El derecho penal es un saber normativo el cual nos va a servir para estructurar un sistema penal operado por varias agencias o corporaciones (como lo sería la policía) las cuales tienen como finalidad la represión y prevención de delitos; la razón del porque el derecho penal debe estructurar un sistema penal, o digámoslo de otro modo “limitar” las funciones del mismo, se dan en la historia: recordemos que a lo largo de la historia, el sistema penal ha avalado hechos que hoy en día consideramos inhumanas, desde la quema de personas por su orientación sexual hasta asesinatos de enfermos mentales, sin mencionar que esas agencias o corporaciones que dicen prevenir delitos en su momento fueron las más delictivas, como ejemplo podemos tomar la KGB rusa o las agencias policiales latinoamericanas en los años setenta, son todas situaciones que el sistema penal permitió, y es por eso que el mismo debe ser controlado.
Entonces decimos que la función del derecho penal como tal, no es la de legitimar el poder punitivo, sino más bien de contenerlo y reducirlo, con la finalidad de que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado por un estado totalitario.
En el modelo de coerción punitiva, a diferencia del modelo punitivo reparador que se da en el derecho civil, encontramos que en el modelo punitivo no hay dos partes, cuando nosotros analizamos un proceso civil vemos dos partes, el demandado y el demandante, en cambio en el modelo punitivo no pasa esto ya que el Estado usurpa o confisca el derecho de la víctima. Decimos entonces que en el proceso penal, el Estado dice que el lesionado es el, dejando a la víctima como un mero dato, por más que en realidad esta haya sido la lesionada, y de hecho si la víctima no coopera con el proceso puede ser sancionada por el Estado, de esto podemos sacar una conclusión: el modelo punitivo a diferencia del modelo reparador no es un modelo se solucion de conflictos, mas bien de suspension de conflictos. El mayor problema al aplicar un modelo punitivo, es que además de impedir la resolución de conflictos (veamos un caso de un padre de familia que es violento con sus integrantes, se le aplica un modelo punitivo, esto para la familia no es positivo puesto que ese padre es el sostén de la familia por ende la familia queda sin alimentos) impide aplicar otros modelos de solución de conflictos, como lo son los modelos reparatorios o restitutivos, el modelo terapéutico y el modelo conciliatorio.
Encontramos que el derecho penal acciona desde el momento en que el peligro pasa, contrario a lo que piensa el común de la gente, si alguien nos corre con un cuchillo y un policía lo detiene, esto no es penal sino administrativo, pero una vez la persona sea detenida, ahí es el momento en que el poder punitivo del derecho penal aparece: es por esto que precisamos realizar una definición de lo que es el sistema penal, que es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal, aca podemos encontrar aquellas que son exclusivamente penales (como los policías o los servicios penitenciarios), otras que participan del poder punitivo pero poseen unas funciones más amplias (como agencias políticas referido a ejecutivos o legisladores, agencias de reproducción ideológica como lo son las universidades, entre otros) y claro está, los grandes aparatos de la propaganda (osea medios de comunicación como diarios o la televisión). El sistema penal tiene dos formas de ejercer un poder punitivo represivo:
- Criminalización primaria: es la formalización penal de una conducta en una ley, es decir que es un acto legislativo en donde se prohíbe una conducta bajo amenaza de pena, como lo vemos en el Código Penal. A pesar de que en un inicio los crímenes formalizados eran pocos, hoy en día el programa se amplió, y claro está de que no todos los que cometan algún delito vayan a recibir un castigo, puesto que el legislador no tiene la capacidad de ser omnipresente.

- Criminalización secundaria: es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. La misma es ejercida por las agencias ejecutivas (la policía por ejemplo) las cuales ejercen un poder selectivo sobre personas, criminalizando a los que tienen más a mano. Dentro de esto podemos ver los estereotipos criminales, en donde se configurar una fisonomia de delincuente, alimentado por los medios de comunicación, los cuales crean la cara del delincuente (hoy en dia, no es muy raro escuchar a una persona cercana decir “guarda con ese que está vestido de deportivo, seguro está robando”), por ende todas estas personas que encajen en el estereotipo son muy propensas a sufrir una selección criminalizante. Claramente vemos que el poder punitivo va a alcanzar a los más vulnerables, a los más débiles de la sociedad, aquellos que ya desde la clase social son la parte más baja, tanto así que las cárceles tienen un 90% de detenidos los cuales cometieron robos “bobos” y fáciles de detectar, el 10% restante son aquellos más serios como los homicidas psicópatas, sociópatas, entre otros.
Como conclusión entonces vemos que el poder punitivo no es ejercido por las agencias jurídicas del sistema penal, sino por las policiales, la función que poseen las agencias jurídicas es la de contener hasta cierto punto el poder punitivo, diciendo “si, a esta persona le corresponde una pena” o diciendo “no, a esta persona no le corresponde una pena”.
La importancia del poder punitivo no es la de ejercer represión respecto de marginados, sino la del poder de vigilancia que ejerce sobre la población entera: esto es un interés tanto político como económico, ya que a estos dos sectores no les interesa el hurto de un celular, sino más bien el saber acerca de los disidentes, sus movimientos, en que lo pueden poner en peligro o su capacidad de protesta y movilización. La importancia política va a radicar en que al vigilarnos, sabrán nuestros gustos referidos a libros o diarios, enfermedades que poseemos, relaciones personales, básicamente al poder político le interesa saber la radiografía de cada habitante, observando lo que le parece peligroso o no. Gracias a esto podemos distinguir dos tipos de estados:
- Estado de derecho: implica lo liberal y democratico, en donde todos estamos sometidos a la ley de manera equitativa.
- Estado de policía: implica lo totalitario y autoritario, en donde todos estaríamos sometidos a la voluntad del que manda.
El estado de derecho es producto de la modernidad, mientras que el estado de policía predominó históricamente, pero tenemos que tener en cuenta que todo estado de derecho tiene detrás suyo un estado de policía el cual controla, cuando falla este control y se debilita el estado de derecho, puede tener como consecuencia el renacimiento del estado de policía. Vemos que cuanto mayor sea el poder punitivo que autoriza un estado, más alejado estará del estado de derecho, puesto que mayor es la habilitación a un poder arbitrario de selección criminalizante y vigilancia.
Antes habíamos mencionado que el poder punitivo no era ejercido por las agencias jurídicas, sino por las policiales osea las ejecutivas, esto se debe a dos aspectos que vimos del poder punitivo:
- Aspecto represivo: es el ejercido por la criminalización secundaria, carente de relevancia política.
- Aspecto de vigilancia: es el ejercido sobre toda la población peligrosa para el poder y centrado en los disidentes, por ende tiene relevancia política.
Cabe entonces preguntarnos, si esto es así, ¿cuál es la función de las agencias jurídicas? Pues bien, su función es la de interrumpir o habilitar un proceso de criminalización secundaria, por ende cumple una función de contención.

Visto todo lo anterior, podemos formular entonces la definición de derecho penal, es aquella rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, impulsando el progreso del estado constitucional de derecho. Entonces como primera cosa que debe hacer, es delimitar el objeto de conocimiento, osea definir qué leyes constituyen su objeto (¿que es, de que se ocupa y para que lo hace?), esta pregunta se responde con la teoría del derecho penal. Como segunda cosa que debe hacer, es establecer en qué presupuestos habilita el ejercicio del poder punitivo (en simples palabras la imposición de penas), esta segunda pregunta se responde con la teoría del delito. Y por último debe ocuparse de la pena, la cual es una respuesta que la agencia jurídica debe proporcionar (¿qué pena y hasta qué medida?), esta última pregunta se responde con la teoría de la responsabilidad penal.
Respecto a la relación del derecho penal con otras leyes, vemos que el derecho penal interpreta las leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que condicionen o limiten, como lo son normas constitucionales o internacionales.

Como ya sabemos, el Derecho Penal se encarga de interpretar leyes, mas en especifico leyes penales (que son aquellas que permiten la aplicación de penas) donde se activa el poder punitivo, sin embargo, no siempre estas leyes penales que habilitan el poder punitivo lo dicen expresamente, de esto van a surgir dos tipos de leyes penales:
- Leyes penales manifiestas: son aquellas que se declaran o expresan directamente, tales como las encontradas en los Códigos Penales, leyes penales especiales y disposiciones penales de leyes no penales.
- Leyes penales latentes: son aquellas que, disfrazadas bajo otro nombre y con otro discurso, enuncian una función manifiesta no punitiva, cuando en realidad habilitan la imposición de penas, como lo que es la pedagogía, lo asistencial, lo tutelar, entre otros.
Puesto que el Derecho Penal debe no solo encargarse de las manifiestas sino también de las latentes, el mismo tiene dos opciones: 1) o reconocer que son penas como tal y que se deben cumplir los requisitos constitucionales para imponer las mismas; o 2) declararlas inconstitucionales y hacerlas cesar en su aplicación.
También encontramos como otra clasificación las leyes eventualmente penales, son aquellas que habilitan el ejercicio de un poder estatal o no estatal sin funciones punitivas manifestantes ni latentes, en algunos caso se llega a hacer un abuso del poder de las mismas, convirtiéndose en un poder punitivo, esto sería el caso del poder psiquiátrico o el poder asistencial con los ancianos.
Frente a estas tres leyes encontramos que tienen diferentes objetivos:
A) En el caso de una ley penal manifiesta, orienta a las agencias a que limiten la selectividad de la criminalización.
B) En el caso de una ley penal latente, procura que los jueces declaren la inconstitucionalidad y arbitren lo necesario para una efectiva tutela respecto de los derechos que ese poder punitivo lesiona.
C) En el caso de una ley eventualmente penal, procura que los jueces determinen aquellos momentos punitivos ejercidos al amparo de las misma, ya sea para excluirlos o para proceder como en una ley penal latente.

Respecto de la pena, a lo largo de la historia e incluso en la actualidad, se la ha sostenido como una teoría positiva, en donde el castigo es un bien para la sociedad o para el que

sufre la pena: así decimos que la pena tiene una función de prevención general (dirigida a aquellos que no delinquieron para que no lo hagan) o de prevención especial (dirigida a quien delinque para que no lo haga denuevo). Siempre que hablemos de la teoría positiva de la pena, se va a presentar un discurso jurídico-penal el cual va a tener tres elementos:
- Los legitimantes: asignan al poder punitivo un efecto social positivo y mediante este legitiman todo el poder criminalizante y de control social punitivo. Entonces si afirmamos que la pena previene ya que intimida para que no se delinca, se deduce que es necesario retribuir talionalmente al que delinque.
- Los pautadores: estos derivan de los legitimantes, son aquellos que nos dicen cuándo hay delito (osea cuando podemos imponer una pena) y en qué medida debe imponerse la pena (referido a la cuantificación de la pena). Claramente la razón por la que derivan de los legitimantes radica en que si se quiere intimidar al que no delinque, es necesario convertir esa lesión sufrida en un motivo para el talión.
- Los negativos: son aquellas que tienen como función legitimar por omisión todo el poder punitivo no manifiesto. Esta es ejercida por las agencias ejecutivas, se ejercen de manera ilimitada ya que se considera que no son punitivas y se dejan afuera del Derecho Penal.

