BOLILLA 2

POSESION

1. LAS DISTINTAS RELACIONES REALES

1. Posesión. Concepto:

La palabra posesión significa “acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro” (diccionario de la Real Academia Española)

En general se puede expresar que el concepto de posesión refleja la idea del ejercicio o posibilidad de ejercicio de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra sometida a su voluntad, sea en forma directa, o por intermedio de otra persona. La noción de posesión es la de una relación de la persona con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materiales, por sí o por otro, con prescindencia de la existencia, o no, de la relación jurídica que pudiera justificarla o contenerla.

El Código Civil la define:

Art. 2351.- Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

Se advierte en la definición que se encuentran claramente distinguidos los dos elementos que integran la posesión: objetivo (la cosa) y subjetivo (intención de someterla bajo su poder).

Importancia

La posesión es contenido fundamental de la mayoría de los derechos reales pues sin ella, no sería posible el ejercicio pleno de las facultades que tales derechos le atribuyen a su titular.

La posesión tiene el efecto de determinar quién es el actor y quién el demandado en los conflictos entre quien alega la propiedad de una cosa y quien se mantiene en la posesión de ésta. En segundo lugar incide en la distribución de la carga de la prueba ya que, en caso de insuficiencia de ella, determinará la victoria del poseedor sobre el pretendido propietario.

La posesión posibilita, por sí sola o unida a otros elementos, la adquisición de derechos reales. (ej. apropiación).

En materia de cosas muebles , no robadas ni perdidas, unida a la buena fe, crea la presunción de propiedad. Siendo robadas o perdidas, mediando también la buena fe y el tiempo, posibilita su adquisición por prescripción.

En materia de inmuebles, unida al tiempo, da lugar también a la adquisición por prescripción.

Pero donde se encuentra su aspecto más interesante es en que el derecho le otorga protección, no sólo por vía de acciones judiciales, sino también estatuyendo en su favor la defensa extrajudicial.

2. Tenencia. Concepto:

Tenencia según la doctrina clásica, la cual ha seguido nuestro código, es la detención de la cosa, o el poder de hecho sobre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio de un derecho real.

En conclusión se trata del poder efectivo sobre la cosa pero reconociendo que la posesión se ejerce en nombre de otro. Admite distintos grados:

1. Contacto con la cosa con voluntad de utilizarla o servirse de ella en forma circunstancial (ej. el que se hospeda en un hotel respecto de los muebles y útiles de la habitación).
2. Tenencia en virtud de un vínculo de dependencia (ej. obrero respecto de las herramientas de su principal).
3. Tenedores desinteresados: los que tienen la cosa en interés ajeno sin facultades para utilizarla o servirse de ella en su provecho (ej. mandatario, depositario, etc.).
4. Tenedores interesados: tienen la cosa reconociendo en otro la propiedad pero con facultades de aprovechamiento (ej. locatario).

3. Cuasiposesión. Concepto:

El término cuasi-posesión se ha aplicado en dos sentidos:

1. Para distinguir la posesión que ejercen los titulares de derechos reales sobre cosa ajena (posesión sin animus domini). Por ejemplo: el usufructo.
2. Para calificar el hecho posesorio cuando no recae sobre cosas sino sobre bienes o derechos que no pueden ser susceptibles de posesión propiamente dicha. Esta distinción se basa en el artículo 2400 del Código Civil y su nota:

Art. 2400.- Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión.

NOTA: Hemos dicho ya que sólo las cosas corporales son susceptibles de una posesión verdadera y propiamente dicha; las cosas incorporales, aquellas quoe in jure consistunt, no son susceptibles de la verdadera posesión, mas lo son de una cuasi-posesión. Esta cuasi-posesión de un derecho, consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesión.

El sentido que preferimos darle es el segundo, ya que el primero entra en el campo de la posesión.

4. Diferencias entre posesión y propiedad

El dominio es el derecho real más pleno de facultades. Crea una relación de la persona con el resto de la sociedad, que tiene el deber correlativo de respetarlo, y tiene origen en un hecho u acto jurídico al que la ley le da suficiente valor para darle nacimiento.

La posesión puede o no tener origen en un vínculo jurídico. En la posesión se prescinde de la titularidad del derecho que se ejercita, puesto que la posesión como tal puede carecer de título justificativo; en cambio la propiedad implica titularidad y tiene su justificación como tal.

Se es titular por tener el derecho de propiedad, con independencia del hecho de que se lo ejercite; si se lo ejercita, se hace también acto de posesión, pero ésta posesión es posesión de titular. La posesión se agota si desaparece el elemento de hecho, aun cuando la ley faculte a quien la ejercía a protegerse intentando las acciones tendientes a mantenerla o recuperarla.

Los ataques o agresiones al derecho de propiedad se defienden mediante la respectiva acción petitoria en donde, en juicio pleno, la sentencia hace cosa juzgada acerca de la titularidad. La posesión se defiende o se recupera mediante las acciones o interdictos posesorios, en juicio sumario o sumarísimo, donde no entra en debate el tema de la titularidad del derecho.

5. Exclusividad de la posesión y cotitularidades

Art. 2401.- Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa.

Lo que la norma prescribe es la posibilidad de existencia de dos posiciones iguales sobre la totalidad de la cosa. La pretensión de ser poseedor total y absoluto de la cosa excluye la posibilidad de que otro pueda estar en idéntica situación de hecho.

Este principio no excluye los casos de coposesión (cotitularidad); es decir, la posibilidad de que dos personas ejerzan la posesión de una misma cosa, indivisible o indivisa, según partes intelectualmente determinadas:

Art. 2409.- Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa.

Para poder adquirir la posesión de la parte de una cosa indivisible se requiere que la parte sea idealmente determinada o sea en su porción cuantitativa (ej. un tercio, un quinto, etc.):

Art. 2407.- Para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada.

El contenido del derecho real de condominio tiene su reflejo con este tipo de posesión, en la cual los sujetos se reconocen recíprocamente ésta situación.

2. ELEMENTOS DE LA POSESION

Los elementos de la posesión son el corpus y el animus.

El corpus es el elemento objetivo y es el contacto físico con la cosa.

El animus es el elemento subjetivo que determina la intención de poseer la cosa.

Ambos elementos se encuentran estrechamente vinculados de tal manera que la presencia de uno de ellos presupone o lleva a presumir la existencia del otro.

1. Teorías:

1. Subjetiva (clásica – Savigny)

Sostenida por Savigny, ésta teoría parte de la base fundamental de considerar que se está en posesión de una cosa cuando se tiene la facultad, no solo de disponer físicamente de la misma, sino de defenderla de toda acción extraña.

Lo que Savigny llama “detención” es la base de toda idea de posesión.

Para que exista posesión, según ésta doctrina, es necesario la presencia de dos elementos, el objetivo (corpus) que es definido como la posibilidad física de disponer de la cosa con exclusión de otra persona, y el subjetivo (animus domini) que la misma doctrina caracteriza en tener la cosa para sí, sin reconocer en otra persona un derecho de propiedad, es decir, en tratar las cosas como propias.

El animus domini sería la intención de ejercer el derecho de propiedad; animus que dejaría de existir cuando el poseedor reconociese la propiedad de la cosa que posee en otro. Este animus domini no debe confundirse con la convicción de ser realmente el propietario; puede ser que no se lo sea y que tenga conciencia de la ajenidad de la cosa (poseedor de mala fe).

El corpus, para Savigny, es el acto físico de la aprehensión para adquirir la posesión. Admite en principio dos especies:

1. Tomar la cosa mueble con la mano

• Posar el pie sobre un inmueble

Pero advierte que en muchos casos la adquisición de la posesión se produce sin que promedie un contacto físico. Quien tiene la posibilidad de tomar una cosa colocada delante suyo, está en la misma condición de quien realmente la hubiera asido.

2. Objetiva (Ihering)

Ihering sostiene que la teoría subjetiva no es verdadera y lanza su mayor crítica contra la exigencia y caracterización del animus domini, el cual por su difícil prueba complica notablemente la aplicación y defensa de la posesión.

Dice esta teoría que si la posesión tiene dos elementos, quien alega tenerla tendrá que demostrar la presencia de ambos; si bien el elemento objetivo no ofrece dificultades mayores, el elemento subjetivo resulta de difícil prueba y puede variar sin que se manifieste en signos exteriores. Por eso Ihering lo reputa impracticable.

El autor opone lo que se llama teoría de la voluntad abstracta, según la cual, en lugar de que en cada caso sea necesario determinar y probar cuál es el ánimo o la intención del sujeto, para determinar si existe posesión o detención, basta establecerla en base a la naturaleza de la relación que sirve de sustento o antecedente. Por ejemplo: en vez de indagar si tal locatario tiene la cosa con animus detinendi, la ley ya lo debe presumir en virtud del ánimo que existe en el arrendatario tipo (en abstracto). La ley no debe tener en cuenta la voluntad individual sino la voluntad abstracta.

Esta doctrina conduce a la investigación de la causa posessionis (causa de la posesión).

En estos términos, la teoría objetiva considera que la voluntad del sujeto que posee no tiene importancia o es indiferente. En todos los casos en que se den las condiciones exteriores de la relación posesoria existe posesión, a menos que la ley le niegue la existencia por mediar una causa detentionis.

Los principales efectos de esta teoría radican en la carga de la prueba, que ya no la sufre el poseedor. Aquel que pretenda negarle a una persona su carácter de poseedor deberá demostrar la existencia de una causa que la reduce a detención (tenencia); al poseedor sólo le bastará demostrar la exteriorización de su posesión (el corpus).

3. De la causa de la posesión

La doctrina de Ihering conducía a la investigación de la causa possesionis.

Saleilles retoma esta concepción y destaca la insuficiencia de los actos exteriores que constituyen el corpus posesorio para descubrir en ellos el animus domini y subraya la necesidad de relacionar la prueba de este animus con el título en virtud del cual se posee, lo que se ha denominado prueba de la causa posessionis.

Se aparta de Ihering en la concepción del animus que no es ya el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa; el animus es el acto de señorío que debe ser tal que implique que no hay renuncia a este señorío. Por consiguiente existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar la cosa y distinto del animus detinendi de que habla Ihering.

Saleilles explica la naturaleza de la posesión como una relación permanente y pública, una afirmación interesada sobre la cosa que revela un vínculo de subordinación económica. La posesión es una relación real entre el hombre y la cosa, de tal naturaleza que nos descubre al dueño de la cosa; una relación querida sin lo cual no pasaría de ser un accidente, sin valor jurídico.

POSICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL: El Código Civil adopta la doctrina de Savigny en la norma del artículo 2373 y 2374:

Art. 2373.- La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión.

Art. 2374.- La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla.

2. Intervención del título

Art. 2353.- Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.

Este principio no tiene carácter absoluto. La regla prohíbe cambiar por sí mismo la causa de la posesión, pero nada impide que se llegue al cambio por un acuerdo de voluntades conforme al cual el propietario, que posee a título de tal, enajene la cosa y continúe teniéndola a título de arrendatario; o viceversa el arrendatario, adquiriendo la cosa, continúe poseyéndola en adelante a título de dueño.

Tampoco constituye obstáculo para que alguien que tenga la cosa por un título, exteriorizando claramente su voluntad de ocupar o usurpar la cosa, desconociendo los derechos del poseedor y en forma unilateral intervierta el título.

Para que exista interversión del título, no bastan las simples manifestaciones de voluntad, sino que la actitud debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradicción a los derechos del propietario, un verdadero alzamiento contra su derecho; puede revestir la forma judicial, sin que sea necesario que se plantee litigio, o tratarse de actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de su derecho. Estos actos deben ser de un carácter ostensible e inequívoco para tener la consecuencia que la interversión produce y que es la de convertir la tenencia en posesión.

