser un estándar para justificar la prisión preventiva. La cantidad de pena es una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario. Se tiene que asentar si esta persona representa un riesgo procesal. En el caso Milagro Sala, la corte tomo revista de victimas que aparecían como víctimas de Milagro afirmo la prisión preventiva porque había riesgo procesal, aunque esta fue domiciliaria.

Circunstancias por las cuales una persona es detenida, hay tres momentos:

1.     Cuando puedo detener: Para detener una persona, debo tener dos elementos esenciales: Sospecha de comisión del delito y riesgo de fuga o de entorpecimiento de la investigación. No se puede detener para investigar. La detención no puede ser ilegal y ni arbitraria. Que no puede ser ilegal quiere decir que la ley debe establecer estándares suficientes para determinar cuando una persona puede ser detenida, indicios vehementes de que cometió un delito. La autoridad cuando lo detiene tiene que dar las razones para la cual un observador objetivo, esta persona habría cometido un delito. La actitud sospechosa ilegitima la detención. La actitud sospechosa no es un supuesto legal para detener a alguien. Tiene que ser un tipo legal de detención, no puede ser un tipo abierto. La corte interamericana para que una detención no sea ilegal ni arbitraria, aplica la necesidad de que sea registrada, para evitar la arbitrariedad de la detención. Si eso no está, hay presunción de que es arbitraria.

2.     Bajo que presupuestos puede sostenerse el encarcelamiento: Una persona solo puede ser detenida en la medida que siga probando que pone en riesgo al proceso. Tiene que ver con tres principios derivados de la corte interamericana.

Tiene que ser idóneo, para proteger al proceso.

Tiene que ser proporcional, para proteger la investigación.

Tiene que ser necesaria.

En loyo fraile, dice que esa medida excepcional no era proporcional, ni idónea, ni necesaria.

3.     Hasta cuándo: Plazo razonable de detención. Famosa ley 24.390 (2x1, derogada): en los primeros dos años de detención cada día es un día. A partir de los dos años se toman como 2. Llegado a determinado plazo, pasados los dos años, sin llegar a condena, se lo tiene que liberar. Esta ley ponía el énfasis para ser juzgado en plazo razonable, en el juicio oral o en la sentencia de primera instancia. Las personas recurrían como forma de reducir la condena en los casos excesivamente graves. El principio de que nadie puede estar preso sin condena, sigue siendo un principio regulatorio. Dos formas de pesar el plazo razonable:

Forma estricta: Mientras haya riesgo de fuga o de obstaculizar el proceso. Llegado a un plazo corresponde excarcelar porque ya el estado no tiene más facultades para tenerla detenida, tiene que juzgarla.

Forma menos estricta: El plazo razonable es en realidad un aumento cada vez mayor del peso de estar detenido sin condena, contra los riesgos procesales. Cuando su derecho a un plazo razonable sobrepasa a la facultad del estado de tenerla detenida hay que excarcelarla. Hay que medir en cada momento cuando entiendes que estuvo demasiado tiempo detenida para el proceso por el cual fue detenida.

Dos principios de plazo razonable en los procesos penales: De juzgamiento y De detención.

 

DECLARACIÓN INDAGATORIA

Actuación del proceso:

Lo citan en los términos del 294 del CPP para recibirle declaración indagatoria.

Le dice los autos, la caratula, el juez que entiende en la causa, la secretaria.

El derecho que tiene a tener un abogado defensor.

Nombre de la defensora.

Su derecho a no declarar.

Hechos y calificación provisoria.

Interrogatorio: Nombre completo, apellido y si tiene algún sobre nombre o apodo. Edad. Estado civil. Profesión. ¿Cuánto gana por mes aproximadamente?. Nacionalidad. Fecha de nacimiento. Domicilio real. ¿Siempre residió en aquel lugar o tiene lugares anteriores en los que residió? ¿Sabe leer y escribir?  ¿Qué nivel de educación alcanzo?. Nombre, estado civil y profesión de sus padres. ¿Estado civil y profesión de ellos?. Número de documento. ¿Ha sido procesado con anterioridad? ¿Sabe la causa o el tribunal? ¿No tiene antecedentes?

Le pregunta si va a declarar o no.

Le pregunta si tiene alguna pregunta.

Le informan las pruebas en su contra (tiene que ser antes).

¿Cuáles son los elementos que tiene que tener una indagatoria?

Datos personales.

La imputación de los hechos. Es lo más importante que tiene que tener una declaración indagatoria, porque es el primer acto de defensa. Entonces, en realidad es la primera oportunidad que hay de defenderse de la imputación. El no declarar es algo común en los operadores judiciales, porque lo que no quieren es que “cualquier cosa que se diga en la declaración indagatoria va a ser retomada en el juicio oral y puede ser usado en su contra”.

Los hechos como parte de la imputación.

La prueba.

La calificación legal.

Hay que describir los hechos con el mayor detalle posible, porque esta descripción de los hechos es lo que tiene que seguir firme durante todo el proceso. Luego va a permitir fundar la base de un procesamiento y una condena dictada en términos correctos. Si no se imputa bien el hecho, no se la íntima bien, esto puede tener problemas de congruencia luego.

Se supone que la prueba es aquello por lo que la persona está siendo indagada, sabe lo que está probado. Esto es esencial.

Hay que dar referencia en la prueba, por ej.

La declaración testimonial del agente Pedro Giménez, policía que estuvo presente.

La pericia de…. En fojas tal, del arma calibre 22 con la numeración limada.

Lo que pasa en la práctica habitual es que los hechos para que entren en la calificación están muy mal descriptos.

Ej.: si es una tentativa de robo, es muy común que un fiscal le diga a un juez: “se dispuso a apoderarse ilegítimamente de una cosa ajena, y por razones ajenas a su voluntad no pudo consumar el hecho”. Esto claramente es una tentativa de robo porque está diciendo lo que dice el código, no lo que paso en el hecho. Entonces en la descripción de los hechos, lo que tiene que haber es una traslación de los hechos a los tipos penales. Entonces tendría que decir: “Usted el 5 de Noviembre a tal hora hizo esto… en el momento en que se iba a apoderar de la billetera apareció un policía que dio la voz de alto y entonces salió corriendo. El policía lo detuvo, usted forcejeo y a partir del forcejeo logro reducirlo y recuperar la billetera. Todo esto es tentativa de robo simple en concurso real con resistencia a la autoridad”. Se ve en tribunales que para no tener problemas de calificación los hechos están casi descritos como están en el código penal.

¿Que se requiere para calificar una lesión? Por ejemplo un certificado médico, ¿qué más dice el código art. 89? Que inste la acción, en este caso ella había instado la acción. No estaría demás poner en la indagatoria, que como son lesiones leves es necesario que la víctima inste la acción. “la acción fue instada en la oportunidad de la declaración a fojas tanto”. ¿Qué más dice el artículo de lesiones? ¿Qué es necesario para que una lesión sea grave? Verse afectado, inhabilitado más de un mes. Cualquier lesión que sea menos de un mes va a ser una lesión leve. Estos datos son importantes para calificar este tipo de lesión como una lesión leve y no como una lesión grave.

¿En la indagatoria, sirven los testigos de oído? En un juicio oral, diría que un testigo de oídas seguro no sirve. Pero para saber si sirve en la indagatoria hay que recordar que el procese penal es un proceso que empieza con un hecho y termina con una condena/absolución.

Hecho	Indagatoria	Procesamiento	Elevación a juicio	Condena/ absolución
+	++	+++	++++	+++++
	Un grado de sospecha mínima, razonable de que la persona intervino en el hecho delictivo, de la forma que sea.	Para procesar necesitas un poquito más. No se dan las condiciones para sobreseer, y tienes suficiente prueba por lo que no estás frente a una falta de mérito.	Aquí hay que tener un Plus+ a este procesamiento, porque piensas que hay merito suficiente para que vaya a juicio oral.*

Lo que hago en el medio (procesamiento, elevación a juicio), es ir sumando. Entonces, al momento de la indagatoria, que el hecho este probado por un testigo de oídas puede servirle al juez de base, para una imputación que puede cambiar para mejor. Lo que no se podría hacer en principio es empeorarla. Al momento de la indagatoria será discutible, porque es un momento de mínima sospecha. Ahora, cuando llegas a la sentencia, ya está. Por eso te diría que en un juicio oral no se puede aceptar un testigo de oídas. Todo lo que se produjo durante todo este tiempo, se discute en un debate por los testigos presentes. Por eso no aceptan, en principio, las declaraciones por lectura. Si está el testigo ahí para que te responda las preguntas ahí, para que responda las preguntas de la defensa ¿Por qué lo vas a incorporar por lectura? Lo mismo pasa con los testigos de oída. De hecho la única vez que una persona va a declarar por lo que otra persona le dijo es cuando la otra persona ya no está. Pero en este momento, en donde vos estas buscando motivos para continuar con el proceso, una mínima sospecha razonable, no necesitas tener certeza del uso del arma durante el robo. Aveces ya en el juicio, el mejor testigo de oídas sirve cuando da información que después se corrobora y antes no se tenía. En los casos de violencia de género, o infra-familiares, o de difícil investigación, o contra el crimen organizado, lo que se trata es de que manera aquellas declaraciones que sin ser prueba directa, traen datos nuevos que se corroboran con otras pruebas, que vuelven verosímiles, creíbles y se puede usar como elementos.

Robo con armas: ¿Por qué el arma agrava al robo? Son dos motivos: Por intimidación y Por mayor peligro para la víctima. La calificación por arma tiene que ver con estas dos cuestiones. Luego si el arma está cargada o no, o si es apta para el disparo o no, se definirá que tipo de agravante se le aplica.

¿La defensa tiene que estar presente en la indagatoria? No, tiene que haber una entrevista previa con el defensor. Con eso se garantiza el derecho de defensa.

Rueda de conocimiento: Si yo digo: frente a las incisivas llamadas del personal policial, la defensora no atendió el teléfono y no concurrió a la rueda de reconocimiento, ¿Qué estoy tratando de dejar constancia? Que se hizo una prueba crucial, fundamental sin la presencia de la defensa, cosa que está muy mal. Una rueda de reconocimiento ¿es un acto reproducible o irreproducible? Reproducible, porque se puede volver a hacer. En este caso que no esté la defensa es un problema, pero no es un problema tan grave como aquellos actos que se agotan en la misma producción de la prueba. Pitlevnik cree que la prueba de reconocimiento seguro es irreproducible cuando no reconocen. Es patrimonio del imputado. Es discutible que lo sea cuando se reconoce. También depende del tipo de hecho. No es lo mismo un robo fugaz a un secuestro. El valor del reconocimiento no es lo mismo. Y de la persona, si está reconociendo a la persona que la violó que es su compañero de la primaria, ni falta hace reconocer, ya lo conoce.

Indagatoria: La hora es muy importante, no es lo mismo un hecho a las 10 am que a las 7 pm. Siempre piensen que la información que están dando ahí le va a servir a la persona para poder defenderse. Si yo no sé a la hora que fue, difícilmente pueda utilizar recursos para poder defenderme. También es importante que los datos personales se den al principio, porque si no le estamos haciendo saber un hecho a una persona que no sabemos si es la persona que tenemos que indagar.

