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Cuando hablamos de trabajo, hablamos de trabajo HUMANO. En el centro del escenario se pone al que trabaja. El trabajo humano puede ser físico como intelectual.
Las personas siempre han tenido que trabajar pero no siempre de la misma manera. Antes se decía ‘’el trabajo esclaviza a las personas y les impide hacer cosas lindas’’.
La persona que trabajaba no era dueño de decidir si trabajar o no, ese ‘’dueño’’ definía sobre lo que tenía que hacer el trabajador y sobre su propia vida. Esto trató de ser abolido por la Revolución Francesa, pero hasta el día de hoy subsiste la esclavitud laboral en donde la libertad personal está limitada.
Este período fue seguido por otro llamado la Edad Media. Después hubo un quiebre: se produjeron un grupo de fenómenos al cual se denominó Revolución Industrial, que tuvo repercusión en la sociedad y en el mercado laboral, porque apareció la maquina de vapor, con capacidad de producir. Ahí comenzó el maquinismo.
El surgimiento de la máquina a vapor fue clave porque empezó a competir con el trabajo humano. El maquinismo fue abriendo una disputa por puestos de trabajo por mano de obra humana.
El hombre trabajó siempre pero el derecho de trabajo no siempre estuvo.
El producido pasaba a formar parte directamente al patrimonio del dueño de la empresa. Luego apareció el CONTRATO entre el que produjo la máquina y el que se compromete a utilizarla y administrarla. Uno daba trabajo y el otro se predisponía a trabajar para el otro. Era un mero acuerdo de voluntades porque no había ninguna norma al respecto. En uno están presentes las necesidades empresariales y en el otro las de subsistencia suya y de su familia.
Empezó a haber competencia para entrar a trabajar (entre postulantes) y le empezó a poder permitir elegir al titular de la máquina entre calidad o precio. Al postulante le quedaba aceptar esa propuesta o seguir buscando trabajo.
Frente a la ausencia de normas, había pura unilaterabilidad en el contrato.
La contratación fue marcando algunas situaciones socialmente disvaliosas (como por ej. Contratar menores de edad para trabajar muchas horas lo cual llevaba a deteriorar su salud y por un salario muy acotado porque eran menores). También se contrataban mujeres pero no había normas que regularan la situación, por ejemplo qué pasaba si la mujer quedaba embarazada.
Entonces ahí apareció toda una cuestión social que fue inquietante. Se empezaron entonces a dictar normas dado que el Código civil francés de 1804 regulaba en un capítulo los contratos, pero fue regido por los derechos civiles, NO laborales. En ese código no había beneficios a favor del trabajador y mucho menos en cuanto a menores/mujeres, pero fue un avance porque daba un parámetro al contrato entre el contratante y el contratado. Ese contrato se basó en los 3 principios de la Revolución Francesa:
-La igualdad: ambos tenían la posibilidad de fijar y pautar las condiciones del contrato, aunque en la realidad no era así porque las condiciones negociables del contrato laboral no son iguales.
-La libertad: al celebrar contratos se mostraban libres porque los esclavos no podían firmar contratos.
-La cofraternidad:
Lo relevante que hizo la norma civil fue convertir una cuestión de hecho en una de derecho.
En el correr del tiempo, se comenzaron a dictar normas estatales cuyo objetivo fue regular el tiempo de trabajo de los menores y de las mujeres, con el fin de darle razonabilidad al objeto del contrato.
Se reguló entonces que los menores de 9 años no podían trabajar más de 16 horas por día. Fue un paso trascendente en eso entonces porque no había límite. No fue fácil que los civilistas se desprendieran de algo para que el derecho de trabajo existiera, un derecho que hacía propia esa impronta del contrato de trabajo. Las normas se empezaron a acuñar a los principios que no son iguales que los del derecho civil, y fue naciendo EL DERECHO DEL TRABAJO, para lo cual hizo falta que transcurriera la 2da guerra mundial.