3. NATURALEZA DE LA POSESIÓN

1. Doctrinas:

1. La posesión como hecho

Para esta posición doctrinaria la posesión es un hecho que si bien el derecho le atribuye consecuencias jurídicas, ésto no la convierte en un derecho. Otras posiciones menos extremas consideran que la posesión nace como un hecho, pero inmediatamente se convierte en relación de derecho pues apenas nacida es productora de efectos jurídicos. Dice Savigny que la posesión considerada en sí misma es un hecho, pero sus consecuencias semejan un derecho; por lo tanto la posesión, para este autor, es a la vez un hecho y un derecho.

Para nuestra ley la posesión es un hecho, aunque Velez adhiera en sus notas a las doctrinas que la consideran un derecho. En el artículo 2470 el Código Civil comienza diciendo: “El hecho de la posesión...”; por otra parte el Código Civil se ocupa de la posesión antes de entrar a tratar de los derechos reales, y no entre ellos; en la nota al libro III se dice que la posesión es un elemento de los derechos reales, y no puede ser un elemento de un derecho real y un derecho real a la vez; finalmente para demostrar que el Código Civil considera a la posesión como un hecho y no como un derecho diremos que no se encuentra enumerada como un derecho real en el artículo 2503.

La posesión consiste en un hecho, pero actúa como causa de un efecto jurídico. En cuanto el derecho recoge este hecho y lo defiende y mantiene, da lugar a que quien posea esté protegido jurídicamente, tenga un derecho. En la posesión el derecho deriva del hecho, al contrario de lo que ocurre con la propiedad en donde el hecho de poseer lícitamente deriva del derecho del propietario

2. La posesión como derecho

En esta doctrina encontramos autores como Ihering que consideran que si la definición de derecho es la de un bien jurídicamente protegido, no cabe otra conclusión de la posesión porque es evidentemente protegida por el derecho.

Como hemos dicho el Código Civil considera a la posesión como un hecho, aunque el codificador se adhiera a la doctrina de la posesión como un derecho, y al respecto dice en la nota al artículo 2470: “La posesión se nos presenta en su primer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa, como un no derecho, algo en fin, completamente extraño al derecho; sin embargo ella es protegida contra ciertas violaciones. El motivo de esta protección y de esta asimilación de la posesión a un derecho, es la conexión íntima que existe entre el hecho de la posesión y el poseedor.”

2. Posición del Código Civil

Al respecto nos remitimos a lo dicho ut supra (pto. 1-a “La posesión como hecho”).

3. Reformas introducidas por la ley 17711

A continuación vamos a enumerar las reformas de la ley 17711 que modificó algunos aspectos de la relación posesoria, y cuyo tratamiento se verá oportunamente en cada caso.

1. Legitimación de la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediante boleto de compraventa (párrafo final al artículo 2355).

Art. 2355.- La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código. Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla.

(*) Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.

2. Ampliación del campo de legitimación activa en las acciones de manutención y despojo a los tenedores (art. 2469, 2490 y 2491).

Art. 2469.- La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales.

Art. 2490.- Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad.

Art. 2491.- El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe.

3. Ampliación de la protección posesoria a las cosas muebles (art. 2487 y 2488).

Art. 2487.- Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa.

Art. 2488.- Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias , salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas.

4. Se estatuye la acción de daño temido (acción de obra vieja o ruinosa) (agregado al art. 2499).

Art. 2499.- Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.

(*) Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.

4. OBJETO DE LA POSESIÓN

1. Cosas susceptibles de posesión

El objeto de la posesión es siempre la cosa, en el sentido que la define el artículo 2311:

Art. 2311.- Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor.

Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

Este principio tiene algunas excepciones ya que hay cosas que se encuentran fuera del comercio pero que aun así pueden ser objeto de posesión. Entre estos casos tenemos las cosas que enumera el inciso 2 del art. 2337:

Art. 2337.- Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables:

...

2º . Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones.

Por ejemplo: una persona que lega o dona una cosa con prohibición de enajenar por un término no mayor de 10 años convierte a la cosa en inenajenable (fuera del comercio); pero ésto no quiere decir que el donatario no la pueda hacer objeto de posesión.

2. Extensión de la posesión:

1. cosas simples y compuestas

Se entiende por cosas singulares, las que integran una unidad natural (un perro) o artificial (una máquina compuesta de varias piezas, pero con unidad funcional), simple (un diamante) o compleja (una casa), con existencia real en la naturaleza

Art. 2402.- Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisición de la posesión, que sea separada y designada distintamente.

Art. 2405.- Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo.

Art. 2403.- La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella.

Art. 2410.- Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa.

Sobre esta última regla: si la parte está materialmente determinada, la posesión se toma directamente sobre esa parte. Si la determinación es sólo intelectual se trata de un caso de coposesión.

2. universalidades

Por cosa universal se entiende la que está formada por un conjunto o una agrupación de cosas singulares que integran una unidad intelectual con denominación colectiva, como un rebaño, una colección artística, una biblioteca, el mobiliario de una casa, etcétera.

La universalidad es una pluralidad de bienes que se consideran una unidad; puede ser una unidad de hecho o de derecho. Son de hecho aquellas que establece la voluntad del propietario, y de derecho las que establece la ley; así el patrimonio y la sucesión de una persona son universalidades de derecho que no pueden ser divididas sino en cuotas alícuotas, pero no en partes determinadas por sí mismas.

El código establece:

1. Universalidades de hecho:

Art. 2404.- La posesión de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño, una piara, comprende sólo las partes individuales que comprende la cosa.

Se entiende que la posesión recae sobre cada uno de las cosas componentes y no sobre el conjunto.

2. Universalidades de derecho: aquí también es necesario tomar la posesión de cada una de las cosas componentes.

3. posesión de parte de una cosa

Art. 2410.- Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa.

Nos encontramos nuevamente ante un caso de coposesión que será estudiado mas adelante.

3. Posesión fundada en un título

Art. 2411.- La posesión fundada sobre un título, comprende sólo la extensión del título, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor.

Este artículo plantea la situación de cuando entra en tela de juicio la extensión de la posesión; en este caso, la prueba del título o causa posesoria puede resultar definitoria para la solución del problema. Si el título no comprende toda la extensión pretendida (no alcanza para poseer completamente), habrá que invocar o probar la adquisición de la posesión, sobre la diferencia no comprendida, en base a otra causa.

5. CLASIFICACION DE LA POSESIÓN

1. Legítima e ilegítima

Art. 2355.- La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código.

Ilegítima , cuando se tenga

sin título,

o por un título nulo,

o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales,

o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla. ...

La legitimidad o ilegitimidad de la posesión no depende de la relación posesoria en sí, sino de su vinculación con el derecho real de cuyo contenido forma parte. La importancia radica en servir de punto de referencia para la determinación de la buena fe, ya que ésta, solo existe cuando se está persuadido de la legitimidad.

Los derechos reales en general se adquieren con título y modo. Si alguno de estos requisitos falta o es deficiente, el derecho real no está constituido de conformidad con las disposiciones del Código Civil y, por lo tanto, la posesión no reúne los requisitos para ser considerada legítima. También puede ocurrir que el título y el modo se hallan cumplidos, pero que la persona que transmitió no tuviera el derecho a poseer la cosa (ej. no era propietario) o no tuviera derecho a transmitirla (ej. cesión de derecho real de uso o habitación). La enumeración que hace el artículo sobre los casos de posesión ilegítima no es taxativa.

EL TÍTULO : la palabra título está empleada en el sentido de causa-fuente del derecho. Cuando el título falta, falta la causa, o sea uno de los elementos esenciales para la constitución del derecho. Cuando el título es nulo, puede serlo por razones de fondo o de forma.

CONDICIONES DE FONDO: el derecho real que se pretende constituir puede requerir que la persona de quien se adquiere tenga determinada calidad (propietario, condómino, usufructuario, etc.). Si el transmitente no tiene esa calidad, falta una condición de fondo.

CONDICIONES DE FORMA: los supuestos de nulidad de título por defectos de forma son múltiples, pero no tornan ilegítima la posesión cuando aparejan la posibilidad de que el título sea anulable. Por ejemplo: casos de incapacidad de derecho para comprar.

EL MODO: El Código Civil legisla minuciosamente los requisitos del modo en cada caso. La tradición es el modo que ofrece mayores dificultades pues requiere la existencia de los actos materiales que la configuran, actos relativos a la capacidad y el consentimiento de adquirente y tradens, y su vinculación con el título traslativo.

REFORMA AL ARTÍCULO 2355:

Art. 2355.- La posesión será legítima...

... Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.

El agregado introducido por la ley 17711 ha dado lugar a discusiones y críticas de la doctrina.

La finalidad del legislador al introducir el agregado al art. 2355 es la de proteger al adquirente con boleto de compraventa, ante la posibilidad de que se lesionen sus derechos por una enajenación posterior.

Para una parte de la doctrina se trata de un supuesto de posesión legítima. Para otra se trata de un modo de adquisición legítimo de la posesión pero que no torna legítima la posesión adquirida.

1ra Crítica: si la palabra título está empleada en el sentido de causa, en este tipo de posesión la causa es la compraventa, pero el Código Civil no reputa concluida la compraventa mientras no se halle firmada la escritura pública, aunque se encuentren concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública. Es decir, ¿se ha dado valor de título adquisitivo del dominio a un instrumento que sólo consagra una obligación de hacer?

2da Crítica: se introduce el concepto de buena fe dentro del concepto y del artículo referido a la posesión legítima. La posesión legítima nunca puede ser de mala fe. El boleto de compraventa no es considerado justo título y para que medie buena fe faltaría ese requisito objetivo de la misma.

3ra Crítica: el agregado no exige la inscripción del boleto en el Registro de la propiedad inmueble (que exige el art. 2505), de modo que para la adquisición o transmisión tampoco se puede juzgar perfeccionada por ese motivo.

Art. 2505.- La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.

En conclusión, las dificultades interpretativas a que da lugar la norma no solucionan los posibles conflictos que pueden darse entre el adquirente con escritura pública y el poseedor con boleto de compraventa.

La posesión ilegítima se subdivide en posesión de buena o mala fe, y ésta a su vez en posesión simple o viciosa. La posesión viciosa admite distintos supuestos según se trata de muebles o inmuebles.

2. Buena o mala fe

Art. 2356.- La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad.

1. POSESIÓN DE BUENA FE:

ELEMENTO SUBJETIVO : La buena fe a que se refiere la norma es la buena fe creencia, que implica la convicción de estar ejerciendo una posesión que sea el contenido de un derecho real verdadero, la creencia sin duda alguna del poseedor de ser exclusivo señor de la cosa.

La buena fe en la posesión ilegítima existe cuando el poseedor se encuentra persuadido por ignorancia o error de hecho (nunca de derecho) y excusable (no imputable a su persona) de la legitimidad de su posesión, y no solo en cuanto a la existencia, calidad y validez de su título, sino en cuanto al modo de adquirir y al derecho de quien se la transmitió.

La buena fe creencia y la necesidad de que ella repose en un error o ignorancia de hecho esencial y no imputable al agente, constituyen el elemento subjetivo de la buena fe.

ELEMENTO OBJETIVO : la creencia del poseedor debe reposar en condiciones o antecedentes objetivos que le sirvan de base. El título es el requisito objetivo de la buena fe y debe existir con todos los elementos formales necesarios para su validez; en general basta con un título putativo (art. 2357):

Art. 2357.- El título putativo equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor, o para extender su título a la cosa poseída.

Los vicios de forma del título hacen suponer mala fe en el poseedor.

PRESUNCION DE BUENA FE: la buena fe en la posesión se presume. Dice el art. 2362:

Art. 2362.- Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma.

Para demostrar la mala fe son admisibles todos los medios de prueba.