Si me dice que no sabe el documento ¿Cómo hago? Ahí habría que tratar de pedirle que lo acredite de alguna otra manera. Sino por lo general lo que se hace es que con algún testigo de la fiscalía o personal de la defensoría se trata de acreditar la identidad. Y si no se puede acreditar la identidad se prorroga la indagatoria y se trata de conseguir alguna documentación que dé cuenta de quién es.

La imputación tendría que ser lo más amplia posible y después se puede ir limitando la descripción del hecho, pero si van por un “robo con arma”, el arma tiene que estar en el momento. En la ciudad no hay indagatoria, hay intimación del hecho. En cuanto a la prueba, lo ideal sería que se la muestren al momento de tomar una indagatoria. Si recortamos datos y después se comprueban, se tiene que volver a indagar. No pueden ir a juicio y por ejemplo, incorporar otro autor. Si no haces eso tienes un problema de congruencia. La indagatoria se hace en un plazo de 24 hs, que se puede prorrogar a 48 hs. ¿Qué motivos se pueden dar para tener una persona detenida y no indagarla en 24hs? Esta mal que se prorrogue pero es por un tema de funcionalidad. Se va a indagar en los juzgados los domingos, los sábados. Si cae el viernes, para el domingo debe estar indagado. Pero si cae el sábado, se puede pasar para el lunes. Lo mismo pasa con las audiencias de flagrancia, son horas corridas, no se puede pasar. Esto siempre que haya prisión, sino hay detención (es decir, no logran detenerlo apenas sucede el delito porque está prófugo o lo que sea) lo interrogas cuando puedas, cuando lo detenes…

Exención de prisión: La exención de prisión lo que trata de decir es por qué no existen riesgos procesales respecto a esa persona. Si le conceden la exención de prisión tiene que estar porque va a tener que presentarse a ser indagado.

Excarcelación: La excarcelación lo que intenta probar es que la persona no se va a fugar y no va a entorpecer la investigación, que motivos tenemos para pensar esto (domicilio, personas a cargo, es un buen vecino, no tiene antecedentes penales, cuando lo detuvieron dio sus datos personales), aquello que motivaría la concesión de la motivación. Si en principio hay posibilidad de condena condicional, deberían concederle la excarcelación, después se analiza el 319. Cato: la gravedad del hecho ya está contemplada por el legislador al fijar las escalas penales. Entonces usar la gravedad del hecho como argumento para otorgarla no es válido. Lucia: Aunque es cierto que el código plantea la gravedad del hecho como causal para denegarla. El 319 incluye los antecedentes penales, incluso si no se interpreta como reincidencia.

Cauciones:

Caución real: que es un dinero que se deposita en un depósito judicial, que es lo que te garantiza que no se va a fugar.

Caución juratoria: donde el juez te va a decir “vivís en Rosario, bueno, veni a firmar una vez por mes. Y en todos los actos procesales tienes que concurrir porque si no es pedido de captura automático”.

En los escritos de excarcelación siempre conviene poner algún tipo de caución para poder darle al juez y a la fiscalía algún tipo de herramienta. Poner una caución a criterio del juez es un poco peligroso, porque si tu defendido no tiene recursos no la puede cumplir, si le pone $50.000. Siempre mejor es ofrecer. Es altamente probable que en función de la pena los jueces no excarcelen. Lo que tienen que hacer es tratar de convencer al juez (o la cámara), cuales son los elementos que lo harían pensar que no se hay riesgo procesal. Cualquier cosa para que incluso, el juez quede mal parado cuando no lo excarcele y la cámara lo pueda conceder.

En cuanto a nulidades, se apuntaba básicamente a los reconocimientos.

Actos preliminares.

Integración del tribunal.

Estamos en la etapa intermedia, un momento en el cual la causa cambio de los juzgados criminales y correccionales al tribunal de juicio. Lo primero que hace el tribunal de juicio cuando recibe la causa es lo que está regulado por el art. 354.

Citación a juicio (Art. 354): Art. 354 CPP: “Recibido el proceso, se verificará el cumplimiento de las prescripciones de la instrucción…”

Verificar presupuestos procesales: para que la causa llegue a este estado tienen que estar cumplidos estos presupuestos.

El proceso es una secuencia de pasos que se van cumpliendo, de actos procesales que se van realizando, para llegar a esta etapa hay que verificar que las etapas anteriores se hayan cerrado. ¿Cómo puede ser esto? Puede pasar que en una causa haya más de un imputado y que hayan omitido tomarle la declaración indagatoria a alguno de ellos, si esto es así no se cumple uno de los presupuestos procesales.

Indagatoria. Que lo hayan indagado al imputado/s.

Procesamiento. Que se le haya dictado el procesamiento.

Requerimiento fiscal.

Clausura/ decreto/ auto] Elevación a juicio. Que se haya clausurado la instrucción y dispuesto por decreto la elevación a juicio (que es lo que pasa cuando no hay oposición por la defensa) o que se haya dictado el auto de elevación a juicio (que es cuando hubo oposición de la defensa).

Si no se cumplen los presupuestos procesales, no se puede permitir que el proceso siga avanzando.

“…Para el caso de corresponder la integración unipersonal, el Presidente del Tribunal procederá al sorteo de las causas entre los tres (3) magistrados según el ingreso de los casos y bajo un sistema de compensación, de forma tal que la adjudicación sea equitativa…”

Método de distribución equitativa del trabajo.

Ha habido reformas para que en las causas que encuadran en delitos que tienen penas que no superan determinado tope, en vez de ser el caso resuelto por un tribunal de 3 jueces, pueden ser resueltas por un solo juez. Este sistema de distribución evita que a un solo juez le toquen todas esas causas.

“…En caso de excusación o recusación del juez del trámite de la causa, la Secretaría procederá a reasignar la misma sorteando entre los restantes miembros, con igual criterio de equilibrio en la distribución...”

Recusaciones.

¿Por qué puede haber un planteo de una recusación? Porque lo que se pretende es garantizar la imparcialidad de los jueces. Puede ser que la persona que ha sido imputado o la víctima es muy allegada a un juez, en esos casos, el juez se debe excusar de la causa.

Que la persona que va a decidir su caso no tenga un interés de fallar en determinado sentido.

Si no se excusa, cualquiera de las partes puede plantearle la recusación.

“...Integrado el tribunal, el vocal actuante o el Presidente del Tribunal, según corresponda, citará al Ministerio Público Fiscal, y a las otras partes a fin de que al término de diez (10) días comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes.

En las causas procedentes de juzgados con sede distinta a la del tribunal, el término será de quince (15) día.”

 “Comparecer” quiere decir que se presenten a juicio, a cumplir con examinar:

Actuaciones.

Documentos.

Cosas secuestradas.

¿Qué debería hacer las partes? Recordemos que es un proceso marcadamente escrito en su etapa previa (en el ámbito nacional), donde tendremos una causa donde estarán agregadas las testimoniales recibidas en la instrucción, las testimoniales, las resoluciones dictadas por escritos. Todo anexado en una causa. Las partes deben ir y leer en detalle esa causa, para preparar sus pasos futuros. Hay documentos que no están incluidos en la causa, incluso pruebas, deben ir a verlos aunque sea.

Ofrecer pruebas.

Convocan a las partes para que ofrezcan prueba, para presentarlas en el juicio oral. Las partes cuando hagan su alegato final, van a tener que considerar las pruebas producidas en el debate. ¿Van a poder ofrecer alguna prueba que no haya sido incorporada al debate oral? Si no se incorpora al debate no se puede valorar. Por ejemplo, algo que paso en la instrucción como el allanamiento, se incorpora al debate a través del acta que diligencia ese acto y de los testimonios.

Plazo común.

El plazo normal es de 10 días y puede estirarse a 15 en el caso de las causas procedentes de juzgados con sede distinta a la del tribunal. El plazo empieza a correr para todas las partes desde la última notificación. Es un poco injusto porque evidentemente alguno tendrá más tiempo porque lo notifican primero. A la parte que le llego la cedula última marca el plazo para todos. Y se computa por días hábiles. La excepción es en la etapa de la instrucción, de investigación donde ahí está la posibilidad de realizar la diligencia en días y horarios inhábiles. La interpretación mayoritaria es esta. El profe está en desacuerdo. El fiscal ofrece su prueba, al defensor para preparar su caso ¿no le convendría saber que pruebas ofreció el fiscal? Sí, porque va a tener que ofrecer pruebas para contrarrestar la del fiscal, esto hace al derecho de defensa. Para el profe el plazo debería ser primero para los acusadores, y los defensores deberían saber que prueba ofrece el acusador y en base a eso poder elegir y proponer pruebas para contrarrestar la otra.

Nulidades.

Ofrecimiento de prueba: Art. 355 CP. “El ministerio fiscal y las otras partes, al ofrecer prueba, presentarán la lista de testigos, peritos e intérpretes, con indicación de los datos personales de cada uno, limitándola, en lo posible, a los más útiles y que mejor conocen el hecho que se investiga…”

Testigos con datos personales. 

¿Quién cita a los testigos? En nación el que cita es el tribunal, ¿Cómo los cita si no les puso el domicilio? Para eso son importantes los testigos. Hablamos de alguien que ya declaro en la instrucción.

Testigo nuevo: “…Cuando se ofrezcan nuevos testigos, deberán expresarse, bajo pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los cuales serán examinados.” No declaró nunca. Hay que decir sobre que va a declarar para que la otra parte pueda preparar su contra interrogatorio. Si no se sabe sobre que va a declarar, como preparo mi caso.

Art. 388. Prueba nueva: “Si en el curso del debate se tuviera conocimiento de nuevos medios de prueba manifiestamente útiles, o se hicieren indispensables otros ya conocidos, el tribunal podrá ordenar, aún de oficio, la recepción de ellos.” Norma que permite aun en medio del debate, ofrecer prueba nueva. Que se ha conocido recién en ese momento. Se puede reclamar que se le escuche. Tiene que ser útil. Vale para el querellante y la defensa. La discusión es si está bien que esto valga para el fiscal, de valer vale. Cuando dice “de oficio” ¿Les parece que esta previsión es compatible con un sistema acusatorio? Son códigos donde los propios jueces tienen facultades para la producción de prueba. Esto no parecería bien, ya que si tienen duda la respuesta está en el sistema, la duda es en favor del imputado.

Seguimos con el 355… “…También podrán manifestar que se conforman con la lectura de las declaraciones testificales y pericias de la instrucción. En caso de conformidad de las partes a este respecto, y siempre que el tribunal lo acepte, no se citarán esos testigos o peritos…” Oralidad actuada, se transcribe lo que se habla en actas, ej. Como las declaraciones.

Art. 391 CPP: Permite la incorporación por lectura de las declaraciones.

Si el que declara va al debate y se contradice con lo que dijo antes ¿Cómo se atiende esta cuestión? Se plantea que hay una contradicción y se le pide que se le lea lo que dijo antes, se le marca la contradicción y se le pide que la aclare.

