Trabajo practico Derecho Penal

Cuestiones preliminares

Previo al inicio de la resolución de los casos practicos planteados se impone la realización de ciertas observaciones respecto de la estructura del presente trabajo. El mismo se compone de dos partes: una fundamentación teorica y una parte especial.

La razón de tal división es la de evitar repeticiones innecesarias de la parte teorica aplicada sucesivamente a los distintos casos y que por ende no requiere ser reiterada en cada análisis desarrollado, lo que a su vez permite un desarrollo mas sistematizado de la misma que permite evitar omisiones teóricas que dejen sin fundamento el análisis de la parte especial. Asimismo la misma se limita al análisis de los primeros dos elementos de la teoría del delito que son la acción y la tipicidad.

La parte especial por su parte contiene el análisis de los distintos casos planteados con indicación de las distintas variantes que resultan factibles conforme a la información aportada desde el caso práctico.

Parte teórica

Teoria del delito

Acción

En el mundo cotidiano se suceden diversos tipos de hechos a todo momento pero no todos ellos pueden ser considerados hechos humanos pues solo una parte de ellos reconoce a un obrar humano como su causa eficiente. De esta forma es que puede hablarse de hechos naturales tales como la caída de la lluvia y de hechos humanos tales como la celebración de contratos. Si bien en esos ejemplos no es difícil apreciar la diferencia entre uno y otro, existen otros casos en los cuales no es tan sencilla la diferenciación como por caso la caída de una persona desde un balcón por haber sufrido un desmayo, en el cual si bien interviene un ser humano no puede decirse que este ha actuado voluntariamente sino que su comportamiento se explica mas bien como un proceso mecanico. Por lo tanto el concepto de acción requiere de una sistematización que permita determinar sus elementos constitutivos y los casos en los cuales no es posible hablar de la existencia de acción.

En esa línea de análisis corresponde entonces hacer una primera delimitación en cuanto a que clases de actos pueden ser considerados como acciones. En tal sentido solo pueden ser consideradas acciones los actos humanos y no los comportamientos de animales o los que se expliquen como resultado de procesos naturales o mecanicos tales como la caída de arboles, sin importar que ellos deriven en resultados que coincidan con los reprobados en los tipos penales. Pero incluso aun dentro del concepto de actos humanos se debe restrigir el carácter de acción solo para los actos que consituyan conductas de los sujetos, es decir para aquellos actos que hallan sido realizados por voluntad de los mismos.

De esta manera el concepto de acción restante se erige como característica genérica del delito. Es decir, constituye el sustrato sobre el cual pueden asentarse los demás elementos de la teoría del delito que son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, que agregados al concepto de acción permiten determinar la existencia del delito.

De acuerdo con Zaffaroni el concepto de acción a su vez cumple con un propósito político de limitación del poder punitivo, por lo tanto el concepto de acción que se utilice debe ser apto para cumplir con la doble funcion de por un lado limitar el poder punitivo (enunciada en el principio de nullum crimen sine conducta) y por el otro de funcionar como genero vinculante de los adjetivos que conduzcan a la individualización del delito. Debido a que el concepto de acción debe cumplir esa función política, la misma es entonces necesariamente pretipica ya que debe permitir excluir del ámbito prohibitivo de los tipos penales todo aquello que no sea una conducta humana. Asimismo el fundamento legal de tal concepto debe derivar de la constitución y de los pactos internacionales con jerarquía constitucional, que establecen que ciertas limitaciones para el legislador respecto de cuales leyes pueden sancionarse.

La doctrina tradicional también considera a la acción como una instancia pretipica desde que define al hecho punible (formal) como una acción típica, antijurídica y culpable; con lo cual esta dándosele al concepto de acción una posición fundamental en el sistema de hecho punible, la que requerira ser complementada con los demás elementos de la teoría del delito para determinar la aparición del delito.

La acción en tanto elemento de la teoría del delito se compone de dos elementos: una voluntad y una modificación del estado de cosas que es objeto de esa voluntad.

La voluntad como elemento de acción se trata de un estado psíquico-espiritual que posee intencionalidad. Tener intencionalidad significa actuar de una forma determinada o estar dirigido hacia algo, lo cual puede expresarse de diferentes maneras, ya sea como deseo, convencimiento, representación, etc. Todos esos estados se caracterizan por la presencia de dos componentes que son el contenido y la forma, los cuales en conjunto determinan bajo que presupuestos coinciden el estado intencional con el resto del mundo.

Dicha voluntad tiene determinado contenido que es representado intelectualmente por su autor y que es considerado abstractamente como una modificación de una situación y como modificación de una situación que es consecuencia causal de la voluntad.

Es por ello que las meras actividades mentales no constituyen hechos, pues no tienen efectos en el mundo exterior, a menos que su autor decida ponerlos en practica mediante un acto voluntario.

Por ultimo, el acto que exterioriza la voluntad del sujeto no necesariamente debe tender a una modificación del mundo exterior sino que puede dirigirse también a evitar que se produzca tal modificación, omitiendo el propio sujeto la realización de la acción.

