JAKOBS:

¿El texto se plantea cual es la función del derecho penal?

Tradicionalmente, se consideraba que la FUNCIÓN del DERECHO PENAL era la PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS, entendiéndose por estos, a “el valor más preciado para la sociedad”, aquello que el autor, en el caso de un delito destruye, tales como:

• La VIDA,
• SALUD,
• PROPIEDAD PRIVADA,
• INTEGRIDAD FÍSICA,
• LIBERTAD SEXUAL.
• MEDIO AMBIENTE, (en una visión más amplia, BIEN JURÍDICO COLECTIVO).

Para JAKOBS, esta concepción tradicional del derecho penal en la cual se protegen bienes jurídicos, NO basta para definir el derecho penal.

El autor considera que:

• El DERECHO PENAL, NO CUMPLE la FUNCIÓN de GARANTIZAR LA EXISTENCIA DE BIENES JURÍDICOS, expresados en este sentido. 

El bien jurídico NO es totalmente explicativo, ocurre a veces que los bienes jurídicos se ven menoscabados y dañados por SITUACIONES que son AJENAS al DERECHO PENAL, si la explicación únicamente se basara en la protección de bienes jurídicos, ocurría que el derecho penal tendría una PROTECCIÓN muy AMPLIA, sobre actos que no le interesan: 

EJ: la destrucción de sillas y muebles de jardín por un granizo, vulnera el bien jurídico de la propiedad pero no interesa al DP.

En este caso NO REALIZAN NINGÚN TIPO DE PENA,  la pérdida de bienes, las perturbaciones por la naturaleza, el comportamiento humano no evitable, SOLO IMPORTA al DERECHO PENAL el COMPORTAMIENTO IMPUTABLE, se requiere la acción humana, dañando un bien jurídico.

El autor será responsable por su conocimiento o cognoscibilidad de haber elegido realizar el comportamiento que atrae consecuencias, en lugar de optar por la alternativa inocua.

Se llega así a la conclusión de que:

• El DERECHO PENAL, SE LEGITIMA mediante la aprobación de NORMAS PENALES.

 

• Las LEYES PENALES, son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y el estado.

 

• El derecho penal, contribuye así al mantenimiento social y estatal al garantizar las normas penales.

 

• El BIEN JURIDICO PENAL a proteger es la EXPECTATIVA NORMATIVA.

Se trata de que el derecho penal, haga cumplir la norma, e imponga una pena de modo de que las EXPECTATIVAS NORMATIVAS, (lo que la sociedad espera de una norma), NO SE DEN POR PERDIDAS, en caso de que RESULTEN DEFRAUDADAS.

 

Serán EXPECTATIVAS NORMATIVAS, aquello que la NORMA PROTEGE, lo que esta subyacente a la norma, que en la sociedad genera expectativas de cumplimiento.

EJ: el que matare a otro tendrá una pena de 8 a 25 años, la expectativa es PROTEGER LA VIDA, QUE NO SE MATE A NADIE.

JAKOBS, entiende que cuando una persona comete un DELITO COMUNICA A LA SOCIEDAD que para él, esa NORMA NO TIENE VALOR, que la transgrede, dicha norma para él, no aplica, porque NO LA RESPETA.

Y debido a que la SOCIEDAD tiene como FIN tener EXPECTATIVA EN LA NORMA, será necesario que en respuesta a aquel que la transgredió, el derecho penal reaccione con la IMPOSICIÓN de una PENA

Por lo tanto JAKOBS, establece que la función del derecho penal, es la protección del BIEN JURIDICO PENAL, entendido este como la VIGENCIA DE LA EXPECTATIVA NORMATIVA.

Se aplicara la PENA, de modo de demostrarle a la sociedad que la norma, AUN ESTA VIGENTE, que CONTINUA SIENDO LO CORRECTO RESPETARLA, y que frente a su transgresión habrá CONSECUENCIAS.

Junto a esto, se podría decir que la teoría de la pena que más se acerca es la de PREVENCION GENERAL, POSITIVA.

Como CRITICA, se le puede criticar a Jakobs, que si se considera que lo importante es asegurar la expectativa sobre la norma, ver si a esta se la infringe o no, aun cuando no proteja un bien jurídico, resulta pobre, en el sentido de que NADA SE EXPRESA sobre el CONTENIDO NORMATIVO, 

Se basa en que lo que el derecho penal proteja NO solo vaya de la mano de la vigencia en la expectativa de la norma, sino también sobre lo que esta regula que se trate de un interés valioso, acorde al tiempo, pero no inventado de modo de justificar cualquier contenido de una norma, con tal de que se aplique.

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SUBSIDIARIEDAD de la PUNCIÓN ESTATAL.

Otro tema tratado por el autor refiere al DERECHO PENAL como  →  ULTIMA RATIO.

En primer punto, SE DISTINGUE AL DERECHO PENAL, de todas las otras ramas del derecho, en tanto que este, posee el   IUS PUNIENDI , es decir la legitimación estatal de aplicar la pena, cuando las otras ramas del derecho fallan.

Es decir se van a considerar LEGITIMAS las NORMAS PENALES, SOLO cuando SU FUNCION, NO LA PUEDEN ASUMIR OTROS INSTRUMENTOS DE REGULACION.

Principio de SUBSIDIARIEDAD, como variante penal del principio constitucional de proporcionalidad, donde NO ESTA PERMITIDA la INTERVENCION PENAL, SI el EFECTO SE PUEDE ALCANZAR MEDIANTE OTRAS MEDIDAS, MENOS DRASTICA.

BIEN JURIDICO

1. El OBJETO, al cual hace referencia la PROTECCION de la NORMA.

La niega porque establece que pueden vulnerarse por hechos no imputables, externos al DP.

2.  La VINCULATORIEDAD ENTRE, el OBJETO de la norma, Y la PERSONA.

UNIDAD FUNCIONAL, no cualquier objeto de norma es bien jurídico sino aquel que ha de desempeñar una función para la sociedad, o para el ciudadano.