Nuevos peritos: “…Sólo podrá requerirse la designación de nuevos peritos para que dictaminen sobre puntos que anteriormente no fueron objeto de examen pericial…”Solo para puntos que antes no fueron producto de prueba pericial.

Art. 356 CPP. Admisión y rechazo: “El presidente del tribunal ordenará la recepción oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas. El tribunal podrá rechazar, por auto, la prueba ofrecida que evidentemente sea impertinente o superabundante…” La prueba que han ofrecido las partes dentro del plazo de citación a juicio, que se hace por escrito, con los recaudos interpuestos anteriormente.

El presidente del tribunal debe admitir la prueba ofrecida, aceptar para que se pueda producir en el debate. ¿Puede rechazar alguna? Ej.: El fiscal ofrece 13 testigos de concepto, además de los otros. Todos van para decir que es una “buena chica”. Ahí lo puede rechazar, le pide que traiga dos a lo sumo. Es superabúndate la prueba. Otra cosa es impertinente. Ej.: incumplimiento de deberes familiares. El imputado esta defendido por el padre que era abogado. En un momento dado dice que querían preguntar a una persona sobre las nuevas relaciones que habrían entablado la madre de las criaturas. Eso es algo ajeno al proceso, no tiene que ver con el asunto de la cuestión. Ante el reclamo inmediato de la fiscalía el juez impide ese tipo de preguntas. Imaginar que se ofrezca el testigo para eso, ahí habría que rechazarlo. Cuando uno rechaza prueba, tiene que fundar. Dar una razón, solo en caso de rechazo.

“…Si nadie ofreciere prueba, el presidente dispondrá la recepción de aquella pertinente y útil que se hubiere producido en la instrucción.” Esto es distinto a ciudad. ¿Con que principio parecería que merece un análisis? Con el derecho de defensa. Ej. El fiscal se olvida de ofrecer el arma, no hay prueba. El juez dice “no te preocupes que yo la agrego”.

Principio acusatorio:

Formal: aunque los dos sean funcionarios del estado, hay que dividir las funciones de acusar y de decidir, para que un solo funcionario no revista esas facultades. Investigar y acusar es propio del fiscal, decidir es propio del juez. Mientras esta división se mantenga no habría problema para el acusatorio formal.

Material: muchos piensan que no está consagrado en nuestro sistema. Es más parecido a las películas americanas. El fiscal con toda libertad decide que perseguir y que no.

Acá lo que empieza a imponerse, incluso en el código procesal penal de la nación que no está vigente, que se suspendió pero ya es ley. Se consagraban principios de oportunidad, quiere decir, supuestos en los cuales el fiscal puede desistir de la persecución. Solo en esos supuestos. El profe y algún sector de la doctrina piensan que esto no está muy bien, que el juez no debe producir prueba de oficio, porque si no se pierde esa imparcialidad. D´Albora dice que el acusatorio se conforma con la división de roles, pero que no implica que la acción sea disponible. Entonces como la acción no es disponible y hay que buscar la verdad, justifican por ese lado esta idea.

Art. 357. Instrucción suplementaria: “Antes del debate, con noticia de las partes, el presidente, de oficio o a pedido de parte, podrá ordenar los actos de instrucción indispensables que se hubieren omitido o denegado o fuere imposible cumplir en la audiencia o recibir declaración a las personas que presumiblemente no concurrirán al debate por enfermedad u otro impedimento. A tal efecto, podrá actuar uno de los jueces del tribunal o librarse las providencias necesarias.” Imaginemos que una chica presencio una tentativa de robo, le tomaron los datos, no declaro en la instrucción. Resulta que era una estudiante de intercambio, que vuelve a su país de origen y para el debate no va a estar. ¿Cómo hará el fiscal para que su testimonio se introduzca en el juicio oral? Le toman declaración ahora en el tribunal oral, es una instrucción suplementaria. ¿Delante de quién? De los dos, porque la defensa tiene un “derecho de controlar la prueba”, quiere decir oír al testigo y hasta contra examinarlo. ¿Dónde se vuelca todo esto? Se vuelca por escrito y después se va a leer en el debate. ¿Se afectó el derecho de defensa? No.

Fallo Benítez: No puede ser usada como prueba de cargo, una testimonial tomada en la instrucción “sin control de la defensa”.

Supuesto 1: defensa bien notificada no asiste. ¿Después se puede usar? Sí, porque renuncio a controlar.

Supuesto 2: defensa no notificada, no asiste y el testigo declara. ¿Se puede incorporar? No.

Supuesto 3: defensa no notificada, pero resulta que el testigo declara a favor del defensor. ¿Se puede incorporar? Si, la defensa no se va a agraviar. Hicieron todo mal pero el resultado le conviene. Si no fuera así sería una interpretación diabólica de las garantías.

Art. 358. Excepciones: “Antes de fijada la audiencia para el debate, las partes podrán deducir las excepciones que no hayan planteado con anterioridad; pero el tribunal podrá rechazar sin más trámite las que fueren manifiestamente improcedentes.” Son las excepciones que no se interpusieron antes o que no pudieron. Ej. En la prescripción (extinción de la acción penal por el paso del tiempo). ¿Por qué se puede interponer a esta altura? Puede que el plazo de prescripción se haya cumplido ahora que llego al tribunal oral. No vamos a esperar a plantearlo en medio del juicio, se plantea ahora.

Art. 359. Designación de audiencia: “Vencido el término de citación a juicio fijado por el artículo 354 y, en su caso, cumplida la instrucción suplementaria o tramitadas las excepciones, el presidente fijará día y hora para el debate con intervalo no menor de diez (10) días, ordenando la citación de las partes y la de los testigos, peritos e intérpretes que deban intervenir. Ese término podrá ser abreviado en el caso de que medie conformidad del presidente y las partes…” ¿Por qué tiene que haber 10 días?

Para que pueda preparar su caso, pero, en el supuesto que medie conformidad se puede adelantar (nunca pasa).

¿Hay un tope máximo para fijar la audiencia? La norma no dice nada de ello, es un tema que tiene que ver con las distancias y las dificultadas que haya, por la agenda sobre cargada que tengan los tribunales.

“…Cuando de la preparación del juicio y su característica se infiera que la audiencia de debate se prolongará por más de diez (10) días, el tribunal requerirá la designación de un juez sustituto, quien tendrá las mismas obligaciones de asistencia que los miembros del tribunal y la facultad de interrogar, pero no de participar en deliberaciones para la resolución de incidencias ni en la prevista en el artículo 396…”. Imaginen un juicio largo, complejo, uno de los jueces ya es mayor y de repente fallece, todo lo actuado hasta ahora es nulo, no pueden decidir solo los otros dos jueces que quedan.

Para evitar esto, hay un cuarto juez que está sentado, debe estar presente y ver todo. Como un banco de suplente, entra en el lugar del que se fue. Como vio todo está en condiciones de dictar sentencia.

Si muere el fiscal ¿la persona queda libre? Se puede reproducir el juicio, pero en principio hay que hacer todo de nuevo.

 

 

 

 

JUICIO ABREVIADO

Art. 431 bis CPP:

“1. Si el ministerio fiscal, en la oportunidad prevista en el artículo 346, estimare suficiente la imposición de una pena privativa de libertad inferior a seis (6) años, o de una no privativa de libertad aún procedente en forma conjunta con aquélla, podrá solicitar, al formular el requerimiento de elevación a juicio, que se proceda según este capítulo. En tal caso, deberá concretar expreso pedido de pena. En las causas de competencia criminal (artículo 32), el acuerdo a que se refieren los incisos 1 y 2 del artículo 431 bis, podrá también celebrarse durante los actos preliminares del juicio, hasta el dictado del decreto de designación de audiencia para el debate (artículo 359).

2. Para que la solicitud sea admisible deberá estar acompañada de la conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y la participación de aquel, descriptas en el requerimiento de elevación a juicio, y la calificación legal recaída. A los fines de este artículo y en cualquier etapa del proceso, pero desde la aceptación del cargo del defensor designado, el fiscal podrá recibir en audiencia al imputado y a su defensor, de lo que se dejará simple constancia.

3. El juez elevará la solicitud y la conformidad prestada, sin otra diligencia, tribunal de juicio el que, tomará conocimiento de visu del imputado, y lo escuchará si éste quiere hacer alguna manifestación. Si el tribunal no rechaza la solicitud argumentando la necesidad de un mejor conocimiento de los hechos o su discrepancia fundada con la calificación legal admitida, llamará a autos para sentencia, que deberá dictarse en un plazo máximo de 10 días. Si hubiera querellante, previo a adopción de cualquiera de estas decisiones, le recabará su opinión, la que no será vinculante.

4. Si el tribunal de juicio rechaza el acuerdo de juicio abreviado, se procederá según las reglas del procedimiento común con arreglo a los artículos 354 ó 405, según corresponda, remitiéndose la causa al que le siga en turno.En tal caso, la conformidad prestada por el imputado y su defensor no será tomada como un indicio en su contra, ni el pedido de pena formulado vincula al fiscal que actúe en el debate.

5. La sentencia deberá fundarse en las pruebas recibidas durante la instrucción, y en su caso en la admisión a que se refiere el punto 2, y no podrá imponer una pena superior o más grave que la pedida por el ministerio fiscal. Regirá el artículo 399.

6. Contra la sentencia será admisible el recurso de casación según las disposiciones comunes.

7. La acción civil no será resuelta en este procedimiento por juicio abreviado, salvo que exista un acuerdo entre las partes en tal sentido, aunque se podrá deducir en sede civil. Sin embargo, quienes fueron admitidos como partes civiles podrán interponer el recurso de casación en la medida que la sentencia pueda influir sobre el resultado de una reclamación civil posterior.

8. No regirá lo dispuesto en este artículo en los supuestos de conexión de causa, si el imputado no admitiere el requerimiento fiscal respecto de todos los delitos allí atribuidos, salvo que se haya dispuesto la separación de oficio (artículo 43). Cuando hubiera varios imputados en la causa, el juicio abreviado sólo podrá aplicarse si todos ellos prestan su conformidad”.

Hay una posibilidad en determinados casos cuando la pena no es muy alta, que no haya un juicio oral. Que haya simplemente un acuerdo entre imputado, defensor y fiscal, donde el imputado reconoce que el hecho ocurrió, que él fue el autor, acepta la calificación, normalmente también se hace un acuerdo de la pena a imponer aunque esto no se diga, y se busca que le juez homologue, apruebe ese acuerdo, y dicta una sentencia aprobando ese acuerdo.

¿Por qué un imputado aceptaría renunciar al debate oral, aceptar su culpabilidad y la condena? Además de que puede llegar a salir en libertad.

Pena de banquillo.

En la justicia de la ciudad hay una contravención que no solo es ofrecer, sino también demandar servicios sexuales en la vía pública. Un ejemplo claro de esto sería un hombre que reclamaba los servicios sexuales de un travesti en la vía pública. Imaginemos a este hombre casado, con hijos, con empleo fijo ¿qué interés tenía en que esta cuestión se ventilara en un juicio oral y público? Ninguna. Imaginen cuando la mujer y la suegra se enteraran por lo que está imputado. Esto las veces que al imputado no le interesa soportar el desarrollo del juicio oral, esto es la pena de banquillo.