Las teorías de la acción penal son determinaciones de algunos aspectos del concepto de acción, es decir, que se basan todas ellas en una abstracción. Del complejo suceso que supone una acción se toman ciertos momentos particulares que se consideran como características de la acción con presindencia de los demás caracteres que se reputan irrelevantes.

En una breve reseña de las teorías mas relevantes corresponde señalar a la teoría de la acción causal, de la acción final, de la evitabilidad de la acción, la acción intencional y la teoría de acción socialmente relevante.

La teoría causal de la acción se caracteriza por abstraer el contenido de la voluntad y considerar como criterio determinante exclusivamente la eficacia causal de la voluntad. Por lo tanto la acción se define como la causación arbitraria o no evitación de un resultado (modificación) en el mundo exterior.

Esta teoría de la acción determina que aspectos de la misma pertencen al hecho o bien al ilícito, para lo cual contiene dos premisas normativas: a) la convicción de que el ilícito se debe determinar fundamentalmente en forma objetiva, desplazando todo aquello que sea subjetivo al ámbito de la culpabilidad, lo cual elimina el contenido de la voluntad como elemento subjetivo del concepto penal de accion.

La teoría final de la acción se desarrollo como corriente contraria a la teoría causal y lo que afirma es que el dolo como factor caracterizador de la acción seria un elemento esencial del ilícito. Para ello se condidera que la acción no es un suceso dirigido por la voluntad, sino que se trata de un suceso final, es decir, un efecto dirigido conscientemente por una finalidad o bien un suceso conducido o dirigido cibernéticamente por la voluntad. Lo que se expresa con estas afirmaciones es que no existe ni puede existir una acción o voluntad que no posea un contenido dirigido por la voluntad. Con ello esta teoría otorga una extensión al contenido de voluntad que comprende no solo las consecuencias intencionadas sino también las que fueron previstas como seguras o posibles, con lo cual dichas consecuencias pertenecerían también a la acción.

La teoria de la evitabilidad individual se entiende como un desarrollo ulterior de la teoría de final de la acción. Esta define acción como producción del resultado evitable individualmente. Esta afirmación se corresponde con la afirmación de que los efectos no deseados tambien serian parte integrante de la acción, si se encuentran en el ámbito de la voluntad de la persona concreta, es decir, cuando individualmente persigan un fin determinado. Esta imagen es solo la imagen reflejada de la evitabilidad: lo que es intencionable, es tambien evitable, y viceversa. Por consiguiente, es presupuesto suficiente, pero no necesario de la evitabilidad de los efectos no deseados de la voluntad; ello significa que la persona concreta reconoce la relación entre los efectos dudosos y su voluntad. Presupuesto necesario y suficiente es, que la persona concreta pueda reconocer esta relación. Lo que una persona no pueda reconocer como consecuencia de su voluntad, no puede ser tampoco contenido ni objeto de su voluntad y, por lo tanto, tampoco arte integrante de la acción.

Esta teoría es tambien una teoría sobre que aspectos de la acción pertenecen al hecho bien al ilícito. Esta resuelve problema de la correspondencia de la siguiente manera: el conocimiento (dolo) y la posibilidad de conocer (culpa) la posibilidad de producción de consecuencias típicas no deseadas pertenecen como presupuesto de la evitabilidad a la acción tipica o bien al ilícito. La teoría de la evitabilidad supone sin lugar a dudas, en comparación con la teoría final de la acción, la solución mas consecuente y mejor. Esta es consecuente, porque no se detiene en la inclusión de lo meramente previsto. Y no opera con la dudosa afirmación de que lo meramente previsto haya sido voluntario.

La teoría de la acción intencional admite que el contenido de la voluntad no solo determina el objeto de la voluntad, sino tambien el contenido de la acción: los efectos no deseados no son, según esta teoría, parte integrante de la acción. Se describe entonces a la acción como una unidad dialéctica entre la voluntad y el hacer; lo externo de la acción es el hacer siempre que con este se realice la voluntad; lo interno de la acción es la voluntad ( y no la mera representación, la previsibilidad o la planificación), siempre que esta se transforme en actividad con la finalidad de realizar lo representado y obtener con ello la finalidad de esa actividad. Esta teoría representa desde su punto de partida un correcto analisis de la correlacion entre el estado intencional de la voluntad y la acción. Sin embargo no es obligatoria la reducción conceptual de la parte externa de la acción a los efectos deseados. Se puede afirmar con igual derecho que tambien pertenecen a conceptualmente a la acción los efectos no deseados, siempre que estos sean individualmente intencionables. El motivo para tal exclusión es normativo, pues el concepto intencional de acción es tambien parte integrante de una teoría sobre que aspectos de la acción pertenecen al hecho.

Las teorías sociales de la acción existen en diversas variantes. Están tienen en común que en la determinación del concepto de acción recurren, al menos, a los criterios de relevancia social y de dominabilidad. La acción se define, entre otras, como la producción arbitraria de consecuencias objetivamente intencionales y de relevancia social, o como el comportamiento de relevancia social dominado o dominable por la voluntad. Lo que significa en particular dominabilidad se determina, a diferencia de la teoría de la evitabilidad individual, de forma objetivamente general. La medida no la representa, pues, el que actua en su individualidad, sino un estándar normativo que consiste en reemplazar al autor por otro sujeto al que se le concede la posesión absoluta de todas las capacidades de un hombre medio, y considerar si este seria capaz de reconocer las consecuencias de su comportamiento o bien si llevaría a cabo la acción.