Como teorías positivas de la pena, todas se postulan como una defensa de la sociedad, se diferencian únicamente en que hay unas que prueban esa función en forma deductiva, o sea, deduciendo su necesidad de una previa idea de la sociedad y del estado. Podemos clasificarlas entonces como:
- Teorías absolutas o deductivas: sus autores serían Kant y Hegel, basadas en deducciones, nos dicen que puesto que el Estado es el garante externo del imperativo categórico, materializado mediante la pena talión (osea la venganza), es una necesidad para el estado social, ya que de lo contrario volveríamos al estado de naturaleza precontractual (esto lo decía Kant); además si la pena no niega al delito no se puede reafirmar el derecho, como consecuencia el Estado desaparece y volvemos al estado de naturaleza (esto decía Hegel). El problema de esta teoría es que no se afirma bajo ninguna evidencia fáctica.
- Teorías relativas: son aquellas difundidas a partir del 1830, en donde se le asigna a la pena funciones prácticas y verificables, de aquí podemos encontrar dos clasificaciones y sus subclasificaciones:
A) Prevención general: son aquellas que nos mencionan que las penan actúan sobre los que no han delinquido, o sea su destinatario es la sociedad. A su vez se subdividen en:
- Positivas: reforzadoras que mantienen la fidelidad al derecho.
Provocan un efecto positivo sobre los no criminalizados, no para disuadirlos ni intimidarlos, sino como un valor simbólico reforzador de su confianza en el sistema social en general (y claramente sobre el sistema penal). Aca se reconoce que el poder punitivo no retribuye el daño de la víctima, pero hace mal al autor, pero ese mal se debe entender como un proceso comunicativo: entonces una persona seria criminalizada para la tranquilidad de la opinión pública (la pena en realidad no sirve, pero debe hacerse creer que si lo hace para el bien de la sociedad). Una consecuencia entonces de la misma, es que los crímenes de cuello blanco, como un robo a un banco bien ejecutado, no tendrían un sentido de criminalizar ya que no alteran el consenso,

esto incluso lo podemos ver hoy en dia, no es muy raro escuchar “bueno, pero robaron un banco y no hubo muertos, son unos genios”. Entonces decimos que la criminalización sería un símbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema, así mismo el poder punitivo impulsaria un refuerzo en los valores ético sociales (osea, el actuar conforme a derecho) mediante el castigo a sus violaciones.
- Negativas: disuasorias, que provocan miedo sobre la población vulnerable. Básicamente se basan en el miedo, y sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron justamente para que en el futuro no lo hagan. La realidad es que es poco efectiva, puesto que deduce que el ser humano es un ser racional que calcula los costos y beneficios, es como si antes de un asesinato leo el Codigo Penal, veo que por homicidio son de 8 a 25 años como pena y ceso mi accionar: la realidad es que esto no sucede, y es por eso que termina sin intimidar ya que se dirige a unas pocas personas que son torpes en los delitos que cometen (como alguien de baja clase social que roba un celular), lo que termina pasando es que termina como un incentivo para justamente mejorar la tecnica, respecto de crimenes mayores tampoco funciona (como lo son aquellos crimenes de cuello blanco) puesto que generalmente son cometidos por personas invulnerables (terrorismo de Estado), por fanaticos que no tienen en cuenta la amenaza de pena (ataques masivos), otros estan motivados por estimulos patrimoniales muy altos (el sicariato).
De esto podemos deducir entonces que la prevención general negativa, permite legitimar la imposición de penas más graves, ya que nunca se logrará disuadir del todo a una sociedad donde el conflicto social es estructural, casi que podemos decir que la pena de muerte se deberia aplicar a todos los delitos, no porque asi se logre disuadir (lo podemos ver en Estados Unidos, donde hay pena de muerte en varios Estados e igual se comenten crimenes de tal magnitud), sino porque se agota el catalogo de males crecientes con el que se puede amenazar a la sociedad.
B) Prevención especial: son aquellas que nos mencionan que las penas actúan sobre los que han delinquido, o sea su destinatario es el individuo. A su vez se subdividen en:
- Positivas: aquellas referidas a la resocialización, algo positivo para el individuo. Esto se da básicamente porque está demostrado que la criminalización secundaria deteriora al criminalizado y mucho más al prisionizado (podemos pensar en la cárcel como una facultad del crimen, nada bueno puede aprender una persona en la misma, sin mencionar que las tasas de homicidios o suicidios dentro de las mismas es mayor que la de la vida libre), es por esto que se optó por la ideología “re” referida a resocialización, reeducación, reinserción, personalización, reindividualización, entre otros. Entonces decimos que aquí se considera a la pena como un bien para la persona, donde oculta su carácter penoso, le niega su nombre y lo reemplaza con sanciones y medidas o otros eufemismos, dependiendo la ideología “re” que se use.

- Negativas: referida a eliminación o neutralización. Vemos que la misma no sirve para mejorar a la persona criminalizada, sino más bien para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona pero que es un bien para la sociedad. Se usan en combinación con las anteriores, lo que si las mismas toman protagonismos cuando fracasan las ideologías “re”, en donde se apela a la neutralización y eliminación de los incorregibles: son ejemplos de la misma la muerte y mutilaciones. Claramente es incompatible esta idea de muerte y mutilación (a pesar de que claramente tienen un efecto exitoso, pues la persona no puede accionar más) puesto que choca con el concepto de persona dado en el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 1 de la Convención Americana.

Como teorías legitimantes de la pena (del poder punitivo) podemos ver:
- Derecho penal de autor: se piensa en el delito como un signo o síntoma de una inferioridad moral, biológica o psicológica, en donde el acto es solo una lente que permite ver una característica del autor en donde se deposita el desvalor. Entonces decimos que el delito es síntoma de un estado del autor, donde el mismo es inferior al resto de las personas que se consideran normales. Aquí podemos ver la inferioridad moral, en donde el ser humano, al desviarse e incurrir en un delito, se coloca en un estado de pecado penal, si bien al principio fue elegido libremente, mientras más sigue por este camino más difícil se le hace salir del mismo y menos libertad tiene de hacerlo: entonces el delito es fruto de este estado, donde el ser humano ya no es libre en acto, pero sigue siendo libre en causa, ya que el que eligió la causa eligió el efecto (versari in re illicita o quien quiere el hecho asume sus consecuencias), es por esto que se le reprocha la conducta, y la pena debe ser adecuada según el grado de perversión pecaminosa que haya alcanzado. También se puede ver la inferioridad mecánica, en donde se piensa en el delito como una falla en un aparato complejo, que no es más que una complicada pieza de otro aparato mayor, que en este caso es la sociedad, entonces esta falla del mecanismo pequeño importa un peligro para el mecanismo mayor, indicando un estado de peligrosidad, básicamente ni siquiera se consideran personas, solo cosas complicadas de una maquinaria.
- Derecho penal de acto: se piensa en el delito como una infracción o lesión jurídica, en donde el desvalor se agota en el acto mismo (lesión) y es provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable al que se le puede reprochar. Las ventajas que vemos respecto de la anterior son: A) limita los conflictos a aquellos provocados provocados por acciones humanas (nullum crimen sine conducta); B) no reconoce delitos naturales (nullum crimen sine lege) por ende exige una estricta delimitación de los mismos en la criminalización primaria; C) la culpabilidad por el acto opera como límite de la pena (nullum crimen sine culpa); D) referido al plano procesal, exige un debate de partes ceñido a lo que es materia de acusación, por ende; E) separa las funciones del acusador, del defensor y del juez.

Si bien las penas siempre se aplican para aquellos que cometieron delitos, y por el delito cometido, nada obsta a que el poder punitivo no pueda aplicarlas sobre lo que consideres personas molestas, las cuales aunque no cometieron algún delito, se les aplica igualmente:

osea, aquellas personas que molestan a la burocracia. Ejemplos de personas molestas son los locos o lunáticos.
Lo primero que se hizo para penarlas, es justamente quitar la palabra “pena” renombrandolas como “medidas de seguridad”, como clasificaciones vemos:
- Medidas para inimputables: destinadas a locos y lunáticos. Aquí básicamente tienen como finalidad sacar a los locos y lunáticos de las calles. Estas implican una privación de la libertad por tiempo indeterminado (como en el caso de Robledo Puch) para aquellas personas incapaces de delito que protagonizan un conflicto criminalizado, la misma no difiere en sí de una pena si no es por su carencia de límite máximo, y como tal, la desproporción con la magnitud de la lesión jurídica causada. Son encargados de la misma los jueces civiles.
- Medidas posdelictuales: destinadas a aquellos que cometen delitos, pero no por los delitos sino por las molestias que causan a la burocracia. Aquí tienen como finalidad el ahorro de trabajo de perseguir a rateros y vaciar las cárceles.
- Medidas predelictuales: destinadas a la gente sospechosa. Aquí se abre una enorme fuente de explotación que degrada al sistema penal a la condición de partícipe en los beneficios de la prostitucion, el juego y otras actividades parecidas. Hoy en día en nuestro país no están sancionadas ya que no se quiso criminalizar la mala vida o el llamado estado peligroso sin delito, pero son usadas por la policía como materia contravencional.

Como concepto negativo de la pena, decimos que la pena es un ejercicio de poder que implica una coerción, que impone una privación de derechos o un dolor, que no repara ni restituye ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. Podemos encontrar dos tipos de penas:
- Penas constitucionales o lícitas: aquellas especificadas en el Código Penal.
- Penas inconstitucionales o ilícitas: aquellas hechas de manera clandestina, pero que siguen siendo penas, como la tortura, el fusilamiento, secuestros, ejecuciones sin proceso, entre otros.

La pena la consideramos, tal como la guerra, es un hecho de poder, mas no jurídico, en donde el poder de los juristas debe limitar y contener, mas no eliminar, ya que no alcanza para eso.

Respecto a principios que delimitan el poder punitivo, los mismos no son taxativos (osea que no se tratan de una lista cerrada e inamovible) ni tampoco son de realización absoluta (siempre se respetan a medias). La idea es que para que el estado de derecho avance sobre el estado de policía, estos principios aumenten en número.
Los mismos pueden ser clasificados en:
A) Principios que derivan de la exigencia de la legalidad: dentro de la misma encontramos aquellos relacionados con la legalidad formal, la irretroactividad, la máxima taxatividad legal e interpretativa y el respeto histórico al ámbito de lo prohibido. Referido a la legalidad formal, la cual nos dice que las únicas leyes penales son las leyes formales emitidas por los órganos políticos habilitados por la CN, en esto consiste el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine proevia lege penale o en castellano ningún delito, ninguna pena sin ley previa), los artículos esenciales que podemos ver son los artículos 18 (ningún habitante de la Nación podrá ser penado sin juicio previo fundado en ley), 19 (las acciones privadas