Celeridad, recursos (materiales) limitados.

Al poder judicial, esto le permite acelerar las respuestas, porque los jueces no alcanzan a realizar todos los juicios orales a hacer todos los juicios que se deberían realizar. Entonces es una manera de solución alternativa como la probation, para descongestionar los tribunales se buscó esta repuesta.

Debido proceso.

Hay muchos profesores que dicen que esto es inconstitucional, porque no se realiza el juicio oral como precedente de la imposición de una condena. ¿Qué dice la corte que es debido proceso? 1) Acusación, 2) Defensa, 3) Prueba, 4) Sentencia dictada por los jueces naturales.

Si hay un abreviado ¿hay acusación? Si.  Defensa en la etapa de instrucción hubo. ¿Prueba? las de instrucción. La sentencia será la que implica homologar el acuerdo. Esto es muy fuertemente discutido.

Otra cuestión en lo referente a la pena de banquillo, hay quien dice que esta garantía en cuanto publicidad del juicio oral, no está solo para el imputado, también es una garantía que la sociedad hace en cuanto a los jueces como administran justicia, por eso hay quienes dicen que esta garantía es irrenunciable. Y además también tiene que ver con la legitimidad del estado para imponer pena, que solo se puede imponer después de transitar un juicio oral.

¿No había un tema con el abreviado en cuanto a la pena justa? Si, dicen que lleva a hacer rebajas y que no hay una pena justa. También hay otros que dicen que es una extorción y una coacción al imputado y lo pone en una situación de autoincriminación.

 

REPASO:

Prisión Preventiva: No necesariamente se tienen que dar los dos peligros para poder sostener la prisión preventiva, tiene que darse al menos uno.

Interpretación anterior respecto de la excarcelación: “si sabemos que es muy probable que vaya a proceder una condena de efectivo cumplimiento, entonces denegamos la exención o la excarcelación en función solamente de la expectativa de la pena”.

Exención de Prisión: La exención de prisión sirve para que se ponga a derecho el imputado, más allá del tema organizativo que es cuando la defensa presenta y la fiscalía responde, la exención de prisión sirve para eso, sirve para  que una persona que no está a derecho se ponga a derecho. Hay fallos de la cámara del crimen o en la cámara nacional de apelaciones que dicen justamente eso “eludir la acción de la justicia, cuando tenemos casos de violencia institucional donde hay gatillo fácil y policías que abusan de su función, en un marco de un partido de futbol donde siempre se arman grescas, quilombo, etc. No es suficiente para fundar el peligro de fuga”.

Tenencia y Portación de Arma: En principio la tenencia no puede ser conjunta, en principio. Hay fallos de portación conjunta, pero de tenencia conjunta no ha visto. La portaciónes el transporte de un arma cargada en un lugar público en condiciones de inmediato uso. Con lo cual siempre la lleva uno. Es cierto que como la portación es un término vago, por ejemplo hay casos de portación conjunta de dos sujetos que van en un mismo auto y el arma en el medio, y que los dos están en condiciones de tomarla ahí. Entonces, ahí podríamos hablar de “portación conjunta” porque los dos tienen el arma en condiciones de inmediato uso en un lugar público. En la tenencia en cambio, no se requiere de este riesgo más concreto de llevarla en estas condiciones, por ejemplo, soy tenedor de un arma de guerra si la tengo en la mesa de luz de mi cuarto. Ahí si cree que la tenencia puede ser compartida, incluso como un argumento de género. Ej. Llegan a mi casa y abren la puerta del lugar donde guardo las sabanas y encuentran un arma ¿a quién le imputan la tenencia? ¿A la esposa o a él? Históricamente al hombre, hoy ya no se sabe si se lo imputaría a uno o a otro. O hay una tenencia en la que los dos están en una relación de guardar la cosa riesgosa en su casa en lugar que es de ambos (tenencia compartida). O la tenencia es por ejemplo, está en mi cajón de luz, en mi auto, etc. El problema con los delitos de tenencia y portación, como actos delictivos son particulares, porque no son modificaciones del mundo mediante una acción. Tener es algo que sigue estando en el tiempo. La mantención de una situación riesgosa. Se ha dicho que para la tenencia como para la portación, para su configuración se requiere cierta actitud subjetiva de quien la tiene, que no es solo un tener objetivo. ¿Qué pasa si voy en el auto de mi amigo y frenamos de golpe y aparece un arma? Yo le pregunto qué hace el arma ahí y me contesta que es un arma que tiene para su protección. A partir de ese momento ¿yo ya la porto? Aun cuando no tengo ninguna intención de usarla, ni que este bajo mi dominio ¿Me tengo que bajar del auto para no cometer el delito? ¿Lo sigue cometiendo él? Se requiere en algunos casos para este tipo de delitos que son muy específicos y que tienen que ver con la generación de un riesgo que no tiene que ver con nada más que con mantener un estatus quo, que haya una actitud subjetiva respecto de este estatus quo que sea especifica de aquel que tiene o porta. En el caso de la aparición en su ámbito de dominio de un elemento peligroso, que no decidió su ingreso pero que apareció, le tiene que dar un margen de acción para poder desprenderse. La portación implica tener el arma en condiciones de inmediato uso + en un lugar público. Un arma descargada no está en condiciones de inmediato uso. En el caso de un arma de la cual tienes el cargador a mano y podes cargarla en el momento, y convertirla en el momento de inmediato uso, en todo caso te lo discuten. El arma que está cargada pero tiene algún defecto para disparar también seria discutible. El decreto ley 39575 define como se debe transportar el arma. Por ahí podes sacar una definición de que para que no sea portación tiene que ser en las condiciones que dice ahí. Parte de la doctrina dice que un arma cargada en condiciones de inmediato uso en un campo de tiro, donde está permitido su inmediato uso, seria tenencia, no portación. Sostienen que la portación estaría definida por arma en condiciones de inmediato uso + en lugares donde no está permitido su inmediato uso. Por otro lado volviendo a la doctrina anterior si llevas un arma en la guantera y el cargador en el baúl, ahí no sería portación. Tienes el cargador en otra mano, o en el bolsillo, ahí sería un caso gris más discutible. ¿Qué es inmediato? Voy con el arma en el auto abajo del asiento del acompañante, para alguna jurisprudencia esto es portación. ¿Que define inmediato uso? ¿Estar en la guantera es inmediato uso? Como los términos son vagos y la regla estricta, es muy difícil. Hay un momento en que el inmediato va a pasar a mediato que va a ser tenencia.

Robo Con Armas: Supongamos que un robo es con armas ¿Por qué también se le imputa la tenencia? Algunos fallos de la cámara nacional de casación ayudan a dilucidar esto. ¿Hay un momento en que esa tenencia se convierte en un delito autónomo? Va al robo y tenía el arma, queda tentado o consumado, después del robo ¿hay algún momento en que esa tenencia se convierte en una tenencia autónoma? La persona logra escaparse y la pierden de vista por 10 cuadras, la encuentran de vuelta a las 10 cuadras, ese momento en que lo pierden de vista ¿hace que sea tenencia de arma? ¿Cuántas cuadras tendrían que pasar para que sea un delito autónomo? Hay jurisprudencia para las dos posiciones. Si es o no un delito autónomo.

Procesamiento: Hay posibilidad de que el juzgado delegue la investigación en la fiscalía (art. 196) y que esta declaración la tome el fiscal. Hace ruido que el mismo juez va a tener que evaluar los pedidos de la defensa al momento de oponerse al pedido de elevación a juicio, es el mismo juez que estuvo recolectando la prueba durante la instrucción.

DEBATE. JUICIO ORAL.

TECNICAS DE LITIGACION.

Debate. Como arranca y los distintos pasos que lo van conformando.

ARTICULO 375: Dirección. “El presidente dirigirá el debate, ordenará las lecturas necesarias, hará las advertencias legales, recibirá los juramentos y declaraciones y moderará la discusión, impidiendo preguntas o derivaciones impertinentes o que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por esto el ejercicio de la acusación ni la libertad de defensa”.

Si es un tribunal colegiado, uno de ellos que va rotando, que siempre está en el medio es el que va a presidir la audiencia. Lo que hace básicamente es dirigir el debate. Para “dirigir el debate” hay que estar muy atento. Hay planteos todo el tiempo. No hay que estar distraído, porque lo que tiene que hacer el juez lo primero es ordenar lectura, hay que leer el requerimiento y eso lo ordena el juez que está a cargo del debate. “Las advertencias legales” son leídas por el secretario al testigo, también las ordena el juez. También hace las advertencias al imputado. (Los jueces tienen una guía donde tienen anotado los pasos que hay que ir cumpliendo, como si fuese un guion porque uno se puede olvidar). El juez “modera la discusión”, a veces las partes empiezan a hablar todos a la par o empiezan a discutir con el testigo, entonces el que pone orden es quien dirige el debate. Les dice que no tienen que hablar entre ellos sino que se lo plantean a él, éste corre vista a la otra parte y resuelve. Hay reglas, el debate no se puede hacer de cualquier manera. Si un abogado empieza a hacer cosas que son imposibles de tolerar porque no permite el desarrollo adecuado del debate, hay que advertirle y hasta puede decirle que se le extraiga testimonio y mandar al colegio público de abogados para que se sancione. Todas esas cosas tienen que ver con la actividad que debe desarrollar quien preside el debate.

- “Preguntas impertinentes”, suponiendo que la defensa del imputado, infracción a los deberes alimentarios, no pago alimentos su asistido a su hijo y la defensa le empieza a preguntar a la madre de la victima sobre si desde que se peleó con el padre del chico tiene otras parejas ¿tiene relevancia eso, es pertinente? No, está invadiendo la privacidad de la testigo y preguntando cosas que son impertinentes respecto del objeto procesal. No se ventila si la chica tiene nuevo novio, se ventila si el paga o no alimentos al hijo. Lo que debería hacer ahí el tribunal, normalmente a pedido de la contraparte, no permitir que la pregunta tenga que ser respondida porque no es pertinente para el caso. Se dice “me opongo a que el testigo conteste esta pregunta”. ¿Cómo se puede resolver esto? Lo conveniente, que a veces es lo que hace lento el debate y no se puede avanzar, es que el testigo espere en sala contigua para que no escuche la discusión y eso pueda contaminar su testimonio. El juez le pregunta por qué se opone a la pregunta y la parte contesta porque es impertinente. El juez le dice al que iba a hacer la pregunta si tiene algo que decir, si ésta cree que es pertinente, el juez deberá resolver. Si resuelve que es impertinente la parte que iba a hacer la pregunta puede hacer dos cosas: plantear reposición, que es que el mismo juez que dicto la resolución revea y cambie su decisión; esa reposición debe ser fundada, del fundamente vista a la contraparte y se vuelve a resolver si hace lugar o no a la reposición sinsuspender el desarrollo del debate. Lo otro que se puede hacer es reservar casación, es decir que puede ser un motivo para plantearle a casación si la sentencia es adversa. Debería reservarlo para decir que afectaron su derecho de reserva en juicio y el debate y la sentencia condenatoria son nulos.