Nuestro codigo penal establece en el articulo 34 ciertos supuestos que impiden considerar

que hubo voluntad por parte del sujeto, es decir, constituyen impedimentos para la calificación como voluntaria de la acción. Tales supuestos son los de:

A) Los movimientos reflejos: se trata de aquellos movimientos que son realizados por el agente sin que intervenga su voluntad en ello en razón de un estimulo adecuado, tales como son las reacciones frente a algo que nos quema o asusta.(se los considera tambien casos de fuerza física irresistible interna)

B) Los estados de inconciencia: se trata de aquellos casos en los que el sujeto no se halla en uso de sus facultades cognitivas. Por ejemplo no puede decirse que se dejo morir a alguien por no ayudarlo si ello fue a causa de estar desmayado.

C) Fuerza física irresistible: se trata de aquellos casos en los cuales pese a que el sujeto se encuentra en uso de sus facultades, su capacidad de alternar entre las distintas opciones se ve impedida por el operar de una causa que obliga al individuo a actuar de determinada forma.

La razón de considerar que en tales casos no existe acción es porque un comportamiento que puede ser controlado de acuerdo con la naturaleza humana no puede constituir una base válida para la adjudicación de responsabilidad penal.

Tipicidad

Como todo concepto básico del derecho penal, el concepto de tipo tambien deriva en diferentes siginificados. Sin embargo, las distinciones fundamentales para el derecho penal se pueden reducir a tres los objetivos que debe cumplir el tipo: una función sistematica, una dogmatica y una político criminal. En sentido sistematico el tipo contiene los elementos que permiten determinar si la acción ejecutada constituye un delito y de que delito en particular ese trata. Es por ello que en un primer momento se considero que el tipo se constituia únicamente de elementos objetivos con exclusión de todo tipo de proceso subjetivo intraanimico del sujeto. Pero ello se vio pronto en crisis a partir del descubrimiento de que en muchos casos el injusto del hecho depende de la dirección de la voluntad del agente, es decir, de momentos intraanimicos del del autor. Por lo tanto el tipo penal se compone tanto de elementos objetivos como subjetivos. En la misma línea se sostiene que el tipo delictivo se sustancialmente codeterminado por el dolo, con lo cual el dolo típico pertnece al propio tipo como parte subjetiva del mismo.

El tipo entonces como clase de injusto puede definirse como la descripción legal de una conducta penalmente reprobada, cuya realización en una acción humana permite proseguir a los siguientes niveles de analisis en el proceso de determinación de la existencia del delito. En tal sentido se debe tener en cuenta que la acción típica constituye una unidad de factores internos y externos, la que aunque no pueda romperse puede tenerse presente sus diferentes momentos particulares, objetivos y subjetivos, en sus particularidades. Ello hace considerar que no solo existen elementos típicos puramente objetivos y subjetivos sino elementos que conbinan ambos caracteres.

El tipo objetivo posee una estructura y un contenido y en tal sentido puede afirmarse que a este pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general tambien la descripción del resultado penado. Según que cualquiera pueda ser autor de un delito o que la autoria este limitada a determinados grupos de personas se distingue entre delitos comunes y delitos especales. Si se requiere un resultado separado de la acción típica, se habla de delito d resultado; y si falta dicho resultado, estamos ante un delito de mera actividad. Según que el resultado requerido consista en una lesión o una puesta en peligro del objeto de la acción, se diferencia entre delitos de lesión y delitos de peligro. Pero mas alla de esto la mas importante tarea jurídica a desempeñar por el tipo es la de elaborar los principios que rigen para la acción típica en los delitos de resultado; es decir, en la parte general se debe aclarar que características ha de tener la relación entre sujeto activo y resultado para que se le pueda imputar al sujeto activo el resultado como acción suya. La realización del tipo requiere entonces que se compruebe que el resultado es la obra del autor. Para ello en los delitos comisivos ha de darse en primer lugar la causalidad entre la acción del autor y el resultado, pero la misma no basta y por lo tanto es necesario tambien seleccionar con criterios jurídicos de valoración, de entre las conductas causales para el resultado, aquellas que se puedan considerar acciones productoras de daños. Dicha verificación de los presupuestos que permiten considerar un resultado como obra de un determinado sujeto se lo denomina imputación al tipo objetivo.

Junto al sujeto activo, el resultado y el necesario nexo de imputación entre ambos pertenecen además al tipo multiples elementos específicos de cada delito y que caracterizan con mas detalle la acción del autor, pues solo en unos pocos casos ocurre que un bien jurídico es protegido penalmente contra cualquier forma imputable de menoscabo.

Dentro de los elementos del tipo puede diferenciarse entre elementos descriptivos que son los que requieren una percepción sensorial y los normativos que requieren una comprensión espiritual.