2. POSESIÓN DE MALA FE:

La posesión de mala fe puede ser simple o viciosa. El Código Civil no define la mala fe simple, pero se la define por exclusión. Hay mala fe simple cuando no hay buena fe y no existen vicios en la posesión. La importancia de la distinción radica en que le poseedor vicioso carece de las acciones posesorias propiamente dichas. También es importante para la determinación de la responsabilidad por deterioros y pérdidas, y en la privación de ejercer el derecho de retención por mejoras y gastos hechos sobre la cosa que tiene el poseedor vicioso.

3) Posesión viciosa: (mala fe viciosa)

Art. 2364.- La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.

1. Inmuebles

Los casos que el artículo enumera son:

1. Violencia:

Art. 2365.- La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes.

La violencia puede ser moral o material, por el propio poseedor o por sus agentes y contra el mismo dueño de la cosa o contra la persona que la tenga a su nombre.

La violencia comprende esencialmente las amenazas graves y serias que se hubiesen empleado respecto al legítimo poseedor.

Si la posesión se obtuvo o mantuvo por violencia ejercida contra una persona, sólo ella puede alegar el vicio.

En todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el título, con la que vicia la posesión misma. El título, el contrato traslativo de la propiedad, puede ser viciado por la violencia sin que lo sea la posesión. (nota al art. 2478)

2. Clandestinidad:

Art. 2369.- La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse.

La posesión es clandestina cuando se toma furtivamente u ocultamente.

La posesión que en su origen fue pública, puede tornarse después en clandestina (art. 2370):

Art. 2370.- La posesión pública en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación.

No todo desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte a la posesión del agente en clandestina. Basta con que el usurpado haya tenido la posibilidad de conocerla. Contrario sensu, los actos de posesión aunque no sean públicos no producirán éste efecto si han sido conocidos por el poseedor.

“Exigir la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida del propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla. Los actos aunque no sean públicos pueden constituir una posesión válida, si hubiesen sido conocidos del propietario, porque la publicidad requerida no tiene por objeto sino establecer la presunción de que los actos han sido conocidos por él. Los actos posesorios son reputados públicos o clandestinos, menos por razón del número de testigos que los han presenciado, que por razón de la facilidad con que cada uno ha podido conocerlos. Así, los actos posesorios ejecutados de noche siempre son reputados clandestinos” (nota al art. 2479)

3. Abuso de confianza:

Art. 2364.- La posesión será viciosa...

...y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.

Es precaria la relación con la cosa cuando se tiene sin título por una tolerancia o inadvertencia del dueño; también se aplica cuando se tiene por un título que produzca una obligación de devolver la cosa en el momento que el dueño lo requiera. Si se produce éste requerimiento y el precarista pretende continuar con su posesión la continúa en los hechos con actos exteriores que impliquen una verdadera interversión de su título, entonces la posesión tiene el carácter de precario, que el Código Civil llama abuso de confianza.

b) Muebles

1. Hurto: se considerará que hay vicio de hurto cuando hay sustracción o apoderamiento de la cosa ajena, sea que medie violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas (robo) o que no concurran estas circunstancias (hurto propiamente dicho).
2. Estelionato: es el delito que consiste en contratar sobre cosas ajenas como si fueran propias o de enajenar como libres aquellas que estuviesen gravadas o prendadas.

Los bienes que se venden, permutan, gravan o arriendan ocultando la situación en que se encuentran, pueden ser muebles o inmuebles y deben ser litigiosos, embargados o gravados.

Incurre en estelionato el que hubiese contratado sobre cosas ajenas como propias, si no hiciere tradición de ellas, quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiese aceptado la promesa de buena fe.

No se comprende fácilmente cómo el autor del estelionato, que es el que contrata sobre la cosa en dichas condiciones, puede reputarse poseedor vicioso ya que, si no hace tradición de ella comete estelionato y está obligado a indemnizar, pero el carácter de su posesión depende de su origen o causa, y no del delito de estelionato. Si en todo caso, entregara la cosa, el poseedor será el cocontratante que se supone de buena fe (por definición de los arts. 1178 y 1179) y por lo tanto su posesión tampoco entra en esta clasificación que estamos analizando.

Dando a la palabra el sentido amplio que tenía en el derecho romano y que lo hacía comprensivo de todos los tipos de dolo que no consistían hurto o robo, pero que el magistrado consideraba situaciones dignas de protección, podemos entender el sentido en que debe tomarse el la palabra estelionato como vicio de la posesión; así por ejemplo: la adquisición, a sabiendas, de objetos gravados, prendados, litigiosos o ajenos.

3. Abuso de confianza: nos remitimos a lo dicho de este vicio sobre bienes inmuebles.

FIN BOLILLA 2

BOLILLA 3

POSESIÓN

1. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

1. Importancia del acto adquisitivo

La importancia del momento en el cual se adquiere la posesión radica en que es el momento cuando se exteriorizan con mayor intensidad los elementos que la constituyen. Podemos remarcar entre sus efectos más importantes:

1. Hay un hecho o acto, una exteriorización de voluntad, que marca con nitidez el punto de arranque al cual se le atribuye el efecto de hacer adquirir la posesión.
2. Es en el momento de la adquisición donde ordinariamente se revela la existencia y naturaleza de la causa possessionis, lo que determina el origen, las cualidades y los vicios que pueda tener la posesión.
3. Representa el punto de partida para determinar la anualidad de la posesión, presupuesto fundamental en la legitimación activa de las acciones posesorias propiamente dichas.
4. Fija el inicio en el cómputo del plazo de la prescripción adquisitiva.

El principio general que rige en materia de adquisición de la posesión es que la posesión se adquiere cuando se asume el poder de hecho sobre la cosa con la intención de tenerla como suya (art. 2373).

Art. 2373.- La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión.

Se excluye de esta regla la adquisición de las cosas por sucesión (se entiende “universal”). La adquisición de las cosas por los herederos no depende de ningún acto material, sino que ella se produce de pleno derecho por la muerte del causante, obteniendo la posesión, que se reputa como si fuese una sola, con todas sus ventajas y vicios.

La posesión sólo puede ser adquirida mediante actos o hechos que real, o simbólicamente, conduzcan a la manifestación de este poder de hecho de la persona sobre la cosa.

Lo que se transmite por la tradición no es la posesión misma, sino la cosa poseída por el tradens; de manera que la tradición de la cosa da nacimiento a la posesión del accipiens. Hay una posesión que concluye y otra que nace.

2. Capacidad

Art. 2392.- Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores.

Art. 2393.- Tampoco pueden adquirir la posesión de las cosas las personas jurídicas, sino por medio de sus síndicos o administradores.

Por tratarse de un hecho la ley sólo exige capacidad de discernimiento; establece como límite la edad de 10 años (la misma que se prevé para los actos ilícitos).

La doctrina y la jurisprudencia han distinguido según se trate de adquisición originaria o derivada, exigiendo para esta última la capacidad plena, por entender que se trata de un acto jurídico bilateral que puede acarrear serias consecuencias para sus participantes.

A pesar que la norma no lo expresa, los dementes pueden adquirir en intervalos lúcidos porque se considera que en tales intervalos cuentan con discernimiento.

3. Modos de adquisición. Clasificación

Los modos de adquisición se clasifican en originarios y derivados.

1. Son originarios o unilaterales aquellos medios que prescinden de la existencia de una posesión anterior, sea que ella no haya existido o porque no hay vinculación alguna respecto al anterior poseedor. En este último caso pueden darse distintos supuestos: abandono de la cosa por quien se encontraba en su posesión o propiedad, o que la cosa hubiera sido tomada contra su voluntad.
2. Son derivados o bilaterales aquellos modos que surgen de la vinculación entre el tradente y el accipiente. Las consecuencias mas importantes que surgen son:

1. En principio la posesión del adquirente tiene los mismos alcances, extensión, ventajas y defectos que la anterior.

2. Solo mediando esta vinculación es posible sumarlas y lograr que la accesión de posesiones se opere, a los fines de completar los plazos necesarios para la anualidad o para la adquisición del dominio por usucapión.

4. Simple aprehensión

La doctrina caracteriza a la aprehensión como uno de los modos de adquisición, cuando en realidad, en el sistema del Código Civil está expuesta como uno de los elementos de la adquisición, que se encuentra presente en todos los modos que más adelante legisla el capítulo, aunque en cada uno de ellos con connotaciones propias.

Art. 2374.- La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla.

El vocablo aprehensión está usado en un sentido amplio y resulta suficientemente gráfico para destacar el elemento material más simple del acto de adquisición (corpus), el que unido a la intensión de tener la cosa como suya (animus domini), convierte al autor en sujeto del hecho posesorio. La mera aprehensión no siempre es elemento de la adquisición posesoria sino que debe ir unida al elemento intencional.

Ocupación

Es un modo unilateral de adquirir la posesión, aplicable tanto a las cosas muebles como a las inmuebles. El Código Civil distingue varios supuestos:

1. Cosas sin dueño cuyo dominio es susceptible de adquirirse por la ocupación : se refiere a las cosas sin dueño o abandonadas por su dueño y son las enumeradas en los arts. 2343 y 2527:

Art. 2343.- Son susceptibles de apropiación privada:

1º Los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables, guardándose los reglamentos sobre la pesca marítima o fluvial;

2º Los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclamare inmediatamente;

3º Las piedras, conchas u otras sustancias que el mar arroja, siempre que no presenten signos de un dominio anterior;

4º Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y también las que cubrieren las aguas del mar o de los ríos o lagos, guardándose los reglamentos policiales;

5º Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueño, observándose las restricciones de la parte especial de este Código, relativas a esos objetos.

Art. 2527.- Son susceptibles de apropiación por la ocupación,

• los animales de caza, los peces de los mares y ríos y de los lagos navegables;

• las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ríos, como las conchas, corales, etc., y otras sustancias que el mar o los ríos arrojan, siempre que no presenten señales de un dominio anterior;

• el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante,
• los animales bravíos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad.

La posesión de estas cosas se adquiere mediante la mera aprehensión, lo que no significa la ausencia del elemento subjetivo que contiene la voluntad del sujeto.

2. Cosas con dueño o que están en posesión de otra persona: esta categoría de cosas también puede adquirirse por la ocupación cuando no media consentimiento del poseedor originario. Lógicamente que no mediando consentimiento, la posesión que se adquiere estará teñida de un vicio.

Art. 2382.- La posesión de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisión de ellas, se toma únicamente por el acto material de la ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato;

y la de los inmuebles en igual caso por la ocupación, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina.

El Código Civil excluye como modo de adquisición por ocupación la interversión del título que representa el otro caso de adquisición viciosa, caracterizada por el abuso de confianza (ver BOLILLA 2 Clasificación de la posesión – posesión viciosa).

5. Tradición. Concepto. Elementos

La tradición es el único modo bilateral de adquirir la posesión.

Art. 2377.- La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas. Habrá tradición, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese.

En un acto voluntario, lícito, destinado a producir efectos jurídicos entre las partes que lo celebran. Es un acto de naturaleza real: no basta la mera declaración de darse el tradente por desposeído o de que se ha entregado la cosa al adquirente, sino que es necesaria la entrega real de la cosa.

Sin entrega material no hay tradición.

1. el acuerdo

La exigencia de dos voluntades complementarias asigna a la tradición todo el aspecto de un acuerdo de voluntades, pero el acuerdo de voluntades por sí solo no basta, como no bastan las simples declaraciones.

Art. 2378.- La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este Código . La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales.

La jurisprudencia ha interpretado con flexibilidad esta norma; se ha declarado reiteradamente que la cláusula de la escritura traslativa de dominio por la que el adquirente declara hallarse en posesión del dominio o se manifiesta que el transmitente ha entregado antes del momento en que se firma la escritura la posesión efectiva de la cosa, es suficiente, para acreditar entre las partes el hecho de la tradición.

