• EL TIPO ACTIVO CULPOSO.

Todas las acciones que tipifican los tipos dolosos son concebibles en la comisión por negligencia, pero solo algunas están tipificadas. La comisión culposa del hurto, del robo, de la violación, de la estafa. etc. son atípicas. Las viejas legislaciones tipificaban el llamado crimen culpae. penando la comisión culposa de cualquier delito; hoy casi todas las legislaciones siguen el mismo criterio de la ley argentina, o sea. el del número cerrado (número clausus) de tipos culposos.

El código penal argentino no prevé un crimen culpae, o delito de imprudencia, que permita construir junto a cada tipo doloso otro culposo o admitir un general delito culposo. Por consiguiente, los tipos culposos se encuentran expresamente escritos en la ley, de modo que, si bien es concebible una forma culposa junto a cada tipicidad dolosa, ésta deviene atípica en todos los casos no tipificados. El criterio de nuestra legislación es el del número cerrado de tipos culposos. En tanto que el tipo doloso individualiza la acción prohibida por el fin perseguido por ella, el tipo culposo lo hace en razón de que la programación de la causalidad, por violar un deber de cuidado, produce el resultado típico. Esto no significa que la acción imprudente no tenga finalidad: simplemente, no individualiza la conducta prohibida en razón de esa finalidad, sino en razón de la falta de cuidado con que se la persigue.

En el tipo doloso la conducta se prohíbe porque está prohibido el fin que se propone el autor, la selección mental de los medios y la causalidad que se pone en funcionamiento para la obtención del fin prohibido. En el tipo culposo el fin no cuenta por sí mismo (aunque resulta esencial para saber cuál es el deber de cuidado infringido) porque la prohibición se funda en que, la selección mental de los medios viola un deber de cuidado y la cadena causal termina en un resultado que, de no haberse violado el deber de cuidado, no se hubiera producido. La finalidad es indispensable para averiguar cuál era el deber de cuidado que incumbía al agente, porque no hay un cuidado debido único para todas las acciones. Esto obedece a que los tipos culposos son tipos abiertos, es decir, que necesitan una norma de cuidado que los complete o cierre, lo que no se explica por efecto de mera arbitrariedad legislativa, sino porque es imposible prever las innumerables formas en que la realización de una acción puede violar un deber de cuidado y crear un peligro. El tipo culposo impone un avance en dos momentos para cerrar el tipo de tipicidad: en el primero averiguar conforme a la acción realizada cual es el deber de cuidado; en el segundo se averigua si la acción lo viola.

El tipo culposo no castiga al autor por la forma en que un fin es perseguido, sino porque el resultado distinto al final presupone de parte del causante un peligro prohibido previsible y evitable, y ello se explica porque la mera creación de un peligro no es suficiente para la imputación culposa. Por supuesto que esto no significa que la acción no tenga una finalidad, sino sólo que no está prohibida en razón de esa finalidad. De cualquier manera es necesario averiguar la finalidad ante cada hecho concreto, para saber de qué acción se trataba y, conforme a ello, determinar cuál era el cuidado correspondiente a esa clase de acciones, indispensable para cerrar el tipo y verificar la tipicidad.

La imprudencia es un vicio en el que incurre aquel que realiza una acción de la cual debió abstenerse por ser en sí misma peligrosa y capaz de ocasionar daños. Así como la imprudencia es un hacer más de lo debido, la negligencia consiste en no hacer lo que se debe. En su origen, es mirar con indiferencia. Equivale a despreocupación, falta de cuidado, omisión de la atención debida, falta de preocupación. En definitiva, es un defecto, en el sentido de carencia de las cualidades necesarias para observar una conducta acorde con los requerimientos del orden jurídico.

Así, la negligencia puede ser considerada como falta de atención, de inercia psíquica, etc. Generalmente coincide con la culpa inconsciente o sin representación; pero también puede darse el caso de quien previendo la posibilidad de un resultado y sin quererlo ni ratificarlo, omite no obstante realizar la conducta necesaria para impedirlo y así obra negligentemente.

La impericia se trata lo opuesto a pericia, y ésta es sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte. Por lo tanto, supone un saber no sólo teórico sino práctico y la capacidad necesaria para desarrollar esos conocimientos en el específico campo de que se trate, de modo tal que sea posible aspirar a un resultado satisfactorio, que es lo deseado por el derecho. Por lo tanto, obra con impericia aquel que no posee los conocimientos imprescindibles o que, si los posee, no los aplica; y que solamente tiene nociones teóricas y no sabe cómo llevarlas a la práctica.

A pesar de que las fronteras entre estas formas de culpa no son nítidas, debe distinguirse la impericia de la imprudencia y de la negligencia. Se puede incurrir en culpa por haber actuado sin pericia en el arte o profesión de que se trate, y aun actuando con pericia se puede ser imprudente o negligente. Hay infinidad de acciones –las más- que no están reglamentadas, y por consiguiente no se le ha señalado al individuo qué debe hacer y de qué debe abstenerse, por lo tanto, el obrar con cuidado queda librado a su propia apreciación. Hay otro grupo de acciones –las menos- que están reglamentadas, de manera que el Estado ya está indicando el rumbo que deben seguir. En las primeras la imprudencia, la negligencia, la impericia, derivan de hacer, no hacer o hacer mal, cosas que el sujeto debía realizar de otra manera. En las segundas, el hecho de no observar los reglamentos revela en algunos casos imprudencia y en otra negligencia respecto de lo que está mandado; pero no constituye de por si la culpa. Se suele clasificar la culpa en:

• Culpa consciente o con representación: el agente se representa la posibilidad de producción del resultado (o, lo que es lo mismo, tiene consciencia de que el resultado típico puede sobrevenir de la creación del peligro por él generado)
• Culpa inconsciente o sin representación: pese a tener los conocimientos que le permitirían representarse esa posibilidad de producción del resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y, por ende, no se la representa o, lo que es lo mismo, no tiene consciencia de la creación del peligro (que siempre es de un resultado).

En cualquier caso, para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable, es decir, que no es necesaria la actualización (el pensar en ello o la consciencia de la creación del peligro). Estas clases de culpa no señalan grados de la misma: desde el punto de vista del injusto, la gravedad de la culpa está señalada por su temeridad, que tiene lugar cuando hay dominabilidad. Esta culpa temeraria puede confundirse con el dolo eventual cuando es consciente, única razón por la que es necesario mantener en el injusto la distinción con la culpa inconsciente. Esta clasificación tiene mucha mayor importancia práctica que la de culpa consciente e inconsciente. Esta última, fuera de su utilidad para distinguir el dolo eventual de la culpa temeraria, no puede indicar ningún grado: no es cierto que la culpa consciente sea más grave que la inconsciente, pues muchas veces es mayor el contenido injusto de la acción de quien ni siquiera se representa la creación de un peligro con altísima probabilidad de concreción.

 

 

 

Tipo objetivo sistemático.

El tipo objetivo sistemático en la culpa es muy reducido. La tipicidad culposa siempre se trata de la prohibición de una conducta y que el desvalor de ésta radica en la violación del deber de cuidado en la programación de la causalidad: no se prohíbe el programa por su finalidad, sino por su defecto. En la tipicidad culposa el resultado si bien es un componente de azar no se puede prescindir porque sin el resultado no hay pragma típico.

Tipicidad conglobaste: culpa no temeraria y previsibilidad.

En la culpa temeraria, el observador tercero percibe la creación de un peligro prohibido en forma tan clara que la exterioridad del comportamiento le muestra un plan dirigido a la producción del resultado, que no debe confirmarse con su existencia subjetiva. En el tipo objetivo conglobante hay dominabilidad, pero no dominio, sino imprudencia. Cuando en el tipo culposo objetivo conglobante no exista dominabilidad, lo único que se descarta es la culpa temeraria, pero subsiste la posibilidad la posibilidad de culpa no temeraria. Cuando en el tipo objetivo no hay dominabilidad, no puede haber tipicidad subjetiva dolosa. Por esta razón, la culpa no temeraria nunca plantea problemas de límite con el dolo eventual. El deber de cuidado tiene dos características, esenciales:

• Especificidad: si bien existen pautas y normativas generales que sirven de marco para la determinación del deber de cuidado y en ese sentido las regulaciones normativas de las diferentes actividades son pautas de determinación, pero el deber de cuidado debe ser determinado en cada caso concreto en virtud de las circunstancias fácticas que rodean la acción y, de ahí su otra característica.
• Circunstanciación: cada deber de cuidado ha de ser delimitado por las circunstancias del factum y a su vez el contenido del deber de cuidado abarca diferentes circunstancias hacia las que se proyecta.

Ahora bien, existen una infinidad de actividades riesgosas y permitidas que no encuentran ni mínimamente reglamentadas, de modo que sobre ellas se carece de indicio. Cierto sector de la doctrina utiliza para examinar el deber objetivo de cuidado en estos casos el baremo del hombre ideal. Sin embargo es necesario recurrir a los patrones sociales de prudencia, en contraposición con los baremos del buen padre de familia, buen vecino, buen conductor, etc.; los cuales, en la actualidad, tienden a ser desterrados por ser demarcables. En síntesis, no existe la figura de un hombre prudente, sino tantos hombres prudentes como específicos ámbitos de actuación existan.

Tipicidad conglobante: principio de confianza y nexo de determinación.

Toda vez que se trata de actividades en las que rige una división del trabajo o de la tarea, el criterio que se aplica para determinar la medida de la creación de un peligro prohibido es el principio de confianza, según el cual no viola el deber de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario. La averiguación de la relación de determinación del resultado por la creación del peligro prohibido obliga a realizar un doble juego hipotético, en concreto y en abstracto. En concreto se imagina la conducta del autor dentro del marco normativo, sin violar el deber de cuidado. No habrá determinación cuando la acción así imaginada hubiese producido igualmente el resultado. Esta hipótesis se denomina Exclusión de la imputación por falta de la realización del riesgo no permitido, pues impide que se sancione el incumplimiento de deberes inútiles.

 

Tipicidad conglobante: insignificancia, fomento, cumplimiento de un deber jurídico, consentimiento.

La insignificancia en cuanto a la violación del deber de cuidado excluye la tipicidad, pero no en función del principio de insignificancia, sino porque en general excluye el nexo de determinación. Existen acciones que son impuestas por el orden jurídico y que generan peligros susceptibles de concretarse en resultados lesivos. Las acciones correspondientes a estas actividades se consideran como productoras de peligros no prohibidos siempre que:

1. Se atengan a los límites reglamentarios
2. Observen las reglas del arte, oficio, función o profesión
3. Se encuentren dentro de los límites de las causas de justificación para terceros con

análogas circunstancias

La conformidad del titular del interés jurídicamente tutelado para que otro altere el statu quo en el que el bien se encuentra puede llegar a eliminar la tipicidad de la conducta del extraño. Ésta será la consecuencia siempre que: a) la ley la haya previsto expresamente, o b) por vía de una interpretación fundada en la ley, resulte que no provocará un conflicto intersubjetivo individual, ni generará alarma social la circunstancia de que se dejen de proteger penalmente determinados intereses. En los casos en que habitualmente funciona el consentimiento como causal de atipicidad, el que da su acuerdo lo hace sabiendo que el bien que le pertenece será lesionado; en cambio, en aquellas hipótesis en las cuales acepta participar en un suceso que entraña riesgo, ambos interventores confían en que el resultado dañoso no se producirá.

 

 

 

 

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La culpabilidad es el tercer carácter específico del delito, consistente en un juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, de este modo, operar como el principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona el paso y la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste, es decir, si puede reprocharse el injusto al autor y, por ende, si puede imponerse pena y hasta que medida según el grado de ese reproche. Este juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad. La culpa se entiende como un juicio personalizado que se le reprocha al autor su injusto, considerando el ámbito de autodeterminación con que actuó. Por ende no se puede cargar un injusto a quien realizo ese resultado sin libre determinación, éste es un mínimo requisito de racionalidad.

Al momento de analizar la autodeterminación se debe tener en cuenta las condiciones generales de la persona, las modificaciones que sufrió en esa coyuntura y la circunstancia en que se hallaba en concreto. Por supuesto que el reproche personalizado al autor de un injusto es un reproche del acto, o sea, que se le reprocha lo que hizo (la acción típica y antijurídica) y no lo que es. Desde este punto de vista del derecho constitucional (art. 19 CN) se debe mantener estrictamente el derecho penal de acto, rechazando todas las pulsiones del derecho penal de autor. El derecho penal de autor es contrario al art. 19 de la C.N. Este derecho penal es donde el estado y las agencias en particular, logran el tinte más autoritario es por eso que solo se le debe hacer reproche sobre el acto que cometió. Si bien no hay que regañar a la persona por lo que es, es claro, que la personalidad del agente forma parte en las circunstancias en que actuó, pero será diferente el papel que se le dará en el derecho penal de acto al de derecho penal de autor.