Pero la distinción mas importante entre los elementos del tipo puede que sea la diferenciación de los elementos subjetivos de este los cuales se componen del dolo y en su caso de otros elementos subjetivos adicionales a este. No obstante, sistemáticamente corresponde anteponer el dolo, como elemento general del tipo subjetivo, a los específicos elementos subjetivos del tipo que no se dan en todos los tipos y revisten diferentes formas. Por dolo típico se entiende el conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo. No obstante es muy discutido en concreto que exigencias se le deben plantear a ese conocimiento y voluntad, asi como tambien se cuestiona si realmente hay que reconocer un elemento volitivo del dolo y que cursos del acontecimiento hay que imputar (además) al dolo.

Las razones para sostener la existencia del dolo típico son varias pero entre ellas se destacan:

1) Si se atribuye al tipo la misión de tipificar el contenido de merecimiento de pena del correspondiente delito, no se puede renunciar al dolo para perfilar el tipo delictivo. Asimismo las formas de autoria que describen al autor típico, están restringidas a la comisión típica dolosa y sin ella pierden su sentido.

2) La tentativa de realizar un tipo presupone el dolo

3) La circunstancia de que la mayor parte de las acciones típicas son descriptas por el legislador mediante verbos concebidos de modo final, por lo que en esa medida los tipos subjetivos no pueden ser eliminados de la descripción del acontecimiento objetivo. Es cierto que en su mayoría esos elementos no son idénticos al dolo típico, que depende de otros requisitos adicionales, pero como es indiscutible que con los vocablos de actividad final llegan al centro del tipo elementos parciales del dolo, lo consecuente con ese descubrimiento es reconocer sin mas el dolo es componente del tipo con independencia de la redacción estilística de los concretos preceptos penales.

4) Los elementos subeticos del tipo no contenidos en descripciones objetivas de la accion típica, cuya existencia generalmente tampoco niegan quienes consideran el dolo como problema puramente de culpabilidad, tienen que llevar también al reconocimiento del dolo típico. En efecto, es cierto que algunos de esos elementos subjetivos del tipo no son total ni parcialmente idénticos al dolo, sino que están autónomamente junto al mismo, pero lo presuponen. Al ser el presupuesto necesario de un elemento del tipo, también ha de pertenecer como tal al tipo.

El problema actual de los elementos subjetivos de los tipos penales no consiste en su existencia, sino en su delimitación de los elementos subjetivos especiales de la culpabilidad. No es posible ubicar los elementos subjetivos sin mas en el tipo aduciendo como fundamento que los mismos “fundamentan o refuerzan el juicio de desvalor social sobre el hecho” pues el juicio de desvalor social no distingue entre injusto y culpabilidad. La idea rectora entonces para su delimitación ha de ser mas bien la circunstancia que es decisiva para ubicar sistemáticamente los elementos subjetivos en el injusto, que es la referencia al tipo delictivo. Un elemento subjetivo puede caracterizar el tipo delictivo al referirse al bien jurídico protegido; pero también puede cooperar a determinar el tipo delictivo caracterizando el objeto de la acción típica, la forma de su menoscabo o tendencias relevantes para el injusto. En cambio, cuando un elemento no se refiere al tipo delictivo, sino que únicamente describe motivos, sentimientos y actitudes internas independientes de aquel (y agravantes por regla general), se trata de elementos de la culpabilidad. De esta manera la referencia al tipo delictivo se constituye como criterio rector para delimitar los elementos subjetivos del injusto y de la culpabilidad.

Imputacion al tipo objetivo

La imputación al tipo objetivo solo se plantea como problema cuando el tipo requiere u resultado en el mundo exterior separado en el tiempo y en el espacio de la acción del autor. En los delitos de mera actividad la imputación al tipo objetivo se agota en la subsuncion en los elementos del tipo respectivo. En cambio, en los delitos de resultado, hay que decidir conforme a reglas generales si la lesión del objeto de la acción se le puede imputar como obra suya al inculpado; y si no es asi, este no habrá cometido la acción referida en el verbo típico en sentido legal. Ahora bien, tal imputación objetiva es de antemano imposible en los delitos comisivos si el autor no ha causado el resultado. En consecuencia la teoría del nexo causal es el fundamento de toda imputación al tipo objetivo; pues el primer presupuesto de la realización del tipo es siempre que el autor haya causado el resultado. Pero con la causalidad de una conducta para el resultado típico aun no se ha realizado siempre el tipo aunque aunque concurran los restante elementos típicos descriptos.

Por esto ultimo se han elaborado distintas teorías respecto de la relación de causalidad para intentar determinar cuando es que esta se verifica y cuando se debe excluir la imputación por falta de causalidad.

Una de esas teorías es la de la equivalencia de las condiciones que trabaja en la mayoría de los casos con la formula de que debe considerarse causa toda condición de un resultado que no puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado concreto, es decir, que es valida como causa toda conditio sine qua non, o sea, toda condición sin la cual no se habría producido el resultado. Por consiguiente no se realiza ninguna selección entre las innumerables condiciones de cualquier resultado, sino que por el contrario se consideran equivalentes (o sea, de igual valor) todas las condiciones, y a ese juicio de equivalencia le debe su nombre la teoría de la equivalencia.