Pues constituye la prueba, por confesión del propio interesado, del hecho de la tradición. La solución es irreprochable, porque siendo la tradición un hecho, la confesión es la prueba máxima e incontrovertible, salvo que se demuestre que la declaración se obtuvo por dolo o violencia.

Distinta es la posición de los terceros. Respecto de ellos, la simple declaración de las partes de haber una dado y la otra recibido la posesión, no tiene efectos.

2. la entrega

Para reputar la tradición como realizada es necesaria la entrega efectiva y voluntaria de la cosa. En esta entrega es donde reside el núcleo de la tradición. Pero este acto de entrega no siempre se exterioriza de la misma forma pues la tradición no es un acto formal. La naturaleza de la cosa, su situación y la relación jurídica que le da origen, pueden dar lugar a distintas situaciones que a continuación analizamos.

6. Tradición de:

1. Inmuebles

Art. 2379.- La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega.

Art. 2380.- Puede también hacerse la tradición de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la posesión que tenía, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de él, y sin oposición alguna.

La tradición de cosas inmuebles se realiza según los actos materiales que designan estos artículos. Estos actos materiales pueden ser:

1. actos materiales realizados por ambas partes (tradente y adquirente)
2. actos materiales del que entrega (tradente), con asentimiento del que recibe
3. actos materiales del adquirente con asentimiento del que entrega
4. desistiendo el poseedor de la posesión que tenía y realizando el adquirente actos materiales en presencia de él, y sin oposición alguna.

Se requiere además que para realizar la tradición el inmueble se encuentre libre de toda otra posesión y sin contradictor a que el adquirente la tome (art. 2383):

Art. 2383.- Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el adquirente en la simple tenencia de ellos, es necesario que el inmueble esté libre de toda otra posesión, y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome.

Agreguemos que si el adquirente está en la tenencia de la cosa, la toma de posesión se materializa por una de las formas de tradición abreviada que luego veremos (brevi manu).

Existen actos que ante la ley revelan la existencia de posesión (presunción de posesión). Dice el art. 2384:

Art. 2384.- Son actos posesorios de cosas inmuebles:

• su cultura,
• percepción de frutos,
• su deslinde,
• la construcción o reparación que en ellas se haga,
• y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes.

También hay tradición cuando la posesión es entregada judicialmente.

Al ordenar la entrega de la posesión de la cosa al adquirente, el juez actúa por el vendedor o transmitente y cumple, por tanto, con los requisitos de la ley.

2. Muebles

Art. 2381.- La posesión de las cosas muebles se toma únicamente por la tradición entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisión de la posesión.

Luego de plantear este principio el Código Civil distingue varios supuestos según que las cosas muebles se encuentren presentes o no y según se trate de cosas con valor en sí mismas o que sean representativas de valor. Estos son:

1. Cosas guardadas o encerradas:

Art. 2385.- Si la cosa cuya posesión se trata de adquirir estuviere en caja, almacén o edificio cerrado, bastará que el poseedor actual entregue la llave del lugar en que la cosa se halla guardada.

2. Adquirente no presente:

Art. 2386.- La tradición quedará hecha aunque no esté presente la persona a quien se hace, si el actual poseedorremite la cosa a un tercero designado por el adquirente, o la pone en un lugar que esté a la exclusiva disposición de éste.

El primer caso cabe dentro de los modos de adquisición por representante. El segundo es una aplicación del principio de custodia por el cual, si una persona tiene sobre un lugar (su casa, por ejemplo) un imperio más real que sobre cualquiera de sus bienes, este imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en ese lugar.

3. Cosas no presentes:

Art. 2388.- La tradición de cosas muebles que no están presentes, se entiende hecha por la entrega de los conocimientos, facturas, etcétera, en los términos que lo dispone el Código de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la persona que las remite las entrega al agente que deba transportarlas; con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de la remisión.

Cosas muebles futuras

Art. 2376.- Tratándose de cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etcétera, se entiende que el adquirente ha tomado posesión de ellas desde que comenzó a sacarlas con permiso del poseedor del inmueble.

Las cosas muebles futuras propiamente dichas (cosas que aun no existen) no pueden ser objeto de tradición. Debe interpretarse aquí, no la futuralidad de la cosa, sino la futuralidad de la naturaleza de mueble de la cosa (hoy no es cosa mueble pero en el futuro lo va a ser), pues la cosa existe, pero al no estar separada del inmueble participa de esta naturaleza (hasta que se la separe), ya sea porque lo integra o porque se la repute inmueble por accesión.

Títulos

Art. 2390.- La tradición de rentas nacionales o provinciales se juzgará hecha por la transferencia de ellas, según la legislación que las rija.

La tradición de acciones nominativas de compañías o sociedades, se juzgará hecha, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales.

La tradición de acciones endosables, se juzgará hecha por sólo el endoso, sin ser necesaria la notificación al deudor.

Las acciones al portador se juzgarán transmitidas por la sola tradición efectiva de los títulos.

Art. 2391.- La tradición de instrumentos de crédito sólo se juzgará hecha, cuando fuese notificada al deudor, o aceptada por él.

El último artículo se refiere a los instrumentos de crédito que no son al portador o transmisibles por vía de endoso, puesto que para éstas dos ultimas categorías se aplican las mismas reglas que para las acciones con el mismo carácter.

7. Tradición “brevi manu”

Cuando la cosa cuya posesión se tiende a adquirir se encuentra ya en poder del futuro adquirente por virtud de otra relación (el adquirente está en tenencia de la cosa), el Código Civil admite que se prescinda de la formalidad de la tradición. Es lo que se denomina traditio brevi manu.

En la tradición brevi manu, la relación posesoria se transforma de tenencia a posesión. Por ejemplo: si el adquirente era locatario del inmueble cuya transmisión se pretende operar en virtud de un acto jurídico; en teoría el locatario debería devolver la cosa al locador y luego éste hacerle nueva entrega a fin de instalarlo en la posesión de la cosa. El art. 2387 tiende a evitar esta doble transmisión:

Art. 2387.- No es necesaria la tradición de la cosa , sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre,

o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro.

El último supuesto de la norma se refiere al caso en que la cosa sea tenida a nombre del tradente por un tercero y, en virtud de un acto jurídico, el tercero pase a poseerla en nombre de otro. Por ejemplo: un inquilino de un inmueble que ha cambiado de propietario y a quien se le notifica la transferencia, subsistiendo la relación locativa; el inquilino que era representante de la posesión de una persona se transforma en representante de la posesión de otra, sin necesidad de otra formalidad.

Constituto posesorio

Constituye otra de las formas de tradición abreviada inversa a la anterior.

El constituto posesorio es la transformación de la posesión en tenencia, operada sin que haya mediado tradición o entrega real de la cosa. Por ejemplo, si el propietario de una cosa la vende y continúa habitando en ella en el carácter de locatario.

2. ADQUISICIÓN POR REPRESENTANTE

1. Representación voluntaria y legal

La relación de representación puede provenir, o de la voluntad del representado, o directamente de la ley, o con intervención de ambos, o de investidura del juez. En el primer caso se la llama voluntaria; en el segundo, legal; en el tercero, podemos hablar de representación necesaria; y en el cuarto, de representación judicial.

Hay, además, un caso de representación espontáneamente asumida por el representante, pero eficaz solo si la gestión del interés del representado se la inicia útilmente: es la representación de gestión de negocio.

La esencia de la representación es el poder de participar en un negocio en nombre del representado y con efectos únicamente para éste último; de manera que el representante no siente ningún efecto jurídico de la propia declaración.

REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA: la representación voluntaria se funda en el Poder.

El Poder supone, pero no comprende el mandato (el encargo de obrar), ni se identifica en él, como, por otra parte, el mandato no implica de suyo el poder, aunque éste puede contenerse en el acto mismo que confiere el mandato; el mandato sin poder no comporta representación.

El Poder y, por tanto, la representación, puede ser general o especial, según que al representante se le encomiende que trate de todos los negocios en general del representado (general), o solamente de algunos específicamente indicados (especial); individual o colectivo (conjunto, solidario o fraccionado).

REPRESENTACIÓN LEGAL: la representación legal tiene como presupuesto la incapacidad legal de obrar por parte del representado: minoría de edad, interdicción.

APLICACIÓN DEL MANDATO EN LA POSESIÓN:

Art. 2394.- La posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisición de la cosa con intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se supone desde que el representante no haya manifestado la intención contraria por un acto exterior.

Art. 2395.- Aunque el representante manifieste la intención de tomar la posesión para sí, la posesión se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la posesión sea adquirida para el representado.

Cuando hay mandato la posesión se adquiere por la persona cuando su representante lo hace con tal intención. Esta intención de adquirir por otro se presume, excepto que el representante manifieste por acto exterior su intención contraria.

Aún existiendo la intención del representante de adquirir para sí, la posesión se juzgará adquirida por el representado cuando el que transmite lo hace con la intención de que la posesión sea adquirida por este último.

En cuanto a la buena fe, establece el Código Civil:

Art. 2397.- La buena fe del representante que adquirió la posesión, no salva la mala fe del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado.

De esta manera se da prevalencia a la buena o mala fe del representado.

2. Gestor de negocios

Hay gestión de negocios patrimoniales ajenos cuando alguien, extraño a ellos (gestor), asume sin haber recibido mandato, encargo ni autorización, la iniciativa de su gestión por encontrarse el dueño de sus negocios ausente o impedido de obrar por sí mismo. Toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestión de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato importa al mandatario.

Para que se configure la gestión de negocios es necesario:

1. que la gestión haya sido realizada sin mandato, encargo ni autorización
2. que el gestor se proponga hacer un negocio de otro
3. que el gestor tenga la intención de obligar eventualmente al dueño del negocio
4. que el gestor tenga la intención de evitar un daño al dueño

El fundamento por el cual la ley impone obligaciones al dueño del negocio radica en motivos de equidad y para estimular el sano espíritu de solidaridad social que pone de manifiesto quien se encarga espontáneamente y sin retribución de un negocio ajeno con el deseo de evitar un daño al dueño.

Aplicando este instituto a la posesión, el Código establece:

Art. 2398.- La posesión se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tomó. La ratificación retrotrae la posesión adquirida al día en que fue tomada por el gestor oficioso.

Es decir, la posesión se juzgará adquirida al momento de la efectiva tradición de la cosa, siempre que sea ratificada por la persona a nombre de quien se adquirió. La ratificación tiene efectos retroactivos.

3. Incapacidad del representante o del representado

El código admite que se dé mandato a un incapaz:

Art. 1897.- El mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante está obligado por la ejecución del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales éste hubiese contratado.

Consecuentemente con esta norma, la adquisición de la posesión puede ser efectuada por un mandatario incapaz.

Específicamente el Código Civil establece en el caso de mandato para adquirir la posesión:

Art. 2399.- La incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslación de la posesión, induce la nulidad de la tradición, hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces; mas la incapacidad de los mandatarios, no induce la nulidad de la tradición que hicieren o aceptaren, si fuesen capaces de tener voluntad, cuando sus representados tengan capacidad para hacerla o aceptarla, observándose lo dispuesto en el Capítulo II del Título Del mandato.

Siguiendo esta regla diremos entonces que la tradición será nula sólo cuando el mandante no tuviese la capacidad para otorgarla o aceptarla, no importando la capacidad de su mandatario.

Estos preceptos se aplican sólo a la representación voluntaria. En la representación legal la incapacidad del representado es la regla y la adquisición de la posesión tiene lugar por su representante legal, el cual debe tener la capacidad exigida por el art. 2392 (principio general sobre capacidad para adquirir la posesión).