En el primero, la personalidad sirve para señalar el catálogo de posibles conductas que el sujeto tenía a su disposición, el menú del que pudo servirse a la hora de elegir, ósea, lo que se le reprocha es el ámbito de decisión que su personalidad contribuía a configurar. En cambio en el segundo, no importa el catálogo de posibles conductas, sino que se le reprocha la personalidad misma, el injusto (acto) sólo sirve como síntoma que permite al funcionario reprocharle al agente su ser. En función del injusto se le reprocha lo que es. Ya refiriendo al derecho penal de acto, en la reprobabilidad hay que reafirmar el concepto de analizar al sujeto en forma particular, porque si se hace en base a un modelo típico para todos los casos similares, estaríamos ampliando el poder punitivo. En cambio, hay que tener en cuenta el ámbito de aplicación de la conducta y si se le puede pedir otro actuar.

El juicio de reproche es discriminatorio y selectivo, ya que por sus carencias, no persigue a los grandes promotores de delitos sino a aquellos pequeños delincuentes, por ejemplo si un ministro de economía desvía fondo designado a el arreglo de un hospital, este nunca será penado por ese delito pero si le será penado por mala praxis el médico o enfermero que por carencia de elementos no realice bien su trabajo. O sea que el juicio de reproche no es ético y como no es ético no legitima el ejercicio del poder punitivo. Es por eso que la Culpabilidad no es un juicio de reproche que tiene como fin legitimar al poder punitivo, sino señalar un filtro, o sea proporcionar un criterio racional de limitación del ejercicio de ese poder. Solo dota de racionalidad a la actividad de contención.

 

Las agencias jurídicas disponen de un limitado poder de contención del ejercicio del poder de policía que debe administrar racionalmente. Pero que no por ello se vuelve racional, sino que lo racional es la distribución equitativa que hace la agencia jurídica de su poder. Las distintas sociedades siempre se caracterizaron por ser estratificadas, dando mayor espacio social a algunos que a otros según es status social al que pertenecía. Es claro que esa reducción del ámbito social, que muchas veces es hasta los límites de subsistencia, influye en el ámbito de autodeterminación de cada uno. Fue Jean Paul Marat quien puso atención a este suceso y 100 años más tarde el Juez Magnaud escandalizó a todo Europa con sus sentencias referidas al tema. Se decía que había una Co- culpabilidad de la sociedad cuando no se le brindaba un espacio social adecuado para su desarrollo. Pero sin embargo la idea de la Co-culpabilidad pese a ser un progreso es insuficiente en varios sentidos:

1. Porque es ilógico pensar que los únicos que delinquen son los pobres.
2. El planteo anterior traería como consecuencia soluciones tales como penas más duras para

los ricos y más blandas para los pobres que no llegan a entender las normas de convivencia.

3. Produciría una arbitrariedad selectiva.

 

La culpabilidad penal como síntesis de la culpabilidad por el acto y por la vulnerabilidad.

Tanto la ética como la racionalidad exigen a las agencias jurídicas que agoten su poder de contención neutralizando hasta donde sea posible el fenómeno estructural de la selectividad del poder punitivo, lo que no consigue la pura culpabilidad de acto. La culpabilidad de acto de esta manera marca el máximo de reproche que permite habilitar al poder punitivo. El poder de policía pugna por la culpabilidad de autor o construyendo cualquier otro puente entre el injusto y la pena habilitando poder punitivo sobre la base del reproche de lo que el agente es y reduciendo el injusto a un mero síntoma. La culpabilidad penal del estado de derecho no puede ser la simple culpabilidad por el acto, sino que debe surgir de la síntesis de ésta (como límite máximo del reproche) y otro concepto de culpabilidad que incorpore el dato real de la selectividad. Sólo de esta manera resulta ético y racional el reparto del poder jurídico para contener el poder punitivo.

La selección criminalizante se lleva a cabo por estereotipos y que estos recaen sobre las clases subalternas que son las que cometen crímenes más groseros. Esto muestra que el sistema penal presenta diferentes grados de peligrosidad, según características personales o status social de los habitantes. La peligrosidad del poder punitivo es mayor para los hombres, jóvenes, los desocupados y sin inserción estudiantil, los inmigrantes de países vecinos; por el contrario presenta menos peligrosidad para las mujeres, los ancianos, los que tienen trabajo o inserción estudiantil, los nacionales, los más hábiles. Dado el deterioro de las condiciones sociales puede afirmarse que la mayoría de la población se haya en estado de vulnerabilidad, o sea, que el poder punitivo presenta un alto grado de peligrosidad para la mayoría de la población. No obstante la criminalización recae sobre unos pocos. Esto indica que no es el mero status o estado de vulnerabilidad lo que decide la selección criminalizante. En definitiva la criminalización se produce en razón de una situación de vulnerabilidad que se logra a través de un esfuerzo realizado por el sujeto para salir del estado de vulnerabilidad (que difiere según las condiciones en que vivimos) y colocarse en una situación de vulnerabilidad.

A nadie se le puede reprochar el estado de vulnerabilidad, sino que solo el esfuerzo personal por alcanzar la situación en el que el poder punitivo se concreta y que en efecto el esfuerzo según el caso. Hay persona que nacen con un estado de vulnerabilidad muy bajo y deben hacer un esfuerzo enorme para alcanzar la situación concreta. Ej: grandes delincuentes económicos. Hay otros supuestos que partiendo de un estado de vulnerabilidad muy alto no necesitan realizar esfuerzos muy altos para que se concrete en ellos la peligrosidad del poder punitivo. Estos son casi el 100 % de los casos porque es más fácil seleccionar al que camina por la calle vestido de ladrón.

Resulta legítimo que el derecho penal reproche el esfuerzo personal por alcanzar la situación de vulnerabilidad, porque esa es la medida del esfuerzo que la persona realiza conspirando contra el propio derecho penal, en cuanto a su contenido pacificador y reductor de la violencia. En otras palabras, el esfuerzo por la vulnerabilidad es la contribución personal del sujeto a las pretensiones legitimantes del poder punitivo y, por ende, contrario al esfuerzo reductor y pacificante del derecho penal. Así se puede concluir que el concepto de culpabilidad penal sería el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste. Este juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para la alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.

 

ESPACIO DE AUTODETERMINACIÓN Y CULPABILIDAD DEL ACTO.

En el plano de la culpabilidad en sentido estricto, el principio de culpabilidad puede enunciarse sintéticamente con la fórmula “no hay pena sin reprochabilidad”, es decir, no hay delito cuando el autor no haya tenido en el momento de la acción un cierto margen de decisión, o de libertad para decidir. Por ende, el principio de culpabilidad presupone la autodeterminación de la voluntad humana. Cualquier concepción de lo humano sin capacidad de decisión elimina la responsabilidad y, con ella el concepto mismo de persona, y por consiguiente, el de ciudadano. No se invierte el principio de inocencia dar por presupuesto que toda persona tiene un ámbito de autodeterminación en cada circunstancia, porque eso no es más que una condición indispensable para ser persona. Sin el ámbito no podría haber proceso por falta de sujetos procesales. Cada vez que el ámbito de autodeterminación no alcance un umbral mínimo, no se le podrá exigir jurídicamente al agente una conducta diferente de la efectivamente realizada. Por ello, todas las causas de inculpabilidad son supuestos de inexigibilidad de otra conducta adecuada al derecho, o sea que la inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad, sino el común denominador, género o naturaleza última de todas las causas de inculpabilidad. Dando que el ámbito autodeterminable siempre existe, es incuestionable que las características personales, el carácter y la personalidad, la vida y las experiencias anteriores a la persona, también forman parte de las circunstancias que lo condicionan.

El carácter y las demás circunstancias personales y biográficas de la persona son relevantes a los efectos del reproche de culpabilidad, pero con la advertencia de que en ésta son datos que no se reprochan sino que se computan para determinar la magnitud del ámbito de autodeterminación concreto.

 

Causas de exculpación o de inculpabilidad.

La inexigibilidad por reducción grave o cancelación del ámbito de autodeterminación que da lugar a exculpación o inculpabilidad reconoce varios supuestos, que son las llamadas causas de exculpación o de inculpabilidad. Los supuestos o causas de inculpabilidad pueden obedecer a que:

1. Al sujeto no pueda exigírsele la comprensión de la antijuridicidad de su injusto. Estos casos de comprensión de la antijuridicidad están previstos en el inc. 1 del art. 34 del código penal y tienen lugar cuando el agente opera en una situación de:
2. Incapacidad psíquica de comprensión de la antijuridicidad de su conducta
3. Error de prohibición invencible.
4. Pese a que esa comprensión le sea exigible, exista una constelación gravemente conflictiva que reduzca considerablemente sus posibilidades de decisión. Estos casos tienen lugar en:
5. El estado de necesidad exculpante (inc. 2 del art. 34: el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente)
6. La incapacidad psíquica para adecuar la conducta a la comprensión de la antijuridicidad (inc. 1 art. 34: el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosa de las mismas dirigir sus acciones).

Tanto las situaciones que afectan la comprensión de la antijuridicidad como las que sin afectarla reducen el ámbito de autodeterminación por su conflictividad, son abarcadas por el carácter genérico de inexigibilidad, común a todas las causas que excluyen la culpabilidad. Por tanto no se hallan en una relación de prioridad, lo que posibilita una eventual concurrencia de causas de inculpabilidad. Esta posibilidad implica que si concurre alguna causa de inculpabilidad que, no obstante, habilita alguna forma de coacción sobre la persona con otra que no la habilita, no es admisible esa coacción en el caso.

 

Posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad.

La antijuridicidad es una valoración: el derecho señala una acción como mala. Para comprender una valoración no basta con conocerla. Se puede conocer un desvalor y no comprenderlo por no compartirlo: para otro una acción puede ser mala y para otro más puede ser buena. Comprensión no es lo mismo que conocimiento, sino un concepto más amplio que presupone el conocimiento, porque sin conocimiento nunca puede haber comprensión. La ley no exige que se haya comprendido efectivamente la criminalidad, sino que se haya podido comprender.

No puede confundirse la conciencia de la antijuridicidad como conocimiento potencial exigido en la culpabilidad, con la conciencia individual que rechaza la norma jurídica. Esto da lugar a otro tipo de problemas, que en conjunto se conocen como autoría por conciencia o por conciencia disidente. El autor por conciencia o por conciencia disidente es el que siente la necesidad de cometer el injusto en virtud de un imperativo de conciencia, es decir, como un deber moral. La conciencia disidente es la voz de la conciencia individual, que no puede servir para hacer perder validez al derecho, porque de reconocérsela con generalidad, la vigencia del derecho quedaría dependiendo de la aceptación de la conciencia individual.

Por “comprender” no puede entenderse solo conocer. El conocimiento es un grado anterior a la comprensión. Comprender implica, pues, conocer y también internalizar, porque la internalización requiere el conocimiento previo. En este sentido de comprender como internalizar, se hace evidente que la mayoría de los autores de injustos no han comprendido la antijuridicidad. Mal puede la ley exigir una comprensión efectiva de la antijuridicidad, porque ella casi nunca se da. En lugar, lo que la ley requiere, y está dado en la mayoría de las veces, es la posibilidad de comprender la antijuridicidad. No a todo el mundo se le puede exigir en la misma medida la comprensión de la antijuridicidad. Hay casos en que la exigencia es mayor que en otros. Ello depende del esfuerzo que el sujeto hubiese debido caber para comprender –internalizar- la norma. Cuanto mayor sea el esfuerzo que el sujeto deba hacer para internalizar la norma, tanto menor será la reprochabilidad de su conducta, y viceversa.

La posibilidad de comprensión presupone una posibilidad de conocimiento, que eventualmente puede llegar a ser un conocimiento efectivo en el caso concreto. Lo que se requiere es la posibilidad del conocimiento que se caracterizó como “valoración paralela en la esfera del profano”, que es la posibilidad de conocimiento análogo al efectivamente requerido respecto de los elementos normativos de los tipos legales.

Suele decirse que basta el conocimiento de la antijuridicidad, sin que sea necesario el conocimiento de la penalización de la conducta. El código, dado que exige la posibilidad de comprensión de la criminalidad, no se conforma con el presupuesto del conocimiento de la contrariedad del acto con el derecho, sino que requiere que el agente también haya podido conocer que esa contrariedad está tipificada penalmente, que se trata de antijuridicidad con relevancia penal. Al hablar de consciencia de la antijuridicidad se hace referencia a la conciencia moral a su respecto, porque está fuera duda que, en general, la validez del orden jurídico no puede depender de la conciencia moral (ética individual) y la llamada consciencia de la antijuridicidad no puede identificarse con el concepto de conciencia moral.

 

INEXIGIBILIDAD DE LA COMPRENSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD POR INCAPACIDAD PSIQUICA.

Concepto, ubicación y delimitación de la inimputabilidad.