En general se acepta que la teoría de la equivalencia se basa en el concepto causal en su significación prejuridica, propia de la filosofía y de las ciencias naturales. Ello es cierto en la medida que la misma sa ha impuesto históricamente frente a una multitud de teorías causales dennominadas individualizadoras que pretendían efectuar una selección entre las condiciones según diversos criterios valotativos jurídicos. Pero por lo demás es discrepante en cuanto que para ella la causa no radica en la suma de todas las condiciones de un resultado, sino en cada condición individual, aunque la misma solo provoque el resultado en conjunción con las demás. Por tanto, la teoría de la equivalencia trata a cada causa parcial como autónoma, y lo hace porque en la ciencia jurídica no importa la totalidad de las condiciones, sino solo comprobar la conexión o nexo entre un determinado acto humano con el resultado.

En la doctrina científica actualmente se reconoce de modo dominante la teoría de la equivalencia en el sentido de que en los delitos comisivos el nexo causal es una condición necesaria, aunque insufciente, para la imputación al tipo objetivo. El reconocimiento de la falta de exclusividad de la causalidad para la determinación de la realización del tipo ha permitido superar la amplitud que tradicionalmente se le criticaba a la teoría de la causalidad pero aun asi, la formula tradicional sigue sin resistir una supervisión critica pues el método de la supresión mental hipotética presupone de antemano precisamente aquello que debe averiguarse mediante el mismo, a la vez que induce a error en casos tales como los de causalidad hipotética y alternativa.

Otra teoría que se ha sostenido juntamente con la de la equivalencia de las condiciones es la teoría de la adecuación, que en sentido jurídico penal establece que solo es causal una conducta que posee una tendencia general a provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que solo por causalidad han desencadenado el resultado son jurídicamente irrelevantes. Este criterio de la adecuación permite excluir al menos las condiciones que imprevisiblemente y dinculpa del autor habrían provocado el resultado mas grave. Por lo demás, esta teoría también permite la eliminación de nexos causales totalmente inusuales, evitando el regressus ad infinitum de la teoría de la equivalencia y también permite la exclusión de los cursos causales extravagantes.

Esta teoría ha sufrido distintas evoluciones y hoy se parte de la base de que una condición es adecuada (o sea, adaptada al resultado) si la misma ha aumentado la posibilidad del resultado de modo relevante, es decir, que no sea inverosímil que la conducta de lugar a ese resultado. Para ello el análisis debe hacerse en forma ex ante y desde el lugar de un hombre promedio que disponga del conocimiento normal y especial del autor.

La teoría de la relevancia social no es una teoría causal sino una de la imputación, es decir, lo que busca determinar es que circunstancias causales son jurídicamente relevantes y le pueden ser imputadas al agente, y por este motivo no es una alternativa a la teoría de la equivalencia sino su complemento.

Pero la teoría de la adecuación es insuficiente incluso como teoría de la imputación, si se considera que con la adecuacion de un curso causal esta solucionado el problema de la imputación. En efecto, su ámbito operativo se limita en lo esencial a excluir la imputación en los cursos causales anómalos o inusuales, pero existen otras constelaciones en las cuales existe el nexo condicional adecuado pero el los que sin embargo se debe descartar la imputación. Es decir, que el principio de adecuacion solo es un elemento estructural importante dentro de la teoría general de la imputación y por lo tanto pierde su carácter de teoría autónoma.

En la doctrina científica se considera que la imputación al tipo objetivo se produce conforme a dos principios sucesivamente estructurados que son a) un resultado causado por el agente solo se le puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado u peliigro para el bien jurídico no cubierto por un riego permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto. Existen sensibles diferencias entre estos dos elementos ya que mientras la falta de creación de peligro lleva a la impunidad, la falta de realización del peligro en una lesión típica del bien jurídico solo tiene como consecuencia la ausencia de consumación, por lo que en su caso se puede imponer la pena de tentativa; y b) que si el resultado se presenta como realización de un peligro ccreado por el autor, por regla general es imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo. Pero no obstante, excepcionalmente puede desaparecer la imputación si el alcance del tipo no abarca la evitación de tales peligros y sus repercusiones. Resumiendo, puede decirse que la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo.

De lo anterior se desprende entonces que la imputación no procede pese a existir una relación causal que lo permita cuando se trate de:

a) Respecto de la creación de un riesgo no permitido

1- Una reducción del riesgo, pues en estos casos falta ya desde el inicio la creación de riesgo y con ello la posibilidad de imputación si el autor modifica un curso causal de modo tal que dsminuye el ya existente para la victima, y por tanto mejora la situación del objeto de la acción

2- Falta de creación de peligro jurídicamente relevante desde que una conducta con la que no se pone en peligro de modo relevante un bien jurídico legalmente protegido, solo puede generar casualmente el resultado, por lo que este no puede ser provocado finalmente de ese modo.