4. Momento en que empieza la posesión

El momento en que empieza la posesión es el momento en el que se hace la tradición (entrega real) de la cosa, ya sea al accipiens o a su representante.

Existen dos situaciones especiales:

1. Exteriorización de la voluntad del adquirente por representante que no coincide con el momento de la adquisición:

Art. 2396.- Para la adquisición de la posesión por medio de un tercero, no es preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante.

La solución que da el código es no quitarle valor a la adquisición realizada en estas circunstancias. Por lo tanto el momento de la adquisición no varia del que establece el principio general (tradición).

2. Gestión de negocios (remisión)

3. EFECTOS DE LA POSESIÓN

En general la doctrina considera que la posesión produce los siguientes efectos:

1. Otorga al poseedor el ejercicio de los interdictos y acciones posesorias
2. Es condición indispensable para la adquisición del dominio por usucapión
3. Unida a la buena fe, crea a favor del poseedor de la cosa mueble no robada o perdida, la presunción de propiedad
4. Confiere al poseedor de buena fe la propiedad de los frutos de la cosa poseída

Los efectos de la posesión serán distintos ya sea que la cosa sea mueble o inmueble.

1. Derechos y obligaciones inherentes a la posesión

OBLIGACIONES:

Art. 2416.- Son obligaciones inherentes a la posesión, las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.

1. Obligación de restituir la cosa:

La primera y principal obligación que tiene el que se encuentre en posesión de la cosa es la de restituirla a quien tiene el derecho de poseer.

2. Obligación de exhibir: (acción “ad exhibendum”)

Esta obligación corresponde a la posesión de las cosas muebles. El poseedor está obligado a exhibirlas cuando el juez lo ordene, de acuerdo a lo que dispongan las leyes procesales.

Art. 2417.- Es obligación inherente a la posesión de cosas muebles, la exhibición de ellas ante el juez, en la forma que lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de la exhibición corresponden a quien la pidiere.

El fundamento de la norma surge de la necesidad de determinar precisamente cual es la cosa sobre la que debe recaer la acción y la de comprobar su estado. Se recurre para ello al ejercicio de medidas cautelares.

3. Obligaciones de vecindad y respecto de terceros:

Existen restricciones que pesan sobre la propiedad, en función del interés público y en el interés de los vecinos. Estas restricciones pesan con mayor razón para aquellos titulares de derechos reales sobre cosa ajena que se ejercen por la posesión (usufructo, uso, etc.). [Remisión Bolilla 11 – Pto. D]

Art. 2418.- El que tuviere posesión de cosas inmuebles, tendrá para con sus vecinos o terceros, las obligaciones impuestas en el Título VI de este Libro. [Restricciones y límites del dominio]

4. Cargas reales:

Art. 2419.- Son también obligaciones inherentes a la posesión de las cosas inmuebles, las servidumbres pasivas, la hipoteca, y la restitución de la cosa, cuando el poseedor fuese acreedor anticresista. También las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo poseedor.

Las cargas a que se refiere la última parte del artículo son en realidad los cargos que puede establecer el donante o el testador.

DERECHOS:

Art. 2420.- Son derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales, los que no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.

Art. 2421.- Son derechos inherentes a la posesión de los inmuebles las servidumbres activas.

La enumeración de estos derechos no es limitativa y comprende el ejercicio de las facultades de hacer vales sobre otros fundos las restricciones al dominio fundadas en el interés recíproco de los vecinos y también los emergentes de los derechos reales que tienen por contenido a la posesión.

4. Derechos y obligaciones de los poseedores condenados a restituir la cosa

[Remisión a bolilla 18 – Pto. D : “Efectos de la Reivindicación”]

4. CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

1) Modos de conservación de la posesión

La posesión se conserva mientras se mantenga la situación de sus dos elementos constitutivos; corpus y animus domini.

Art. 2445.- La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria.

Debemos aclarar que una aparente discontinuidad en la presencia de los elementos no configura una discontinuidad en la posesión. La posesión se conserva por inercia y mientras no medie un acto de voluntad en contrario o una imposibilidad física definitiva de ejercerla.

Con respecto al corpus, una vez que ha sido exteriorizado en el momento de adquisición, no requiere que la persona continúe permanentemente en contacto material con la cosa. El alejamiento que puede tener una persona del lugar donde está la cosa no hace presumir la pérdida del corpus.

Con respecto al animus, no significa una situación de continua intención de conservar la cosa en su poder; basta la posibilidad de que esa intención se pueda reproducir en cualquier momento.

INCAPACIDAD DEL POSEEDOR : para desprenderse de la posesión es necesario un acto de voluntad tendiente a desprenderse de la posesión por medio de un acto propio y unilateral; siendo así, es necesario tener capacidad suficiente. Por ello la posesión se conserva aun cuando el poseedor se haya tornado incapaz para adquirir posesión. La incapacidad constituye un impedimento para que la intención de la persona de abandonar la posesión, tenga relevancia jurídica.

COSAS PERDIDAS : consecuencia de esta regla es que el poseedor conserva la posesión aunque haya perdido la cosa; mientras conserve la esperanza probable de encontrarla y mientras mantenga la voluntad de poseer:

Art. 2450.- Mientras haya esperanza probable de encontrar una cosa perdida, la posesión se conserva por la simple voluntad.

COSAS GUARDADAS : el mismo principio se aplica para el caso de cosas guardadas por el poseedor mientras permanezcan en el lugar donde éste las guardó, aunque no recuerde dónde las puso:

Art. 2457.- La posesión... ...no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guardó, aunque él no recuerde dónde la puso, sea esta heredad ajena, o heredad propia.

2. Conservación intencional y por medio de tenedores

La conservación de la posesión puede tener lugar por medio de otras personas, las que pueden ejercerla por mandato o representación legal.

Art. 2446.- La posesión se conserva, no sólo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona, sea en virtud de un mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de aquel por quien posee.

“El mandato puede ser expreso o tácito. Así, los miembros de la familia, la gente de servicio, los locatarios, etc., tienen a este respecto, un mandato tácito o presunto.” (Nota al art. 2446)

3. Voluntad contraria, abandono, incapacidad o fallecimiento del representante

La posesión se conserva aun cuando el mandatario o representante legal manifieste la voluntad de poseer a nombre propio. Subsiste, igualmente, aunque el representante abandone la cosa, falleciere o se tornara incapaz:

Art. 2447.- La posesión subsiste, aun cuando el que poseía a nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo,

o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o éste o su representante, llegare a ser incapaz de adquirir una posesión.

4. Error del representante sobre la persona del poseedor

Art. 2448.- La posesión de una cosa se conserva por medio de los que la tienen a nombre del poseedor, no sólo cuando la tienen por sí mismos, sino también cuando la tienen por otros que los creían verdaderos poseedores, y tenían la intención de tener la posesión para ellos.

Para aclarar el artículo damos un ejemplo: me prestan un libro que es de una tercera persona sin que yo sepa esa circunstancia; en este caso la posesión del 3ro se conserva, aun cuando yo crea que el poseedor es quien me lo prestó.

Art. 2449.- Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesión, muere, la posesión se continúa por medio del heredero, aunque éste creyese que la propiedad y la posesión pertenecían a su autor.

Cuando el tenedor muere, la posesión se continúa por medio del heredero, aunque éste creyese que la posesión pertenecía al causante. El fundamento de la norma se da en que el heredero no puede variar la causa de la posesión en que ha sucedido y continúa la de su autor con la calidad que ella tenía.

5. Impedimento transitorio en el ejercicio de la posesión

[Remisión al principio de éste punto “Modos de conservación de la posesión” – discontinuidad de la posesión]

6. Pérdida: Corpus, animus, cuerpo y ánimo. Situaciones especiales

La perdida de la posesión puede ser por causas absolutas, cuando el objeto se destruye o desaparece físicamente; o por causas relativas, cuando se abandona la posesión o ésta pasa a ser ejercida por otra persona.

1. Pérdida por el OBJETO (CORPUS):

Art. 2451.- La posesión se pierde cuando el objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada, sea por la destrucción total, si fuese de otra naturaleza, o cuando haya transformación de una especie en otra.

Se trata de una causal de pérdida absoluta y se produce por:

• Destrucción total de la cosa: desaparecido el objeto, desaparece la posesión.
• Muerte del animal: desaparece la posesión y nace una nueva sobre los restos.
• Transformación de la cosa en una de otra especie : la posesión nace en la cosa transformada.
• Imposibilidad física de ejercer actos posesorios : ej. el lugar donde se encuentra la cosa pasa a ser inaccesible (fondo del mar).

Art. 2452.- La posesión se pierde cuando por un acontecimiento cualquiera, el poseedor se encuentra en la imposibilidad física de ejercer actos posesorios en la cosa.

• Imposibilidad jurídica de ejercer la posesión por tornarse la cosa inidónea (fuera del comercio)

Art. 2459.- Se pierde la posesión cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar fuera del comercio.

2. Pérdida por VOLUNTAD del poseedor (ANIMUS):

En realidad la voluntad del poseedor no basta para que la posesión se pierda; es necesario que haya un desprendimiento material del corpus, con el cual la manifestación de voluntad vaya unida.

El acto puede ser unilateral o bilateral. Casos:

• Abandono: es el acto unilateral por el cual el sujeto se desprende voluntariamente de la cosa con la intención de no poseerla en adelante. Solo puede ser hecho por persona capaz (art. 2454). La exteriorización de la voluntad debe ser clara, en caso de duda se presume que la cosa ha sido pérdida y no abandonada.
• Tradición: es el acto bilateral de entrega de la cosa con la intención de transmitir la posesión (y no la mera tenencia).

3. Pérdida por ACCIÓN de un TERCERO:

Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza sobre una misma cosa no pueden coexistir. Apenas la otra persona toma la posesión, hace cesar la posesión anterior. Los actos por los cuales un tercero puede desposeer, usurpar o intervertir la posesión de una persona no están permitidos, pero al ser la posesión un hecho, el Código Civil los contempla determinando las consecuencias; se tratará de una posesión viciosa, pero posesión al fin.

Los modos en que un tercero puede despojar de la posesión son:

• Desposesión violenta:

Art. 2455.- La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer.

• Usurpación:

Art. 2456.- Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó.

• Interversión del título:

Art. 2458.- Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto.

Es decir, quien era mero tenedor se alza con la posesión cometiendo un abuso de confianza, y realiza actos exteriores manifestando su intención de privar de ella al poseedor originario.

5. LA SIMPLE TENENCIA

1. Concepto

Es la detención de la cosa, o el poder de hecho sobre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio de un derecho real.

El elemento distintivo de la tenencia es el animus, que no corresponde al animus domini de la posesión sino que quien tiene la cosa lo hace con la intención de poseer a nombre de otro, o reconociendo que la propiedad corresponde a otro.

Art. 2460.- La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, sólo se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna.

Art. 2461.- Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa.

La tenencia se distingue de la precariedad en que ésta última es revocable en todo momento por voluntad del concedente. La tenencia, en cambio, puede tener origen en un contrato que otorga un derecho personal con estabilidad en el tiempo.

2. Diversos casos:

Tenencia absoluta

La tenencia es absoluta cuando se descarta, por la naturaleza de la cosa, que exista posesión alguna. La naturaleza de las cosas radica en que se trata de cosas fuera del comercio. Generalmente está referida a las cosas que pertenecen al dominio público del Estado Nacional o de los Estados Provinciales y Municipales. El estudio de la tenencia absoluta corresponde hacerlo en el derecho administrativo.

Tenencia relativa

La tenencia relativa se subdivide en tenencia interesada (locatario, comodatario) y desinteresada (depositario y mandatario). Se diferencian por la posibilidad de uso o aprovechamiento del tenedor respecto de la cosa.