Producido el golpe de Estado de 1955, quedó suprimida la Constitución de 1949 y retomó vigencia la de 1853 con las reformas introducidas hasta ese momento. Sin embargo, los derechos sociales y la protección al trabajador eran valores que ya estaban definitivamente instalados no solo a nivel nacional, sino en el plano internacional. De allí que los redactores de la reforma de la Constitución incorporaran, en 1957, el art. 14 bis, que otorgó rango constitucional a los derechos del trabajador, a los derechos sindicales y a los derechos emergentes de la seguridad social.
El art. 14 bis consagra las garantías mínimas del trabajo en la Argentina en los siguientes aspectos:
a) Derechos del trabajador en el contrato de trabajo: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada y descanso y vacaciones pagas; régimen remuneratorio (remuneración justa, salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por igual tarea y participación en las ganancias con control de la producción y colaboración en la dirección); protección contra el despido arbitrario del empleado privado y estabilidad del empleado público; estabilidad del representante sindical; compensación económica familiar (asignaciones familiares).
b) Derechos sindicales: derecho a la organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial; derecho de los sindicatos a concertar convenios colectivos de trabajo, a recurrir a la conciliación, al arbitraje y a la huelga; protección especial a los representantes gremiales para el ejercicio de su gestión, en especial la relacionada con la estabilidad en su empleo.
c) Derechos emanados de la seguridad social: otorgamiento de los beneficios de la seguridad social con carácter de integral e irrenunciable; seguro social obligatorio a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía económica; jubilaciones y pensiones móviles; protección integral de la familia (defensa del bien de familia, compensación económica familiar y acceso a una vivienda digna).
— Derecho de trabajar: Es el derecho a elegir la propia actividad, concretado de manera efectiva en un contrato de trabajo. También implica el derecho a la libertad de contratar.
— Derecho a las condiciones dignas y equitativas de labor: Alude a la calidad de trato que debe recibir el trabajador. Las "condiciones dignas" abarcan también el ambiente, lugar, horario, descanso, retribución, trato respetuoso, etcétera. El adjetivo "dignas" debe ser interpretado como condición compatible con la dignidad del hombre. El adjetivo "equitativas" alude a la justicia de cada caso particular, al trabajador en cada situación.
— Derecho a la jornada limitada: La duración del trabajo debe tener tres pausas: la diaria, la semanal y la anual. La ley es la que fija la cantidad de horas; uno de los principios de la OIT establece, desde 1919, que la jornada máxima de labor no puede exceder de 8 horas diarias.
— Derecho al descanso y vacaciones pagadas: Tiene relación con lo expresado anteriormente, debiéndose destacar que el adjetivo "pagadas" debe ser entendido como pago previo o anticipado.
— Derecho a la retribución justa: Cabe entenderlo como el derecho a percibir un salario que, por su monto y oportunidad de pago, resulta suficiente para vivir.
— Derecho al salario mínimo, vital y móvil: Se refiere a aquella remuneración por debajo de cuyo monto se presume que resulta insuficiente para garantizar la supervivencia del trabajador, es decir, para satisfacer sus necesidades vitales que no solo le permitan vivir, sino, además, vivir bien. Ni en los convenios colectivos ni en los contratos individuales de trabajo se puede pactar un salario menor al considerado legalmente como mínimo y vital. El salario también debe ser "móvil", porque si existe "inflación" el salario debe ser ajustado para no perder su poder adquisitivo.
— Derecho a percibir igual remuneración por igual tarea: Esta es la única igualdad que la Constitución consagra en las relaciones privadas. Tiene por finalidad suprimir la arbitrariedad en cuanto a la fijación de retribución entre personas que realizan iguales tareas (sobre todo por sexo o edad), evitando discriminaciones.