En un sentido amplísimo, se usa imputabilidad como posibilidad de cargar a alguien con algo (de ponerle a cargo); pero jamás se la usa técnicamente en este sentido. El derecho penal la considera como la capacidad psíquica de culpabilidad. Para que haya conducta, es necesario que el sujeto activo tenga capacidad de voluntad (voluntabilidad). Si la persona no puede conocer los elementos del tipo objetivo, habrá un error de tipo psíquicamente condicionado que elimina la tipicidad. Para reprocharle una conducta típica y antijurídica (un injusto o ilícito penal) a un autor es menester que este haya tenido cierto grado de capacidad psíquica, que le hubiera permitido disponer de un ámbito de autodeterminación. No hay una clasificación de las personas en imputables o inimputables, sino los injustos pueden ser imputables o inimputables por razones de capacidad psíquica del autor. La capacidad psíquica requerida para reprocharle a un sujeto un injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza antijurídica de lo que hacía y que le hubiese permitido adecuar su conducta conforme a esa comprensión de la antijuricidad.

1. Quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuricidad de su conducta, no puede ser reprochado.
2. Quien comprenda la antijuricidad de su conducta, pero no tenga capacidad para adecuarla a esa comprensión, tampoco puede ser reprochado por su injusto.

La imputabilidad, entendida como capacidad de culpabilidad, tiene dos niveles: uno que debe ser considerado como la capacidad de comprender la antijuricidad, y el otro que consiste en la capacidad de adecuar su conducta a la comprensión. Si el sujeto carece de la primera: no habrá culpabilidad por ausencia de la posibilidad exigible de comprensión de la antijuricidad. Si carece de la segunda: se trata de un estrechamiento del ámbito de autodeterminación del sujeto, por una circunstancia que proviene de su propia incapacidad psíquica.

 

 

 

 

 

 

 

El concepto político de imputabilidad.

Es innegable que el control psiquiátrico encierra iguales o mayores riesgos que el punitivo. El psiquiatrizado es tradicionalmente excluido o interiorizado. Tiene menos defensas que el propio penado, en especial cuando se asocia a su condición el discurso tutelar. El psiquiatrizado pasa a ser un incapaz jurídico, el loco es menos escuchado que el preso. La inimputabilidad puede acarrear privaciones de libertad (con el nombre de medidas de seguridad) más extensas y deteriorantes que las de la propia pena formal. Parta la ley penal vigente, el inimputable enfermo mental debiera permanecer manicomisado el resto de su vida, cualquiera sea el injusto en que hubiera incurrido. Esto implica que la declaración de inimputabilidad puede significar una privación de libertad mayor a la propia pena de prisión perpetua.

Por los años 60 del siglo pasado hubo un movimiento que denunció la politización de los conceptos del sistema psiquiátrico, llegando a una negación de la psiquiatría tradicional, que fue la antipsiquiatría. El concepto de imputabilidad, si bien es político como todo concepto jurídico-penal debe ser construido sin prescindir del límiteóntico que le impone la existencia innegable de la psicopatología y peligrosidad del poder punitivo para la persona con un

 padecimiento psíquico, como realidades del mundo. Algunas reglas permiten orientar esta tarea:

1. El poder punitivo no se ejerce solo por agencias del sistema penal, pero cualquiera sea la forma que asuma, el derecho no puede habilitarlo ilimitadamente ni fuera de las pautas de mínima racionalidad en ningún caso, sea la persona capaz o incapaz.
2. Hay situaciones en que la condición psíquica de la persona hace que nadie pueda reprocharle razonablemente que no se haya comportado conforme al derecho.
3. Estas situaciones se esclarecen con elementos proporcionados por las ciencias de la conducta.
4. El derecho penal debe contener tanto el poder punitivo de las agencias del sistema penal como el que ejerzan las agencias de la salud.
5. No se puede tolerar el ejercicio del poder punitivo para señalar que al estado no le gusta que la gente consuma ciertos tóxicos o que se suicide o autolesione, pero tampoco para simular que los pacientes psiquiátricos son ciudadanos, manicomizando a los disidentes o masacrando psicóticos en las prisiones.
6. A las personas cuyo comportamiento las hacen más vulnerables que al resto, debe preservárselos hasta donde sea posible de un poder punitivo que los aniquilara.
7. Los pacientes psiquiátricos deben ser ampliamente escuchados por los jueces en el proceso penal y posteriormente, en especial cada vez que sea necesario discutir su capacidad jurídica.

 

 

 

 

 

La incapacidad psíquica de comprensión de la antijuricidad en el derecho vigente.

La inimputabilidad por incapacidad psíquica para comprender la antijuridicidad siempre tiene como base una perturbación de la conciencia. En los casos de inconciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. En cambio, los casos en que la conciencia funciona pero perturbadamente, pueden dar lugar a otras incapacidades más profundas, es decir, si la perturbación de la conciencia no ha motivado una ausencia de tipicidad, nos encontraremos con la posibilidad de una ausencia de culpabilidad. No debe tratarse de un caso de inconciencia porque, la privación de la conciencia es una incapacidad de conducta. Cuando la conciencia funciona perturbada puede haber una incapacidad para percibir los elementos del tipo objetivo, se trataría de una atipicidad de la conducta, pero si no impide este reconocimiento, el problema es de imputabilidad, o sea, de capacidad psíquica de culpabilidad.

A todo complejo funcional que desemboca en la conciencia se lo llama sensorium, no hay una definición satisfactoria. Para determinar su perturbación se toman en cuenta fundamentalmente la ubicación en el tiempo y el espacio psíquicos. Para la imputabilidad lo que interesa es solo el grado de esfuerzo que la persona debe haber realizado para comprender la antijuricidad de su conducta, sin importar si esta es normal o patológica. Cuanto mayor sea la perturbación de la conciencia observada por el juez con ayuda del perito, mayor debió ser el esfuerzo del sujeto para comprender al antijuricidad y menor debe ser la reprochabilidad. La imputabilidad es una característica de la conducta que depende de un estado del sujeto. Por ende, la capacidad de culpabilidad debe establecerse para cada delito concreto. Lo que interesa es que haya una perturbación de la conciencia, producidas por insuficiencia o por alteración morbosa de las facultades.

 

La insuficiencia y la alteración morbosa de las facultades.

La insuficiencia de las facultades no requiere tener origen morboso. Dentro de la insuficiencia de las facultades caben todas las oligofrenias, los casos en que hay una falta de inteligencia congénita o producida por algún padecimiento que impidió el desarrollo de esta, a condición de que no provoque una incapacidad psíquica más profunda. Las alteraciones morbosas son un supuesto más de insuficiencia, pero se lo precisa por separado, porque algunas defecciones provocan aumento de ciertas funciones, como por ejemplo la taquipsiquía (aceleración de la ideación), tanto que la persona no llega a completar las ideas que expresa. Existe una interpretación tradicional de la fórmula del inc.1 del art. 34, según la cual el estado de inconciencia debe identificarse con el trastorno mental transitorio, sea o no patológico. Esta interrelación es objetable porque, en sentido semántica la alteración morbosa no es sinónimo de alineación mental y la insuficiencia de estas no se agota en oligofrenias.

La identificación de la alteración morbosa con la alineación mental es conocida como tesis alienista y proviene de un discurso médico que clasifica a las personas en imputables e inimputables, según fuesen o no alienados mentales. Cuando el código se refiere a la insuficiencia de las facultades y a la alteración morbosa, precisa sus efectos psíquicos, de origen morboso o no, que pueden sintetizarse en perturbación de la conciencia.

 

Algunos casos particulares.

La insuficiencia de las facultades no necesita tener origen morboso. Así, una disminución de la atención proveniente de la falta de sueño y agotamiento, no es morbosa sino “normal”, pero puede dar lugar a inimputabilidad. Lo mismo cabe decir de ciertos estados crepusculares, entre dormido y despierto, que todos atravesamos diariamente, habiendo individuos y circunstancias en que se prolongan un poco más, sin que ello tenga carácter morboso.

Dentro de la insuficiencia de las facultades caben todas las oligofrenias, es decir, los casos en que hay una falta de inteligencia congénita o producida por detención del desarrollo, que reconocen tres grados, (profundo, medio y superficial, llamados tradicionalmente idiocia, imbecilidad y debilidad mental), a condición de que no provoquen una incapacidad más profunda. También pueden generar incapacidad las demencias, las psicosis endógenas y exógenas. En el delirio, el paciente en apariencia esta lucido y guarda una relación normal con el mundo objetivo, salvo en cuanto a la temática delirante. El delirante posee una grave alteración de toda su relación con el mundo. Hoy se coincide que la conciencia es un todo y semejante alteración no es más que la manifestación de que todo el sesorium está muy perturbado.

La neurosis, que algunos llaman “enfermedad por causas psíquicas” y otros no las consideran enfermedades, por lo general no dan lugar a inimputabilidad. No obstante, toda neurosis tiene un núcleo problemático y provoca una alteración de la personalidad., llevando al sujeto a un estado en que no comprenda la antijuricidad de su conducta. En cuanto a las toxicofrenias, el problema es muy amplio. En general, la conducta realizada durante un episodio de intoxicación aguda protagonizado por un individuo que puede calificarse de toxicofrénico, es decir, que tiene incorporado el tóxico a su forma de vida, especialmente cuando lo tiene incorporado a su metabolismo en forma que no puede prescindir de él sin padecimiento físico, es un claro caso de inimputabilidad, en que ni siquiera puede pensarse en la responsabilidad por tipicidad culposa de la conducta de intoxicarse, puesto que el sujeto es inimputable también por esa conducta, porque si bien tendrá la capacidad de comprender la antijuridicidad, no tiene la de dirigir sus acciones conforme a esa comprensión.

 

 

 

 

 

 

 

El momento de la inimputabilidad: el llamado trastorno mental transitorio.

La ley requiere que la capacidad de comprensión de la antijuricidad en el momento del hecho, la capacidad psíquica del autor al tiempo de realizar la conducta, sin que interese la capacidad al tiempo del resultado ni en el momento previo a la acción. Entre las perturbaciones graves y transitorias de la conciencia que dan lugar a la inimputabilidad, suelen mencionarse los episodios de intoxicación aguda siempre que no llegue a coma, la llamada ebriedad del sueño, ciertos estados oníricos y crepusculares, la psicosis postparto y las alteraciones emocionales que dependiendo de su intensidad, pueden perturbar la conciencia hasta provocar la inimputabilidad.

En el caso de embriaguez alcohólica, según la concentración de alcohol en la sangre, se determina la posibilidad de embriaguez completa (alcohólica). Tampoco se debe descartar la embriagues patológica, ingerir una pequeña cantidad de alcohol y que obedece a una patología previa, como los enfermos alcohólicos. En el caso en que la embriaguez hay sido provocada por el propio agente debe analizarse la posible tipicidad culposa de la provocación o, en los casos en que la mera conducta de intoxicarse configure por si misma una tentativa, la posible tipicidad dolosa. La tipicidad culposa queda eximida en los casos en que no haya tipo culposo como también cuando la intoxicación aguda sea un episodio dentro de un cuadro general de intoxicación crónica.

Las dependencias toxicas.

Hay tóxicos prohibidos y no prohibidos. La prohibición suele ser arbitraria. Muchos medicamentos o el uso medicinal de determinados tóxicos afectan la salud pero no todos lo hacen con la misma intensidad ni son igualmente criminógenos. El toxico criminógeno es el alcohol que provoca graves hechos de sangre y muertes en el tránsito. La ley 23.737 tipifica una serie de conductas referidas a tóxicos prohibidos. Se pena la tenencia, incluso cuando sea para uso personal. Si es para uso propio y el tenedor es dependiente, se lo someterá a un tratamiento y si en 2 años está curado se extinguirá la acción penal, sino se le impondrá la pena. El toxico dependiente no es un vicioso y no se intoxica porque quiere, sino que es un enfermo.

El momento de la inimputabilidad: la teoría de las acciones liberae in causa.

El toxico que mayor alarma causaba era el alcohol, el discurso penal consagró el versari in re ilicita. Sostuvo que cuando el agente se embriagaba voluntariamente, por completa que sea su embriaguez, esta era irrelevante, o sea se le debía reprochar el resultado. Debía ser penado como si no hubiese estado ebrio, aunque al recuperarse no se acordara nada de lo sucedido. Desde el siglo XIX se sostuvo otra tesis que apelaba a las teorías de las acciones liberae in causa. La acción del ebrio o de cualquier inimputable voluntario es una actionliberae in causa, no es libre en el momento del hecho, pero lo es su causa, por lo que la culpabilidad se traslada a ese momento previo, a la conducta realizada para ponerse en ese estado: si el sujeto se incapacitó accidentalmente, no hay culpabilidad. Si lo hizo por puro gusto, pero sin poder prever el resultado, tampoco. Pero si lo hizo para causar el resultado, la responsabilidad será dolosa.

 

 

 

 

La imputabilidad disminuida.