ARTÍCULO 374: Apertura. “El día fijado y en el momento oportuno se constituirá el tribunal en la sala de audiencias y comprobará la presencia de las partes, defensores y testigos, peritos e intérpretes que deban intervenir. El presidente advertirá al imputado que esté atento a lo que va a oír y ordenará la lectura del requerimiento fiscal y, en su caso, del auto de remisión a juicio, después de lo cual declarará abierto el debate”.

¿Qué quiere decir “se constituye”? Hago ingresar a las partes y veo que estén las partes (fiscal, querella si hay, imputado y defensor). El secretario va a informar si los terceros también están. ¿Por qué le va a advertir al imputado que esté atento? Si el imputado no le da bola al juez, no escucha lo que se le imputa y sobre todo no escucha los testimonios ¿Cómo va a poder defenderse materialmente? El texto obligatorio dice “nadie conoce mejor los hechos que el imputado”. El imputado puede ser albañil o contador, pero lo que no va a ser es abogado y seguro conoce los hechos. El que se duerme en el debate, pierde. El auto de remisión al juicio tiene como quedó trabada la litis.

ARTÍCULO 376: Cuestiones preliminares. “Inmediatamente después de abierto por primera vez el debate, serán planteadas y resueltas, bajo pena de caducidad, las nulidades a que se refiere el inciso 2 del artículo 170 y las cuestiones atinentes a la constitución del tribunal. En la misma oportunidad y con igual sanción, se plantearán las cuestiones referentes a la incompetencia por razón del territorio, a la unión o separación de juicios, a la admisibilidad o incomparecencia de testigos, peritos o intérpretes y a la presentación o requerimiento de documentos, salvo que la posibilidad de proponerlas surja en el curso del debate”.

Son todas cuestiones que no tienen que ver con la decisión del fondo de la cuestión, es decir, es culpable lo condenamos es inocente lo absolvemos. Son cuestiones más bien de naturaleza procesal, por ej: la incompetencia territorial, que ahí se plantee que por razones de territorio el tribunal actuante no es el competente. ¿Por qué hay que decirlo antes? No tiene sentido desarrollar el proceso sin haber delimitado la competencia territorial; ej 2: incomparecencia del testigo. Si los testigos nos parecen el fiscal puede pedir su comparecencia por la fuerza pública. Las cuestiones preliminares se tratan por incidente. En vez del juicio oral, fuera el proceso escrito de la primera etapa estaría el legajo principal y un incidente, por ejemplo, con la excarcelación. Se resuelve una cuestión que no es de fondo, es incidental, paralela. Esto es en la etapa de la instrucción. Suponiendo que todo ocurre en la audiencia oral entones cuando dice que es por vía incidental lo que quiere decir es que no es la cuestión de fondo pero se va a ventilar en esa audiencia y en forma oral.

Declaración del imputado: El imputado en esta secuencia, abierto el debate y hubo cuestiones preliminares, después de eso declara el imputado si quiere. Si se niega se respeta su negativa. También puede elegir declarar en otro momento, eso lo elige el. Puede consultar antes y después de declarar con su abogado pero durante la declaración no. Si declara, declara él. El código nacional dice que si se niega a declarar en el debate y declaro en la instrucción, se incorpora por lectura la declaración indagatoria prestada en instrucción. En el de ciudad no lo dice.

Recepción de pruebas: (arts. del 382 al 395) En el caso de una pericia en una mala praxis médica lo que hay es un informe escrito que tiene los pasos que hicieron los médicos y la conclusión a la que arriba. Eso se incorpora en el debate por lectura. Todas esas piezas escritas las partes las conocen porque están en la causa y se puede pedir fotocopia. ¿Para quienes se leen? Se leen para el público para que se controle la administración de justicia, para eso el juicio es público. Pero en los códigos más modernos no se puede incorporar por lectura. En estos, el perito TIENE que ir, porque la autopsia no se va a incorporar por lectura sino por los dichos de quien la practico, que además después se le dirá si todo lo que dice se volcó en un informe escrito que lleva su firma.

Hay posibilidad de incorporar por lectura un testimonio recibido en la instrucción por escrito en la medida en que hay conformidad de las partes (art. 391), aunque testigo presente “mata” testigo escrito.

Los testigos: ¿Cómo llegan? Los identifican en la mesa de entrada, le piden sus datos, los hacen esperar, no pueden charlar entre sí porque se contaminan una con el otro. También se pueden exhibir los objetos secuestrados. En un caso de robo con armas, por ejemplo, hay que exhibir el objeto con el cual se cometió el delito (art. 285). El código de nación dice la manera en que deben declarar. Establece primero la víctima y lo pone como obligatorio. Los códigos procesales nuevos no están de acuerdo, dicen que el orden es de acuerdo a quien los propuso. Todo el mundo tiene que saber cuáles son los testigos que van a declarar, ambas partes.

Si hay que hacer una inspección judicial; ir a ver el lugar del hecho. Es muy común en los homicidios culposos de transito. A veces se hace por instrucción suplementaria o en el medio del debate pero generalmente se hace por instrucción suplementario.

La discusión final: Art. 393. Cuando termina el debate, el fiscal tiene que hacer el alegato final de acusación. ¿Qué elementos tiene que incluir en ese alegato final?

- El hecho, la conducta imputada (a tal día, tal hora, con tal modalidad, etc. No es “imputo robo”).

- Pruebas de que el hecho ocurrió, de que el acusado es autor o participe primario/secundario o instigador. ¿Qué pruebas? Las producidas en el debate. ¿Puede valorar alguna prueba no producida en el debate? No. Una prueba que se incorporó por lectura en el debate, es prueba. No es prueba si no se leyó.

- Pide pena. Debería explicar porqué pide esa pena. Si pide el mínimo no tiene porque explicar esa pena. Tiene que estar fundada, la pena y la absolución.

Litigación:

Teoría del caso: El fiscal tiene una hipótesis de que los hechos ocurrieron de determinada manera y tiene que demostrarle al tribunal que así sucedió para lograr lo que se propone, que es una condena. La defensa tiene que lograr introducir una duda sobre esa versión o presentar otra versión de que las cosas ocurrieron de otra manera. El fiscal se va a preguntar qué prueba hay acerca de las proposiciones fácticas para satisfacer, hay que ver qué elementos jurídicos hay de su teoría jurídica. Qué prueba para demostrar que proposición fáctica de hecho para satisfacer que elemento de la teoría jurídica, del tipo objetivo. ¿Qué pasa con los testigos y las preguntas? Cuando son mis testigos, se llaman examen directo. En este examen las preguntas tienen que ser abiertas. Por ej: me puede decir que sucedió tal día. Una de las técnicas es que primero lo dejo que hago un relato general y después voy a los detalles. El fiscal ya sabe lo que va a declarar, es su testigo, lo que quiere es que lo exponga en una audiencia oral. ¿Por qué en el interrogatorio abierto valen las preguntas abiertas y no valen otras? Porque si, en cambio, se hicieran preguntas sugestivas (sugieren la respuesta) estaría poniendo mi relato como fiscal en boca del testigo, en vez de obtenerlo directamente del testigo. Por eso las preguntas sugestivas no están admitidas en el interrogatorio directo. Por ej: ¿el auto era rojo, verdad? Esas preguntas, nuestro código las prohíbe siempre. Pero las técnicas de litigación dicen que eso está mal, se deben prohibir únicamente en el interrogatorio directo, cuando uno interroga sus propios testigos. Pero en el contrainterrogatorio, en el indirecto, que es el que hace la parte que no propone ese testigo, las técnicas de litigación las admiten porque es la manera de controlar/confrontar al testigo; de tratar de verificar que está mintiendo, etc. Una pregunta cerrada, a diferencia de las abiertas, son aquellas que en las que no se sugiere la respuesta, hay libertad para elegir pero más acotada. Por ej: si se pregunta de qué color era el auto, es cerrada, porque la persona tiene un ámbito de libertad para responder pero dentro de los colores que existen. No puede salirse de ahí. ¿Cuáles son las prohibidas, en todos los sistemas procesales, incluso en los códigos más modernos? Las capciosas. Son las que pretenden confundir al testigo. La idea es buscar información de calidad. ¿Cómo se lo puede confundir? El testigo viene hablando de un revolver y cuando le hacemos la pregunta le hablamos de una pistola, entonces cuando conteste diga lo que diga acepta que lo que había en la escena era una pistola y no un revolver. También son comunes las preguntas para acreditar. Si viene un perito ¿Cómo voy a darle fuerza a esa autopsia? Le voy a preguntar cuantos años que es médico, cuantos años hace que es forense, cuantas pericias hizo, eso le da otra fuerza a su relato. Eso se llama “acreditar al testigo”, tanto experto como presencial. Cuando el otro hace una pregunta capciosa, debo objetarla, oponerme. El juez tuvo que resolver la oposición. Cuando se supone sobre la pregunta, se considera que es impertinente o capciosa.



REPASO:

Auto de Procesamiento: Art. 308 CPPN: Datos filiatorios. Hechos. Motivos. Calificación. Citas disposiciones legales.

La indagatoria es la “Primera defensa” del imputado. Una buena manera de definirlo es primer momento en que el imputado toma conocimiento de la imputación, se le hace saber el hecho, las pruebas que tiene, se le ofrece la posibilidad de dar su versión de los hechos. Hay que tener en cuenta los requisitos de la indagatoria, lo mismo que los requisitos que tiene que tener la descripción del hecho. La discusión en torno a si es necesario que este la defensa presente, el hecho de asegurarle la reunión previa con el defensor. Más allá que es el primer acto de defensa ¿Por qué también es importante la indagatoria? Es el primer momento en que formalmente hay en el expediente una descripción de los hechos. Y esto en principio, es lo que tendría que estar en el auto de procesamiento y en el auto de elevación a juicio. Y cuando lleguemos al juicio cuando se hace el acto de apertura y la sentencia, también tiene que basar sobre esto. ¿Por qué es tan importante esto? Por el principio de congruencia que es una derivación del principio de defensa. ¿Esto es inalterable? ¿El hecho puede modificarse? Si. Si se modifican los hechos debe haber una nueva indagatoria. Incluso si hay un cambio de calificación que lo beneficie habría que hacérselo saber, para que sepa qué tipo de defensa llevar adelante. También el hecho de que cambie la calificación legal puede incidir en la decisión que pueda llegar a tomar. Ej. Puede aparecer la posibilidad de hacer una probation. Muchas veces la descripción que lleva a una conducta agravada también contiene la conducta simple. Si pasara que hay un cambio de calificación por una figura menos gravosa pero que no implica la misma conducta, ahí con más razón podría haber una afectación al derecho de defensa en juicio aunque la imputación sea más beneficiosa. Lo más prolijo para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa en juicio es sin duda alguna, ampliar la indagatoria. Incluso puede decidir no ofrecer determinada prueba, que ante el cambio de calificación considera necesario para reforzar su teoría del caso. Cuando uno lee sobre el principio de congruencia, se plantea por lo menos en lo general que  un cambio de calificación que beneficia al imputado no necesariamente afecta al principio de congruencia, en principio la mayoría sostiene eso.