— Derecho a participar en el beneficio, el control y la dirección de la empresa : La "participación en los beneficios" es un aspecto salarial. El "control de la producción y la colaboración en la dirección de la empresa" sirve para que el trabajador tenga derecho a verificar el crédito patronal; estos dos últimos derechos no tienen carácter remuneratorio. La participación es debida a todo empleado que coopere directamente para la obtención de un beneficio lucrativo.
— Derecho a la protección contra el despido arbitrario y a la estabilidad del empleado público : Hay que distinguir entre relaciones laborales privadas y empleo público. En las relaciones laborales privadas rige la estabilidad impropia, que no prohíbe el despido ni lo anula, sino que se limita a establecer una compensación económica reparatoria; es decir que no existe la reinstalación en el empleo, sino que la reparación por el despido incausado se traduce en el pago de una indemnización. En el ámbito del empleo público, el derecho a la protección contra el despido arbitrario se vincula con la estabilidad del empleado público, que es propia y está asegurada por la nulidad de la cesantía arbitraria y la obligación estatal de reincorporación.
— Derecho a la organización sindical: Surge del art. 14 bis cuando se refiere a "asociarse con fines útiles". Esta libertad implica la posibilidad de formar una asociación, poder ingresar en ella, desasociarse y no ser compelido a asociarse.
— Derecho de huelga: El derecho de huelga está constitucionalmente reconocido a los trabajadores, pero no como movimiento individual, sino colectivo. Es decir que le pertenece a la pluralidad de los trabajadores que comparten un mismo conflicto. El sujeto de la huelga es el sindicato: no existe norma expresa que reconozca el derecho de huelga o lo niegue a otros sujetos activos distintos de los gremios.
— Derecho de los representantes sindicales a las garantías gremiales : Los representantes gremiales gozan de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. Cabe interpretar la expresión "representante gremial" con elasticidad, de modo que ningún trabajador, que bajo una u otra denominación desempeña permanente o transitoriamente esa función, quede desprotegido. El representante gremial tiene estabilidad propia relativa, lo cual impide el despido sin causa y el despido arbitrario y obliga al empleador a reincorporarlo.
— Derecho a la seguridad social: El art. 14 bis expresa que "el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social...". Se entiende como tal a aquella que protege a la persona contra la inseguridad social. Son un conjunto de medidas y garantías adoptadas en favor de los hombres para protegerlos contra ciertas contingencias. Los beneficiarios de la seguridad social son todos los hombres y su objeto es amparar las necesidades que obstaculizan su bienestar.
— Derecho a la protección de la familia del trabajador: En la parte final del artículo están enunciadas las cláusulas tutelares de la familia. El art. 14 bis dispone que la ley establezca la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. El bien de familia y el salario familiar han recibido consagración legal. El acceso a una vivienda digna sigue siendo una promesa incumplida para grandes sectores de la población.
Es un conjunto de normas, principios e instituciones que regulan las relaciones individuales, colectivas entre los trabajadores y los empleadores, cuyo fin es establecer los derechos y obligaciones de unos y otros.
-Los sujetos del trabajo son:
1. Trabajador
2. Empleador
3. Entidad que representa el interés de los trabajadores
4. Entidad que representa el interés de los empleadores
5. El Estado: es el responsable de regular, controlar y de las tramitaciones laborales. Tiene el poder de policía para verificar las normas laborales y es además un sujeto empleador porque es un dador de trabajo a un sector de la población.
-Función del Derecho del trabajo: proteger a la persona que trabaja. La norma laboral nace a partir de que se detectó en la realidad que el trabajador necesitaba una cierta ayuda para equilibrar una zona que antes era desequilibrada. Esas desigualdades en el marco del contrato se combaten estableciendo desigualdades a favor de la persona que trabaja.
Ese propósito de proteger nace con las primeras normas que se dictaron a favor de los menores y de las mujeres.