de los hombres que de ningún modo ofendan al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas únicamente a Dios y están exentas de la autoridad de los magistrados) y por el inciso 22 del artículo 75 de la CN, los artículos 9 de la CADH (nadie puede ser penado por acciones u omisiones que en el momento de realizarse no fueran delictivos. Asimismo no se puede imponer una pena más grave de la aplicable al momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito, la ley dispone una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello) y artículos 9 del PIDCP (referido a privación de la libertad y sus aplicaciones). Respecto a leyes penales en blanco, que son aquellas en donde la criminalización primaria se completa remitiendo a otra ley, vamos a tener dos tipos: las leyes penales en blanco propias e impropias, las propias son aquellas en donde la ley penal remite a un decreto del poder ejecutivo, a una ley provincial, entre otros, es decir configura una ley penal un órgano que no tiene competencia para hacerlo, en cambio las impropias son aquellas en donde se remite a una ley emanada del mismo órgano, por ejemplo si una ley penal remite al código civil; si bien no se consideran constitucionales a las leyes penales en blanco, si lo son aquellas que remiten a leyes emergentes del mismo órgano político. Respecto a irretroactividad, es una parte del principio de legalidad, decimos que la ley penal rige para el futuro, debe ser previa a la comisión del hecho, que es el momento de la acción mas no del resultado, entonces como principio general encontramos que no hay irretroactividad tanto de la ley penal como de la ley penal procesal, la excepción se nos va a dar en aquellos casos de la ley penal más benigna, que vendría a ser aquella que habilita menor ejercicio de poder punitivo puesta en vigencia después del comienzo de ejecución de la conducta típica y antes del agotamiento de los efectos de la pena impuesta. Respecto a máxima taxatividad legal e interpretativa, encontramos que ya que las leyes penales se expresan en palabras y las mismas dejan dudas interpretativas, el juez debe exigir la legalidad estricta, en el caso de que un juez se encuentre ante una ley que viole la exigencia de estricta legalidad se nos dan dos situaciones: A) se puede declarar la inconstitucionalidad de la ley o B) se puede aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa, en donde se interpreta de la forma más restrictiva de poder punitivo posible. Por último encontramos el respeto histórico al ámbito de lo prohibido, en donde el juez y el intérprete deben mantener el ámbito de lo prohibido dentro de lo abarcado originalmente, esto debido a que se legisla por acción, no por omisión.
B) Principios contra groseras disfuncionalidades con los derechos humanos: dentro de la misma encontramos aquellos relacionados a la lesividad, la humanidad, la trascendencia mínima, la prohibición de doble punición y la buena fe y pro homine. Referido a la lesividad, nos remitimos al artículo 19 de la CN referido a las acciones privadas de los hombres que de ningún modo afecten la moral publica o a terceros, esto puesto que las mismas según el principio de lesividad son irrelevantes para el derecho penal, no hay ningún motivo por el que penar aquellas acciones que no lesionen a nadie, las mismas deben estar fuera de toda injerencia estatal; continuando con este pensamiento el principio de lesividad nos exige que en todo delito haya un bien jurídico tutelado lesionado, entonces mientras no haya una lesión no existe un conflicto, al no existir un conflicto no existe un delito y por consecuencia el poder punitivo no puede entrometerse. Respecto de la humanidad, este principio excluye toda crueldad inusitada, su fundamento se da en el articulo 18 de la CN (prohibicion de azotes y tormentos) asi como tambien en el Derecho Internacional de

los Derechos Humanos con la prohibición de la tortura, entre otros; son ejemplos de la misma aquellas en donde el poder punitivo es abstractamente cruel, como lo es la muerte en cualquier forma, lapidaciones, marcas en el cuerpo, entre otras barbaridades, pero tambien abarca a aquellas penas realmente perpetuas, las consecuencias de las mismas son el deterioro irreversible de la persona, sea por las causas que el poder punitivo aplique. Respecto de la trascendencia mínima, se basa en aquella vieja idea de que la familia del imputado después de la resolución intente cobrar venganza, o que se le debe extender a la familia del imputado una pena por ser simplemente parientes de este ultimo, esta basado en la vieja idea de la corrupción de la sangre. Hoy en día en el CN esta rechazada esta idea por el artículo 119 que define la traición, prohibiendo la trascendencia de la pena a los familiares, entonces el derecho penal argentino nos dice que la pena va a ser personal, la va a deber la persona que cometa el delito, y si la misma fallece antes de pagarla, no se le transferirá a sus herederos. Respecto de la prohibición de doble punición, el principio nos menciona que no se puede juzgar ni tampoco penar dos veces a una persona por el mismo hecho, es evidente que ocurre esto cuando la doble punición importa un doble juzgamiento, pero así como tenemos casos evidentes tenemos casos que no son tan notorios de identificar, podemos ver tres casos: A) cuando la administración o personas jurídicas imponen penas refiriéndonos a coerciones sin carácter reparador o restitutivo ni de coacción directa, pero que según los elementos negativos del discurso penal no se consideran penas, son ejemplos de la misma las multas, exoneraciones, inhabilitaciones, entre otros.
La solución para las mismas vendría a ser declarar la inconstitucionalidad de la punición no manifiesta, B) cuando las personas sufren lesiones, enfermedades o perjuicios patrimoniales por accion u omision de los agentes del estado en la investigación o represión del delito cometido, un ejemplo son aquellas lesiones provocadas en las cárceles, y por último C) aquellas personas que pertenecen a pueblos indígenas los cuales tienen su propio sistema de sanciones y de solución de conflicto. Puesto que los pueblos indígenas están reconocidos en la Constitución, cuando una persona haya sido penada bajo la cultura indigena, el estado no puede imponer una pena nueva, o al menos, debe computar la pena comunitaria como parte de la pena que pretende imponer, con la finalidad de no caer en la doble punición. Por último tenemos la buena fe y pro homine, el principio de buena fe nos dice que los tratados internacionales siempre deben interpretarse de buena fe (esto por el artículo 31 de la Convención de Viena), mientras que el principio pro homine nos menciona que en caso de duda, se debe interpretar en el sentido más garantizador del derecho que se trate; entonces el primer aplica para los derechos internacionales, mientras que el segundo trata acerca de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Entonces cuando se interprete, se debe hacer teniendo en cuenta el conjunto de leyes, configurando un plexo normativo, construido por las remisiones recíprocas existentes entre ellas y que configuran una red de ligaduras.
C) Límites derivados del principio republicano de gobierno: dentro de la misma encontramos los principios de acotamiento material, el principio de superioridad ética del estado, el saneamiento genealógico y la culpabilidad. Respecto de los principios de acotamiento material, vamos a tener tres principales: A) el principio de proscripción de la grosera inidoneidad del poder punitivo, como ya hemos visto, el poder punitivo no resuelve los conflictos sino que los suspende, entonces encontramos algunos casos en donde la intromisión del poder punitivo no sólo es

inadecuada sino burda, ejemplos de esto sería el hecho de querer evitar el alcoholismo queriendo introducir una nueva ley seca, o la de prohibir preservativos para defender los intereses demográficos de la nación. Todo lo mencionado anteriormente entonces es causa de inconstitucionalidad, B) el principio de proscripción de la grosa inidoneidad de la criminalización, esto aplica para aquellos casos en donde ya existe un modelo efectivo de solución del conflicto y se pretende introducir el modelo punitivo, ejemplos de esto sería si se quisiera imponer un tipo penal para la falta de pago de servicios telefónicos, argumentando que si todos hiciéramos lo mismo la empresa quebrara, afectando las comunicaciones, y al afectar las comunicaciones afecta a la defensa nacional, y por último C) el principio de limitación máxima de la respuesta contingente, que vendría a ser la producción inaudita de leyes penales, bajo efectos de hechos concretos más o menos sonados en los medios masivos, entonces es función de las agencias jurídicas considerar con otros parámetros el contenido material de estas leyes improvisadas y producidas por intereses pocas veces confesables. Respecto al principio de superioridad ética del estado, radica en que el estado de derecho posee una aspiración ética de la cual las agencias jurídicas no deben tolerar que el estado se degrade y deteriore la misma, ejemplos de esto son cuando hay negociaciones con los delincuentes para que delaten a sus cómplices o coautores, los llamadas agentes encubiertos, osea, aquellos casos en donde los jueces mandan a cometer delitos para hacer justicia, entre otros; todo esto mencionado son innovaciones que rebajan el nivel ético del estado al de los propios delincuentes. Respecto a saneamiento genealógico, nos menciona que tenemos que tener un especial cuidado con el arrastre de los tipos penales, para entender bien esto tenemos que mencionar que los tipos penales surgen en un cierto contexto y los legisladores imaginan dentro de ese marco los efectos de la criminalización primaria; de lo que se va a encargar la investigación genealógica es de buscar la carga ideológica originaria para determinar su grado de compatibilidad con los principios del estado de derecho. Por último poseemos la culpabilidad, que es aquel principio que a su vez se divide en dos principios: A) la exclusión de la imputación de un resultado por la mera causación de este, y B) la prohibición de ejercicio del poder punitivo cuando no sea exigible otra conducta adecuada al derecho. Entonces decimos que a nadie se le puede exigir que se comporte de conformidad con el derecho cuando no tuvo cierto ámbito de autodeterminación o cuando el mismo no sabía que lo realizado era ilícito.

Cuando hablamos del ámbito de validez espacial, nos referimos a aquellos principios jurídicos que delimitan espacialmente la aplicación del poder punitivo de cada Estado. Entonces decimos que son aquellas normas penales que fijan los alcances y determinan el ámbito de aplicación o validez de la ley penal de un Estado. Si bien como regla general tenemos que la ley penal vale solamente dentro del territorio, vamos a ver que tenemos ciertas excepciones cuando hablamos por ejemplo a delitos cometidos fuera de la nación, contra el derecho de gentes, aquellos que se ven en tratados, entre otras excepciones.
Entonces en aquellos supuestos donde haya hechos punibles que fueron cometidos fuera del territorio, los cuales poseen un aspecto internacional, sea por que el autor está en el extranjero o la nacionalidad del autor o víctima es extranjera, los Estados no pueden someterlo arbitrariamente a su poder punitivo, sino que se trata de un punto de conexión jurídicamente razonable que vincule el presupuesto de hecho (delito) con la misión ordenadora del derecho penal.

Como principios jurídicos generales podemos ver:
1) El principio de territorialidad: nos menciona que la ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los límites del Estado que lo sanciona, sin importar la nacionalidad del autor del delito y de su condición de domiciliado o transeúnte, eliminando también las pretensiones punitivas de otros Estados. Su fundamento radica en la tesis de la soberanía territorial, según la cual la ley penal se aplicará en el ámbito espacial sobre el que ejercita la soberanía el poder de un Estado, y por otro lado en la función de la necesidad de los Estados de mantener el orden público dentro de los límites de sus territorios. Por todo lo mencionado encontramos que contiene un aspecto objetivo, referido a que en determinado territorio y dentro de sus límites, se aplica la ley penal que le corresponda a ese Estado, sin importar la nacionalidad de los sujetos activos o pasivos ni su calidad de domiciliados o transeúntes.
2) El principio real o de defensa: nos menciona que se va a determinar la competencia de un Estado para el ejercicio de su poder punitivo conforme a si es nacional el interés o el bien jurídico lesionado por el delito. La misma posibilita en aquellos casos de extraterritorialidad, someter a la jurisdicción penal de un Estado a aquellos delitos que, si bien fueron cometidos en el extranjero, afectan o lesionan bienes jurídicos estatales; la justificación de este principio radica en la auto-tutela penal del Estado, legitimada sea en función de la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados como también su desprotección en la legislación extranjera. Ejemplos de esto serían por ejemplo el artículo 282 del CP referido al delito de falsificación de moneda, el cual si se comete en el extranjero, lesiona el interés del Estado cuya moneda es adulterada o falsificada.
3) El principio de nacionalidad o personalidad: este principio se basa en un elemento subjetivo, que es la relación Estado-ciudadano, entonces según el principio la misma conlleva la aplicación de la ley penal nacional a todo sujeto vinculado por su nacionalidad que ha cometido en el extranjero un delito o ha sido víctima de alguno. Entonces decimos que el Estado sigue al nacional, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor o de la víctima del delito. Tiene una parte activa y pasiva, la parte activa es aquella que torna aplicable la ley penal al propio nacional que comete un delito en el extranjero, en cambio la pasiva es aquella que protege al nacional adonde quiera que vaya.
4) El principio de la universalidad o de justicia universal: según este principio, la ley penal de cada Estado tiene una validez universal, entonces la acción penal puede ser promovida por un Estado cualquiera sea el lugar de comisión del delito, nacionalidad del autor o bien jurídico lesionado, con la condición de que el sujeto activo se encuentre en territorio del Estado. La finalidad de este principio la encontramos en aquellos delitos tipificados en Tratados o Convenios internacionales, que lesionan bienes jurídicos de carácter internacional o universal reconocidos por el mundo, tratándose de delitos de lesa humanidad por ejemplo. Por la gravedad de estos delitos mencionados, son un objeto de interés represivo internacional, por ende los tribunales tienen la facultad de detener al autor y aplicar la ley penal sin tener en cuenta el lugar de comisión del delito, nacionalidad del sujeto activo o bienes jurídicos afectados.
En nuestro código penal, el artículo 1 nos da el ambito de validez espacial, especificandolos lo siguiente, este código se aplicará:

- Inciso 1: delitos cometidos o cuyos efectos se produzcan en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción.
- Inciso 2: delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo.
- Inciso 3: por el delito previsto en el artículo 258 bis (referido a coima a un funcionario público de otro Estado u organización pública internacional) cometido en el extranjero, por ciudadanos argentinos o personas jurídicas domiciliadas en la República Argentina.
Entonces como vemos nuestro Código Penal delimita o determina en base al principio de territorialidad y, subsidiariamente, por el principio real o de defensa.
Respecto a lo que entendemos como lugar de comisión del delito, se nos van a dar tres teorías para determinar la misma, siendo la tercera la que se adopta actualmente:
- Teoría de la voluntad: según esta teoría va a ser lugar de comisión del delito aquel en donde el sujeto activo llevó adelante su acción u omisión penalmente relevante. Se pone el foco en la manifestación de la voluntad exteriorizada en la conducta del autor del delito. La crítica que se le puede realizar vendría a ser cuando se nos presenta un delito a distancia, en donde el lugar de producción del resultado típico es diferente al lugar de la realización de la acción u omisión, entonces puede ser objeto de interés represivo de dos o más Estados.
- Teoría del resultado: según esta teoría va a ser lugar de comisión del delito aquel territorio en donde se produce el resultado típico o lesivo o la consecuencia de la conducta omisiva del sujeto. La crítica que se le puede realizar vendría a ser que no se puede dar respuesta a los casos de tentativas, o delitos de pura actividad.
- Teoría de la ubicuidad: según esta teoría, la cual surge jurisprudencialmente, el lugar de comisión del delito es tanto aquel donde se exteriorizó la acción del sujeto activo del delito como donde se produce el resultado típico o lesivo. Así mismo en los delitos de omisión, el lugar va a ser aquel en donde debía cumplirse la acción omitida.
El territorio argentino como tal comprende:
- La superficie de la tierra, ubicada entre los límites establecidos con los países vecinos.
- Las aguas interiores de la República.
- El mar territorial, entre las citadas líneas de base y las 12 millas marinas.
- La zona contigua argentina, desde las 12 hasta las 24 millas marinas.
- La zona económica exclusiva, entre las 24 y las 200 millas marinas, además del subsuelo del territorio bajo la capa de la tierra.
- La plataforma continental.
- El espacio aéreo, entre los 100 y 110 kilómetros de altura.

Cuando hablamos de ámbito de validez temporal, nos referimos a que ley se aplica en el momento de la comisión del hecho delictivo, entonces como principio general se va a aplicar la ley vigente al momento del delito. Esto va a derivar del principio de legalidad, el cual exige que para imponer una sanción penal, exista una ley previa que determine el hecho punible, la sanción y las consecuencias accesorias del delito, de esta manera el ciudadano sabe que esa conducta está prohibida previamente, lo que tiene como consecuencia que si se realiza esa conducta, acarrea una responsabilidad.
Antes de continuar precisamos realizar una distinción entre un delito continuado y uno permanente, que son aquellos que nos van a presentar una determinada dificultad para

saber qué ley se aplica: un delito continuado es aquel que es un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos o similares que se extienden en el tiempo (por ejemplo, aquel que roba una suma de dinero guardada en un lugar, pero que en vez de llevarse todo de golpe va dia a dia robando billetes hasta reunir una suma considerable), mientras que un delito permanente es aquel que se mantiene tanto tiempo como subsiste en el estado antijurídico creado por él (como en el caso de un secuestro). La problemática radica en determinar cuál es el momento de comisión del delito cuando al mismo tiempo tenemos una sucesión de leyes penales, y el determinar cuál ley penal vamos a aplicar, si la más benigna o la nueva más gravosa por ejemplo, y aquí encontramos diferentes posturas:
A) Para Roxin, se aplica la ley vigente al momento de la terminación del hecho.
B) Se debe aplicar la ley vigente, existente al momento de finalizar su actividad delictiva, y en todo caso se debe aplicar la más desfavorable para el imputado puesto que el sujeto persiste en su conducta punible.
C) Se debe aplicar la ley más benigna, ya que la misma cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la acción hasta el de la consumación, incluso en los delitos permanentes y continuos.
Antes habíamos mencionado un principio general, el cual como todo principio general posee sus excepciones, siendo estas:
- Retroactividad: se autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que la misma beneficie al acusado. Esto puede ser incluso usado en cosa juzgada, aunque hay dos posturas, están aquellos que piensan que la cosa juzgada es intangible y en consecuencia si hay sentencia firme no se puede modificar, y hay otros que consideran que la ley penal más benigna debe primar sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta que se extingan los efectos de esta, esta última posición es la que sigue nuestro ordenamiento por el artículo 2 del CP. Cuando estamos frente a un caso de medida de seguridad, vamos a tener que diferenciar los objetivos en cada caso: A) si estamos frente a una curativa y educativa, que es aquella en donde se realiza un tratamiento al imputado que tiene como finalidad la de recuperarlo o educarlo, no va a regir la ley más benigna, B) si estamos frente a una eliminatoria, que es aquella puesta en defensa de la sociedad frente a un sujeto peligroso, rige la ley penal más benigna.
- Ultraactividad: permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo, la cual es posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho aun después de su derogación. Su fundamento radica en que no tiene sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas es desproporcionada.

Cuando hablamos de ámbito de validez personal, es aquella que sostiene el principio de igualdad de los hombres ante la ley, eliminando toda discriminacion arbitraria y reconociendo la igualdad de status entre los seres humanos, por lo cual las normas penales son iguales a todas las personas por igual. La excepción a esta regla son los funcionarios públicos protegidos por la CN, el artículo 68 nos habla de la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, en donde ningún miembro del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por opiniones o discursos que emitan en su mandato como legislador, pero esto como vemos es una excepción al principio en relación a las personas, no a la igualdad ante la ley, lo que hace es proteger la función pública que ejercen, no a la

persona en sí. El alcance de esta excepción son los legisladores nacionales y provinciales, candidatos a legisladores, convencionales constituyentes nacionales y provinciales, defensores del pueblo de la Nación y de la provincia, gobernadores y vicegobernadores, ministros de provincias, entre otros.
También precisamos hablar de inmunidades diplomáticas, en donde si bien no son excepciones a la validez de la ley penal en relación a las personas, si el Estado acreditante renuncia al beneficio, el derecho penal nacional recobra su plenitud, si no lo hace rige la ley penal del país de origen. Son además excepciones personales al principio de territorialidad de validez espacial, benefician a los jefes y máximas autoridades de un Estado extranjero, familiares, funcionarios y demás integrantes que acompañen, y al personal diplomático de diferente jerarquía como embajadores, ministros, cónsules, entre otros. La justificación de esto es el respeto y mutua consideración entre los Estados, asegurando las máximas garantías para el más eficaz cumplimiento de sus funciones.
Tenemos inmunidades de índole procesal también que podemos nombrando, son aquellas impuestas tanto al inicio como al desarrollo del proceso penal contra un legislador, un miembro del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial, la finalidad es la protección del funcionamiento, independencia y jerarquía de tales poderes frente a injerencias judiciales infundados, nombrando aquellos:
A) Inmunidad de arresto: ningún senador o diputado puede ser arrestado, excepto si es sorprendido in fraganti en la ejecución de un crimen (artículo 69 CN).
B) Desafuero: es un procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de iniciar un proceso penal en su contra (artículo 70 CN).
C) Juicio político: procedimiento previsto para destituir a los miembros del poder ejecutivo, sus ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, con la finalidad de someterlos a un proceso judicial (artículos 53, 59 y 60 CN).
D) Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial: procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación y de los demás funcionarios designados con acuerdo del Senado (artículo 115 CN).

Pasando a extradición, es aquel acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, con el objetivo de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena, conforme a normas preexistentes de validez interna, es un supuesto de ámbito de validez personal de la ley penal. Encontramos dos tipos de extradición:
A) Extradición activa: es aquel procedimiento que posibilita la entrega al Estado Nacional, de un delincuente que se encuentra en un país extranjero.
B) Extradición pasiva: es aquel procedimiento que se debe seguir para la entrega de un delincuente a un Estado extranjero, el cual se encuentra en Estado nacional. En Argentina está regulada en los tratados internacionales y por la ley de extradición 24.767.
Los requisitos del delito son:
1) El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, como susceptible de extradición.
2) Se debe tratar de un ilícito incriminado en ambos Estados, esto conocido como principio de doble incriminación, osea que sea un delito en ambos Estados.
3) Que la sanción sea una pena privativa de la libertad y que sea mínimo de un año de encierro.

Además el delincuente, al momento de la comisión del delito, debe tener la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. Si el requerido es de nacionalidad argentina puede optar por su juzgamiento en nuestros tribunales, exceptuando si hay un tratado internacional que obligue la extradición de nacionales. Asimismo no se concede la extradición si será juzgado por una comisión especial, será sometido a torturas, fue juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro país, es reclamado por razones persecutorias como su opinión política, nacionalidad, raza, si fue condenado en rebeldía o si no cuenta con garantías de que se le computará el tiempo de encierro durante el trámite extraditorio.

La teoría del delito es un sistema de filtros que nos permite habilitar o no el poder punitivo por parte de las agencias jurídicas. Tiene cuatro conceptos que son acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, los cuales abordaremos más en profundidad en instantes. Como conceptos que deben estar para que accione la teoría del delito, podemos ver:
- Conducta humana: se debe seleccionar que la pretensión del ejercicio punitivo se lleve a cabo sobre la base de una acción, que a su vez debe ser humana (puesto que no tiene sentido imponer el ejercicio del poder punitivo sobre una conducta no humana). Este principio sienta las bases de que antes de que hablemos de una criminalización, debe existir una acción sobre la cual se funde el ejercicio del poder punitivo.
- Nullum crimen sine conducta o no hay crimen sin conducta: nos menciona que los pensamientos, sentimientos, disposiciones, imaginaciones, entre otros conceptos que no surten efectos en el mundo exterior, no pueden servir de base teórica para el delito (no se pena el pensamiento), esto está relacionado al principio de reserva del artículo 19 de la CN. Diferente es cuando el pensamiento se manifiesta al mundo, ahí sin dudas tenemos una acción.
- La conflictividad lesiva de la acción: la acción necesariamente debe generar un conflicto, ya que sería en vano utilizar el poder punitivo sin que en el mundo se haya afectado un bien jurídico.
- La acción típica debe ser además antijurídica: aun cuando la acción implicó una lesión, debemos diferenciar si se le puede reprochar o no ese injusto penal, ya que hay supuestos como la legítima defensa, el estado de necesidad o el ejercicio regular de un derecho en donde el legislador nos autoriza a actuar de una manera antijurídica de manera justificada. Si el legislador no nos autoriza a actuar de esa manera, en ese caso nuestro accionar será típico y además antijurídico.
- El injusto penal debe serle reprochable al agente, supuesto de culpabilidad: aun cuando exista un injusto penal, precisamos saber si se le puede reprochar a esa persona el mismo, son supuestos en donde no se les puede reprochar aquellos que actúan con la conciencia seriamente perturbada, porque estaban en un error invencible sobre la antijuricidad de su conducta o porque las circunstancia hacía que no sea razonable exigirle otra conducta.
Como antes habíamos visto, los elementos de la teoría del delito son la acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, explicaremos uno por uno:
1) Acción: la acción es un hecho humano voluntario, la definición como tal tiene un efecto vinculante del delito al disponer que no hay delito sin acción humana (nullum crimen sine conducta). La acción es el género como tal, mientras que la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad son las especies. En el caso de los tipos culposos, la acción que se tomara en cuenta va a ser la de la violacion al deber de cuidado que generó el conflicto, entonces se penara por la imprudencia, negligencia, impericia en