Art. 306 CPPN: “En el término de diez (10) días, a contar de la indagatoria, el juez ordenará el procesamiento del imputado siempre que hubiere elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél es culpable como partícipe de éste”.

¿Qué pasa cuando hay varios imputados? Hay que esperar a que todas las indagatorias se realicen, el plazo se cuenta desde la última. Para proceder al procesamiento necesariamente tiene que haber una indagatoria. Se discute el plenario de la casación del 2010.Fallo Blanco: que pasaba cuando se delegaba la investigación a la fiscalía y si era necesario un auto de procesamiento, porque una interpretación literal de los artículos llevaría a pensar que solamente cuando hay indagatoria por parte del juez, y como se le ordena al juez y no al fiscal el auto de procesamiento, hay dos posturas.

Tres posibilidades que aparecen a partir de la indagatoria:

Sobreseimiento por falta de mérito.

La falta de mérito.

Procesamiento.

Art. 308 CPPN: “El procesamiento será dispuesto por auto, el cual deberá contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado o, si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo; una somera enunciación de los hechos que se le atribuyan y de los motivos en que la decisión se funda, y la calificación legal del delito, con cita de las disposiciones aplicables”.

Auto de procesamiento: En el auto de procesamiento la motivación no son las citas jurisprudenciales ni el análisis de la tipicidad, uno puede utilizar citas jurisprudenciales así como doctrinarias para en todo caso reforzar cual es la valoración de la prueba que hicieron. Pero si o si la valoración de la prueba tiene que estar.

Lo que tiene a hacer el auto de procesamiento:

Estabilizar la situación procesal del imputado.

Identificar cuáles son los hechos.

Valorar un poco la prueba que se hizo saber un poco en la indagatoria.

¿Y esto para qué? Si total el primer acto de defensa había sido la indagatoria. ¿Alguien puede pedir algún recurso contra la indagatoria? No. El auto de procesamiento es apelable es como un momento de crítica a la instrucción. Lo que se resuelva en cuando al auto de elevación a juicio es inapelable. El código en el art. 346, establece la posibilidad que tiene la defensa de oponerse a la elevación de la causa a juicio y de interponer excepciones, lo cierto es que lo que resuelva el juez en ese momento es inapelable. De hecho es una crítica que se hace a ¿en qué momento uno puede criticar la instrucción de una causa penal? los códigos procesales más modernos tienen identificado claramente una etapa en principio intermedia (provincia de buenos aires y ciudad). Es importante que el hecho este descripto igual que en la indagatoria y esto tiene que coincidir en el auto de elevación a juicio y en los alegatos. La calificación legal también lo establece como requisito. Y las disposiciones legales sobre las que se encuadra esa calificación. El auto de procesamiento puede ser con prisión preventiva tanto como sin prisión preventiva. Esto no quita que en el caso de que el juez decida procesar sin prisión preventiva pueda imponer algún tipo de medida cautelar. El procesamiento es apelable. El art. 311 Restringe la legitimación subjetiva. Solo puede apelar la defensa (la parte a la que no le causa agravio) si es procesamiento. Si se dicta sobreseimiento apela la fiscalía o la querella si está constituida. El juzgado de instrucción uso los mismos argumentos que la fiscalía para rechazar las excarcelaciones y exención de prisión. Si este es el primer momento en que la defensa puede pedir que se le baje la preventiva, acá tiene que estar completo el escrito, o todos los fundamentos que consideraron para sostener la prisión preventiva. Porque esto hace a la posibilidad de revisar esta decisión y de los que la cámara va a valerse.

¿Qué pasa si no se resuelve dentro de los 10 días el auto de procesamiento? ¿Nulidad? En principio no, es un plazo que se establece para el juez, es de los que se llaman “plazos ordenatorios”, en todo caso puede haber algún tipo de sanción para el juez, pero no es que necesariamente tiene que salir en los 10 días.

Cuando se dice que el auto de procesamiento es una resolución interlocutoria que no causa estado, entonces por eso también el juez si aparece nueva prueba que es desincriminante puede modificar la decisión de haber procesado e incluso de revisar la medida cautelar que se haya impuesto.

Si no hay indagatoria no se puede procesar a nadie.

En el procesamiento que se exige es que haya un grado de probabilidad, no se exige una certeza apodíctica (la que no da lugar a dudas) como en la sentencia.

Probabilidad positiva:

Hechos	Indagatoria	Elevación a juicio	Procesamiento	Condena
	+	++	+++	++++
	Sospecha razonable	Probabilidad	Probabilidad mayor	Certeza

No hay formula que establezca que grado de probabilidad se exige, en principio no tendría que haber más duda que certeza, porque si las hay tendrían que absolver. Y si la duda y la certeza están ahí, falta de mérito. Si se dicta una  falta de mérito la libertad es inmediata. El proceso tendría que producir prueba hasta que sea suficiente para procesar o para sobreseer.

Límite para la falta de mérito: 4 meses + 2 meses prorrogables por la cámara de apelaciones, este si es un plazo claramente ordenatorio. Se supone que el juez debería dictar el procesar o sobreseer. La instrucción dura como máximo 6 meses, pero no es un plazo perentorio. Debería durar siempre máximo 6 meses pero no es lo que dura normalmente. En general los tribunales y los jueces, si hacen cumplir a las partes sus plazos pero ellos no cumplen los suyos. Hay alguna jurisprudencia bastante asentada de que cuando las personas están detenidas se flexibilizan ciertos rigorismos formales, pero los jueces se auto adjudican el plazo como plazo ordenatorio (establece parámetro pero no es obligatorio).

Recurso de apelación: no tiene efecto suspensivo. Esto lo que hace es que si hay una prisión preventiva, y se confirma o se baja, el recurso no generará que se suspenda. Si podría poner un poco más de presión a la cámara para que resuelva rápido.

Proceso sumario: (nos referimos a flagrancia) El auto de procesamiento desaparece.

Hay quienes dicen que  el Auto de procesamiento es un acto procesal que en principio no es necesario: De hecho los códigos procesales más modernos no lo tienen regulado. Ej. En la ciudad no hay un auto así de mérito que confirme la decisión de que la persona siga sometida al proceso. Si lo pide el fiscal se le dicta una audiencia pública para declararle la prisión preventiva. Cuando lo detienen en flagrancia el fiscal puede pedirle la prisión preventiva después de intimarle el hecho o puede acordar con él y su defensa medidas restrictivas de menor gravedad para él. En la provincia de buenos aires no hay auto de procesamiento, pero si hay auto de procesamiento de prisión preventiva cuando la persona está detenida. Es el momento donde se tiene que legitimar esa detención. Es a pedido del fiscal.

Argumentos de quienes sostienen que el auto de procesamiento no es necesario:

Que en principio haría que estos procesos sean más rápidos porque no habría otra instancia más, y el hecho de que el auto de procesamiento pueda ser apelable hace que los plazos también se extiendan. Frente a eso se contesta que estaríamos limitando la posibilidad de recurrir o de sacar una oportunidad de la defensa de criticar.

En definitiva lo único que hace esto es reforzar la idea que tiene el juez que decidió indagar y lo más probable es que no haya una posibilidad diferente al procesamiento. El juez al momento de analizar si la causa va a juicio lo único que haría es confirmar las decisiones que ya fue tomando durante la instrucción.

Entre procesamiento y auto de elevación a juicio hay seis meses como plazo máximo. Hay que pensar en el tiempo que tiene la defensa para producir prueba.

FUNDAMENTACION DE LA SENTENCIA Y RECURSOS

El presidente del tribunal, la última actividad que realiza antes de terminar el debate, es invitar al imputado a que ejerza el derecho de pronunciar las últimas palabras. Lo último que le puede decir al juez y al tribunal para que crea que lo puede colocar en una mejor situación procesal. Después de eso, el juez va a convocar a la audiencia de lectura de la sentencia y cierra el debate. Esto está en el art. 393, último párrafo. Se puede negar a hablar, igual que en la indagatoria. Es un derecho que tiene, no una obligación de expresarse.

Art. 396: Deliberación: “Terminado el debate los jueces que hayan intervenido en el pasaran inmediatamente a deliberar en sesión secreta, a la que solo podrá asistir el secretario, bajo pena de nulidad”.

El presidente cerró el debate y el tribunal tiene que pasar inmediatamente, esto quiere decir sin solución de continuidad. No pueden decir que se sigue en otro momento. Tienen que pasar inmediatamente a enunciar la deliberación. Esa deliberación es secreta; quiere decir que no puede estar en el medio mientras ellos deliberan personas distintas a la que puede y debe actuar que es el secretario del tribunal oral. El secretario da fe de las actividades que realizan los jueces. ¿Por qué es importante que la deliberación sea efectuada de un modo inmediato? Tiene que ver con que tengan bien fresco el recuerdo de toda la prueba producida en el debate, por más que se registre en audio o video. ¿Qué pasaría si ingresa una persona extraña a la deliberación? Se vuelve inválida la deliberación. Por eso estas normas se tienen que respetar. También sería nulo si no comienzan a deliberar enseguida. El plazo para deliberar, no hay una precisión expresa, pero no podía superar al plazo que tienen para dictar la sentencia. Este último plazo está expresamente anunciado en el código procesal.

¿Cómo debería efectuarse la sentencia? ¿Qué orden siguen los jueces?

- Primero se tratan las cuestiones incidentales que haya sido diferidas, es decir, que hayan sido planteadas en el debate y no hayan sido resueltas.

- Después de las cuestiones incidentales diferidas la primera cuestión que tiene que resolver el tribunal es si el hecho existió. El fiscal plantea una hipótesis del caso, que habría ocurrido tal hecho en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar y para lograr convencer al juez tiene que haber logrado en su alegato final convencer de que ese hecho que él atribuye al autor, efectivamente las pruebas permitan tenerlo por cierto y fuera de toda duda racional (certeza absoluta).

- Además de la existencia del hecho, los jueces deben evaluar si participó el imputado. Esto significa si se puede aceptar que el imputado actuó como instigador, como participe primario, secundario o como coautor.

- Después, la clasificación legar. Es decir, si esa conducta que se tuvo por ocurrida en la cual se la atribuye al imputado algunos de los roles indicados anteriormente, encuadra en un figura legal. Si la conducta atribuida resulta subsumible a algún tipo legal.

- Por último, la pena. Atendiendo a los pedidos que hayan hecho los acusadores (fiscal y querella si la hubo) tiene que establecer la pena para aquel a que han considerado autor, participe o instigador de la conducta atribuida.

- También se van a tener que prenunciar sobre la restitución de los efectos secuestrados. Ej: en la tentativa del robo se hubieran secuestrados los efectos sustraídos a la víctima. Esos efectos cuando concluye el proceso y no se necesitan más con fines probatorios, deben ser restituidos a la persona a la que le corresponden.

- Después se tiene que pronunciar sobre las costas.

Este es el orden que tiene que seguir toda sentencia (Art. 398).