El artículo 2462 del Código Civil hace una enumeración que no hay que considerarla taxativa, de los casos de tenencia:

Art. 2462.- Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior:

1º Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario;

Este inciso hace referencia a los tenedores interesados.

2º Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante;

Se refiere a los tenedores desinteresados

3º El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente;

El inciso recepta el constituto posesorio.

4º El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor anticresista;

Poseedores que han dejado de serlo por haberse extinguido el derecho a poseer la cosa.

5º El que continúa en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase el derecho de poseerla;

Poseedores que han dejado de serlo por serle negado el derecho a poseer en virtud de sentencia que ha declarado nulo su título.

6º El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro.

Poseedores que han dejado de serlo porque han reconocido que el derecho de poseer corresponde a otro.

3. Adquisición

Art. 2460.- La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, sólo se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna.

Si bien la entrega de la cosa al tenedor no requiere de formalidades, muchas veces responde a las obligaciones asumidas en un contrato; las condiciones de entrega, en estos casos, estarán expresadas en él.

Cabe aclarar que no se requiere la tradición en las formas abreviadas que consagra el artículo 2462 en los incisos 4to a 6to.

En conclusión, los modos de adquisición de la tenencia son variados dependiendo generalmente de la causa por la cual el tenedor estaba anteriormente en posesión de la cosa.

4. Obligaciones del tenedor

1. CONSERVAR LA COSA:

Art. 2463.- El simple tenedor de la cosa está obligado a conservarla, respondiendo de su culpa, conforme fuese la causa que le dio la tenencia de la cosa.

Dependiendo de la causa que originó la tenencia será la responsabilidad del tenedor. No es lo mismo la responsabilidad del locatario que la del depositario.

2. NOMBRAR AL POSEEDOR:

Art. 2464.- Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razón de la cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la evicción al poseedor a cuyo nombre posee.

Los requisitos que establece la norma para que surja la obligación son dos:

1. haber sido demandado por un tercero
2. que la demanda lo sea en razón de la cosa

Si el tenedor no cumple con la obligación es pasible de la sanción que señala el artículo y además, en el caso de reivindicación, debe indemnizar al reivindicante de cualquier perjuicio resultante, si ha actuado de mala fe.

3. RESTIUIR LA COSA:

Art. 2465.- Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que la restitución le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa.

La obligación de restituir la cosa surge de la naturaleza del contrato o de las cláusulas establecidas por las partes.

Art. 2467.- La restitución de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibió, aunque haya otros que la pretendan, pero con citación de éstos.

5. Derecho de retención

El deber de conservar la cosa puede poner al tenedor en situación de efectuar gastos con dicho fin. En este caso el Código Civil no solo da derecho a reclamarlos, cuando son gastos o mejoras necesarias, sino también da derecho al tenedor a retener la cosa hasta ser indemnizado.

Art. 2466.- Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendrá derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor.

Hay que remarcar que solo procederá este derecho cuando se traten de gastos o mejoras necesarias.

FIN BOLILLA 3

BOLILLA 4

PROTECCION DE LAS RELACIONES POSESORIAS

1. ANTECEDENTES. 1) Fuentes del Código Civil argentino

2. Antecedentes históricos:

1. Derecho romano: los interdictos

En los primeros tiempos de Roma hubo una sola clase de propiedad, la que estaba protegida por las acciones petitorias. Los fundos itálicos podían ser objeto de este tipo de propiedad. Los territorios provinciales, las tierras de conquista, pertenecían solo al Estado que podía adjudicarlas a particulares para su explotación, pero sin otorgarles la propiedad. Estos particulares podían ser inquietados en su ocupación y, en tal caso, no podían recurrir a las acciones directas, que sólo competían a quienes alegaban derechos civiles.

Para proteger estas ocupaciones se confirieron acciones útiles otorgadas por el pretor, que vienen a dar nacimiento a este tipo de protección.

Junto al procedimiento ordinario se desarrolló un sistema de tutela dada por el pretor. El procedimiento ordinario se desenvolvía en dos fases. La primera ante el pretor, y la segunda ante el juez. La primera etapa que se desarrollaba ante el pretor, culminaba con la expedición de una fórmula dirigida al juez, ante quien se desarrollaba la segunda etapa con un juego de acciones y excepciones. Pero a veces los procesos terminaban en la primera fase con la expedición de un decretum o interdictum (los primeros ordenaban, los segundos prohibían), que podían tener carácter temporal.

Si la orden del pretor tenía carácter general se llamaba edictum, y cuando estaba referida a un caso determinado entre las partes interesadas se llamaba interdictum. Podemos definir este último como una orden basada en una causa personal a las partes, generalmente de carácter prohibitivo, dictada por el pretor en virtud de su imperium, a solicitud de parte interesada, para hacer cesar un acto dañoso ejecutado en perjuicio del solicitante.

Los interdictos cuando se refieren a la posesión, se identifican con las acciones posesorias. Tienen por fundamento la posesión y por finalidad protegerla.

3. Derecho canónico: el “remedium spolii”

En la Edad Media surgió un nuevo remedio procesal.

El conflicto que se producía muchas veces entre el poder temporal (príncipes) y los obispos, cuando estos últimos eran sometidos a juicio y despojados de sus bienes, hacía que el enjuiciado tuviera escasas posibilidades de defensa frente al embate de príncipes poderosos o motivaba que los procesos se dilataran enormemente.

El obispo enjuiciado y despojado podía oponer ante el juez la exceptio spolii, excepción destinada a paralizar la causa pero que no procuraba la restitución de la cosa. El juez suspendía los procedimientos referidos al enjuiciamiento y emplazaba al excepcionante a intentar la restitución por la vía correspondiente.

Más adelante estos remedios se amplían extendiéndose también a las causas civiles, y se generalizan de modo que pueden invocarlos también los particulares poseedores, y aun los simples tenedores. Estos antecedentes son el germen de la acción de despojo, articulada por nuestro Código Civil.

3. Antecedentes inmediatos:

2. Derecho francés

El sistema francés se organiza sobre la base de dos acciones:

1. La compilainte : acción posesoria propiamente dicha que sólo ampara a los verdaderos poseedores de inmuebles y que, a los requisitos de ser exenta de vicios, pública, pacífica, continua, inequívoca y no interrumpida, agregaba el de la anualidad, recogido por nuestro Código Civil.
2. La reintegrande: destinada a proteger a quien ha sido despojado con violencia, reconoce con su nombre su origen en el remedium spolii del derecho canónico, pudiendo ser invocada por el poseedor actual, aun vicioso, y por el tenedor, contra el despojante; pero no prejuzga respecto de la existencia de posesión anual ni sobre la propiedad.

3. Derecho español

Organiza un complejo sistema que ha sido receptado por nuestros principales códigos de procedimientos.

Los cuatro interdictos: a) de adquirir, b) de retener, c) de recuperar y d) de obra nueva; tenían procedimiento sumario, de conocimiento restringido y sin fuerza de cosa juzgada material. A éstos se agregaba el de obra vieja o ruinosa.

4. El Esbozo de Freitas

La protección de la posesión está limitada a los inmuebles. Se protegía solo al poseedor y se estructuraban dos acciones:

1. Acción de despojo: comprende a los casos de desposesión violenta, clandestina y mediante abuso de confianza, y compete al poseedor, aun vicioso.
2. Acción de manutención: dada al poseedor no vicioso respecto de quien realiza actos de turbación.

En el Esbozo el requisito de anualidad no está previsto, se protege la posesión actual.

2. FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA

Al poseedor o tenedor se lo puede excluir absolutamente de su relación con la cosa o se lo puede inquietar, o turbar. En el primer caso el remedio tendrá que tender a la recuperación de la relación perdida, en el segundo, al mantenimiento pacífico de la relación, haciéndose cesar la molestia o perturbación.

1. Teorías absolutas

Las teorías absolutas son aquellas que encuentran el fundamento de la protección posesoria en la posesión misma.

1. TEORIAS DE LA VOLUNTAD: toman como base la voluntad del sujeto que consideran debe ser protegida aun antes de haberse afirmado como justa.

La coacción y la violencia ejercidas contra la voluntad de una persona jurídicamente capaz, al afectar la libertad del individuo, constituyen injusticias respecto de las cuales la voluntad debe ser protegida.

2. TEORIA DE SALEILLES: pone el acento en los valores económicos y sociales de la posesión. Considera a la relación posesoria como un complejo de elementos integrantes de la situación económica y social de quien la ejerce, la que es protegida aun antes de que se estatuya su legitimidad. Todo el que usa en paz y como dueño los bienes del mundo, llena una función útil en sí, buena para él y para el grupo social a que pertenece.

2. Teorías relativas. a) Concepto

Estas teorías encuentran el fundamento de la protección posesoria en otras instituciones ajenas a la posesión.

2. Teoría de Savigny

Llamada también teoría de la interdicción de la violencia, sostiene que no siendo la posesión un derecho, el ataque contra ella no constituye en sí mismo un acto contrario al derecho, pero puede llegar a serlo si, a la vez, se vulnera un derecho cualquiera.

La turbación de la posesión supone un acto de violencia dirigido contra la persona del que posee y toda violencia contra la persona es contraria al derecho. En esa ilegitimidad es donde se encuentra el motivo de la ley para la protección.

Teoría de Rudorff

Este discípulo de Savigny encuentra en el ataque al orden público y en la alteración de la paz social que la pretensión de hacerse justicia por sí mismo implica, la razón por la cual se protege al poseedor.

Teoría de Ihering

La protección de la posesión la brinda la ley como complemento de la protección de la propiedad. La posesión es normalmente la forma más común de exteriorizar la propiedad. Su protección no se realiza en consideración a ella sino en función de esa exterioridad. Con ello se facilita la defensa al evitar que el propietario tenga que producir la prueba de su derecho. Es claro que esto trae como consecuencia la protección también de quien no es propietario, observado por Ihering como un “fin no querido por la ley” pero que trae considerables ventajas al sistema.

4. En nuestro Código: principio consagrado por el art. 2468

Art. 2468.- Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales.

Es un principio general del derecho el que establece que nadie puede hacer justicia por mano propia. El Estado ejerce el monopolio de la justicia y por lo tanto declara proscrita la posibilidad de justicia privada.

La norma del artículo recoge este principio general, y es en él donde vemos que el legislador fundamenta la protección posesoria.

Interpretando contrario sensu el artículo se puede establecer que: cuando no media oposición, quien tiene un derecho a poseer puede tomar la cosa, sin necesidad de demandarla ya que el artículo establece esa necesidad “en caso de oposición”.

Debemos complementar la norma del artículo con el artículo siguiente:

Art. 2469.- La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales.

La palabra “arbitrariamente” no salva a las turbaciones que no fueran arbitrarias (ej. consolidación de la posesión por anualidad), sino que debe ser entendida como toda turbación que se realice de propia autoridad, es decir, por defensa privada y sin recurrir a las vías legales. A continuación analizamos el concepto de turbación.

ATAQUES A LAS RELACIONES REALES

5. Turbación: Concepto y requisitos

Art. 2496.- Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor.

No toda molestia que se provoque respecto de la cosa poseída representa una turbación. Para que exista turbación es necesario que el agente tenga propósitos de poseer o de limitar la posesión de quien la ejerce. Si realiza actos que signifiquen un daño o un desmedro de la posesión, pero que no tienen dicha finalidad, la vía indicada es la de invocar una acción personal de daños y perjuicios y no una acción posesoria, ya que la posesión no ha sido afectada (art. 2497):

Art. 2497.- Si el acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta, la acción del poseedor será juzgada como indemnización de daño y no como acción posesoria. Si el acto tuviese el efecto de excluir absolutamente al poseedor de la posesión, la acción será juzgada como despojo.