La mayoría de los códigos modernos contienen una previsión para ciertos casos en que la exigibilidad de la comprensión de la antijuridicidad no se halla totalmente excluida, aunque esta sensiblemente disminuida en el sujeto. Se llama a estos supuestos “inimputabilidad disminuida”, aunque, en realidad, son casos de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta. En nuestro CP no hay una fórmula general de la culpabilidad disminuida. No obstante, hay claros casos de culpabilidad disminuida en el mismo, uno de los cuales es la emoción violenta del Art. 81 inc. 1 del CP.

 

LA INEXIBILIDAD DE COMPRENSIÓN DE LA CRIMINALIDAD PROVENIENTE DE ERROR (ERRORES EXCULPANTES)

Fundamentos de los errores exculpantes.

Quien no puede saber que la acción que realiza está penada no puede comprender su carácter criminal y por ende no puede ser reprochado jurídicamente sin violar reglas elementales de racionalidad. El principio de culpabilidad, como necesaria consecuencia de la legalidad, impide el ejercicio del poder punitivo cuando esa comprensión fuese imposible, actualmente se admiten plenamente los errores que excluyen la culpabilidad o errores exculpantes.

Delimitación con el error de tipo.

Los errores exculpantes se diferencian del error de tipo en que, en este último, el agente cree estar realizando una acción diferente (cree llevar a cabo un acto de caza de un oso, pero está disparando sobre un ser humano; cree que se lleva su abrigo y se lleva el ajeno) o sea piensa estar realizando otra conducta (cazar, recoger su abrigo). Por cierto que quien cree estar haciendo otra cosa tampoco puede comprender la prohibición o la punibilidad, pero porque no hay tipicidad (dolosa), lo que hace innecesario analizar la culpabilidad. No tiene sentido preguntarse si podía comprender la ilicitud del homicidio quien no sabía que causaba una muerte

El error de tipo excluye directamente el injusto (al menos el injusto doloso): el que dispara para cazar no incurre en una tipicidad dolosa, aunque su conducta pueda configurar tipicidad culposa (Art. 84 o 94), quien se lleva el abrigo ajeno no actúa típicamente. En los errores exculpantes las consecuencias son diferentes, eliminan la culpabilidad cuando son invencibles o no imputables (como dice la ley Art. 34 Inc. 1) pero no tienen nada que ver con la tipicidad, de modo que aunque sean imputables o vencibles no pueden generar tipicidad culposa. En tanto que el error de tipo vencible puede dar lugar a tipicidad culposa, el exculpante vencible nunca puede convertir en culposo el injusto doloso. El error exculpante solo afecta la reprochabilidad del injusto, pero no lo altera. El único efecto de un error exculpante vencible (o imputable) es el de producir menor grado de culpabilidad.

 

 

 

 

Vencibilidad e invencibilidad de errores exculpantes.

El error imputable o vencible (también llamado evitable) no elimina el reproche, el error es vencible cuando al autor le era exigible evitarlo. La vencibilidad o evitabilidad del error de prohibición es un límite a la culpabilidad, es decir un límite de exigibilidad y consiguiente reprochabilidad. El único deber que tienen los ciudadanos es el de no cometer delitos, que les es exigible en la medida en que se dispongan efectivamente de la correlativa posibilidad de comprender la naturaleza o la punibilidad de tales injustos, sin que importe si hicieron uso de esa posibilidad de comprensión. Si realmente podían comprender, aunque no lo hubiesen hecho, igualmente serian culpables Como todo límite de culpabilidad, la evitabilidad de la no comprensión de la criminalidad de la conducta debe valorarse siempre en relación al sujeto concreto y a sus circunstancias, lo que permite afirmar que ésta presenta, por lo menos, tres aspectos que deben ser analizados para su correcta valoración:

1. Si le fue posible acudir a algún medio idóneo de información
2. Si la urgencia de la toma de decisión le impidió informase o reflexionar
3. Si le era exigible que imaginase la criminalidad de su conducta, lo que no sucede cuando, conforme a su capacidad intelectual, a su instrucción o entrenamiento y con un estándar mínimo de prudencia, no hubiera tenido motivos para presumirla.

La vencibilidad del error debe determinarse conforme a las condiciones personales del agente, y nunca en función de una pretendida objetividad que acuda a una figura de la imaginación. Siempre se reprocha a una persona concreta, en situación y circunstancias también concretas. El error exculpante y la imputabilidad no son conceptos que deban separarse completamente, sino que el grado de capacidad psíquica de culpabilidad puede incidir en la invencibilidad del error.

El error exculpante vencible en el código penal.

El error invencible sobre la criminalidad da lugar a inculpabilidad. Las dificultades doctrinarias surgieron en cuanto al error exculpante vencible. SI ubicamos la posibilidad de comprensión de la criminalidad en la culpabilidad (siguiendo la llamada teoría estricta de la culpabilidad) en ningún caso este error vencible puede convertir en culposo un injusto doloso porque lo referente a la comprensión de la criminalidad solo responde la pregunta sobre si el injusto es o no reprochable al autor y, en caso de serlo en qué grado. En general, casi siempre que haya un error exculpante vencible, particularmente cuando hizo actual al agente sin conocimiento del contenido injusto del hecho, la culpabilidad será de menor intensidad, porque la comprensión tuvo dificultades que no le son imputables totalmente al agente.

Como el código no contiene una formula general de la culpabilidad disminuida o atenuada, se plante la dificultad de establecer las escalas penales en los errores vencibles sobre la criminalidad que determinen un menor grado de culpabilidad. Para ello se propuso aplicar el art. 35 que señala la pena del delito culposo. Pero este artículo no presupone un error, por lo que no corresponde su aplicación. Por ende, la única solución es hacer uso de los criterios del Art. 41 sin perjuicio de que, en los supuestos en que los mínimos legales resulten desproporcionados respecto del grado de culpabilidad, se imponga una pena por debajo de ello, que siempre se han de considerar indicativos atacando las leyes de mayor jerarquía (constitucional e internacional) que imponen la adecuación de las penas al grado de culpabilidad.

El error exculpante vencible para la teoría del dolo y para la teoría de la culpabilidad.

Desde la perspectiva de la culpabilidad, estamos ahora en mejores condiciones para comprender las consecuencias negativas de la vieja teoría del dolo (o sea, de la que sostenía que la llamada consciencia de la antijuridicidad pertenecía al dolo) Para esta tesis, todo error eliminaba el dolo y, siendo vencible, podía dar lugar a un caso de culpa. Era la teoría única del dolo o unitaria del error. La teoría unitaria del error (derivada de la teoría del dolo) tiene dos consecuencias insalvables:

1. De carácter sistemático: Como para ella todo error elimina el dolo y el vencible da lugar a la culpa, la consecuencia más notoria es que debe admitir la tentativa culposa, lo cual es un verdadero monstruo lógico. Además, es difícil explicar cómo puede haber culpa o negligencia en los casos en que el agente quiso el resultado que produjo.
2. De orden político penal: La consecuencia político-penal de la teoría unitaria es también desoladora. En primer lugar, cualquier desconocimiento de la antijuridicidad eliminaría el dolo. Por otra parte, se penaría la culpa de no informarse y quedaría con total irrelevancia jurídica la voluntad que produjo el resultado lesivo. Esto significa que los que cumplieron ordenes nazistas por creerlas licitas (error vencible) habrían incurrido en tipicidad culposa, pero no frente a las normas que prohíben matar a miles de personas, sino frente a una supuesta norma que obliga a informarse sobre la legalidad.

La teoría de la culpabilidad también se bifurcó entre una teoría estricta y la llamada limitada. Esto obedece a que, para quienes sostienen que la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad las circunstancias objetivas de una situación de justificación (que el sujeto crea que lo están agrediendo, etc.) Formaría parte del tipo objetivo, debiendo ser captadas por el dolo y por ende, cuando se las supone falsamente, ese error seria de tipo y no de prohibición. Por lo tanto estiman que la llamada justificación putativa vencible da lugar a un delito culposo. En cambio para la teoría estricta de la culpabilidad no es posible sostener que la justificación putativa elimine el dolo, puesto que este queda afirmado en el nivel de la tipicidad, de modo que cualquier error que recaiga sobre el carácter o entidad del injusto del acto producirá sus efectos en el estrato analítico de la culpabilidad.

La llamada teoría limitadora de la culpabilidad tiene casi las mismas consecuencias sistemáticas y político-penales que la teoría unitaria del error, debe admitir la tentativa culposa y deja impunes los errores vencibles de esa naturaleza cuando no existe tipo culposo. El esfuerzo por quitar el error vencible sobre la situación de justificación del ámbito del error exculpante (para considerarlo error vencible de tipo, al igual que la teoría unitaria del error) choca con el inconveniente de que no puede negar la voluntad dirigida a lesionar) Por ello, no faltan quienes admiten que se trata de tipicidad dolosa, sosteniendo que solo por razones político-criminales es aplicable la pena del delito culposo

Pero quienes pueden beneficiarse con estas razones político-criminales son, por regla general, los agentes del propio estado. Mientras el ciudadano contribuyente que yerra en su declaración impositiva por error vencible estaría incurso en delito doloso, el funcionario estatal que incurriera en exaltación ilegal cobrándole sumas indebidas, en caso de vencibilidad, solo respondería por culpa.

 

 

 

Cuadro general de los errores exculpantes.

El cuadro general de los errores exculpantes se configura con:

A.- El error de prohibición que comprende

1. El error de conocimiento de la prohibición (falsa suposición de la conducta no viola ninguna norma prohibida: el sujeto que llega al país e ignora las prohibiciones cambiarias penalmente conminadas)
2. Los errores de alcance de la prohibición, que son falsas suposiciones de:
3. Cumplimiento de un deber jurídico
4. Consentimiento
5. Fomento por el derecho
6. Riesgos no prohibidos
7. El error de comprensión de la prohibición (el indio que conoce la prohibición de sepultar difuntos en la casa, pero que no puede comprenderla porque su cultura le impone hacerlo)
8. El error indirecto de prohibición por falsa suposición de la existencia legal de una causa de justificación, cuyas reglas se aplican también al error sobre el alcance de una causa de justificación existente (falsa suposición de que la acción está amparada por alguna de las causas de justificación legales y cree que tiene un derecho de retención que en realidad no existe)
9. El error indirecto de prohibición por falsa suposición de un supuesto de justificación (cree que es agredido y se defiende)

 

B.- Los errores exculpantes especiales, que son:

1. El error sobre la situación objetiva de necesidad exculpante (falsa suposición de estar actuando al amparo de un exculpante)
2. El error sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa suposición de un supuesto de exclusión de la punibilidad)

El error puede ser inverso, o sea llevar al agente a creer que comete una acción típica y antijurídica, cuando la conducta no tiene ese carácter (delito putativo o imaginario) Existe general acuerdo en que estas acciones no son punibles, porque la imaginación del autor no crea la antijuridicidad. La única dificultad que se plantea es su eventual distinción con la tentativa inidónea o delito imposible, sobre lo cual suele decirse que el delito imaginario es un error de prohibición invertido, en tanto que la tentativa inidónea es un error de tipo invertido. El delito imaginario no se puede relevar, ni siquiera cuando en un error de prohibición invertido, por efecto del error sobre la situación objetiva, resultare que en realidad se comete una acción típica) el llamado doble error). Se pone como ejemplo quien imagina que el ratón es un animal cuya caza está vedada y dispara sobre uno de ellos, creyendo que su conducta es antijurídica. En realidad actúa antijurídicamente porque confundió una comadreja-cuya caza está verdaderamente prohibida- con un ratón.

 

 

Errores directos e indirectos de prohibición.

Se denomina error de prohibición al que impide exclusivamente la comprensión del carácter y entidad de injusto del acto. Debe distinguirse de otros errores:

1. Se asemeja al error de tipo en que este último también impide esa comprensión, pero se distingue de él en que no afecta para nada la tipicidad.
2. Se parece al error sobre una situación objetiva de inculpabilidad (el que empuja a otro para salir antes de un supuesto incendio que no es tal) en que también elimina la culpabilidad, pero este último lo hace sin impedir la comprensión de la antijuridicidad, sino porque limita el ámbito de autodeterminación.
3. Se distingue del error sobre la punibilidad (el que cree que le hurta al padre y lo hace a un tercero) en que este, al igual que el anterior, también elimina la culpabilidad y tampoco impide la comprensión de la antijuridicidad, pero solo afecta al conocimiento de la conminación penal de la conducta.

Dentro del error de prohibición, debe distinguirse el error de conocimiento y el de simple comprensión. En el primer caso, se trata de errores de conocimiento del carácter antijurídico en sí mismo. Como la comprensión presupone el conocimiento cuando falta éste la comprensión es imposible. Estos deben distinguirse del error de prohibición que no es el de mero conocimiento, sino de comprensión. Un error de conocimiento lo padece el turista que compra divisas en la calle de un país donde lo está penado. Un error de comprensión los sufre el indio que ancestralmente entierra sus muertos en la casa y, pese a que sabe que está prohibido, no puede internalizarlo, por efecto de su carga cultural.