su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo (como ejemplo podemos tomar el articulo 84 del CP, homicidio culposo), todo lo último mencionado va a depender del tipo de actividad que el sujeto realizaba mientras incurrió en el tipo penal (manejar un auto y sobrepasar el límite de velocidad por ejemplo). En el caso de los tipos omisivos, que son aquellos donde se describe la conducta debida que el sujeto debe seguir, se tomará la acción que hizo en vez de realizar la conducta debida (por ejemplo, si veo que un menor de edad está abandonado a su suerte y en vez de ayudarlo me como un helado mientras lo miro, incurrir en el tipo penal de omisión de auxilio del artículo 108, y la acción que se tomara en cuenta es la de tomar el helado mientras veo al menor).
Arriba habíamos mencionado que la acción es un hecho humano voluntario, por lógica excluimos los involuntarios ya que representan una fuerza externa que hizo que la autodeterminación del sujeto sea coaccionada, tenemos tres casos:
- Inconsciencia absoluta: se da en el artículo 34 inciso 1. Son aquellos casos en donde hay una privación de la actividad consciente, es decir es una cancelación de la consciencia. Este concepto tiene dos sentidos, el primero es el de la imposibilidad de dirigir las acciones de ningún modo, mientras que el segundo se refiere a la imposibilidad de comprender la criminalidad de la acción: el primer sentido es entonces un supuesto de incapacidad o involuntariedad de la acción, el segundo sentido se analiza en culpabilidad y se ve si se le puede reprochar la conducta al sujeto activo. Ejemplos de esto sería si por un desmayo empujó a una persona en el subte, provocando su muerte.
- Fuerza física irresistible: se da en el artículo 34 inciso 2, la fuerza física irresistible es toda fuerza que impide a una persona moverse a voluntad, reduciendo el cuerpo a una condición mecánica, impulsado por fuerzas externas o internas. Haciendo una aclaracion, no se debe confundir este supuesto con estar coaccionado, por ejemplo, si yo mato a una persona porque estoy secuestrado y el secuestrador me dice que soy yo o él, si yo mato a esa persona la voluntad como tal está, pero se analizará en antijuricidad el hecho como un estado de necesidad ya que mi voluntad no era libre, pero si hay acción humana voluntaria en este caso. Ejemplos de esto volviendo al ejemplo del subte, si una persona me empuja a mi, y por consiguiente hago que la persona que estaba delante mío caiga a las vías y muera, es un supuesto de fuerza física irresistible.
- Actos reflejos: son aquellos impulsos surgidos a causa de estímulos externos que hacen que no intervenga la voluntad, son diferentes de los actos instintivos, puesto que en estos últimos si interviene la voluntad. Son ejemplos de impresión física de una explosion, o psíquica por un gran susto. Los actos instintivos o también llamados automáticos, tienen voluntad, por ejemplo un acto en cortocircuito aquel referido a la conducción en donde damos un manotazo para sacar a algún insecto que nos molesta.
La acción aplicará también a una persona jurídica, la teoría orgánica o de la realidad de las personas jurídicas de Gierke nos justifica de que una sociedad como tal se asemeja a un cuerpo humano, el cual tiene un cerebro y un centro nervioso que controla lo que hace, distinguiendo entre servidores y agentes que únicamente hacen el trabajo, y entre directos y gerentes que representan la mente y voluntad, dirigiendo la compañía. En oposición a esta teoría está la teoría de la personalidad ficticia, la cual nos dice que al no existir un sujeto

real, no hay una vinculación entre un acto delictivo y un autor delictivo. En nuestro ordenamiento se adopta la teoría de Gierke, agregando que además no toda pena es necesariamente privación de la libertad, bajo la ley 27401 las penas son:
Artículo 7:
- Inciso 1: multa de 2 a 5 veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener.
- Inciso 2: suspensión total o parcial de actividades, no pueden exceder de 10 años.
- Inciso 3: suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos, o cualquier actividad vinculada con el Estado, no pueden exceder de 10 años.
- Inciso 4: disolución y liquidación de la personería cuando la misma se creó al solo efecto de cometer el delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
- Inciso 5: pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.
- Inciso 6: publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.
Los delitos que se contemplan son:
Artículo 1:
- Inciso A: cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional.
- Inciso B: negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas.
- Inciso C: concusión.
- Inciso D: enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados.
- Inciso E: balances e informes falsos agravados.
Históricamente también podemos ver varias teorías de que es una acción, a continuación las nombraremos y explicaremos:
- Teoría Hegeliano: su autor es Hegel, para él mismo la única conducta que importa es la de un ser humano libre, entonces la pena solo podía reafirmar la vigencia del derecho pero solo con la condición de que la conducta fuere realizada con voluntad libre.
- Teoría naturalista de Von Liszt: su autor rechaza la teoría de Hegel puesto que este último era retribucionista respecto de la pena, mientras que Von Liszt era positivista. Lo que hizo en esta teoría fue analizar el delito de una manera objetiva/subjetiva, en donde introdujo el concepto causal de acción, que vendría a ser la realización de una mutación en el mundo exterior causado por una voluntad humana, esta mutación es lo que hoy llamamos resultado. Entonces la realización es atribuible a la voluntad humana cuando se produce por el movimiento corporal de un hombre, el cual se representa mediante la contracción muscular resultante de la inervación de los nervios motores.. Vemos que tenemos dos partes de la acción entonces: por un lado el movimiento corporal, y por otro lado el resultado, unido por la relación causa y efecto. La crítica que se le realiza a esta teoría es que queda obsoleta cuando nos referimos a la omisión, ya que es la no realización de un determinado hacer.
- Teoría neokantismo causalista: tomó la idea de Von Liszt referido a una voluntad sin finalidad. En esta teoría se percibe a la acción como la de apretar el gatillo, remitiendo su contenido a la culpabilidad, la teoría no respeta la realidad sino que se basa en definir a la acción como solo lo que establece la norma. La crítica que se le hace es que no logra una base común para la acción y la omisión, dado que la omisión no es causa de ningún resultado típico, y por otro lado porque la causalidad no tiene límites y son infinitas las acciones que son causa de resultados típicos.

- Teoría finalista de la acción: su autor fue Welzel, el mismo coincide con Von Liszt diciendo que en la acción existe una mutación que quiere producir en el mundo, la cual selecciona los medios para obtenerlo y, en un tercer momento, pone en funcionamiento la causalidad, orientándola a la finalidad representada o imaginada, esta finalidad es el principal aporte de Welzel. Entonces tenemos que a la voluntad y a la mutación en el mundo se le agrega una cualidad orientada por la finalidad sea representada o imaginada. El autor también nos menciona que una acción con voluntad sin finalidad en el plano jurídico, es una acción sin voluntad en el plano de la realidad ya que voluntad sin finalidad es algo que no existe, entonces no sería una acción sino un proceso causal.
- Teoría de los conceptos sociales de acción: esta corriente solo ve como acción lo que está en la norma, por ende es más una teoría de la tipicidad más que de la acción, puesto que alargaría significativamente la tipicidad del Código Penal.
- Teoría de la identificación de la acción típica: lo que intenta realizar esta corriente es dejar al delito con dos componentes, el injusto y la culpabilidad. Es decir que intenta suprimir la acción de la base del delito, ocupando la tipicidad su lugar. Su crítica es que no cumple la función política de la limitación, ya que la acción concebida a la medida de los tipos penales tiene el inconveniente de que puede habilitar al legislador penal para disfrazar de acciones a datos que no son tales, además de tener que definir cada cosa típica o atípica (por ejemplo los hechos de los animales serían supuesto de atipicidad que tendríamos que poner por escrito).
- Teoría del concepto negativo de acción: esta corriente intentó construir un concepto típico de conducta que abarcase la acción y la omisión, considerando a la acción como una variable de la omisión, todo basándose en la evitabilidad: la acción en derecho penal es la evitable no evitación en posición de garante.
- Teoría del concepto funcionalista de acción: creada por Jakobs, el mismo construye sobre la evitabilidad un concepto típico de conducta abarcado por la acción y la omisión. Considera a la acción como evitable causación y el correspondiente concepto de omisión como evitable no impedimento de un resultado. El problema radica en que la evitabilidad es un dato común a la omisión y a la culpa, mas no para la acción. Cuando esta teoría no encuentra la fuente de la posición de garante, se remite a derivarla al pretendido rol del buen ciudadano.
- Teoría del concepto personal de acción: creada por Roxin, define la acción como lo que se produce por un humano como centro de acción anímico espiritual o, más brevemente, como exteriorización de la personalidad. Entonces acciones dolosas y culposas son exteriorizaciones de la personalidad, igual que las omisiones.
2) Tipicidad: encontramos que una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la criminaliza (criminalización primaria), cuando pasa esto es que estamos frente a un tipo, el cual es aquella ley que a través de una fórmula legal señala pragmas conflictivos, amenazando de pena al que los realice y escrito en el código penal o en leyes penales especiales. La tipicidad como tal es muy importante ya que va en concordancia con el artículo 18 de la CN, que es el principio de legalidad, sin esto no sabriamos que esta prohibido y que no (lo que generaria inseguridad juridica, como el articulo 2 del Codigo Aleman Nazi el cual decia algo parecido a “el que hiciera acciones contrarias al regimen”, es un tipo abierto el cual no especifica ninguna conducta). El tipo claramente cumple una doble función, por un lado es una herramienta para habilitar el ejercicio del poder punitivo, mientras que por otro lado para el derecho penal es una herramienta para limitarlo. Como

definición de tipo encontramos que es la fórmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictos y para valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión jurídica. En 1906 Beiling definió al tipo unicamente objetivo (tipo avalorado), él pretendía que la descripcion tipica abarcara solo el aspecto objetivo o exterior de la acción humana, si bien fue aceptada, también hay otra posición que es la de los neokantismo, los cuales aceptaban los elementos subjetivos, argumentando que en una tentativa el dolo mismo pasaba a ser elemento subjetivo del tipo.
Los tipos como tal se van a dividir en cuatro estructuras, va a depender si prohíbe individualizando la conducta que quiere prohibir (activo), la que en esa circunstancias debe realizar, prohibiendo las conductas diferentes (omisiva), según el resultado prohibido exija que sea querido por el agente (dolosa) o simplemente causada por la violacion a un deber de cuidado (culposa).
Primero vamos a analizar el tipo doloso activo, puesto que es el más recurrente en los casos por su gravedad, en el mismo entonces va a tener un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo:
- Aspecto objetivo: lo que vamos a analizar en este aspecto es si existe un espacio problemático, entonces ya que los tipos captan estos pragmas conflictivos, hay que averiguar si coinciden los elementos objetivos de un pragma. Si ya afirmamos que hay un espacio problemático y además que el mismo es conflictivo, vamos a proceder a analizar con dos funciones:
A) Función sistemática: tiene que ver con un bien jurídico lesionado, en donde la existencia del espacio problemático se establece con el tipo legal aislado, osea con la fórmula legal que está en el texto de la ley, ejemplos de esto son el que matare a otro (artículo 79) y el que instigare a otro a suicidó (artículo 83). Tomando de ejemplo el artículo 89 referido a lesiones, se analizará la conducta (golpear), el resultado (moretones y fracturas), la causalidad (si eliminamos el golpe el sujeto pasivo no tendría moretones ni fracturas) y si el tipo exige determinadas circunstancias especiales). Los elementos de la misma son la acción, el resultado, el nexo causal, el sujeto activo, el sujeto pasivo y otros elementos típicos:
- La acción como tal va a ser un hecho humano voluntario sin ningún eximente, puesto que si hubiera eximente sería involuntario lo que no nos dejaría avanzar en el análisis al tratarse de una conducta atípica.
- El resultado consiste en la mutación física en el mundo consecuencia de una conducta típica exteriorizada, vamos a tener tipos que exigen la producción de un determinado resultado (como el homicidio, que pide la muerte, estos son considerados delitos de resultados) y otros que no precisan el resultado típico (como la injuria, estos se consideran delitos de mera actividad), cuando no precisan un resultado determinado, esta puede ser cualquier mutación del mundo, con tal de que afecte un bien jurídico.
- El nexo causal es la relación causa/efecto, es la búsqueda de causas que equivalen a la de condiciones suficientes para