Esos actos, para que sean turbatorios, requieren un efecto limitado, en el sentido que no deben excluir al titular en forma absoluta, pues de lo contrario involucrarían una desposesión, variando el tipo de lesión y por lo tanto el remedio posesorio invocable.

Exclusión absoluta no significa exclusión total. La exclusión puede ser absoluta y parcial a la vez. Por ejemplo: poseo una extensión de 20 hectáreas y alguien me excluye en forma absoluta de una porción menor (ej. dos hectáreas); en tal caso existe desposesión (no turbación) absoluta y parcial. Pero si se limita a ejercer actos posesorios sobre el terreno, usándolo o ejerciendo de hecho actos que impliquen en la práctica una servidumbre (ej. sacar aguas, hacer pacer al ganado), estamos en presencia de una turbación.

Se descartan, también como turbaciones arbitrarias, aquellas nacidas en un estado de necesidad transitorio (ej. extraigo agua para apagar un incendio).

6. Desapoderamiento: a) Concepto

Habrá desposesión cuando alguien ejerciere, con la intención de poseer y contra la voluntad del poseedor, actos posesorios de los que resultase una exclusión absoluta del poseedor.

El poseedor excluido de su posesión debe ser el poseedor stricto sensu (no el tenedor), es decir, aquel que tiene los dos elementos esenciales de la posesión: corpus y animus domini. Basándonos en éste requisito no se considera desposeído al poseedor con posesión viciosa.

Quien es desposeído puede ejercer la acción de recuperar.

2. Distinción entre desposesión y despojo

La acción de despojo, denominada también interdicto de recobrar, es la pretensión procesal mediante la cual quien ejerce la posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble del que ha sido total o parcialmente despojado, reclama judicialmente la restitución de esa posesión o tenencia.

Para que proceda esta acción, se requiere:

4. que quien la intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de un bien mueble o inmueble
5. que hubiere sido despojado total o parcialmente del bien, con violencia o clandestinidad

La finalidad específica de la acción de despojo consiste en obtener un pronunciamiento judicial mediante el cual se logre retrotraer las cosas el estado de hecho anterior al despojo parcial o total que lo motivo, imponiendo al autor de dicho despojo, la inmediata restitución de la cosa a su poseedor o tenedor.

Se fundamenta en último término, en el principio general de derecho, de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo. Previene la violencia. Tradicionalmente se lo reconoce como una medida de carácter policial.

No es una acción posesoria propiamente dicha, así como tampoco una acción real fundada en una presunción de propiedad, sino una disposición de orden público destinada a restablecer el orden alterado. Ampara el nuevo hecho de la tenencia; es un recurso urgente y sumario, dado contra quien perturba con violencia o clandestinidad la posesión, cualquiera sea el tiempo que éste haya durado o su origen.

La diferencia entre la acción de despojo y la acción de recuperar (desposesión) radica en que en esta última se protege el corpus y el animus domini del poseedor de buena fe, mientras que en la acción de despojo sólo se protege el corpus, lo que permite que pueda valerse de él cualquier tipo de poseedor, aun el vicioso.

Art. 2490.- Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad.

Art. 2491.- El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe.

3. DEFENSA EXTRAJUDICIAL

1. Principio general aplicado:

La defensa extrajudicial de la posesión es la aplicación en el campo posesorio, del principio de la legítima defensa por la persona que sufre una agresión, y exige los mismos presupuestos.

El Estado tiene a su cargo la protección de los derechos de los particulares, por lo tanto a éstos les está vedado, en principio, hacerse justicia por mano propia. Pero este principio tiene excepciones. Debe distinguirse entre la violencia defensiva, mediante la cual se tiende a conservar un estado de cosas existentes frente a una agresión, y la violencia ofensiva. La primera está permitida bajo ciertas condiciones, mientras que la segunda se encuentra proscripta.

En cuanto a los fundamentos de la defensa y la protección de la posesión, el Código Civil legitima la defensa de un estado de hecho:

Art. 2470.- El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa.

2) Requisitos

Las dos situaciones que se permiten defender extrajudicialmente son:

1. quien aún no ha sido desposeído y repulsa la fuerza de quien lo intenta desposeer
2. quien ya ha sido desposeído y se apresta a recobrar la cosa

Para ambos casos, los requisitos que establece el artículo 2470 son:

1. Legitimación activa: poseedor, aún vicioso, y tenedor, interesado o desinteresado. También quienes tengan la cosa por un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad.
2. La agresión debe ser ilegítima
3. Racionalización o proporcionalidad de los medios defensivos
4. Responsabilidad de quien se defiende por las consecuencias de su exceso en la defensa.
5. Imposibilidad de evitar el despojo por vías legales (tardanza de la justicia ante la inminencia de la agresión)

ACCIONES POSESORIAS

3. Naturaleza jurídica

Siendo la posesión un hecho, el ordenamiento jurídico otorga a quien la ejerce el derecho de permanecer en ella y de protegerse de los ataques inferidos.

Las acciones posesorias son los medios de excitar el órgano jurisdiccional, a los fines de obtener la protección del Estado para mantener o recobrar una posesión que se ejerce o se ha ejercido, independientemente del derecho de poseer.

Las acciones o interdictos policiales, apuntan a preservar los valores que hacen a la convivencia social: orden, paz, seguridad, prohibición de violencia, etc. Los interdictos posesorios constituyen un remedio policial, urgente y sumario de situaciones también urgentes. Tramitan por el procedimiento establecido para el proceso sumarísimo; se conceden al poseedor y al simple tenedor. Las acciones posesorias, en cambio, tramitan por el procedimiento establecido para los procesos sumarios, y se conceden exclusivamente al poseedor anual y no vicioso.

La legitimación para obrar es la calidad del sujeto que lo habilita a intervenir en la litis asumiendo el rol de actor (activa) o demandado (pasiva). El efecto reipersecutorio es la posibilidad de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre; puede ser amplio o erga omnes (contra todos), o restringido, en manos de las personas que determine la ley.

En materia de protección posesoria dos constantes se dan en el juego de las legitimaciones para obrar y el ámbito de conocimiento del juez, con relación a los efectos reipersecutorios y a la extensión de la cosa juzgada, respectivamente:

1. a una legitimación activa más restringida corresponde un efecto reipersecutorio más amplio y viceversa.
2. el conocimiento del juez en el proceso puede encontrarse limitado o restringidas también las medidas de prueba de que puedan valerse las partes, o las defensas o excepciones que puedan esgrimir . En tal caso, cuando el ámbito de conocimiento del juez, la defensa o la prueba se encuentran restringidos (juicios sumarios), es también restringido o desaparece el efecto de cosa juzgada de la sentencia. Al contrario, a un mayor ámbito de conocimiento y amplitud de debate y prueba(juicios plenarios), corresponde un más amplio efecto de la cosa juzgada.

En las acciones posesorias propiamente dichas la legitimación activa es restringida y el efecto reipersecutorio erga omnes; en las acciones policiales la legitimación activa es amplia y limitado el efecto reipersecutorio.

Las acciones posesorias se tramitan por juicio sumario:

Art. 2501.- Las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriban las leyes de los procedimientos judiciales.

4. Clasificación

Combinando los factores del apartado anterior, podemos elaborar un sistema de protección judicial que contemple:

1. Una acción posesoria de mantener que proteja al poseedor contra turbaciones que impliquen excluirlo de la posesión (ACCION POSESORIA PROPIAMENTE DICHA)
2. Una acción posesoria de recuperar que ampare al poseedor contra actos de desposesión absoluta
3. Una acción policial o interdicto de retener que ampare al poseedor o tenedor contra turbaciones
4. Una acción policial o interdicto de recobrar que ampare al poseedor o tenedor contra actos de desposesión absoluta

Paralelamente a ellas se legisla la acción de obra nueva que podrá tener carácter autónomo o adoptará las connotaciones de mantener, si las obras se realizan en terrenos que no son del poseedor, o de recuperar si las obras se están realizando en terrenos que pertenecen al poseedor que ejercita la acción.

Excediendo de este sistema tenemos que mencionar:

1. el interdicto de adquirir; que no es posesorio porque no tiene por fundamento la posesión sino por finalidad adquirirla
2. la acción de obra vieja o de daño temido que puede ser ejercida también por quienes puedan sufrir un perjuicio independientemente de que tengan, o no, una relación con la cosa

5. Relación con los interdictos posesorios procesales

Ya hemos distinguido entre las acciones posesorias y los interdictos posesorios (acciones policiales), pero la doctrina se divide al momento de considerar su aplicación legal. El problema se suscita en preguntarse si los interdictos legislados en los códigos procesales son remedios distintos de los instituidos en el Código Civil, o representan la regulación procesal de los mismos.

Aunque cronológicamente se pueda sostener que la estructuración de los interdictos precedió, en cuanto a sus antecedentes históricos, al Código Civil (ver “antecedentes: Derecho Español”), una vez sancionado éste, debe considerarse que los interdictos de los códigos de procedimientos se convirtieron, automáticamente, en regulaciones de las acciones posesorias, y son inconstitucionales en todo cuanto contradicen esas acciones, pues las provincias no tienen potestad para modificar o ampliar la legislación de fondo.

6. Prohibición de acumular el posesorio y el petitorio

En principio la existencia del título referido al derecho de poseer, sólo tiene aplicación para calificar de legítima a la posesión y como punto de referencia para determinar la buena fe, pero ni el título, ni siquiera la buena fe, son exigibles para intentar las acciones posesorias (art. 2473 in fine).

La posesión nada tiene de común con el derecho de poseer; será inútil la prueba del derecho de poseer en las acciones posesorias.

Congruente con esta posición el legislador establece el principio de que el juicio petitorio y el posesorio no son acumulables:

Art. 2482.- El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio. Si intentase acción real, perderá el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias podrá usar después de la acción real.

Las acciones petitorias protegen los derechos reales; las posesorias, la posesión de éstos mismos derechos.

Los efectos que surgen de ésta disposición son:

a)

Art. 2484.- Establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar, antes que la instancia posesoria haya terminado.

b)

Art. 2485.- El demandante en el juicio petitorio no puede usar de acciones posesorias por turbaciones en la posesión, anteriores a la introducción de la demanda;

c)

pero el demandado puede usar de acciones por perturbaciones en la posesión anteriores a la demanda.

d)

Art. 2486.- El demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio, sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él.

Estas condenaciones incluyen la restitución de la cosa, las costas y honorarios del juicio, etc.

5. El demandante en juicio petitorio puede accionar por turbaciones posteriores, excepto en el caso de reivindicación.

Pero el efecto más importante es el que establece el final del artículo 2482; quien intenta acción real pierde el derecho de intentar las acciones posesorias, salvo respecto de las turbaciones posteriores.

El fundamento para este principio radica en el carácter de los dos tipos de acciones. Las acciones posesorias siempre tienen carácter provisional, mientras que las petitorias lo tienen definitivo; por lo tanto quien escoge el remedio definitivo no puede luego intentar revisión a través del remedio provisional. La sentencia que recae en el juicio petitorio es siempre irrevisable, una vez firme.

4. ACCIONES POSESORIAS POLICIALES

Constituyen remedios rápidos destinados a preservar la paz y el orden público, protegiendo al corpus posesorio ya sea contra turbaciones arbitrarias o despojos, aunque emanen de quien sea poseedor (stricto sensu) o propietario. Su base y fundamento se encuentra en el principio que proscribe la justicia privada o por mano propia.

Por su naturaleza son acciones judiciales que se deben plantear ante el órgano jurisdiccional competente, estando reguladas en los códigos procesales bajo el nombre de interdictos posesorios.

Al igual que las acciones posesorias responden:

1. contra actos de turbación: ACCION POLICIAL DE MANTENER
2. contra actos de despojo: ACCION POLICIAL DE RECOBRAR

Efectos de la sentencia

El carácter sumarísimo del procedimiento, con restricción en la prueba y en la alegación que limitan a su vez el conocimiento del juez, hace a la sentencia de carácter provisional sin efectos de cosa juzgada, pudiendo ser revisada la decisión por vía del plenario posesorio o del juicio petitorio, en su caso.