3- Cursos causales hipotéticos: en este ámbito sigue habiendo mucha controversia pero al menos existe un punto que esta completamente claro que es que no puede excluirse la imputación de una realización antijurídica del tipo porque un autor sustituto estuviera dispuesto a realizarla en caso de que fallara el primero. El resultado realizado es la realización de un peligro creado exclusivamente por el autor, y eso es lo único que puede tenerse en cuenta bajo aspectos normativos. Tal solución es aplicable aun cuando el segundo autor actuase jurídicamente. Pero no lo es cuando el autor solo modifica una causalidad natural, sin emperorar la situación de la victima en su conjunto

4- Riesgos permitidos: en estos casos se considera riesgo permitido a la conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante pero que de modo general se haya permitida y por ello se excluye la imputación al tipo objetivo.

b) Respecto de la realización del riesgo no permitido

1- Falta de realización del peligro: en estos casos se trata de la verificación de un resultado que no reconoce como causa al riesgo no permitido creado por el autor, sino que mantiene una mera conexión casual con el mismo. Aquí la exclusión de la imputación se da por una falla directa de la relación de causalidad.

2- Falta de realización del riesgo no permitido: estos casos se refieren a cuando el resultado acaecido en razón del riesgo creado por el agente se habría producido igual con una conducta del mismo que no fuera creadora de riesgo no permitido.

3- Cuando el resultado no esta cubierto por el fin de protección de la norma de cuidado: se trata de aquellos casos en los cuales pese a existir un nexo perfectamente adecuado con el riesgo no permitido, aun queda excluida la imputación del resultado si la evitación de tales consecuencias no es el fin de protección, sino solo un reflejo de la protección del deber de cuidado. Es decir, en estos casos el fin de la norma no abarca la concreta forma de producción del resultado.

4- Conducta alternativa conforme a derecho

c) Respecto de la inclusión en el alcance del tipo

1- Cuando exista una cooperación en una autopuesta en peligro dolosa

2- Cuando exista una puesta en peligro de un tercero aceptada por este

3- Cuando sea pertinente la atribución a la esfera de responsabilidad ajena.

Parte especial

Caso 1

En el caso de los boxeadores puede considerarse que el comportamiento desarrollado por A sobre B consistente en golpear constituye una acción ya que se trata de un hacer humano voluntario y final, que poseía una intencionalidad y que se exteriorizo modificando las circunstancias fácticas, estando su autor plenamente consciente y sin condicionamiento físico alguno, por lo cual no concurre ninguno de lo impedimentos del art. 34 CP de acto reflejo, fuerza física irresistible o estado de inconsciencia.

El tipo penal con el que podría identificarse tal acción es con el de lesiones contenido en el art 89 CP que establece una pena para el causare daños a otro, en tanto que ese daño sea absorbido por otra figura penal. De esta norma se infiere que esta prohibida la causación de todo tipo de alteración física o psicológica que no sea efímera por parte de un individuo cualquiera (“el que”) sobre otro individuo cualquiera (“a otro”).

El delito de lesiones se trata de un delito de resultado y por lo tanto requiere de un comportamiento y de un resultado, unidos por una adecuada relación de causalidad entre ambos donde el segundo sea resultado del primero. Dado que el comportamiento ha quedado verificado al nivel de acción y el resultado con los datos facticos de análisis, solo resta verificar el nexo causal entre ambos. Para ello, aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones puede determinarse que sin el actuar del individuo A no se habrían producido las lesiones en el individuo B con lo cual el nexo causal requerido por el tipo que también verificado.

Establecido el hecho de que el tipo penal resultaría aplicable debe analizarse si es posible la imputación panal del delito de lesiones. A este nivel debe considerarse que las circunstancias en las que A realizo el comportamiento presuntamente reprobable fue en el marco de una practica deportiva consistente en combate cuerpo a cuerpo por lo que el riesgo de sufrir lesiones resulta inherente a la misma pratica por lo cual no se trataría de un riesgo no permitido por parte de A sino de un riesgo regulado, lo cual excluye la imputación del tipo objetivo en tanto que el riesgo realizado, pese a ser jurídicamente relevante, se haya socialmente permitido. Prueba de ello es la propia normativa del boxeo que regula la practica para minimizar ese riesgo al minimo necesario para su practica. Por tanto, en este caso donde se han observado todas las reglas pertinentes, la acción no se trata de una acción típica y por tanto no hay aquí relevancia penal.

En el caso de implementar la teoría de la adecuacion y la relevencia se llegaría al mismo resultado de acción penalmente irrelevante en tanto que la conducta de A no poseía una tendencia general a provocar el resultado típico sino que se circunscribía a los fines de la competencia. Por espinosa que resulte esta apreciación en una primera impresión en base al tipo de practica desarrollada, ella es igualmente correcta desde que el “knoc out” es solo una de las formas de ganar y no precisamente la regla. Asimismo, el tipo penal del art 89 CP que tiene como finalidad la protección de la integridad psico-fisica de las personas, se dirige hacia aquellas agresiones que resultan ilícitas o irracionales y no a aquellas que surguen como consecuencia necesaria del desarrollo de determinada actividad. Si ello asi no fuera, todo medico que, por ejemplo, extirpara el apéndice de un enfermo de apendicitis, seria entonces culpable de lesiones por haber generado una alteración en la integridad física del paciente, lo cual resulta un absurdo evidente. Por lo tanto no se cumple el tipo objetivo del art 89 CP y la acción constituye una acción atípica.