¿En razón de la pena, el juez puede superar lo que el fiscal pida? El fiscal lo acusa, no solo hubo un requerimiento de juicio que es lo que fijo la plataforma fáctica, los límites sobre los cuales podría discurrir luego el juicio, sino que cuando se produjo toda la prueba y le toco hacer su alegato de cierre, el fiscal mantuvo la acusación y pidió la pena. Si, por ejemplo, en una tentativa de robo, el fiscal pide 3 años pero el juez piensa que es poco y le da 4 años. ¿Está bien? Iría en contra del sistema acusatorio del juez imparcial. Está mal, no es posible hacerlo. En ordenamientos procesales más novedosos que responden más al sistema acusatorio, es clarísimo, está prohibido. La propia ley que responde a un sistema acusatorio no lo permite. Hasta abría un efecto sorpresa. Si el fiscal eligió una pena determinada y los jueces disponen una pena más alta se podría decir que no se pudo haber discutido esa mayor pena. Otra cuestión es que en el acusatorio el que representa la pretensión punitiva es el fiscal; si para el esto valía 3 los jueces no pueden decir que vale 4 porque sino el imputado se tiene que defender del fiscal y de los jueces también. En nación, depende de la interpretación de cada juez, no hay nada legal que impida poner pena por encima del fiscal. ¿Cómo debe ser el fundamento de los jueces? ¿Qué diferencia hay con un “jurado”? Los jueces técnicos tienen la obligación de fundar, es decir, de dar razones que tiene que ser fundadas en la prueba producida en el debate y además en el derecho aplicable. En cambio, los jurados se basan en íntimas convicciones. Simplemente no tienen que fundar su decisión. La construyen en base a lo que vieron y escucharon en el debate. Esto se debe a que representan al pueblo. Igualmente, el juez le va dando instrucciones. El jurado decide solo la culpabilidad. El juez técnico conoce el código, por lo tanto tiene la obligación de fundar. ¿Cómo es el sistema de valoración de la prueba? Sana critica racional para el juez técnico. Esto quiere decir que debe respetar dos cosas: las leyes de la naturaleza y los principios de la lógica. Uno de estos principios y el más importante es el de NO CONTRADICCION. Este principio dice que no se puede afirmar a la par “a” y “no a”. La analogía en materia penal como criterio de interpretación en contra del imputado está prohibida. A favor no está prohibida. Aunque no sea analogía hay términos que se pueden interpretar porque, como dice Pitlevnik, las leyes están expresadas en un lenguaje natural. Siempre se puede interpretar un termino de modo extensivo, es decir, el alcance máximo que puede merecer un término (resistencia semántica); si yo elijo la interpretación más amplia puedo incluir mas. Si, en cambio, elijo un criterio de interpretación restrictivo, elijo el alcance más acotado del término e incluyo menos casos. Hay un principio, que es el 29 de la CADH, se llama principio “pro homine”, que parecería que marca la obligación de elegir la interpretación acotada, la que habilita menos poder represivo.

Art. 399-. Requisitos de la sentencia-. La sentencia contendrá:

- “La fecha y el lugar en que se dicta”: ¿Por qué tendrá que estar indicada la fecha? Por que el tribunal tiene un plazo para expedirse. Eso se controla viendo la fecha.

- “La mención del tribunal que la pronuncia”: Esto es importante porque así se controla si es competente por materia, por territorio y demás.

- “El nombre y apellido del fiscal y de las otras partes”: Hay que identificar a las partes.

- “Las condiciones personales del imputado o los datos que sirvan para identificarlo”: Es importante porque hay que saber a quién condenamos o a quien absolvemos. ¿Qué pasa cuando no tiene DNI? Se pone: dice ser… o alias… Se le va a preguntar nombre, apellido, DNI, donde nació, que nacionalidad tiene, estado civil, si tiene empleo, su domicilio real, su domicilio constituido (el estudio del defensor particular o la sede de la defensoría oficial).

COSAS FUNDAMENTALES:

- “La enunciación del hecho y las circunstancias que hayan sido materia de acusación”: ¿Qué es el hecho? La conducta atribuida. Las condiciones de tiempo y lugar, el modo en que ejecuto la conducta y la conducta (tal día a tal hora en tal lugar, fulano hizo tal cosa).

- “La exposición sucinta de los motivos de hecho y de derecho en que se fundamente”: esto apunta al fundamento de hecho y de derecho. Cuando hablamos de litigación hablamos de que hay pruebas que satisfacen proposiciones fácticas y que éstas satisfacen proposiciones jurídicas. En el fondo, en base a las pruebas producidas en el debate, se va a entender fundar que esas pruebas permiten satisfacer proposiciones de hecho y a su vez permiten satisfacer proposiciones jurídicas que se corresponden con el tipo objetivo de la figura elegida. ¿Cómo se puede radicar el aspecto subjetivo, por ejemplo, el dolo? El dolo era conocer y para algunos, conocer y querer. Si alguna figura exige dolo directo será conocer y querer. ¿Cómo se acredita eso? Si el imputado me dispara al pie, a partir de estos hechos se puede inferir que tuvo dolor de lesión. Si el imputado me dispara en la cabeza se infiere que hay dolo de matar. Como no podemos meternos en la cabeza del imputado para ver que pensaba lo inferimos a partir de lo que hizo, que son datos objetivos indicadores del dolo. Hay veces que no es tan fácil de distinguir.

- “Las disposiciones legales que se apliquen”: ¿Qué disposiciones legales se van a ver en la sentencia? Primero, procesales de la valoración de la prueba. Después, citaran los artículos que regulan la prueba. Cuando tengan que citar la figura elegida, también van a citar el art.

- “La parte dispositiva”

- “La firma de los jueces y del secretario”: firman los jueces porque son los que firmaron la sentencia y el secretario es el que da “fe” de que las firmas de arriba corresponden a los jueces y que ellos deliberaron y fundaron la sentencia. Por eso está en la deliberación. Es un fedatario.



Recursos:

Si al imputado le va mal en la audiencia ¿Qué puede hacer el abogado defensor? Recurrir.

Contra la sentencia va un recurso que se llama DE CASACION. Este recurso de casación tiene que ver con vicios en el procedimiento. ¿En el procedimiento de qué? Del debate o de la confección de la sentencia. También puede ser que los jueces que dicten la sentencia incurran en un vicio de forma al momento de confeccionar la sentencia. Después están los vicios sustantivos que tiene que ver con una errónea aplicación de la ley sustantiva. Antiguamente, en un principio, cuando el código empezó a regir, la casación se entendía como un recurso exclusivamente de derecho, casi extraordinario. Después del fallo Casal de la corte tiene que ser un recurso amplio que permite respetar el derecho al recurso que está previsto en el Pacto de San José de Costa Rica art. 2 h) y en otros tratados internacionales. Que se un recurso amplio quiere decir que permita que el tribunal revisor ingrese a valorar todo aquello que fundó la sentencia. Hay un solo límite. ¿Cuándo casación revise lo que hizo el tribunal, si es un recurso amplio para asegurar el doble conforme y el derecho al recurso, cual es lo único que ellos van a tener una visión más restrictiva de lo que los otros vieron? De la audiencia, ellos la ven en directo. El único límite para revisar la sentencia que tiene la casación es aquello que resulta de la inmediación. Si esta filmado el testigo ellos pueden ver la filmación, pero quizás haya gestos imperceptibles en la filmación que ellos no van a poder observar. Después, lo que es prueba documental o lo que dijo el testigo en audio no hay inconveniente. Este recurso es el que tiene que ver con la condena.

Idea general de recursos:

Arrancamos por casación porque es un recurso que va contra la sentencia definitiva:

- ¿Quiénes pueden recurrir? Esto se llama imputabilidad subjetiva. Normalmente las leyes dicen quienes pueden recurrir y cuando no lo dicen pueden recurrir todas las partes (fiscal, imputado o querellante). Además, tienen que tener un agravio. Un perjuicio concreto derivado de la decisión. La imputabilidad subjetiva es quienes quieren decir. ¿Cómo se establece quienes pueden recurrir? La ley procesal lo dice. Si la ley no distingue quien puede recurrir pueden recurrir todas las partes.

Hay recurso de apelación, de reposición, de queja.

Cuando dictan la falta de merito, art. 311 establece quienes pueden recurrir (fiscal y querella). La defensa no puede recurrir porque la ley no lo establece. Hay una cuestión que a veces es discutible si causa agravio o no. Suponiendo que declaran el sobreseimiento del imputado porque la causa está prescripta y el tipo dice que lo afecten en su honor que lo sobreseyeron porque prescribió y quieren que lo sobreseyera porque él no fue. La verdad es que en principio, podría entenderse que no es recurrible.

Impugnabilidad objetiva: Cuáles son las cosas que se pueden recurrir. Por ej: art. 432 dice que se pueden recurrir los decretos, los autos, las sentencias. Muchas veces las normas, de modo general, establecen que resoluciones pueden ser objetos de recursos, y a veces también lo hacen al regular cada recurso. Cuando se regula laAPELACION, que es el recurso en la etapa de instrucción (por ej: si me procesan hago recurso de apelación) se dice que pueden ser contra autos interlocutorios, o sea autos que no deciden la cuestión de fondo que no dictan la sentencia definitiva y causan gravamen irreparable. Ahí nos está diciendo que resoluciones se pueden recurrir. El recurso de apelación se plantea ante el juez de primera para que lo resuelva la cámara de apelación, o sea un tribunal con más rango jerárquico y distinto.

En recurso de REPOSICION es un recurso para que el mismo juez que dicto la resolución impugnada revoque por contrario imperio lo que decidió. Cambie el sentido de su decisión.

Art. 440. Tiene una lectura complicada. En el medio del debate, se produce un planteo de alguna de las partes, después se escucha a la otra. Resuelve y la parte que salió perjudicada por la decisión puede plantear una reposición para que el juez revea su decisión. Pero tiene que hacer la resolución “sin suspender la sentencia”, se refiere sin suspender el debate. Se plantea oralmente y se responde oralmente en el ámbito del debate. No se puede resolver en otro momento. Se resuelve el recurso y se sigue.

Ej: una jueza de primera instancia. Defensor apela. La jueza de primera ve si el recurso es admisible o no. La admisibilidad del recurso tiene que ver con cuestiones de forma, de tiempo, de lugar. Si todo eso está bien, junto con otras cuestiones, es admisible, lo elevo al superior y el superior lo tratará. El superior también mirará la admisibilidad.  Si no es admisible, el que hace el recurso se puede ir en QUEJA. Va directo a la cámara para decirle que abra el recurso que la jueza declaró admisible. Vas directamente a la alzada. En ciudad, no existe la queja. Si le plantean un recurso al juez, este directamente lo eleva y después el tribunal superior mirará si es admisible o no. Una vez que lo encuentra admisible, se mete en las cuestiones de fondo.

El recurso de REVISION se aplica cuando la sentencia queda firme. Puede pasar que por ejemplo, la conducta que antes era típica ahora era atípica porque el legislador considera que esa conducta ya no es más delito. Hay alguien condenado con sentencia firme se plantea “revisión”, porque hay una ley posterior más benigna. Es el único recurso que conmueve la cosa juzgada.