El error de conocimiento de la prohibición que impide la comprensión del carácter antijurídico del acto, puede ser un error directo o un error indirecto de prohibición. El error directo de prohibición es el que recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representación de la valoración jurídica del acto conforme a la norma prohibitiva (el del turista mencionad)

El error indirecto de prohibición consiste en la falsa creencia acerca de la operatividad de un precepto permisivo en el caso concreto. Es el que determina la falsa convicción de que opera en el caso una causa de justificación. Este error puede obedecer a que el agente cree falsamente que la ley reconoce una causa de justificación que no existe, o puesto previsto por la ley como justificante pero que no existe en la realidad.

Error directo por desconocimiento de la prohibición.

El desconocimiento de la norma no se limita a la hipótesis en que el agente desconoce su existencia legal, sino también al supuesto en el cual el autor la conoce, pero no sabe que su conducta choca con ella en razón de un error en la interpretación de la norma, sea porque entienda mal ( lo que algunos autores llaman error de subsunción) o porque crea que estando es válida, por ser contraria a otra norma de superior jerarquía, o porque supone que esta es un ámbito espacial diferente o que haya sido derogada o ha perdido vigencia (hipótesis que la doctrina suele llamar error de validez).

Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o típica de la antijuridicidad, lo que tiene lugar cuando el agente de la antijuridicidad de su acción, pero cree que esta solo acarrea sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el conocimiento de la relevancia penal de la antijuridicidad, que es requisito implícito en la exigencia de posibilidad de comprensión de la criminalidad requerida por la ley. En cualquiera de estas hipótesis se trata de claros casos de error de prohibición directo, por desconocimiento de la norma pues el error en cuanto a la interpretación no es mas que un conocimiento insuficiente acerca de ella (es decir, en definitiva también un desconocimiento) en tanto que el error de validez importa análoga insuficiencia, pero de la norma encuadrada dentro del orden normativo.

El error directo que recae sobre el conocimiento de la prohibición puede ser tanto error facti como error juris, sin que ello sea mayormente importante. En el caso de error de validez por ejemplo bien puede consistir en la falsa creencia de que la norma es inconstitucional, pero también puede estar referido a circunstancias fácticas, como sucede en el error del sujeto, sobre el tiempo o sobre el espacio (cuando el sujeto ignora la que la norma prohibitiva alcanza su conducta porque cree que esta en otro territorio o porque cree que aún no está vigente).

 

Errores directos de prohibición sobre el alcance de la norma.

Los errores sobre la tipicidad conglobante constituyen por regla errores de prohibición y solo excepcionalmente errores de tipo, siendo estos últimos los casos de errores sobre la dominabilidad y naturaleza no banal del aporte del participe secundario. Un caso lo configura la ignorancia del agente acerca del deber jurídico que le incumbe, siempre que este no se derive en el desconocimiento de algunos de los elementos requerido por el tipo objetivo (cuando el sujeto ignora la calidad de la que emerge el deber en cualquiera de los cualquiera de los delictapropria: ignora que es pariente, funcionar, depositario, etc.) en cuyo caso se trata de un error de tipo.

Configura un error directo de prohibición la falsa suposición de un conocimiento inexistente o sea, los errores acerca de la aquiescencia cuya ausencia no sea elemento configurados del tipo objetivo. Se trata de supuestos en los que el agente supone que el sujeto pasivo ha aceptado, por ejemplo: conductas de riesgo que en realidad no había consentido porque desconocía el peligro o quien supone que el sujeto pasivo ha consentido.

Error de prohibición directo sobre el alcance de la norma es también el de quien cree erróneamente estar realizando una conducta que es fomentada por el derecho, como puede ser la práctica de una cirugía con finalidad terapéutica, pero que en realidad se ignora que no es necesaria. En los delitos omisivos es necesario distinguir entre el error que recae sobre la situación objetiva de la que se deriva la posición de garante (padre, cónyuge, médico de guardia, etc.) cuyo desconocimiento dará lugar a un error de tipo, y el relativo al desconocimiento de deber de cuidado que de esa posición se deriva, cuya ignorancia debe ser tratada como error de prohibición directo.

El error de prohibición directo no se presenta solo como desconocimiento de la prohibición o de su alcance, sino que también abarca el caso en el cual, pese a ese conocimiento, no puede exigirse la comprensión: es el llamado puro error de comprensión. Son los casos en el que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no puede exigírsele su introyección o internalización como parte de su equipo valorativo. Son supuestos frecuentes cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde internalizo valores diferentes e incompatible con los legales. El tema se superpone en parte con la llamada conciencia disidente o autoría por conciencia que tiene lugar cuando los valores personales del agente no coinciden con los de la ley y este experimenta el apartamiento de sus valores como un sufrimiento de conciencia. si bien resulta obvio que no es posible dejar la exigencia del derecho librada a la conciencia individual este principio tiene límites que no es sencillo establecer, pues la libertad de conciencia constitucional debe balancearse adecuadamente con ella, especialmente en todo lo derivado de la libertad de cultos.

Un verdadero autor por conciencia disidente es quien experimenta la realización del injusto como un verdadero deber de conciencia conforme a un sistema cerrado de valoración y consiguientes pautas, distinto del jurídico. El agente en esa situación debe realizar un esfuerzo mucho mayor para evitar el injusto.

El error de comprensión permite eludir la absurda teoría de que los indígenas son inimputables, la apelación a una genérica y supralegal inexigibilidad de otra conducta o la artificiosa construcción de un estado de necesidad. El matrimonio indígena a temprana edad no es delito simplemente porque los pertenecientes a esa cultura no pueden comprender que lo sea, y no por inexigibilidad ni por esta de necesidad.

 

Error indirecto de prohibición.

Es el que recae sobre la justificación de la conducta típica o sea cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta esa justificada. Este error puede asumir dos formas:

1. La falsa suposición de que existe una causa de justificación que la ley no reconoce (falsa creencia en la existencia de un precepto permisivo).El autor cree que la ampara una causa de justificación que la ley no reconoce y presenta las mismas modalidades que el error directo de prohibición por desconocimiento de la norma misma, es decir puede consistir en un falsa suposición de la norma, pero también en un error de validez de ésta y, por ende, asumir la forma de un error juris o de un error facti, caso este último en que tendría lugar cuando el agente creyese estar en un ámbito territorial diferente o estar en otra fecha.
2. La falsa suposición de circunstancias que hace a un situación objetiva de justificación ( la corrientemente llamada justificación putativa).Tiene lugar cuando el autor supone falsamente una necesidad o una situación de justificación que no existe. Suelen llamarse justificaciones putativas, denominación no correcta, porque no son casos de justificación sino de inculpabilidad. Esta clase de error indirecto de prohibición es la que más dificultades ha causado porque un buen sector doctrinario pretende que en caso de vencibilidad debe resolverse como el error de tipo (culpa), sea porque se pliega a la llamada teoría limitada de culpabilidad, o bien por pretendidas razones políticos criminales.

Los errores exculpantes especiales son dos:

1. Los que recaen sobre la situación objetiva de necesidad exculpante, (falsa suposición de una situación objetiva de necesidad exculpante)
2. Los referidos a causas personales de exclusión de la punibilidad (falsa suposición de causas de exclusión de penas).

 

 

 

 

LA INEXIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA POR LA SITUACIÓN REDUCTORA DE LA AUTODETERMINACIÓN.

Las exculpantes distintas del error.

Todas las causas de inculpabilidad son supuestos en que no puede exigírsele al autor una conducta distinta al injusto. La inculpabilidad puede proceder de la exigencia de:

1. La comprensión de la antijuridicidad
2. De la adecuación de la conducta a esa comprensión

Hay dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta provenientes de la situación reductora de la autodeterminación:

1. El estado de necesidad exculpante, el cual halla fundamento en el Art. 34 Inc. CP: “el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente”.
2. La incapacidad psíquica para adecuar la conducta a la comprensión de la antijuricidad. Su base legal se encuentra en el inc. 1 del art. 34, que establece que no es imputable la acción de quien no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas, dirigir sus acciones.

Hay que tener en cuenta que cuando concurren dos o más causas de inculpabilidad, debe primar la que importe menor injerencia en los bienes jurídicos del agente. Así, cuando concurra la inexigibilidad de comprensión de la antijuricidad por incapacidad psíquica y un estado de necesidad exculpante, no podrá imponerse la medida de derecho psiquiátrica del Inc. 1 Art. 34, sino la de derecho psiquiátrico civil, si fuese procedente. Cuando la concurrencia sea de causas de inculpabilidad que tienen los mismos efectos jurídicos, no prima ninguna de ellas.

Necesidad exculpante y coacción.

Tiene lugar cuando el mal que se evita no es mayor que el que se causa; puede provenir de una conducta humana tanto como de la naturaleza. “[...] el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.” Se ha interpretado la palabra “amenaza” como indicador de la coacción, es decir, la situación de necesidad creada por una conducta humana. El Estado de Necesidad Exculpante se da entonces, cuando entran en conflicto males equivalentes o cuando se sacrifica el bien mayor. El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal que se evita no es mayor que el que se causa, pues de lo contrario cabrío estado de necesidad justificante. El mal puede provenir de un acto humano tanto como de acontecimientos naturales. Se ha pretendido interpretar este dispositivo como limitado a una acción humana (coacción). Para ello se ha tomado la palabra amenazas en sentido literal, como indicador de un acto humano. Pero junto al sentido estricto, el verbo amenazar también tiene un sentido figurado, que es el de presagiar un daño. En este segundo sentido, la amenaza puede ser una vivencia y el daño puede provenir de un peligro generado por otro o por la naturaleza.

El Estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando entran en conflicto males equivalentes o cuando se sacrifica el bien mayor. El fundamento del estado de necesidad exculpante es la notoria reducción del ámbito de autodeterminación del sujeto en la situación constelacional en que realiza la acción lo que neutraliza la posibilidad de reproche.

Su fundamento es la notoria reducción del ámbito de autodeterminación del sujeto en la situación en que realiza la acción, lo que neutraliza la posibilidad de reproche. La culpabilidad siempre es el reproche personalizado de un injusto penal y, el contenido injusto del hecho es variable. Por ello, el mismo fundamento de un injusto menor, cometido por alguien que no tiene un deber especial, no puede neutralizar el de uno mayor, de quien viola el deber especial. Se necesitan causas mucho más limitativas de la autodeterminación para excluir el reproche del injusto más grave. La culpabilidad jurídico penal, la misma reducción del ámbito de autodeterminación que neutraliza el reproche de un injusto menor (el cometido pro quien no tiene un debe especial) no puede neutralizar el de un injusto mayor (el cometido por quien viola el deber especial). La exigencia de abstenerse del injusto más grave siempre es mayor que la de abstenerse del más leve y por ende, se necesitan causas más poderosamente limitativas de la autodeterminación para excluir el reproche del más grave leve.

Requisitos del estado de necesidad exculpante.

La Necesidad Exculpante, requiere:

• Que exista un peligro para un bien jurídico.
• Que dicho mal sea “grave”; ya que resultaría irracional exculpar injustos contra inocentes para evitar males menores.
• Que además de grave, sea “inminente”, es decir, que se haya efectuado la provocación del mal.

En cuanto a la gravedad del mal amenazado, no sólo pueden ser graves los peligros para la vida, la salud o la libertad sexual, sino también los que pueden afectar la propiedad, la libertad e incluso bienes jurídicos colectivos, o los que directamente pueden afectar la libertad individual; sin gravedad el sujeto no puede hallarse violentado, puesto que nadie es violentado por la amenaza de un mal ínfimo. En cuanto a la inminencia, la provocación de la situación de necesidad da lugar a un injusto de mayor entidad, por lo que exige una mayor reducción de la autodeterminación para exculpar. En el caso de que la situación de necesidad sea provocada por el propio sujeto, cualquiera haya sido su intención, la única solución es la tipicidad culposa de la conducta, ya que se considera típica, antijurídica y culpable la conducta que provoca la situación de necesidad que causa una muerte.

La falsa suposición de la situación de necesidad.

Cuando el agente supone falsamente la existencia de una situación de necesidad exculpante (necesidad exculpante putativa) el error excluye la culpabilidad. En la falsa suposición el autor sufre una coacción psíquica idéntica a la que corresponde a la existencia real de la situación de inculpabilidad.

El fundamento legal de la inculpabilidad en caso de Error onvencible, se halla en el inciso 1° del Art. 34 del CP: “El que no haya podido en el momento del hecho, *...+ por error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto *...+”. Pues dentro de la criminalidad, debe entenderse incluida la culpabilidad, es decir, la comprensión de que se dispone de un ámbito de autodeterminación.

 

 

Los casos del llamado error de culpabilidad.