Dado que el anterior tipo penal resulta inaplicable, y que el resultado final fue la muerte de B en una clínica momentos después de su traslado a causa de los golpes recibidos en el enfrentamiento con A, se plantea la cuestión de si no resultan aplicables los tipos penales de los arts. 79, 81 inc b), 84, o 95 CP.

En el caso del art 79 CP el tipo penal previsto es el de homicidio simple y doloso, el cual pese al resultado fatal, debe ser descartado ya que las mismas consideraciones que aplican respecto del tipo penal anterior también pueden, desde un punto de vista, alegarse frente a este nuevo tipo penal; agregándose además que este tipo penal se refiere a quien realiza una acción directa (positiva o negativa) para con ello lograr el asesinato de un ser humano, lo cual no se verifica en el caso bajo análisis desde que el comportamiento desarrollado por A no tenían por finalidad el asesinato de B, lo que elimina la tipicidad subjetiva (ausencia de dolo típico), con lo cual queda excluida la imputación del tipo penal.

En el art 81 inc 1-b) se contempla la figura del homicido preterintencional. Respecto de este cabe afirmar que su aspecto objetivo se halla verificado en tanto que fueron los golpes de A los que causaron la muerte de B, pero es en los elementos subjetivos del tipo donde este se excluye. En efecto, este tipo penal requiere que el autor haya obrado con dolo de lesionar pero sin dolo de matar lo cual es precisamente lo que ocurre, pero con la característica de que la intención de lesionar queda amparada por el riesgo permitido ya que la participación en una pelea de box tiene como presupuesto necesario el poder ser blanco de los golpes de puño del otro contrincante, con lo cual queda dezplazada la aplicación de este tipo penal en el caso analizado, ya que los elementos objetivos y subjetivos del tipo componen una unidad no fragmentable, mas alla de que puedan considerarse analíticamente por separado sus diferente elementos.

Pero aun cuando ello no se admitiera no podría igualmente realizarse la imputación del tipo objetivo pues seguiría sin haber una creación de riesgo no permitido desde que existe una normativa propia que autoriza y regula el riesgo que se ha realizado. Aun a todo evento, dicha norma no tiene como finalidad la protección contra lesiones sufridas en el marco de una competencia deportiva donde la victima se expone voluntariamente, bajo determinados prsupuestos, a la posibilidad de sufrir lesiones y que tiene un entrenamiento profesional para ello, sino a quien es atacado de forma ilícita por otro cualquiera sin estar legitimado para ello en forma alguna.

El tipo penal del art. 84 CP, a diferencia de los anteriores, se refiere a los casos de riesgos regulados. La figura allí establecida es la del homicidio culposo, la cual requiere culpa del autor (imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo). Si bien en este caso se cumple con la causación de la muerte de B por parte de A sin que este ultimo haya tenido el animo de causarla, el ataque de A sobre B no se produjo sino luego de que el arbitro reanudara el combate y lo habilitara para ello, por lo cual no concurre aquí ninguna de las circunstancias que permita afirmar la culpa de A, por lo cual el tipo penal del art 84 CP tampoco se haya realizado.

El tipo penal del art. 95 requiere como elemento objetivo la participación de 3 o mas personas lo cual no concurre en el caso bajo análisis y por tanto queda descartado sin mas.

VARIANTE: A ataca a B previo a que el referi complete el conteo reglamentario

Ene este caso la acción desarrollado por A si encuadra en el tipo penal del articulo 84 CP, ya que en ese caso A si provoca el deceso de B (el que causare la muerte) por imprudencia, negligencia, impericia en su arte y profesión, ya que es dable suponer quien practica ese deporte riesgoso en forma profesional necesariamente debe conocer los riesgos que existen, pero sobre todo, porque existe una inobservancia de los deberes a sus cargo, lo que constituye la cracion de un riesgo no permitido que rebasa el riesgo permitido y por tanto resulta imputable a A. asimismo, dado que los hechos derivaron en la muerte de B, tal resultado no es sino la realización del riesgo no permitido creado por A, cuya evitación es precisamente la finalidad de la norma del art 84 CP, todo lo cual lleva a considerar el comportamiento de A como la acción típica descripta en la figura de homicidio culposo, tipo penal el cual resulta totalmente imputable a A.

REFERI: el accionar del referi no parece presentar mayores complicaciones en tanto que de los hechos no surge que este haya obrado negligentemente en en desempeño de su funcion de arbitro en tanto que se cumplió con todas las pautas establecidas por el reglamento, maxime si se considera que la debilidad del hígado de B generada por las secuelas de anteriores peleas no son un síntoma externo que pudiera apreciar durante la pelea. Ello en todo caso seria reprochable a los médicos que tuvieran a su cargo las certificaciones de aptitud, cuestión la cual no se encuentra bajo análisis.

Una circunstancia diferente seria si el boxeador evidenciaba un estado o dolencia que hacían presumir su falta de aptitud para continuar el combate, pero ello asi no es como se ha planteado el caso.