Resuelve el que dictó la sentencia.

“Reformatio in peius”: el tribunal de alzada, el de casación por ejemplo, tiene que pronunciarse sobre lo que le han planteado, no sobre cualquier cosa. Si el fiscal lo recurrió no puede agravar la sentencia porque entonces perjudica la defensa. Si el único que recurrió es la defensa queda igual o sale mejor, no puede salir peor porque eso sería una reformatio in peius y esto sería que le indican que no recurra porque capaz le va mejor. Eso es inadmisible porque va contra el derecho al recurso. Si el fiscal plantea el recurso ahí sí, porque hay habilitación para que la cámara se pronuncio haciendo lugar al fiscal. Efecto suspensivo, se suspende la ejecución de la resolución. Efecto no suspensivo, no la suspende. Ej: el juez dicta la excarcelación. El fiscal apela. No está firme todavía. El imputado se va a su casa, no queda detenido. Esto es así porque en los temas de libertad no se suspende la ejecución de la resolución. 

 

 

 

 

 

 

 

Repaso del Robo Agravado:

Art. 166 CPN: Robo Agravado: “Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años:

1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 90 y 91.

2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.

Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo.

Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ años de reclusión o prisión.”

 “Robo con arma de fuego” es el supuesto agravado.

Robo + arma de fuego + apta para el disparo =  6,6/20. Lleva a una pena que difiere por muy poquitos años a la del homicidio. Entonces, justamente lo que se pena en arma de fuego apta, es:

La intimidación. (Como cualquier arma.)

El poder ofensivo.

Robo con arma de fuego de uso civil no existe en la calificación del robo, porque al robo no le interesa en la calificación si el arma era de uso civil o de guerra. Esa es una distinción relevante para el delito de tenencia y portación, porque el código regula expresamente una distinción.

“Robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”: Esta clase de agravante está pensado para los casos en que:

“pudiera” sino puede tener por ningún modo por acreditada es porque no le pude hacer la pericia, es porque no tengo el arma. En estos casos se prueba por testigos el arma ya que no fue secuestrada.

El arma no estuviera de ninguna forma apta para disparar, que tenga un defecto en su estructura que se lo impida. Aptitud funcional.

Más allá de la discusión de si este tipo es solo para los casos en que no tenemos el arma secuestrada o también para los casos donde podemos hacer la pericia pero no es apta para el disparo.

También se usa para armas descargadas, porque un arma descargada no es apta para el disparo. No en el sentido pericial, sino en el poder ofensivo.

Aun habiendo en el robo un arma cargada que no la encontró ¿entra en esta figura? Si, si el disparo puede probarse por otros medios. La defensa te lo discute, la aptitud para el disparo se prueba por pericia o por nada. En el caso de que haya disparado te lo aceptarían pero yo la defensa discutiría. Si quedo el impacto quizá si, o si se secuestraron vainas. En donde el artículo dice “arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada” quiere decir que no hay arma secuestrada, aunque también se usa para arma descargada y para arma inapta.

Si yo tengo un arma cuya aptitud para el disparo puedo verificar (le puedo hacer un peritaje), y efectivamente la perito, resulta que no es apta para el disparo, no entra en este tipo ¿en dónde puede entrar? Una de las alternativas es que por un defecto del legislador no puedo incluir este tipo de robos agravados en ningún lado, sería la figura básica de “robo simple”. Hay quienes dicen que es robo simple y hay quienes dicen que es robo con arma. Tiene que ver con interpretaciones de “in dubio pro reo”, nosotros no podemos achacarle la falta de claridad del legislador al imputado. No es jurisprudencia mayoritaria pero se ha ganado en algunos supuestos. Uno puede decir que este es un supuesto no contemplado por el legislador, entonces no lo puedo considerar como agravado, si lo agravara se podría pensar que es una analogía.

Interpretar la expresión de la ley en el modo más amplio posible no es la analogía prohibida. Analogía prohibida es buscar aplicar la ley penal a una situación parecida pero que no entra dentro del mayor alcance del término legal.

También se puede interpretar del modo más acotado, interpretación restrictiva. Algunos dicen que se debe seguir la interpretación restrictiva por el 29 de la convención americana que es el principio pro omine, salvo que lleve a un absurdo.

Hay un tipo de argumentación, que se llama argumentación a fortiriori, que significa que “quien puede lo menos, puede lo más”. Entonces si yo para el arma que no está secuestrada le imputo un agravante, porque no podría imputarlo para un arma que si está secuestrada. Para normas prohibidas “quien puede lo menos, puede lo más”. El legislador quiso legislar casos que son menos lesivos, así que podríamos extenderlo a casos más gravosos.

En el trámite del juicio previo a la realización del debate, las partes tienen la oportunidad de ofrecer prueba que será parte del debate, es un requisito porque si no la ofrecen no puede agregarse. Y pueden pedir en ciertos casos una instrucción suplementaria, si faltara alguna medida por realizar se puede pedir esa instrucción suplementaria para que el presidente del tribunal lo ordene y después hacen los ofrecimientos.

 

RESOLUCION DE CASOS

Caso 1: José y Francisco, se acercan a Pedro, que se encuentra esperando el colectivo en un paraje solitario y fingiendo que tienen un arma de fuego, en realidad, le apuntan desde el interior del saco con el dedo extendido. Le sustraen el celular y $200. ¿Cómo analizar las conductas?

José y Francisco: los imputados. Fingen que tienen un arma de fuego y sustraen celular y $200.

Pedro: la víctima. Está esperando el colectivo. + Lugar solitario.

¿Lo intimidan esos dos a Pedro? Si. Si lo intimidan podríamos pensar que hay violencia moral. Entonces saldríamos de la figura del hurto y pasaríamos al robo. Como finge un arma, ni siquiera es una de juguete, no podríamos ponerle el agravante del 166. Pero si podríamos pensar el agravante del art. 167 inc. 1 cuando dice: “Se aplicará prisión o reclusión de TRES a DIEZ años: Si el robo se cometiere en despoblado…”

En el artículo 166 inc. 2 la norma dice “cuando el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda”. El art. 167 inc 1 dice “si se cometiere en despoblado”.

Que sería “despoblado”: el caso remarca que está en un “lugar solitario”, está solo y no tiene la posibilidad de acercarse a alguien para pedir auxilio.

Lo primero que diríamos es que esta sustracción que fue lograda con violencia moral o intimidación por el fingimiento del arma. Entonces salimos del hurto y entramos en el robo. Después pensamos ¿nos quedamos en el básico o vamos al agravado? Ahora, nos señala que como es un “lugar solitario” y aprovechan la mayor situación de indefensión que tiene la víctima, se justificaría el lugar despoblado del art. 167 inc 1.

Tema de la parada de colectivo: puede haber paradas de colectivo en una ruta, en una zona más alejada, zonas donde no hay gente alrededor, entonces, ese lugar ¿lo considerarían poblado o despoblado? Despoblado. Hay que pensar a que responde el agravante ¿Por qué es más grave cometer un robo en un lugar despoblado? Por la situación de indefensión que es mayor. Y por lo tanto también el aprovechamiento de la situación del autor.

Razonamiento: Coautores, parecería que está consumado, y que con el arma salimos del hurto y vamos a la básica del robo. Y parecería que con “lugar despoblado” salimos de la básica y entramos en el 167 inc 1. Y el fundamento seria que si es solitario es despoblado, y si es despoblado la situación de indefensión de la víctima es mayor.

 

Caso de procesal: Caso 2: Carlos se encuentra imputado por un delito de robo agravado por el uso de arma blanca, un cuchillo, en grado de tentativa, carece de condena anterior. Funda un pedido excarcelatorio.

¿Que tendríamos en cuenta como una circunstancia que puede tener relevancia para argumentar como fiscal que hay peligro de fuga? El monto de la pena, si yo cometo un delito que tiene perpetua voy a tener un incentivo alto para fugarme. Y si en cambio me imputan un delito que tiene como máxima de tres años, que puede ser de cumplimiento en suspenso, ¿se podrá fundar en una circunstancia de ese tenor el peligro de fuga? No. Este no es el único elemento, ni se puede partir solo de eso, pero si es un elemento a tener en cuenta.

¿Dónde lo encuadrarían? Art. 166 inc. 2. Dice: “Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años: si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda”.

La escala es de 5 a 15 años pero como es en grado de tentativa (1/3 del máximo y ½ del mínimo) pasaría a ser: 2 años y 6 meses a 5 años. ¿Hay peligro de fuga con este mínimo? NO. ¿Puede ser condicional la pena por el mínimo? Si, ¿Por qué? Porque tiene menos de 3 años y no tiene condenas anteriores. No puede haber peligro de fuga fundado en la pena. Igualmente hay que recordar que por el 319 a veces cuando la pena es muy alta, también puede corresponder excarcelación si hay otros argumentos como los lazos familiares, el arraigo, etc. que pueden asegurar que no se va a fugar. En el parcial primero decimos en que figura nos parece que encuadra y de ahí empezamos a explicar el porqué.

 

Una pregunta cortita de procesal: ¿qué es un recurso de casación? Va contra una sentencia definitiva dictada por un juez unipersonal o un tribunal oral. Y ahí tenemos que ver el artículo que regula casación y ver contra que tribunal se interpone, el plazo, que resoluciones se pueden impugnar, las circunstancias de modo (por escrito), que se puede fundar en vicios de fondo, vicios indubitando o vicios inprocedendo. Eso se argumentaría como respuesta a una pregunta que es más teórica.

 

Caso 3: Mario es director de una sociedad anónima y toma dinero prestado de Pedro a nombre de la empresa a una tasa muy por encima a la del mercado para beneficiar a Pedro.

Art. 173 inc. 7. Defraudación por administración fraudulenta.

¿Es una estafa o una defraudación por abuzo de confianza? Defraudación por abuso de confianza.

Mario, siendo director de una S.A. ¿maneja patrimonio propio o ajeno? Ajeno. Porque siendo director debe manejar el patrimonio de la sociedad.

¿De dónde surge la confianza? Hay una confianza técnica que tiene la empresa en su director porque si no la sociedad no puede funcionar, no una personal.

Entonces, Mario por fundamento del acto jurídico tiene esa facultad de manejar el patrimonio ajeno. Vimos que en la administración fraudulenta había dos tipos posibles, la infidelidad o la figura abusiva. Esta parece que tiene que ver más con el abuzo, porque tiene que ver con la relación externa, la de la sociedad con los terceros. Tendría más que ver con la interna si destruyera un bien de la sociedad o no reclamara una deuda o dejara vencer un plazo. Acá en cambio lo obliga con un tercero, para favorecer a su amigo.

 

Caso 4: Mario es médico, ante el pedido de un paciente incurable que agoniza con fuertes dolores, le inyecta un fuerte veneno que le provoca una muerte rápida y sin dolo.

Hay homicidio simple ante la falta de agravante. Art. 79 CP. Entre los 8/25 años, le correspondería tener el mínimo ya que como atenuante tenemos que fue a pedido del paciente.