El caso del error invencible que lleva al agente a suponer que existe una causa legal de exculpación que la ley no reconoce o a errar sobre los límites de una causa de inculpabilidad legalmente reconocida, es el caso de quien supone que es inculpable el encubrimiento de un pariente en grado que la ley no contempla. Esta particular categoría de error no deriva de una construcción paralela a la del error de prohibición indirecto, sino que se traduce necesariamente en un error de punibilidad.  La necesidad exculpante putativa invertida, tiene lugar cuando se da la existencia real de la situación reductora de la autodeterminación, la cual es ignorada o desconocida por el agente. La necesidad exculpante en los delitos culposos, ofrece un ámbito de aplicación importante; tales como el cansancio físico y psíquico, que provocan agotamiento del cuerpo y de la mente, los cuales sin duda se traducen en claras violaciones al deber de cuidado y que, frecuentemente, son supuestos de inculpabilidad.

Obediencia debida – obediencia jerárquica.

En el inc. 5 del art. 34 se prevé la obediencia debida como eximente de culpabilidad. La mayoría de la doctrina coincide en que se trata de la obediencia que se debe al superior jerárquico administrativo; ya que el código no establece la clase de obediencia a la que se refiere. Aunque no se deben descartar los casos de obediencia doméstica o laboral, si configuran situaciones de necesidad exculpante. Se la ha considerado como caso de ausencia de conducta, como causa de justificación, como causa de inculpabilidad, y hasta podría ser tratada como supuesto de causa personal de exclusión de la punibilidad. El problema de la obediencia debida se plantea cuando el contenido de la orden es antijurídico. Cuando la orden es lícita se admite que elimina el injusto, lo que casi todos hacen por la vía de la justificación, aunque según Zaffaroni, podría ser atipicidad por cumplimiento de un deber jurídico. La fórmula legal no distingue según que el contenido de la orden sea lícito o ilícito; tampoco tiene en cuenta si el inferior podía revisarla o no, y ni siquiera si es formalmente válida o si el contenido ilícito es evidente; con lo cual, es absolutamente inútil, ya que sólo exime cuando opera alguna de las otras eximentes. Los distintos supuestos que pueden presentar obediencia debida o jerárquica son los siguientes:

1. Orden legítima y contenido lícito: es deber del inferior cumplirla y, por consiguiente, el caso es un simple cumplimiento de deber jurídico.
2. Orden formalmente lícita y contenido antijurídico: su cumplimiento es atípico, por cumplimiento de un deber jurídico (valga la redundancia), siempre que la antijuridicidad no sea manifiesta y que el inferior no haya tenido el deber de revisar la orden. Teniendo el inferior el deber de revisar la orden, éste es parte de su cumplimiento, de modo que si la cumple sin control, no está cumpliendo con su deber.
3. Orden formalmente lícita y contenido antijurídico manifiesto (o que el inferior tenga el deber de revisarla): no obstante todo esto, el inferior la cumple porque de esa manera evita un mal mayor. Son supuestos de estado de necesidad justificante.
4. Orden manifiestamente antijurídica: que el inferior no haya revisado la legalidad, que lo haya hecho pero no se percatara de su ilegalidad, o que directamente no haya comprendido su antijuridicidad. Cualquiera de estos casos son errores de prohibición. 5. Orden ilícita y el subordinado saberlo: no es posible reprocharle su cumplimiento. En caso contrario, recaerían sobre él gravísimas consecuencias, lo que puede dar lugar a un estado de necesidad exculpante.

DELITO DE HURTO.

ARTICULO 162. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.

DELITO DE ROBO.

ARTICULO 164. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.

DELITO DE ESTAFA.

ARTICULO 172. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.

ARTICULO 173.- Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: 1. El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un título obligatorio; 2. El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver; 3. El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento; 4. El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero; 5. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de tercero; 6. El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibidos; 7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos; 8. El que cometiere defraudación, substituyendo, ocultando o mutilando algún proceso, expediente, documento u otro papel importante; 9. El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos; 10. El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados públicos; 11. El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía; 12. El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrado de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes; (Inciso incorporado por art. 82 de la Ley N° 24.441 B.O. 16/1/1995) 13. El que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento especial; (Inciso incorporado por art. 82 de la Ley N° 24.441 B.O. 16/1/1995)

 

14. El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera consignar en el título los pagos recibidos. (Inciso incorporado por art. 82 de la Ley N° 24.441 B.O. 16/1/1995) 15. El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.930 B.O. 21/9/2004) 16. El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos. (Inciso incorporado por art. 9° de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008).

 

COMO RESUELVO EL DELITO CULPOSO.

1. tipicidad objetiva sistemática.

Se entra primero al doloso, para llegar aquí es porque hubo un error de tipo y no hubo dolo.

Tipo penal culposo: empieza con negligencia o impericia. Por ejemplo: una persona estaba lmpiadno su arma frente a sus hijos sin saber que el arma estaba cargada.

Ver la violación al deber objetivo de cuidado: la persona no se fijó si el arma estaba cargada.

Hay resultado? Sí.

Si esta completo….

2. tipicidad conglobante.

Las causas que lo excluyen son iguales a la lesividad.

3. nexo de determinación (no es NEXO CAUSAL)

Se reemplaza por una conducta de vida. Se debe demostrar si la acción del saber objetivo de cuidado fue la determinante de la acción. Se reemplaza la acción correcta. Si el resultado desaparece entonces hay nexo y ahí se corta la resolución.

4. Dominabilidad.

Culpa sin dominabilidad tiene máxima pena

Culpa sin dominabilidad tiene menor pena

5. culpa

Con representación

Sin representación.

 

 

 

• El tipo omisivo.

La omisión típica.

En la estructura típica activa la tipicidad se verifica mediante la identidad de la conducta realizada con la del tipo legal, en el tipo omisivo surge de la diferencia entre la conducta realizada y la descripta. La diferencia entre el tipo activo y el omisivo se halla en la forma de enunciar la norma. La norma que se deduce de un tipo activo asume un enunciado prohibitivo, la deducida de un tipo omisivo asume un enunciado imperativo. En los tipos omisivos la norma imperativa prohíbe toda acción diferente de la prescripta en ese mandato. Antes del tipo, es decir, a nivel de la conducta, no hay omisiones, sino que todas son acciones. Ello obedece a que omitir no es un puro no hacer: omitir es solo no hacer lo que se debe hacer y esto último nunca puede saberse hasta que no se alcanza la norma, es decir, hasta que no se llega a la tipicidad. La omisión es un no hacer algo, por lo tanto el concepto de omisión es necesariamente normativo.

El tipo objetivo sistemático.

El tipo omisivo, al igual que el activo, presenta un aspecto objetivo y otro subjetivo. El tipo omisivo objetivo sistemático debe captar una situación objetiva que se da en llamar situación típica. La acción indicada debe realizarse sólo en una situación típica, dado que todos los tipos omisivos son circunstanciados. El núcleo del tipo objetivo es la exteriorización de una conducta distinta de la ordenada. Se demanda la existencia de una conducta que no se dirija al fin ordenado. Es indiferente que el fin se logre, pues si existe una conducta con el fin ordenado no habrá omisión dolosa pudiendo haberla quizá culposa. El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada, pues de lo contrario, su conducta distinta de la ordenada será atípica.

En el aspecto objetivo del tipo omisivo encontramos ante todo una situación típica, que en el Artículo 108 del Código Penal es el encontrarse frente a la persona necesitada de auxilio. En este sentido, el tipo objetivo omisivo siempre es un tipo circunstanciado. En esa concreta situación típica debe darse también la exteriorización de una voluntad distinta de la voluntad realizadora de la conducta debida. Además el tipo objetivo omisivo requiere que la conducta debida sea físicamente posible. En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causación, justamente porque debe existir un nexo de evitación. Se requiere que el agente no haya interpuesto la acción que hubiese interrumpido la causalidad que provocó el resultado. Por definición el tipo objetivo sistemático omisivo falta el nexo de causación, precisamente porque es reemplazo por el nexo de evitación, pero ambos se basan en la causalidad: uno se determina comprobando que con la hipotética supresión de la conducta prohibida desaparece el resultado, en tanto que el nexo de evitación se determina comprobando que con la hipotética interposición de la conducta debida desaparece el resultado. La acción no será típica cuando imaginando la conducta debida en lugar de la realizada igualmente se hubiera producido el resultado.

 

 

 

 

 

Clasificación de los tipos omisivos.

El autor tiene una gran importancia en los tipos omisivos dando lugar a una clasificación de los mismos que es fundamental tener presente: tipos de omisión propia y tipos impropios de omisión.

• Tipos de omisión propia: tipos en que la estructura omisiva no se corresponde con una estructura activa, solo aparecen en forma que la norma deducida siempre es imperativa. Se trata de tipos en los que cualquiera que se halle en la situación típica puede ser autor, pues la obligación de actuar en esa situación deviene de la mera condición de habitante y no por particulares relaciones jurídicas. (art. 108)
• Tipos de omisión impropia: son los que tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara. Como la estructura omisiva es equiparada a una estructura activa, requiere que el bien jurídico se afecte de la misma forma que en el caso de la estructura activa. Sus autores son siempre calificados, porque la ley, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulación, limita el círculo de autores a quienes se hallan en una particular relación jurídica que se considera fuente de la obligación de actuar en la situación típica.

Los tipos de omisión impropia tienen un tipo activo equivalente y la posición en que debe hallarse el autor se denomina “Posición de Garante”. Solo pueden ser autores de conductas típicas de omisión impropia quienes se hallan en posición de garante, es decir, en una posición tal respecto del sujeto pasivo que les obligue a garantizar especialmente la conservación, reparación o restauración del bien jurídico penalmente tutelado.

El problema más grave que plantea la omisión impropia es que, conforme a la doctrina dominante, no todos los tipos de omisión impropia (y ni siquiera los más importantes) se hallan escritos. Se argumenta que es imposible la tipificación legal de todos los supuestos en que un sujeto se halla en una posición de garante que haga que su conducta distinta de la debida equivalga a la causación del resultado típico. Se trataría de un caso similar a la culpa y, por ende, no quedaría más recurso que considerar que prácticamente detrás de casi todos los tipos activos hay una suerte de “falcete”, que es el tipo omisivo equivalente no escrito, que funciona como un tipo abierto y que el juez tiene que cerrar en cada caso con la norma que incluye al autor en la posición de garante.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La posición de garante.

Para la construcción analógica de los tipos omisivos impropios suele reconocerse como fuente de la obligación de actuar la posición de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o precedente al sujeto. Se trata de una posición especial de garantía, pues si bien todo garante tiene el deber de actuar, no todo el que tiene deber de actuar es garante. Según las tesis más corrientes en cuanto a la posición de garante como base limitadora de la construcción analógica, se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garantía cuando:

1. Imponga el cuidado de una persona, como es el del padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como el de ayuda
2. El sujeto es legalmente responsable de un determinado ámbito o sector de la realidad: tal sería el caso del médico de guardia respecto de la asistencia de un paciente, porque tiene a su cargo un ámbito concreto
3. El sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la protección o vigilancia para los bienes jurídicos de terceros: algunos incluyen aquí el deber de vigilancia de los padres respecto de los hijos menores
4. El deber legal que emerge de la relación del sujeto con una fuente de peligro: como puede ser el que tiene un automóvil en cuanto a la seguridad del tránsito.

Otra de las fuentes clásicas para la construcción analógica de los tipos es el contrato, pero tampoco cualquier deber emergente de contrato se considera fuente de posición de garante. Sólo puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o protección, como es el caso de la enfermera. La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clásicas del deber de actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las conductas peligrosas que se realizan, pueden obligar a apartar el peligro que se ha creado. No obstante, nunca se ha logrado una formulación del todo satisfactoria a este respecto, especialmente en cuanto al deber de evitación de conductas de terceros.

 Se sostiene que un cuarto grupo de fuentes del deber de actuar, que es el más indefinido y que mayores problemas ha acarreado es el de las relaciones en la sociedad de vida. Así en las relaciones de familia, no bastaría con lo formal si no fuesen reales: una prolongada separación de hecho excluiría la posición de garante. Las dudas se acrecientan en otro tipo de relaciones, sembrando mayor inseguridad: se duda que el parentesco extramatrimonial pueda ser fuente de posición de garante; se la acepta de abuelos a nietos, pero se duda en cuanto al parentesco por afinidad; se las niega en las relaciones de concubinato. Si bien la posición de garante presenta notorias ventajas frente al mero enunciado del deber de actuar, pues reduce el círculo de autores, nunca pudo ofrecer la certeza que prometía y no deja de ser un criterio difuso para la construcción analógica de tipos penales. Dada esta inseguridad se ha exigido la mencionada correspondencia de la omisión impropia con la acción, o sea, la exigencia de que el injusto omisivo presente similar gravedad que el activo. No obstante, tampoco esto ha aportado mayor seguridad, dada la disparidad de criterios para establecerla.