producir un resultado. La misma se establece a través del principio equivalencia de las condiciones, en donde nos dice que causa es toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado (sin los disparos el muerto estaria vivo), esto claramente tuvo que ser corregido porque siguiendo esta lógica, la mama de un asesino tendría un rol en el nexo causal por haber dado a luz a ese sujeto, también se corrigo para aquellos casos en donde hubieran pluralidad de condiciones, pero que conjuntamente producen un resultado, agregando que si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa, sin que desaparezca el resultado, pero no acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado. También tenemos un problema cuando hay una interrupción o alteración en el nexo causal, por ejemplo si un sujeto lesiona a otro enviándolo al hospital por una cuchillada, pero la ambulancia choca y muere por esto y no por la cuchillada, esto es un claro ejemplo de alteración en el nexo causal.
- El sujeto activo es el que realizó el injusto contra un derecho o bien jurídico ajeno.
- El sujeto pasivo es el que recibió el injusto en un derecho propio o en un bien jurídico propio.
- Los elementos particulares de algunos tipos objetivos sistemáticos se integran con elementos necesarios y eventuales, necesarios son la exteriorización de la voluntad y el nexo de causación entre la acción y el resultado, los eventuales son los que aparecen cuando los tipos acuden a valoraciones jurídicas o éticas.
B) Función conglobante: una vez comprobada la presencia del espacio problemático mediante la función sistemática, hay que determinar si lo sucedido abarca un conflicto, para esto no vamos a usar solo el tipo penal sino que vamos a valernos de la fórmula legal considerada como parte de todo un conjunto orgánico normativo, osea conglobada con las demás normas vigentes. La conflictividad entonces va a depender de dos circunstancias, primero que haya una lesión a un derecho o a un bien jurídico ajeno (en conformidad con el principio de legalidad), y segundo que sea objetivamente imputable al agente como obra propia. No habría conflicto tomando como ejemplo el delito de hurto cuando el apoderamiento de la cosa ajena sea por parte de un funcionario que lo hizo con una orden judicial, puesto que se hizo como deber jurídico, tampoco va a haber conflicto cuando la lesión al bien jurídico sea insignificante, por ejemplo si me apodero de una cerilla de otro sujeto para encender un cigarro, ni tampoco habrá tipicidad objetivo en aquellos casos en donde el resultado, por mucho que se lo haya causado, no es atribuible al agente, como ejemplo tenemos un matrimonio donde el hombre todos los días le pelea a la mujer, es probable que esto acelere la muerte si la misma es cardiaca, pero no por eso se le va a atribuir su muerte. Se

comprobará entonces que hay lesividad cuando se afecta el bien jurídico de forma significativa, obviamente verificando que se trata de un bien jurídico, o sea, que su afectación está prohibida por la norma, y la imputación se verifica con la comprobación de que el agente si fue autor, tuvo la dominabilidad del hecho, y si fue partícipe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo.
Serán causas en donde no se comprueba la lesividad:
- Insignificancia: las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen una ofensa relevante para los fines de la tipicidad objetiva, esto puesto que en el análisis conglobante se analizan tipos penales que muestran que prohíben acciones que provocan conflictos de cierta gravedad. Esto deriva del principio de última ratio y el principio republicano, de donde deriva la exigencia de cierta proporcionalidad entre la lesión y la punición, no es racional que arrancar un cabello sea una lesión o que por apoderarme de una cerilla ajena sea un hurto. En la gran mayoría de tipos penales que admiten lesiones graduables, se pueden encontrar actos insignificantes.
- Cumplimiento de un deber: esto se da cuando un mandato recorta una norma prohibitiva, prevaleciendo sobre ella, por ejemplo, no decimos que el policía que detiene a una persona por un robo flagrante está cometiendo secuestro, puesto que él está en el cumplimiento de un deber jurídico, justamente por estar en el cumplimiento de un deber jurídico si el mismo se niega a detener al delincuente, el mismo incurrirá en un delito de incumplimiento de sus deberes funcionales. Encontramos entonces que tenemos dos deberes, el cual uno siempre va a prevalecer.
- Consentimiento o aquiescencia: decimos que no hay lesividad cuando el titular de un bien jurídico consiente acciones que pueden ser lesivas o peligrosas. Es requisito que la voluntad de quién acuerdo o consciente no debe estar viciada, en resumen, necesitamos una persona que tenga una completa capacidad de comprensión de la situación y que no haya un engaño, violencia, coacción o error. Son ejemplos de esto cuando nos vamos a realizar un piercing a un local, tatuajes, entre otros, entonces decimos que ante esto estamos ante atipicidad objetiva.
- Acciones fomentadas por el derecho: son aquellas actividades que están fomentadas por el derecho y que son materia de políticas de estado en las que todos los sectores de la opinión coinciden. Podemos ver dos casos: 1) los deportes, los cuales están fomentados jurídicamente por varias leyes vigentes, es de basto conocimiento que es una actividad riesgosa que puede provocar lesiones o incluso la muerte (tal y como sucede en el boxeo), el límite de tipicidad es marcado por el propio reglamento deportivo, que se podría considerar un

deber de cuidado, entonces si se viola el deber de cuidado ahi es cuando el derecho penal puede entrometerse, volviendo al ejemplo del boxeo, el reglamento dice que se debe dejar en inferioridad física por más de diez segundos, si yo no respeto ese reglamento y le sigo pegando a la persona que noquie, incurri en un delito de preterintención del artículo 81 inciso 1 b del Código Penal y 2) la práctica médica, aca precisamos distinguir entre las que tienen fin terapéutico y las que tienen fin estético, las que carecen de fin terapéutico carecen de ser fomentadas y por ende la atipicidad resultara del consentimiento de la persona, mientras que las fomentadas quedan exclusivamente por esta circunstancia excluidas de la antinormatividad.
Serán causas en donde se le puede imputar o no como pertenencia a un sujeto:
- Dominabilidad del hecho: tiene el dominio del hecho quien dispone sus condiciones, su si, su cuando, su cuanto, su como, su donde, etc. Es prácticamente el que decide si el hecho se realiza, se sigue o se detiene. La misma va a tener cuatro reglas: 1) se exige por la tipicidad objetiva la existencia de un sujeto con la posibilidad de dominar el hecho. El ejemplo clásico para comprender esta regla es la del pariente que envía al tio al monte con la esperanza de que un rayo lo mate, si esto sucedería, no se resuelve con ausencia de dolo, sino por ausencia de tipicidad objetiva, ya que no hay una causalidad dominable, 2) son los entrenamientos o conocimientos especiales, se refiere a los cursos causales humanamente dominables, estos se dividen entre aquellos que pueden dominarse por cualquiera, lo cual no trae problemas, y en aquellos que solo son dominables por quien tiene conocimiento o entrenamiento especial, decimos entonces que el agente reúne las condiciones de conocimiento o entrenamiento especial necesario para poder asumir el dominio del hecho, 3) son los medios notoriamente inadecuados, se dan en aquellos supuestos en donde no hay una posibilidad de dominar el hecho cuando la accion resulta irracional a la luz de un juicio de congruencia entre los medios y los fines, basicamente no hay dominabilidad porque los medios son notoriamente inadecuados para la obtencion de los findes, un ejemplo para comprender esto es aquel que clava alfileres sobre un muñeco, si el sujeto pasivo muere del susto por esta accion no se le puede imputar como propio el resultado de la muerte porque los medios no son adecuados, y 4) se establece que cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el delito doloso, pero dado que este criterio esta reducido al tipo doloso, nada excluye la posibilidad de tipicidad culposa de la accion.
- Aporte no banal del partícipe secundario: el partícipe secundario por definición carece del dominio del hecho, por ende en el aspecto objetivo de su tipicidad dolosa no opera la dominabilidad. Asimismo, precisamos realizar una distinción entre aporte banal y no banal, aporte no banal será aquel que implique peligros de los que se derivan deberes de abstención o de cuidado para la evitación de lesiones del género de las producidas por la causalidad a la que se aporta, por el contrario aporte banal será aquel cuando las circunstancias objetivas concretas y presentes alteren notoriamente la originaria banalidad del rol.
- Aspecto subjetivo: tiene su eje central en el dolo, el cual es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo para su configuración. Su definición como tal no está explícita en el

código, pero podemos tomar el articulo 42, el cual se basa en el artículo 34 inciso 1, el artículo 42 nos dice “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución”, y en el artículo 34 inciso 1 se nos dan los elementos necesarios para configurarlo. Los tipos dolosos son gravemente más penados que los tipos culposos, esto se debe a que resulta más notoria la acción que se genera con intención conflictiva respecto de una generada como resultado de la forma defectuosa de realización de una acción diferente. El dolo como tal tiene dos características: un aspecto de conocimiento (el saber) y un aspecto volitivo (el querer). Los actos de conocimiento y resolución son anteriores a los actos de acciones, ya que presuponen un conocimiento que permita tomar una resolución determinada. En el aspecto volitivo se vas a distinguir en tres categorías:
- Dolo directo de primer grado o dolo inmediato: en este dolo la voluntad abarca la producción del resultado típico como fin en sí, por ejemplo si disparo seis balazos para matar a una persona.
- Dolo de segundo grado o mediato: en este dolo el resultado típico es una consecuencia necesario de los medios elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo, por ejemplo si coloco una bomba en un avión para matar a un pasajero con la finalidad de cobrar el seguro, contra este pasajero será dolo directo pero respecto de los demás tripulantes será dolo mediato. El resultado se presenta como necesario.
- Dolo eventual: en este dolo pese a querer los medios, el resultado solo es tomado como posible, es el ejemplo del conductor que por una apuesta pasa una esquina con un semáforo en rojo con los ojos cerrados, básicamente decimos que hay dolo eventual cuando según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para renunciar a la acción. La voluntad que se expresa en términos criollos es el agente diciendo así mismo “si sucede, mala suerte, que se joda”. El resultado se presenta como posible.
El dolo como tal no puede nunca presumirse, puesto que su presencia efectiva permite habilitar el poder punitivo.
Precisamos ahora hablar de lo que son los errores de tipo y de prohibición, antes no remitimos al artículo 34 en donde se nos menciona “el que no haya podido en el momento del hecho… por error o ignorancia de hecho no imputable”, se distingue entonces entre error e ignorancia, puesto que error es un conocimiento falso, mientras que ignorancia es la ausencia de conocimiento, ahora los errores:
- Error de tipo: recae sobre los elementos del tipo objetivo, es básicamente el desconocimiento de lo que el sujeto activo hace, digamos que es la falta de representación requerida por el dolo. En todos los casos de un error de tipo se elimina el dolo, dejando la posibilidad de una tipicidad culposa si se tratase de un error vencible (y siempre que esté previsto en la estructura típica del delito). El error será vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pudiera salir del error que se hallaba, por ende no realizaría el tipo objetivo, en el caso concreto entonces si existiría una tipicidad culposa y se dieran los requisitos de la misma, la conducta será típica por el lado de la imprudencia, pero no del dolo. El error será invencible cuando aún aplicando el cuidado debido, tampoco se hubiese podido salir del error