ACCIONES POLICIALES EN PARTICULAR

1. ACCION POLICIAL DE MANUTENCION:

Objeto: - proteger la posesión, aún viciosa, y la tenencia interesada (locatario) y no la desinteresada o la de quienes tienen un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad

- frente a turbaciones arbitrarias

- aunque emanen de quien sea titular de un derecho real o de un derecho emergente de la posesión

- se protege a la posesión, aun viciosa, y a la tenencia interesada

Legitimación activa: todos los que tengan una relación con la cosa, excepto: tenedores desinteresados o quienes detenten la cosa por un vínculo de hospedaje u hospitalidad y por vínculo de dependencia

Legitimación pasiva: el autor de la turbación y sus sucesores mientras persistan en sus actos turbatorios

2. ACCION DE DESPOJO O DE RECOBRAR:

Objeto: - restitución de la cosa

- por desposesión violenta, clandestina o por abuso de confianza

- se protege a la posesión, aun viciosa, y a la tenencia interesada (no la desinteresada o la de quienes tienen un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad)

- se aplica a los inmuebles y a los muebles

Legitimación activa: todo poseedor, aún vicioso, sin obligación de poseer título alguno

Legitimación pasiva: el que detente la cosa con ánimo de poseerla o tenerla para sí y el cómplice en el hecho del despojo

Efecto reipersecutorio: no tiene efecto reipersecutorio, excepto contra el sucesor universal (porque sustituye al causante en su persona y bienes) y contra los cómplices

ACCIONES POSESORIAS PROPIAMENTE DICHAS

4. Legitimación activa y pasiva

La legitimación activa corresponde únicamente a los poseedores en sentido estricto, es decir aquellos que tienen la cosa con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (comprende también a los derechos reales que se ejercen por la posesión y no sólo al dominio).

5. Requisitos

Art. 2473.- El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias.

1. Carencia de vicios:

Del art. 2473 surge el requisito de la ausencia de vicios.

Pacífica: correlativamente con el art. 2473, el artículo 2478 establece:

Art. 2478.- Para que la posesión dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin violencia; y aunque no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que se adquirió por violencias reiteradas.

La violencia puede ser física o moral. No debe confundirse la violencia como vicio del título con la que vicia la posesión.

El título (ej. el contrato traslativo de la propiedad) puede ser viciado por la violencia sin que lo sea la posesión. El título es entonces rescindible, pero la posesión no dejaría de ser protegida por la acción posesoria, si exenta de violencia, hubiese durado un año reuniendo los otros caracteres requeridos por la ley.

Pública: establece el art. 2479

Art. 2479.- Para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias debe ser pública.

Exigir la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida del propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla. Los actos aunque no sean públicos pueden constituir una posesión válida, si hubiesen sido conocidos del propietario, porque la publicidad requerida tiene por objeto establecer la presunción de que los actos han sido conocidos por él. Los actos posesorios son reputados públicos o clandestinos, más por razón de la facilidad con que han podido ser conocidos que por razón del número de testigos que los han presenciado. Así, los actos posesorios ejecutados de noche siempre son reputados clandestinos.

No precaria: al respecto se refiere el art. 2480:

Art. 2480.- La posesión para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a título de propietario.

La precariedad no es un vicio en sí; se aplica a toda concesión que no es hecha a título de propietario, a toda concesión en la cual los derechos de propiedad son reservados al que ha concedido la tenencia o posesión de la cosa. Cuando el precarista (ej. usufructuario) intervirtiendo el título se alza con la posesión, es un poseedor vicioso por abuso de confianza.

2. Anualidad: posesión continua y no interrumpida

El poseedor debe cumplir con el requisito de anualidad de su posesión (art. 2473), sin haber sufrido interrupciones (art. 2481):

Art. 2481.- La posesión anual para dar derecho a las acciones posesorias, debe ser continua y no interrumpida.

Pero no se requiere la necesidad de la anualidad de la posesión cuando ninguna de las posesiones que se enfrentan logran la antigüedad de un año (art. 2477):

Art. 2477.- La posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión.

Es decir que, ante una posesión actual y una posesión anual, en la acción posesoria propiamente dicha triunfa la anual. Si ninguna de las posesiones tiene la antigüedad de un año, la anualidad pierde total relevancia, dado que ninguna de las partes podrá esgrimirla.

CONTINUIDAD: no debemos confundir la discontinuidad de la posesión, con la interrupción de la posesión.

Una posesión es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero una posesión puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee, mientras que la interrupción supone un hecho positivo, ya sea el hecho del poseedor (ej. el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario) o el hecho de un tercero (ej. una desposesión o una citación a juicio).

A los efectos de la continuidad es necesario que medien actos que la exterioricen y no existan otros que impliquen abandono de la posesión.

NO INTERRUPCIÓN: la interrupción puede emanar de actos del propio poseedor o de un tercero. Puede ser de carácter civil (reconocimiento o demanda judicial) o natural (hechos turbatorios o de desposesión).

Cuando la posesión es anual no puede ser interrumpida por actos aislados; puede serlo solamente por una posesión que dure un año y no interrumpida.

Cuando la posesión no es anual es interrumpida por actos (aun aislados) que impidan al poseedor gozar de la cosa (turbación o desposesión), y que son ejecutados con animo de poseer.

ACCIONES POSESORIAS PROPIAMENTE DICHAS EN PARTICULAR

Luego de haber dado los caracteres generales, vemos los dos tipos de acciones posesorias (prop. dichas):

1. ACCION POSESORIA DE MANTENER:

Objeto: - mantener la posesión contra actos de turbación efectuados contra la voluntad del poseedor

- con intención de poseer por un tercero

- sin que resulte una exclusión absoluta del poseedor

- se aplica a inmuebles y a muebles

Legitimación activa: poseedor anual o actual (según el tipo de interrupción)

Legitimación pasiva: autor de la turbación (sucesores universales o singulares en la medida que prosigan o insten en los actos de turbación)

Efecto reipersecutorio: en acciones conservatorias o de manutención el accionante no ha sido excluido de la posesión, por ello no se puede hablar de efectos reipersecutorios

2. ACCION POSESORIA DE RECUPERAR:

Objeto: - recobrar la posesión perdida

- por desposesión absoluta

- se aplica a inmuebles y a muebles

Legitimación activa: ídem anterior

Legitimación pasiva: el que detente la cosa con ánimo de poseer para sí

Efecto reipersecutorio: es amplio, pero no llega a ser erga omnes. Se detiene ante el sucesor particular de buena fe en la posesión de cosas muebles no robadas ni perdidas (2488), y ante los sucesores particulares de buena fe de inmuebles (2491)

5. ACCIONES DE OBRA NUEVA

1. Concepto

Se trata de una acción autónoma a la cual el Código Civil legisla haciendo remisión según el caso de que se trate, a la acción de mantener o a la de despojo.

El procedimiento de éste tipo de acciones puede adoptar el carácter de las defensas ordinarias posesorias, o pueden sustanciarse como acciones policiales según el caso.

1. Obra nueva en terrenos del poseedor afectado

Art. 2498.- Si la turbación en la posesión consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos e inmuebles del poseedor, o en destrucción de las obras existentes, la acción posesoria será juzgada como acción de despojo.

La obra nueva puede consistir tanto en construcción comenzada en inmuebles del poseedor, como en destrucción de las obras existentes.

Si la obra nueva se realiza en terrenos del poseedor accionante, esto significa una intromisión en su propiedad o posesión. Por ello el Código Civil asimila esta variante a la acción de despojo, aunque la intromisión no excluya en forma absoluta al titular. Es irrelevante que la obra cause un perjuicio al poseedor o un beneficio al innovador.

Objeto: - restablecimiento de las cosas al estado anterior

- se aplica solamente para inmuebles

Legitimación activa: poseedor de un inmueble

Legitimación pasiva: persona que ha comenzado la obra o destruido la existente

2. Obra nueva en terrenos que no son del poseedor

Art. 2499.- Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. ...

La situación es distinta a la anterior, en este caso quien construye en su propio terreno afecta con la obra la posesión de otra persona.

Los requisitos son:

1. obra iniciada pero no terminada (si estuviese concluida la acción pertinente es la de mantener)
2. realizada en inmueble que no sea del accionante
3. que resulte un perjuicio o menoscabo para la posesión
4. que implique un beneficio para el agente (se discute sobre la necesidad de este requisito)

Los efectos de la acción están dados por el artículo 2500:

Art. 2500.- La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho.

Objeto: - suspensión de la obra durante el juicio y eventual sentencia de deshacer si se triunfa

- recae sólo sobre inmuebles

Legitimación activa: ídem al anterior

Legitimación pasiva: autor de la obra, sea o no poseedor del terreno donde la realiza

DENUNCIA DE DAÑO TEMIDO

Art. 2499.-... Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.

Naturaleza jurídica

Se trata de una acción extraposesoria ya que su ejercicio no depende de una relación con la cosa. Es también una acción cautelar y por ese carácter tiene efecto provisional. Se dejan libradas al juez las medidas cautelares a adoptar, las que podrán ser materiales o jurídicas.

Conflicto con el art. 1132

La figura es incluida por la ley 17711 al final del artículo 2499. Se critica a este artículo por su oposición con la regla del artículo 1132 que prohibe al propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, a pedir al dueño de éste cualquier tipo de garantía por el perjuicio eventual que pueda causarle:

Art. 1132.- El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio.

La solución a este conflicto radica en el tipo de daño a que se refieren las dos normas. En el artículo 1132 se trata de un daño hipotético, fundado en apreciaciones subjetivas.

En el art. 2499 el daño que se tema no debe ser hipotético, el temor no puede ser un sentimiento fundado en apreciaciones puramente subjetivas. El riesgo debe ser grave y probable. El daño no debe haberse producido.

Efectos

Por su naturaleza cautelar, la acción debe cesar apenas el peligro o riesgo desaparezca o se instaure la acción correspondiente.

Objeto: - preservar el bien del accionante de un daño que le puede provocar el bien de otra persona

- la cosa que amenace daño debe ser (según la mayoría de la doctrina) un inmueble

- el objeto amenazado es amplio (inmuebles, muebles, bienes o atributos de la persona como la salud)

Legitimación activa: es amplia y compete a todo el que tema un daño en sus bienes, cuando no se encuentra remedio por otra vía (ej. restricciones al dominio en interés recíproco de los vecinos)

Legitimación pasiva: propietario o poseedor de la cosa que amenace ruina o daño y sigue a la cosa en manos de quien se encuentre

6. ACCIONES POSESORIAS EN MATERIA DE MUEBLES

1. Fundamentos

Conviene recordar lo que el Código Civil establece acerca de la posesión de cosas muebles:

Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.

1. Del texto original del Código Civil

Establecía el artículo 2488 del texto original del Código Civil que las cosas muebles no pueden ser objeto de la acción de despojo. Al despojado de cosas muebles correspondía solamente la acción civil de hurto u otra semejante.

El fundamento de la exclusión en la protección de las cosas muebles era dado en la nota del artículo 2488: “Respecto a los muebles, no puede haber acción posesoria desde que la posesión de ellos vale por el título: siempre será indispensable entablar acción de dominio.”

2. De la reforma al art. 2488

La ley 17711 y 17940 modifican el texto original del art. 2488, el cual queda redactado:

Art. 2488.- Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas.

El artículo 2491, reformado por ley 17711, al referirse al efecto de la acción de despojo, también elimina la restricción solamente a los inmuebles:

Art. 2491.- El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe.

FIN BOLILLA 4