Caso 2

El segundo caso que se presenta a análisis tiene la particularidad de que la omisión de la conducta realizada si podría constituir una acción típica, en los términos del art. 84 CP. A tal respecto cabe analizar ese tipo penal considerando como si efectivamente se hubiera realizado tal omisión.

El art. 84 CP contempla la figura de homicidio culposo, cual se vería verificado en la medida que, dada la profesión de medico de A y el cuadro clínico que presentaba el paciente, la omisión del tratamiento medico pertinente que habría causado la muerte B, constituiría una imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión e inobservancia de los reglamentos y deberes a su cargo. Ello asi porque A se desempeñaba como medico de la unidad hospitalaria a la que arribo A y que ese dia se hallaba a cargo de la guardia por cual era su obligación auxiliar adecuadamente a B.

El hecho de que la omisión redundaría en la acción típica descripta en el art 84 determina la irreprochabilidad de la conducta desarrollada por A, pues esta le era exigida por el derecho, y por lo tanto no podría nunca constituir un delito por si misma.

Sin embargo, hasta aquí se ha considerado al tratamiento medico implementado por A como pertinente o adecuado, carácter el cual corresponde poner ahora en crisis para analizar si A, a pesar de su conducta en principio acorde a lo exigido por el derecho, no rebaso los limites de su deber, incurriendo en un comportamiento penalmente relevante.

A tal respecto, tal como se plantea el caso pareciera que la amputación de la pierna de B era la única alternativa viable para asegurar la supervivencia de B (bien jurídico: vida humana), con lo cual no habría exceso en la conducta de A. Pero en cambio, si respecto de dicho tratamiento quirurjico existiese otro tratamiento medico aplicable a B que igualmente asegurarse de forma razonable su supervivencia, y este debiera ser conocido por A (no lo son los tratamientos de avanzada que se encuentran aun en fase de desarrollo o que resultan atípicos para la pratica medica cotidiana), el comportamiento de A entonces encuadraría en la figura de lesiones culposas previstas en el art 94 CP.

La figura de lesiones culposas requiere de la causación de un daño, lo que estaría cumplido con la amputación de la pierna ya que esto resultaría innecesario a la luz de la otra alternativa menos lesiva, y la culpa por las mismas seria en razón de la falta de pericia en el ejerció de su profesión.

Una segunda cuestión particular que presenta este caso es la de la oposición del paciente al corte de la pierna, y por ende su consentimiento respecto de la implementación de tratamientos mas riesgosos en términos vitales, pero que le permitieran conservar su pierna, lo que se enmarca dentro del alcance del tipo. De acuerdo con Roxin, debe rechazarse la imputación del resultado cuando la propia victima se niega a recibir el auxilio aun posible con plena consciencia del riesgo. En consecuencia con esa posición doctrinaria la omisión del medico en razón de la oposocion del paciente quedaría excluida la imputación del tipo penal del art. 84 CP. Resulta controvertida esta cuestión ya que es dable considerar que quien ha sufrido un accidente de tal magnitud, pasando por un tormento tal como el de la quemadura del 70 % de su pierna y hallándose en riesgo vital, no este en completo uso de sus facultades cognitivas, maxime si se considera desde la posición del medico que debe decidir con urgencia sobre el curso de acción a seguir y se encuentra con que el accidentado se niega al tratamiento de urgencia que le salvara la vida para tan solo no perder la pierna, lo cual puede percibirse tranquilamente como un signo inequívoco de perturbación del razonamiento.

Caso 3

En el tercer caso planteado el comportamiento desarrollado por A consistente en intimar con una desconocida sin emplear medio alguno de protección a pesar de conocer su condición de portador de VIH/SIDA constituye acción desde que fue un hacer humano voluntario y final, que poseía intencionalidad y provoco una modificación del exterior, sin que mediara ninguno de los impedimentos del art 34 CP. Dicha acción podría encuadrase en la figura del articulo 90 CP en tanto que este expresamente contempla el supuesto de daño permanente a la salud.

Previo a la imputación de cualquier tipo penal se debe establecer la relación de causalidad entre la acción y el resultado, lo cual resulta un primer punto controvertido, ya que se desconoce si efectivamente fue el contacto sexual con A lo que la infecto, pues tratándose de una persona que con regularidad mantenía, tal como es dable pensar, mantenía relaciones sexuales con desconocidos (no que base este razonamiento en un prejuicio respecto de B sino que casos donde tal comportamiento es solo una raridad en la conducta general de la persona componen la excepción, lo cual encuentra apoyo en que B no se preocupo por el preservativo en razón de que tomaba anticonceptivos, tal precaucion por parte de B indica una regularidad y una previsión de la ocurrencia de eventos de esa naturaleza) podría estar incluso infectada con anterioridad, aunque desconociera tal condición.

Si pese a lo anterior se acepta la relación de causalidad, la conducta de A habrá creado un riesgo no permitido cuya realización tuvo lugar en el debilitamiento de la salud de B y que cae dentro del fin de protección de la norma, ya que el art 90 CP lo contempla expresamente.