 

 

La innecesaridad de la construcción analógica

Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón por la cual deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos. No es válido afirmar que el legislador no podría prever todos los casos de omisión que merezcan ser punible. Menos sostenible es el argumento de que el código cobraría una extensión desmesurada, frente a la actual banalización irresponsable de la ley penal. En síntesis, a la luz verde para la construcción analógica de tipos penales en esta materia, no tiene otra explicación que una pretendida etización que retrocede en varios siglos, a la confusión entre moral y derecho; sí, es verdad, quien pudiendo impedir no impide, peca, pero en un derecho liberal no delinque, salvo que un tipo penal debidamente escrito lo establezca. Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber que emerge de otras leyes, como puede ser la civil, y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito. En la ley argentina no existe ni siquiera la fórmula general de equivalencia que habilita la construcción analógica de los tipos no escritos y, de existir, ella misma sería inconstitucional frente a la general prohibición de la analogía in malampartem.

Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar la necesidad de construir analógicamente, apelan a una supuesta impunidad escandalosa a que llevaría la posición correcta desde la perspectiva constitucional. El ejemplo siempre recurrido es el de la madre que deja de alimentar al niño para que muera. Esta afirmación es dudosa incluso en los textos que contienen la cláusula de equivalencia, cuando se reconoce que dejar morir tiene un contenido injusto menor que matar. En la ley vigente, el caso encuadraría en el tipo del art. 106, calificado por el parentesco conforme al art. 107. Esto significa que el delito está conminado con una pena máxima de veinte años. Dada la escala penal prevista, la solución sería idéntica en los códigos que establecen la cláusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viola la legalidad. También cabe preguntarse si la difícil construcción teórica acerca de la posición de garante resulta irrelevante cuando ella está legislada y sólo se relevan los tipos omisivos escritos. Es claro que la teoría pierde gran parte de su significado, toda vez que ya no está incumbida en la inadmisible tarea de poner coto a la analogía constructiva de tipos. En cuanto a las pretendidas situaciones escandalosas de impunidad, además de que no existen, es necesario subrayar que incluso si se presentasen, se trataría de omisiones del legislador que los jueces no están autorizados a colmar por vía de la analogía.

El tipo subjetivo

En primer lugar es necesario que el autor conozca los elementos del tipo objetivo, es decir que sepa:

1. Que omite la acción ordenada;
2. Que concurre la situación típica que genera el deber; y
3. Que tiene el poder de hecho para realizarla

En segundo término, es preciso que conozca los elementos de los que surge la posición de garante, y además asuma el resultado como consecuencia de su comportamiento omisivo. El dolo no requiere el conocimiento del deber que surge de la situación de garantía, siendo suficiente por ejemplo que la omitente sepa que es la madre del bebé a quien no proporciona alimentos, aunque ignore que la ley civil le impone el deber de hacerlo. Este error no es de tipo sino de prohibición, y debe en consecuencia resolverse en el ámbito de la culpabilidad.

En los tipos de impropios delitos de omisión, el círculo de autores es limitado, tratándose de delicia propria, definiéndose por la posición de garante, que surge sólo en la situación típica. Es discutida la posición que debe ocupar el conocimiento de la posición de garante. En general, parece razonable distinguir entre:

1. El error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la posición de garante y que sería un error de prohibición, usualmente llamado error de mandato, (el error del padre respecto de sus deberes deactuar)
2. El que recae sobre la situación o estado que funda la posición de garante (el que ignora su condición de padre) y que no puede menos que pertenecer al tipo objetivo

Las características que hacen a la posición de garante en particular pertenecen al tipo objetivo, pero no así el deber de evitar el resultado de ella emergente que como tal pertenece a la antijuridicidad. En consecuencia, el primero será un error de tipo que, como tal, eliminará la tipicidad dolosa de la conducta, sin perjuicio de que, en el supuesto de ser vencible, pueda dar lugar a la tipicidad culposa de ésta. Por el contrario, el error que recaiga sobre el deber que emerge de la posición de garante será un error de prohibición que, en el supuesto de ser invencible, eliminará la culpabilidad de la conducta.

Las omisiones culposas

Se señalan 4 instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de cuidado:

1. En la apreciación de la situación típica: el policía oye gritos pidiendo socorro y faltando al deber de cuidado cree que es una broma
2. Falta de cuidado al ejecutar el mandato: por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua
3. Falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución: el que supone que no puede salvar al niño porque juzga que el agua es muy profunda
4. Falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante: el médico que por error vencible cree que no se halla de guardia ese turno.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• Tentativa

En el delito doloso no se pena solamente la conducta que llega a realizarse totalmente o que produce el resultado típico, sino que la ley prevé la punición de la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos, pe quedarse en una etapa anterior a la realización. El delito se inicia cronológicamente como una idea en la mente del autor, que a través de un proceso que abarca la concepción (idea criminal), la decisión, la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento, llega a afectar el bien jurídico en la forma descripta por el tipo. La ley amplía la tipicidad con la fórmula de la tentativa hasta abarcar los actos que implican un comienzo de la ejecución del delito.

Art. 42 C.P.: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

Art. 44 C.P.: La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuere de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de diez a quince años. Si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.

Esta fórmula legal, deja fuera del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho. Sólo por excepción se tipifican en la parte especial algunos actos preparatorios, como la asociación para delinquir (art. 210 C.P.) o la complicidad para cometer traición (art. 216 C.P.).

Naturaleza.

Hay dos posiciones en la doctrina: el delito incompleto y el delito independiente

1. El delito incompleto: es en le delito que no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.
2. El tipo independiente: ej.: el encubrimiento (art. 277 C.P.)

El fundamento de la punición de la tentativa.

1. a) Para unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos porque pone en peligro un bien jurídico. De ser ello cierto, la tentativa idónea, en que no hay puesta en peligro de un bien jurídico, no sería punible. Debe rechazarse frente a nuestro C.P. que pena la tentativa idónea (art. 44 último párrafo).
2. b) Para otros la teoría subjetiva es la que predomina, la tentativa se pena porque revela una voluntad contraria al derecho. Conforme a este criterio, como la voluntad contraria al derecho que hay en la tentativa es igual a la que hay en el delito consumado, no corresponde distinguir entre la pena de la tentativa y la del delito consumado. Es también inadmisible frente a nuestra ley positiva, que establece una pena reducida para la tentativa (art. 44 C.P.).
3. c) Otros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar la punición de la tentativa en la peligrosidad del autor. Este criterio tampoco funciona dentro de nuestro C.P., pues sus partidarios solo pueden afirmar que la tentativa idónea es la única que se funda en la peligrosidad del autor.
4. d) A partir de la teoría de la prevención general se ha dicho que la tentativa se pena por ser peligrosa. Según esta teoría se sostendría que lo único que fundamentaría la punición de la tentativa sería la alarma social.

La teoría de la impresión resultaría, frente a nuestro derecho positivo, francamente violatoria del principio del artículo 19 C.N., en cuanto penaría conductas que no afectan los bienes jurídicos. Ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema, creemos que la tentativa tiene una doble fundamentación: obedece a que hay en ella dolo y la exteriorización de ese dolo siempre implica la afectación de un bien jurídico. La circunstancia de que la tentativa sea un delito incompleto no altera las reglas generales según las cuales los delitos requieren una tipicidad objetiva y subjetiva.

La afectación del bien jurídico en la tentativa.

Es verdad que la tentativa, implica una puesta en peligro del bien jurídico tutelado, pero, en modo alguno está ello requerido por nuestro C.P. Seguridad jurídica tiene dos aspectos: uno objetivo (posibilidad de disposición o disponibilidad) y otro subjetivo (sentimiento de seguridad jurídica o certeza de la disponibilidad). Esto es la seguridad jurídica entendida como lo que el derecho debe cumplir socialmente, pero en el orden individual, si bien la disponibilidad se la afecta con la lesión y con el peligro. También se la afecta cuando la conducta en concreto, sin haber puesto en peligro el bien, haya podido perturbar al titular en su disponibilidad como consecuencia de la sensación de inseguridad que la acción le infunde. No se trata de que la acción de inseguridad la tengan los demás, sino de la sensación de inseguridad que como resultado de la acción que se percibe como amenazadora pueda tener el titular del bien jurídico.

Toda acción que se aproxima más o menos a la materialización de una tipicidad penal que afectaría a alguno de nuestros bienes jurídicos, aunque no haga correr efectivo peligro al mismo, nos puede perturbar en nuestro sentimiento de disponibilidad. Ej.: si la empleada de nuestra casa quiere envenenarnos y para ello usa bicarbonato en lugar de cianuro no habrá puesto en peligro nuestro bien jurídica vida, pero lo más probable es que no podamos reprimir la sensación de inseguridad.

Esta forma de afectación del bien jurídico no consiste en la alteración o supresión de la relación de disponibilidad por daño o lesión, si no en la alteración por el peligro de perturbación del titular de la disponibilidad, es decir, que al lado del daño y del peligro, aparece la perturbación como tercera forma de afectación del bien jurídico.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

El dolo en la tentativa.

La tentativa requiere siempre del dolo “el fin de cometer un delito determinado” (art. 42 C.P.). No hay ninguna razón para excluir de la tentativa al dolo eventual: hay tentativa de homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero también cuando se arroja la granada de mano contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del morador que está durmiendo junto a la ventana. Se ha pretendido que la palabra “determinado” excluye de la tentativa al dolo eventual. Ello no tiene fundamento lógico y histórico. El fin de cometer un delito es propio del dolo directo; el dolo eventual sería “el fin de cometer un delito indeterminado “. La palabra determinado fue puesta en la ley para excluir de la tentativa al “dolo de ímpetu”, que es la voluntad lesiva que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcánica como quién en un impulso de furor arroja algo contundente contra su enemigo. La tentativa de homicidio o lesiones con dolo de ímpetu está excluida del art. 42, pero no en razón de la palabra “determinado”, si no porque se incluyó la figura del abuso de armas (art. 104 del C.P.).

Art. 104 C.P.: Será reprimido con uno a tres años de prisión el que disparare de fuego contra una persona sin herirla. Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave. Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida.

La posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad. El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer del resultado muerte es el mismo.

La consumación como límite de la tentativa.

Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma el delito. Con la consumación termina toda posibilidad de tentativa. Por la forma de consumación suelen distinguirse los tipos en instantáneos y permanentes.

Delito instantáneo: el que tiene un solo momento consumativo.

Delito permanente: el que tiene un estado consumativo, es decir, que la consumación se mantiene en el tiempo, como sucede con el secuestro. No es el resultado lo que se mantiene, sino la consumación misma: la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación temporal de la consumación, no les quita de que tengan un momento consumativo (el momento en que priva de la libertad al secuestrado) a partir del cual ya está consumado el delito y termina la tentativa.

 

 

 

 

 

 

 

 

Actos ejecutivos y actos preparatorios.

El problema más crítico de la tentativa es la determinación de la diferencia entre los actos ejecutivos o de tentativa y los actos preparatorios que regularmente son impunes. El problema de la determinación de ese límite se trata de un límite de la tipicidad.

Hay distintos criterios:

1. a) Las teorías negativas: son un grupo de opiniones diferentes, que tienen una sola conclusión en común: es imposible determinar cuando hay un acto de ejecución y cuando hay un acto de tentativa. Conforme a estas teorías, la ley no debería distinguir entre actos de ejecución y actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma. Debe dejarse liberado al prudente arbitrio magistrado, lo que implica nada menos que un problema de límite de tipicidad es entregado por la ley al juez sin darle guía alguna. La fórmula de la tentativa sería la mayor violación a los principios de legalidad y reserva.
2. b) Un criterio subjetivo: puro de distinción no puede funcionar, porque cualquier acto de preparación termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas.
3. c) Criterios objetivos de univocidad o equivocidad de los actos de tentativa: cuando los actos externos son inequívocos, es decir que no pueden considerarse más que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador, será actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar la equivocidad, porque los actos sean equívocos y puedan dirigirse a la consumación del delito como a la obtención de otro propósito no criminal, serán actos preparatorios impunes. Esta teoría tiene el inconveniente de que establece como criterio determinante un criterio procesal o de prueba.
4. d) La teoría formal-objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre acto ejecutivo y acto de tentativa a partir del núcleo del tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la acción para ser propiamente ejecutiva. Por comienzo de ejecución entiende el comienzo de relación de la acción descripta por el tipo; comenzar a matar. Este criterio, nos indica que son actos verdaderamente ejecutivos.
5. e) Teoría material-objetiva: esta teoría pretende completar la formal-objetiva apelando al peligro del bien jurídico. Esta teoría apela a la “natural concepción” y, en general, a la fórmula del “uso del lenguaje”, lo que indica que hay una insuficiencia en el criterio que se quiere enunciar.
6. f) El criterio objetivo-individual: es el que mayor grado de aproximación permite dentro de todos los enunciados. Se toma en cuenta para establecer la diferencia al plan concreto del autor (de allí lo de individual), no pudiéndose establecer la separación entre acto ejecutivo y preparatorio prescindiendo del plan concreto del autor, lo que nos parece acertado.

La tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo, o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica. Por nuestra parte, entendemos que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para poder configurar una aproximación a la distinción entre ejecución y preparación, pero estimamos que el criterio objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los problemas. Entendemos que la delimitación sigue siendo un problema que está abierto y que la ciencia jurídico-penal aún no ha resuelto satisfactoriamente.

 

Clases de tentativa.

Hay dos clases de tentativa que aparecen en la fórmula del art. 42 C.P.

La tentativa acabada o delito frustrado: es aquella que el sujeto realiza la totalidad de la conducta típica, pero no se produce el resultado típico.

La tentativa inacabada: es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realización de la conducta típica.

Tentativa en la omisión.

Habrá una tentativa cuando las demoras en intervenir con fin salvador tienen por efecto aumentar ese peligro. Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar a su hijo para que muera, porque a medida que transcurra el tiempo aumenta el peligro para la salud y la vida de la criatura; cuando el bañero deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que pide auxilio, con lo que aumenta cada vez más el peligro para la vida de la misma. También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la última oportunidad que tuvo de apartar el peligro y el daño no sobreviniente: así, el que se coloca en una situación de incapacidad para realizar la conducta debida, ej.: el encargado de una torre de control de aeropuerto que bebe una botella de whisky logrando una embriaguez completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de provocar una catástrofe, la que es evitada por el azar.

Tentativa idónea o delito imposible.

La tentativa idónea o tentativa imposible es aquella en la que los medios empleados por el autor son notoriamente idóneos para causar el resultado. El último párrafo del art. 44 dispone: “si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá a la mitad y podrá reducirla al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de la peligrosidad revelada por el delincuente.”.

Hay un error de concepto, porque el delito imposible es aquel al que le falta uno de los elementos objetivos. Ej.: matar a un cadáver, adulterio con su propia mujer, etc. Es aquel que el autor, con dolo de cometer un ilícito, ha escogido un medio tan idóneo que nunca puede causarse el resultado querido. Ej.: envenenar con azúcar, quiso matar pero se equivocó, creyó que era veneno. Esto, en apariencia, es una acción típica, antijurídica y culpable, pero el medio es absolutamente idóneo y nunca puede llegar al resultado, se lo castiga de diferente manera; con la tentativa idónea, pero con una diferencia; el juez puede eximirlo de la pena, según el grado de peligrosidad demostrada.

El fundamento de la punición de la tentativa idónea.

El fundamento de esta tentativa es el mismo de la tentativa en general. Contra esta opinión se sostiene que en la tentativa idónea no hay bien jurídico tutelado y que el último fundamento de la punición es la peligrosidad del autor. En cuanto a que la tentativa idónea hay un bien jurídico tutelado que resulta afectado en forma de perturbación.

 

 

 

 

Desistimiento voluntario.

En el caso de desistimiento voluntario de cometer el delito opera a favor del autor una causa personal de exclusión de la pena. La razón por la que opera esta causa personal de exclusión de la pena se haya en la finalidad misma de la pena: la pena cumple una función prevista que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor que no se hace necesaria la acción preventiva de la pena. No es específica la naturaleza jurídica de la exclusión de pena en el desistimiento voluntario. El desistimiento es un supuesto de atipicidad o un caso de inculpabilidad.

Modalidades del desistimiento.

El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de tentativa acabada o de una tentativa inacabada. En la tentativa inacabada basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta. En la tentativa acabada el desistimiento puede darse, pero debe consistir en un hacer activo. Así quien coloca un artefacto explosivo de relojería puede desistir de la tentativa mientras no se produzca el resultado, es decir, mientras no estalle, pero su desistimiento en este caso debe consistir en un hacer que impida la producción del resultado (denunciar el hecho, desactivar el aparato, avisar a la víctima, etc.). Si pese a que el sujeto realiza la conducta dirigida a impedir el resultado, este sobreviene, habrá una simple tentativa de desistimiento que solo podrá tomarse en cuenta a los efectos del art. 41 C.P. El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito. La ley otorga eficacia excusante como en el caso de la retractación pública en la injuria (art. 117 C.P.). Una clase de desistimiento es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa cualificada, es decir cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismos. Así el que desiste de consumar el robo después que ha roto la puerta para penetrar en la casa. En estos supuestos al desaparecer la pena de la tentativa persiste la pena de los delitos que se han consumado en su curso.

 

 

• LA AUTORÍA

Frecuentemente el delito no es obra de una sola persona. Se dan supuestos en que concurren varias personas en un solo acontecimiento. Cabe distinguir entre los que son autores y otras que participan pero no son autores. A la concurrencia de personas en el delito se la llama “participación”, pero, en un sentido estricto, participación es sólo la concurrencia de quienes participan sin ser autores. En el sentido estricto, participación es “participación” en la conducta del autor, que pueden tener la forma de instigación (cuando se decide a alguien a la comisión de un injusto o de un delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva).

Naturaleza de los conceptos de autor y partícipe.

De acuerdo al art. 47, cómplice es el que coopera con el autor. No tan claro queda el término de instigador. Así el art. 83 C.P. pena al que instigare a otro al suicidio; o sea , inducir a alguien a hacer algo. El art. 45 dice, instigador es el que determina a otro.

 

 

 

El sistema del Código Penal Argentino.

Para nuestro código, no todos los que concurren al delito son autores, sino que distingue entre autores, cómplices e instigadores, respetando la “naturaleza de las cosas”. El código adopta un método especial para la fijación de las penas, introduciendo una distinción entre los cómplices, según que estos sean simples cómplices (cómplices secundarios), a los que pena en forma atenuada, o que sean cómplices que en realidad prestan al autor una cooperación imprescindible, pero que no son autores porque no reúnen los requisitos típicos necesarios para serlo, a los que equipara al autor en cuanto a la pena. Por otra parte, pena como autor al que se vale de alguien que no domina el hacho (autoría mediata). Los art. 45 y 46 establecen que la pena del delito se aplicará a los ejecutores, a los determinadores y a los cooperadores necesarios, en tanto que la escala reducida se aplicará a los cooperadores no necesarios.

Autoría y participación.

Para unos, los partícipes son autores y las normas a su respecto son causas de atenuación de pena. Este es el concepto extensivo de autor, que se funda en la causalidad y en la teoría de la equivalencia de las condiciones. Todo el que aporta algo es autor y no hay manera de distinguir entre autor y partícipe. Esta teoría extensiva del autor debe ser rechazada, si la participación es una forma de atenuar la pena de la autoría, no puede ser partícipe quien no tiene los requisitos para ser autor. No podría ser cómplice de aborto el farmacéutico que proporciona un abortivo a una mujer para que ésta lo aplique o ingiera, porque tratándose de un aborto causado por la propia mujer encinta, no cabe duda de que no es el farmacéutico que está encinto. Nos resta explicar el mal llamado concepto restrictivo.

Según este concepto es autor el que reúne los caracteres típicos para serlo, siendo la complicidad y la instigación formas de extender la punibilidad. Esta es la teoría que se impone a la luz de nuestra legislación, porque de otro modo no se explica para qué la ley se ocupa de los cómplices en forma especial.

Formas de delimitación entre autoría y participación.

Según el criterio subjetivo de distinción, sería autor el que quiere el hecho como propio. Para saber cuándo se quiere el hecho como propio se suele echar mano del interés que el autor tiene para obtener el resultado o de la voluntad que tiene en dominar el hecho. Se ha afirmado que la hermana de la parturienta que por indicación de ésta –postrada y carente de fuerzas- ahogó al recién nacido en la bañera, no era autora, sino cómplice, porque no quería el hecho como suyo ni tenía interés en el resultado por sí misma. Los ensayos que se han hecho para establecer la línea divisoria entre autoría y participación a partir de criterios eminentemente objetivos no han tenido tampoco éxito. La primera tentativa es la llamada teoría “formal objetiva”, según la cual solo puede ser autor el que realiza personalmente toda la acción descripta en el tipo. Esta teoría resulta también insostenible. Porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de ser robo con arma sería un delito de coacción cometido por el que encañona y un hurto por el que se apodera.

Con motivo del fracaso del criterio objetivo llamado formal, se trató de buscar un criterio objetivo llamado “material”, que se funda en las teorías que pretendían limitar la causalidad distinguiendo causas (determinantes y coadyuvantes).

 

El criterio del dominio del hecho como señalizador de la autoría.

En los últimos años se ha ido abriendo paso en la doctrina un criterio distintivo que se conoce como del “dominio del hecho”; o sea el que tiene el poder de decisión sobre la configuración central del hecho. El criterio del dominio del hecho se rige por aspectos tanto objetivos como subjetivos, puesto que el señorío del autor sobre el curso del hecho lo proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la dirección que a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque dolo hay también en la participación (el cómplice y el instigador actúan con dolo), sin tener el dominio del hecho.

Formas de autoría.

Hay dominio del hecho cuando n sujeto realiza personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo.  El caso en que un sujeto llene objetivamente y subjetivamente los requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa, tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho. Pero puede suceder que también lo haga valiéndose de alguien que no realiza conducta, como cuando el que empuja a otro sobre una vidriera lo hace para cometer el delito de daños contra el comerciante a quien odia. En este caso, puesto que el empujado actúa como una masa mecánica, lo mismo da que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que actúa valiéndose de alguien que no realiza conducta también es autor directo, porque realiza directamente la conducta típica.

Autoría mediata es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin dolo, atípicamente o justificadamente. El que se vale del actor mediante el revolver cargado, asegurándole que contiene balas de fogueo, indiscutiblemente que tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor “no sabe lo que hace”, ya que cree que está representando cuando en realidad está causando la muerte. En otras palabras, tiene el dominio del hecho porque se está valiendo del permiso legal que tiene el otro a raíz de la situación en la que él lo ha colocado.

Autoría y coautoría.

Puede ser que en un delito concurran varios autores. Si los varios autores concurren en forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica, como si cinco personas descargan puñetazos contra una sexta causándole todas lesiones, habrá una coautoría que no admite dudas, pues cada uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero también puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una división de la tarea. La explicación para estos casos se da por el llamado “dominio funcional del hecho”, es decir, cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, sin ese aporte el hecho no podría haberse realizado. El chofer del automóvil será coautor cuando se trate de un robo en que se opera por sorpresa y es menester desaparecer antes de que la gente reaccione.

En cambio, el chofer será un mero partícipe si solo acude por comodidad de los autores o del autor, si se limita a facilitarles la empresa delictiva que bien podía desarrollarse sin su cooperación.

En la coautoría, cada uno de los coautores debe reunir los requisitos típicos exigidos para ser autor.

 

 

 

 

Autoría dolosa y autoría culposa.

La autoría culposa se basa exclusivamente en la causación: recordemos que autor culposo es el que causa un resultado (determinado por la violación de un deber de cuidado) no pudiéndose hablar allí de dominio del hecho.

La autoría dolosa se basa en el dominio del hecho, la culposa lo hace en la acusación del resultado.

Consecuencias de la diferencia.

La diferente fundamentación que tiene la autoría dolosa (en el dominio del hecho) y la culposa (en la causación del resultado) tienen consecuencias muy diferentes con respecto a la participación: la participación sólo es concebible en la autoría dolosa. Todo el que pone una causa para el resultado, en la tipicidad culposa es autor. El autor culposo es básicamente el causante y el autor doloso es el que tiene el dominio del hecho.

El autor doloso en el código penal.

El ejecutor. Art. 45 C.P. ...”los que tomasen parte en la ejecución del hecho”...”tendrán la pena establecida para el delito”. Este artículo abarca a quien ejecuta y a quien toma parte de la ejecución (autor y coautor).

El determinador. El que determina a otro puede ser el autor mediato, pero también determina a otro el que se vale de quien no realiza conducta, o sea ...”los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.

El autor de determinación.

Se llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor realizando personalmente la conducta típica. El más claro de estos delitos es la violación: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal.

Participación (instigación y complicidad).

La participación en sus dos formas (instigación y complicidad), es el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro. La participación debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno. No puede haber participación criminal (sea instigación o complicidad) en la conducta de otro, se la conducta del otro no es típica y antijurídica.

Participación y encubrimiento.

Es una conducta que tiene lugar cuando ya se ha ejecutado el delito, no puede considerarse una forma de participación en el delito, sino una cooperación posterior al autor, lo que hizo paulatinamente. El principio general es que solo puede haber participación mientras el injusto no se ha ejecutado; cuando termina la ejecución del injusto, ya no es posible la participación y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta encuadre dentro de algunos de los supuestos típicos de encubrimiento. Así, quien da treinta golpes para lesionar, consuma e3l delito desde que da el primer golpe que causa lesión, pero sigue ejecutando el delito hasta que da el último golpe que lesiona. En síntesis, la participación puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecución del injusto, aún cuando ya se halle consumado.