en el que se hallaba, en estos casos la acción será atípica del tipo doloso pero también de su eventual tipicidad culposa. Entonces en el error de tipo se tiene por efecto que el sujeto activo no sepa que realiza la acción típica (el que mata, el que hurta). El error de tipo puede estar determinado sea por incapacidad psíquicas permanentes o transitorias, por ejemplo, si por razones patológicas o cualquier alteración grave de la conciencia el agente no puede reconocer los elementos del tipo objetivo que son necesarios para el dolo, estamos ante un error de tipo psíquicamente condicionado (el autista que no sabe que tiene una persona delante). Se deben distinguir estos casos de la inimputabilidad, puesto que por ejemplo las alteraciones de la sensopercepción que dan lugar a alucinaciones son errores de prohibición indirectos patológicamente, una cosa es un sujeto que percibe un mar donde hay una vidriera, arrojándose a ella (no tiene finalidad de cometer un daño) y otra es que rompa la vidriera puesto que escucha voces y piensa que el dueño del comercio lo está insultando.
El error puede caer entonces sobre cualquiera de los elementos de tipo objetivo:
- Elementos del tipo objetivo (interpretables, normativos, remisiones valorativas).
- Previsión de la causalidad.
- La calidad requerida en la delictiva propia.
- La calidad requerida en el sujeto pasivo.
- La dominabilidad: puesto que se precisa para el dolo el conocimiento de la dominabilidad, el falso conocimiento o la ignorancia se traduce a un error que elimina el dolo.
- La banalidad del aporte en la participación secundaria: el que cree que está haciendo un aporte banal al hecho cuando en realidad hace un aporte no banal, no actúa con un dolo de participación. Inversamente, se actúa atípicamente.
También podemos ver en este supuesto:
1) El error en el golpe o aberratio ictus, aquel que dirige un ataque contra un objeto en específico y alcanza a otro equivalente (disparó contra Juan pero mató a Pedro), en estos casos la solución es una tentativa de homicidio en concurso ideal con un homicidio culposo. Otro caso que podemos ver es el dolus generalis (quiero matar y mate), en donde en el caso de una equivalencia de objetos alcanzados, se procura resolver aquellos supuestos en donde el resultado se atrasa o adelanta respecto de lo que planeó el agente, por ejemplo, es un supuesto en donde se adelanta el resultado si yo al apuntar el arma se dispara, y es un supuesto de atraso cuando creo que mate a una persona y tomó su cadáver y lo tiró al río, resulta que la persona estaba viva en realidad y muere ahogada. En el caso de un adelantamiento, se imputa por culpa, en el caso de un atraso al haber dos acciones se resuelve con el concurso ideal, que es la tentativa y un homicidio culposo.
2) El error en la persona o en el objeto de acción, el mismo da lugar a ausencia de tipicidad objetiva o error de tipo si se trata de objetos no equivalentes (el que dispara contra una persona creyendo que es un animal), en el caso de un objeto equivalente, es irrelevante para excluir el dolo, esto puesto que son supuestos en donde el sujeto elabora todo el plan, lo pone en marcha en referencia a un objeto y obtiene el resultado del mismo, pero en su elaboración identificó mal el objeto (quiero un cuadro que creo que es original, lo obtengo pero resulta que es una imitación).

3) El error en los agravantes y atenuantes, la misma no elimina la tipicidad, acá se nos va a subdividir en tres categorías: la primera es la el supuesto de falsa suposición de agravantes, aquel que cree matar a su padre pero en realidad mata a un desconocido, a este se lo imputa por homicidio, mas no parricidio, la segunda se da en los casos de ignorancia de atenuantes existentes en la tipicidad objetiva, cuando el sujeto cree que falsifica moneda de curso legal pero en realidad falsifica moneda extranjera, es imputable por falsificar moneda extranjera, mas no de curso legal ya que es imaginaria, y la tercera se da en los supuestos de ignorancia de las circunstancias calificantes de la tipicidad objetiva, el que mata a alguien sin saber que es su padre, comete un homicidio simple puesto que hay ausencia de dolo de parricidio.
- Error de prohibición: recae sobre la prohibición y antijuricidad de la acción, es básicamente el conocimiento de la ilicitud de lo que se hace. Al caer sobre la antinormativa y antijurídica de la acción, se subclasifica en error de prohibición en sentido estricto (de antinormatividad) y error de permisión (sobre la justificación). En caso de un error de prohibición invencible va a eliminar la culpabilidad del injusto, y en caso de ser vencible atenúa el grado de culpabilidad del injusto doloso. El error de prohibición entonces se analizará en la culpabilidad, no en la tipicidad. Entonces en el error de prohibición se tiene por efecto que, si bien la persona conoce que está realizando la acción descrita por el tipo (el que mata, el que hurta) no sabe que la misma está prohibida o cree que está permitida.
Ahora vamos a analizar al tipo activo culposo, las cuales están limitadas a las que aparecen tipificadas, como lo es el homicidio culposo. Se trata de individualizar lo que hace en razón de que la programación de la causalidad se da por la violacion a un deber de cuidado, el cual produce un resultado típico. Decimos entonces que no se pena la acción final de conducir un vehículo, es la de hacerla a exceso de velocidad, generando un peligro (recordemos que no existe una acción sin finalidad, según el caso concreto podemos decir que la finalidad de exceder el límite de velocidad es la de llegar más rápido a casa).
Entonces en el tipo culposo el fin no cuenta por sí mismo (aunque es esencial para determinar el deber de cuidado infringido, esto porque la prohibición se funda en que, la selección mental de los medios viola un deber de cuidado y la cadena causal, terminando en un resultado que, de no haberse violado ese deber de cuidado no se hubiera producido. Los tipos culposos se denominan tipos abiertos, puesto que precisan de una norma de cuidado que los complete o cierre (a diferencia de los tipos cerrados, en donde en la misma norma tenemos los elementos que los cierran). Como definición de culpa tampoco la tenemos explícita en el código, pero la podemos disponer del artículo 84 referido a homicidio culposo, como formas nos enuncia la imprudencia, negligencia y la impericia.
A la culpa la podemos clasificar como:
- Culpa consciente o con representación: al agente se representa la posibilidad de producción del resultado, es decir que tiene conciencia de que el resultado típico puede suceder por la creación del peligro generada por él, pero confía que no va a suceder.
- Culpa inconsciente o sin representación: el agente tiene los conocimientos para que se le represente esa posibilidad de producción del resultado, no piensa en ellos y por ende, no se la representa, es decir que no tiene conciencia de la creación del peligro.
- Culpa temeraria: es aquella en donde un observador tercero percibe la creación de un peligro prohibido de manera tan clara, que esa exteriorización del

comportamiento demuestra un plan dirigido a la producción del resultado. Osea al agente se le representa el resultado de su acto, pero sigue con su accionar confiando que no se va a producir. Hay dominabilidad básicamente.
- Culpa no temeraria: es aquella en donde no hay dominabilidad.
La tipicidad culposa al igual que la dolosa tiene un aspecto objetivo y subjetivo:
- Aspecto objetivo: lo que vamos a analizar en este aspecto es si existe un espacio problemático, entonces ya que los tipos captan estos pragmas conflictivos, hay que averiguar si coinciden los elementos objetivos de un pragma. Si ya afirmamos que hay un espacio problemático y además que el mismo es conflictivo, vamos a proceder a analizar con dos funciones:
A) Función sistemática: se plantean debates respecto de la función del resultado, tratando de eliminar justamente el resultado, esto no se puede realizar puesto que es esencial para distinguir entre un injusto administrativo (manejar a contramano) de un delito de lesiones culposas. Uno puede todos los días manejar a 120 km/h en una zona de 30km/h, pero sólo será típica cuando se lesione a alguien.
B) Función conglobante: el tipo determina que previsibilidad es típicamente relevante, osea impone un límite objetivo para ello, el mismo se da por la creación de un peligro prohibido por violacion del deber de cuidado. El límite que se impone es la existencia de un standard mínimo de previsibilidad, compartido por casi todos los integrantes de una cultura (no se cual es el standard mínimo de conocimiento en electricidad, pero se que mínimamente no debo tocar ni juntar cables pelados), esto facilita en el plano procesal en contra de aquellos alegatos de desconocimientos groseros. En el caso de una actividad compartida, se impuso lo que es el principio de confianza en estos casos, en donde no se viola el deber de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportara correctamente, mientras no tenga una duda o razón suficiente para creer lo contrario (por ejemplo si yo estoy en una intervención quirúrgica como médico y veo que mi compañero llegó borracho, esto violaría el principio de confianza porque se dan todas las condiciones necesarias para afirmar que la otra persona no se comportara de acorde a su rol). Una vez afirmada la causalidad y la violacion del deber de cuidado, no basta para afirmar la tipicidad culposa, sino que se debe averiguar si el resultado está determinado por la violacion normativa, o si hay una conexión o nexo de determinación entre la antinormatividad y el resultado, para estos se hace un doble juicio hipotetico, el primero es el denominado juicio en concreto, en donde se imagina la conducta del autor sin violar el deber de cuidado, y el segundo es el juicio en abstracto, en donde vemos que si se hubiera cuidado el deber de cuidado, el resultado hubiera aparecido igualmente.
- Aspecto subjetivo: se puede hablar de aspecto subjetivo únicamente en la culpa consciente y temeraria, ya que es necesario para posibilitar su distinción respecto del dolo eventual.
Pasamos a analizar a los tipos omisivos, que son aquellos en donde se impone una conducta debida por el legislador, y el agente incurrirá en un tipo omisivo al realizar una conducta diferente a la debida. Estas son normas de tipo imperativo, puesto que justamente como dijimos, impone una conducta debida prohibiendo las demás.
Al igual que los demás tipos posee un aspecto objetivo y subjetivo:

- Aspecto objetivo: lo que vamos a analizar en este aspecto es si existe un espacio problemático, entonces ya que los tipos captan estos pragmas conflictivos, hay que averiguar si coinciden los elementos objetivos de un pragma. Si ya afirmamos que hay un espacio problemático y además que el mismo es conflictivo, vamos a proceder a analizar con dos funciones:
A) Función sistemática: capta la situación típica, por ejemplo el artículo 108 referido a encontrarse frente a una persona amenaza por un peligro cualquiera, entonces la acción debe realizarse en esta situación únicamente ya que los tipos omisivos son circunstanciales. El núcleo del tipo objetivo es la exteriorización de una conducta distinta a la ordenada (mientras veo que hay alguien desangrado, omito prestarle ayuda por comer un helado). Así mismo el sujeto activo debe tener la posibilidad de realizar la conducta ordenada, puesto que si no su actuar será atípico, los dos casos que podemos distinguir son las imposibilidad de realizar la acción ordenada (tengo que salvar a alguien de morir ahogado pero yo mismo no se nadar) y la ausencia de conducta (por una inconsciencia absoluto o por fuerza física irresistible). En los tipos omisivos no hay nexo de causación, lo que existe es nexo de evitación, esto puesto que la situación del sujeto pasivo no es causada por el agente, lo que se analiza en estos casos es que el sujeto activo cumpliendo con la debida conducta interrumpa la causalidad para evitar el resultado que presumiblemente le podría pasar al sujeto pasivo de seguir en su situación.
Cómo clasificación de los tipos omisivos tenemos:
- Propios delitos de omisión: son aquellos previstos por el legislador en los que cualquier que se halle en la situación típica puede ser su autor, deviene de la mera condición de habitante, como los que vemos en el artículo 108 del CP.
- Impropios delitos de omisión: son aquellos previstos por el legislador en donde los autores son siempre calificados, puesto que la ley, debido a la mayor amplitud prohibida de esa formulación, limita el círculo de autores a quienes están en una particular relación jurídica considerado fuente de obligación de actuar en la situación típica. Los autores entonces se encuentran en la denominada posición de garante, la misma puede surgir de tres fuentes: de la ley (los padres con los hijos), del contrato (una enfermera con su paciente) y de la conducta anterior o precedente del sujeto (chocó a alguien, lo dejó gravemente lesionado y me voy).
B) Función conglobante: lo que se va a analizar aquí es la dominabilidad, es decir, se requiere que con la conducta ordenada se haya tenido la posibilidad cierta de interferir en la causalidad, evitando el resultado. Esto debe ser posible, por ejemplo, si yo le digo a mi primo que no vaya al monte porque lo puede matar a un rayo, podemos decir que hay nexo de evitación, pero no dominabilidad, porque ningún humano puede dominarlo. También se debe tener en cuenta como habíamos mencionado anteriormente, la información o el entrenamiento del agente (el caso que habíamos visto de la persona que se ahoga pero yo no sé nadar).
- Aspecto subjetivo: se plantea si hay dolo en la omisión, se considera entonces que existe dolo solo cuando en la omisión cuando media una decisión de permanecer

inactivo. El dolo entonces se montará sobre una futura causalidad, puesto que el autor sabe que si permanece inactivo, el resultado aparecerá, por ejemplo una madre que teje sin darle de comer a su hijo para que muera, porque sabe que si sigue tejiendo el hijo morirá, en estos casos al tener una finalidad (como en toda omisión) se analizará en culpabilidad (la madre no teje porque quiere que el niño muera, sino para que el niño muera). Y respecto de las omisiones culposas, vamos a tener cuatro instancias:
A) apreciación de la situación típica, como aquel policía que escuchando gritos de socorro y faltando al deber de cuidado, cree que es una broma.
B) falta de cuidado al ejecutar el mandato, como aquel que para apagar un fuego, arroja gasolina en vez de agua.
C) falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución, el que presupone que no podrá salvar al niño ahogado puesto que con superficialidad juzga que el agua es muy profunda.
D) falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante, el médico que por error vencible cree que no está de guardia esa noche.
3) Antijuricidad: la antijuricidad como concepto es la constatación de que la conducta típica antinormativa no está permitida por ninguna causa de justificación en ninguna parte del orden jurídico. Entonces decimos que la antijuridicidad resulta del juicio en donde se afirma el desvalor objetivo y substancial de una acción humana, confrontandola con el ordenamiento jurídico en su totalidad. Vamos a tener dos tipos de antijuricidad:
- Material: se afirma que una acción es materialmente antijurídica como conducta socialmente dañosa (antisocial o asocial).
- Formal: se afirma que una acción es formalmente antijurídica como contravención a una norma estatal.
Las consecuencias de separar la antijuricidad en material y formal se dan en dos situaciones: si la conducta es formalmente antijurídica pero no lo es materialmente, se apela a una llamada causa supralegal de justificación, mientras que si una conducta no es formalmente antijurídica pero lo es materialmente, se construye un injusto supralegal. Cabe destacar que los injustos supralegales y las justificaciones no son necesarios actualmente, fueron utilizados por ejemplo para juzgar los crímenes del nacionalsocialismo, pero hoy quedan obsoletos por el avance del derecho internacional. El problema de la antijuridicidad material es justamente su uso autoritario, su liberación a valoraciones subjetivas, de hecho fue muy usado en regímenes totalitarios, como ejemplos tenemos el nazismo denominando el daño al público, stalinismo que lo denomino peligro para la sociedad socialista, el régimen italiano que lo denomino danio público, entre otros.
Como síntesis, la antijuricidad es tanto material como formal, y los injustos son todos legales, mas no supralegales ya que estos últimos hacen perder seguridad jurídica introduciendo indiscriminadamente cualquier criterio para crear o eliminar antijuridicidad en función de valoraciones subjetivas del juzgador, y así como no existen actualmente injustos supralegales tampoco existen sus justificaciones.
La antijuricidad como tal es únicamente objetiva, esto por dos motivos: primero, que la antijuricidad de una conducta se determina conforme a un juicio predominante y no valorativo, puesto que el legislador ya hizo un juicio valorativo subjetivo cuando fundo la ley, y segundo porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motivandose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad.

Como causas de justificación podemos ver tres tipos:
- Legítima defensa: es la defensa a un bien jurídico, proviene del principio en donde en el derecho no se debe por que por soportar lo injusto, partiendo de la base de que la defensa únicamente será legítima cuando no es posible apelar a los órganos o medios establecidos jurídicamente (esto se debe a que por ejemplo, sería inutil tener una legítima defensa si cada vez que fuéramos agredidos hubiera un policía detrás nuestro). La misma puede ser:
A) Propia: dada en el artículo 34 inciso 6, se puede defender cualquier bien jurídico siempre que se den las siguientes circunstancias:
- Inciso A: agresión ilegítima. Esto es una conducta antijurídica del que agrede.
- Inciso B: necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Osea que debe ser racionalmente necesaria, el mal que se amenaza no puede ser ínfimo en relación con el que se causa, en forma tal que la defensa lesione más al orden de la coexistencia que la agresión misma (como ejemplo vemos el caso del paralítico el cual le dispara a un nene con una escopeta puesto que él mismo estaba robando una manzana, no se puede excusar tampoco diciendo que era el único medio para impedir el robo).
- Inciso C: falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Esto se define como la conducta anterior del titular del bien agredido que da motivo a la agresión y que es suficiente cuando la agresión es previsible sin que para ello deban tomarse en cuenta los caracteres personales antisociales del autor de la agresión (como ejemplo, no puedo argumentar una defensa legítima si yo provoque a la otra persona a que me golpe).
B) De terceros: dada en el artículo 34 inciso 7, posee los mismos requisitos que la propia, con el agregado de que si el defendido ha provocado la agresión, el tercero que lo defiende no debe haber participado en la misma, aunque lo conozca.
En el caso de un exceso en la legítima defensa, se aplica el artículo 35 que nos dice que la pena fijada será para el delito por culpa o imprudencia.
- Estado de necesidad: se da en el artículo 34 inciso 3, se da cuando se realiza un mal menor para evitar un mal mayor al que el agente ha sido extraño. Entonces se debe evitar el mal mayor para el bien jurídico de un tercero o del que actúa, incluso del mismo afectado. Para establecer el mal menor se toma en cuenta: la jerarquía de los bienes jurídicos, la magnitud de la lesión amenazada, y el grado de proximidad del peligro (en el caso de colisiones de vidas humanas no hay mal mayor ni menor, no importa el número). El autor como tal debe ser ajeno al mal amenazado, osea que la amenaza no la haya provocado el autor con la conducta que al menos haga previsible la producción del mismo. El autor no debe estar obligado a soportar el mal. Tenemos dos tipos de estados de necesidad:
A) Justificante: se da cuando el mal evitado es mayor al producido. El ejemplo clásico es el robo de un medicamento el cual debe ser inmediatamente inyectado a un niño puesto que de lo contrario muere.
B) Exculpante: se va a dar en aquellos supuestos en donde los bienes son de igual valor, entonces se elige a uno. El ejemplo clásico es el padre con dos

hijos que se encuentre en el mar, y decide salvar a uno en vez de al otro puesto que no puede salvar a ambos.
- Legitimo ejercicio de derechos: se da en el artículo 34 inciso 4, son aquellos casos en donde media una prohibición, porque en las restantes basta con el principio de reserva de la Constitución Nacional. Son aquellas causas de justificación que emergen de cualquier otra parte del orden jurídico como el derecho de retención.
4) Culpabilidad: es el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor, de este modo opera como el principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona el paso y la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre el autor. Básicamente nos indica si se le puede reprochar el injusto al autor, disponiendo la pena y hasta que medida según el grado de ese reproche. El juicio se va a basar de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminado de la persona en el momento de hecho (el cual es formula respecto de elementos formales proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.
El mismo posee dos requisitos:
- La posibilidad exigible de comprensión de la antijuricidad: la comprensión comprende internarla. La culpabilidad como tal se va a conformar con la posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad, no de la comprensión del injusto, que en muchos casos no existe o es imperfecta. El grado de esfuerzo que el sujeto debía haber realizado para internalizar los valores jurídicos y motivarse en ellos, es inverso al grado de exigibilidad y, en consecuencia, al de reprochabilidad o culpabilidad.
- Un cierto ámbito de autodeterminación: esta exigencia remite a los casos en que, a pesar de resultar exigible e incluso eventualmente efectiva la comprensión de la antijuridicidad, no se le puede imponer al sujeto la ejecución de una conducta diferente a la concretamente realizada, ya que opera sobre él una situación que reduce notoriamente el ámbito de su autodeterminación al momento de actuar.
Habrá casos de inculpabilidad entonces en los siguientes casos:
1) Inexigibilidad de comprensión de la antijuridicidad: se da en los casos de perturbación de la conciencia, en donde hay una insuficiencia o una alteración morbosa de las facultades mentales. Por ejemplo, una persona que padece esquizofrenia paranoide.
2) Inexigibilidad de la criminalidad o errores exculpantes: estos se pueden dar por dos errores:
- Error de prohibición: el mismo puede ser directo o indirecto:
A) Directo: puede recaer sobre el conocimiento de la prohibición (un inmigrante el cual es recién llegado al país y no conoce las prohibiciones), sobre el alcance de la prohibición, que son falsas suposiciones del cumplimiento de un deber jurídico, el consentimiento, acciones fomentadas por el derecho o riesgos no prohibidos o sobre la comprensión de la prohibición que se conoce (por ejemplo el indio que conoce la prohibición de sepultar difuntos en la casa, pero no es capaz de internalizar porque su cultura lo impide).

B) Indirecto: puede recaer sobre la falsa suposición de un permiso que la ley no otorga (por ejemplo aquel que cree que tiene permiso para sacarle los muebles a la calle al inquilino moroso sobre la falsa suposición de un supuesto fácticos de una causa de justificación (por ejemplo el que cree que es agredido ilegítimamente cuando solo está siendo objeto de una broma).
- Errores exculpantes especiales: estos pueden caer sobre el error sobre la situación objetiva de necesidad exculpante, que es la falsa suposición de la situación de necesidad (por ejemplo, la viuda que amenazada por un acreedor con una inminente ejecución de su vivienda, que es su único bien. libra un cheque sin fondos para pagar la deuda pero ignora que su casa es inembargable puesto que está sujeta al régimen de bien de familia) o sobre el error que reggae sobre causas que excluyen la punibilidad, que es la falsa suposición de una causa personal que excluye la pena (por ejemplo, el que cree que está exculpado de ocultar a la justicia al hijo de su primo, ya que cree que ese grado de parentesco está comprendido en el artículo 279).
Cabe mencionar que cuando los errores exculpantes son invencibles o no imputables los mismos eliminan la culpabilidad. El único efecto de un error exculpante vencible es el de producir un menor reproche, traducible a una pena aplicable de acuerdo a las pautas del artículo 41, el cual incluso puede fijarse por debajo del mínimo legal previsto en aquellos casos en donde fuera excesivo con relación al grado de culpabilidad del caso.
3) Inexigibilidad de otra conducta por la situación reductora de la autodeterminación: el mismo se puede dar por supuestos:
- Estado de necesidad exculpante: la misma puede provenir de un acto humano como la coacción (cuando se amenaza de muerte a un sujeto para obligarlo a matar a otro) o de una fuerza de la naturaleza (el caso de un náufrago que le quita la tabla a otro porque solo puede mantener a flote a uno).
- Incapacidad psíquica: el sujeto comprende la antijuridicidad de su conducta pero, no obstante, hay una incapacidad psíquica que le impide adecuar su conducta a esta comprensión, es el caso de la parálisis o ciertas fobias (por ejemplo si veo a una persona que se está desangrando, pero me paralizo al ver la sangre).