-Objeto: el derecho del trabajo se encarga exclusiva y puramente del derecho del trabajo HUMANO, el cual puede ser:
1. Un trabajo libre: lícito, voluntario y libre. Caben dos posibilidades:
2. Un trabajo no libre: realizado en ausencia de la voluntad, quien no tiene la posibilidad de salirse de ese vínculo laboral que le genera obligaciones ineludibles. Es un modo atenuado y moderno de trabajar privado de la libertad, son personas engrilladas en un sótano en donde comen, trabajan y realizan sus necesidades. Por ejemplo la trata de personas.
El objeto del derecho del trabajo es proteger a los trabajadores; se constituye así en un medio una herramienta para igualar a trabajadores y empleadores: de esta manera genera desigualdades para compensar las diferencias preexistentes. Sus elementos principales son: — el trabajo humano libre y personal; — la relación de dependencia, caracterizada por la subordinación y el trabajo efectuado por cuenta ajena; — el pago de la remuneración como contraprestación.
-Trabajo humano:
Se circunscribe a toda actividad lícita prestada a otro —persona humana o jurídica (empleador individual o empresa)— a cambio de una remuneración: el derecho del trabajo no se ocupa de todo el trabajo humano sino solo del trabajo en relación de dependencia. En el trabajo oneroso —remunerado— hay una relación de cambio de carácter patrimonial, ya que el trabajador desarrolla tareas para su subsistencia y la de su familia: trabaja por la remuneración.
El trabajo que regula la LCT no es todo el trabajo humano, queda fuera de su alcance el benévolo, amateur, religioso, familiar y el trabajo autónomo.
En el llamado trabajo benévolo —gratuito— no se observa una relación de cambio (trabajo-remuneración) sino que se presta en forma desinteresada, sin buscar el beneficio propio, por ejemplo, el trabajo realizado en una parroquia o en una cooperadora escolar. No tiene por finalidad poner su fuerza de trabajo a disposición de otro a cambio de una remuneración, sino que, por lo general, su objetivo es cooperar en una obra de bien común.
El trabajo amateur , no responde a una finalidad laboral, sino a otras de carácter cultural, recreativo, deportivo, etc. (p. ej., integrantes de un coro musical o de un equipo deportivo).
Los religiosos que profesaron no pueden ser considerados trabajadores en relación de dependencia de las órdenes a las cuales pertenecen (cualquiera que sea la confesión religiosa de que se trate), aunque el servicio lo reciba un tercero (p. ej., en hospitales o establecimientos de enseñanza).
El trabajo familiar tampoco es incluido, por ejemplo, los cónyuges o los padres respecto de sus hijos mientras ejercen su responsabilidad parental. No podría haber contrato de trabajo entre cónyuges, en virtud de la inhabilidad para contratar entre sí bajo el régimen de comunidad. Tampoco tienen carácter laboral los trabajos que presten los hijos que viven con sus padres en favor de ellos, aun si la prestación es remunerada; no puede existir contrato de trabajo entre padres e hijos menores de edad, pero sí con los mayores. En cambio, no existe prohibición legal de celebrar un contrato de trabajo con otros parientes, aunque se debe analizar detenidamente si el cumplimiento de la tarea se realiza en razón de la convivencia familiar. A tal efecto, se debe verificar si el familiar convive con el pretendido empleador y si la tarea sirve para el mantenimiento de la familia y no para exclusivo beneficio del empresario.
El trabajo autónomo , a diferencia del trabajo benévolo, es retribuido, pero no incluye la nota de dependencia: el autónomo trabaja por su cuenta y riesgo, por ejemplo, el dueño de un kiosco o un cuentapropista. El trabajador autónomo no trabaja sometido a una organización ajena, sino que lo hace en su propia organización o trabaja solo. Es un trabajador independiente: trabaja bajo su propio riesgo —autorriesgo— y puede ganar mucho, poco o nada. No está protegido por la LCT ni por otras normas del derecho del trabajo: no está sujeto a un régimen de jornada (lugar y tiempo de trabajo), ni recibe órdenes ni está sometido al poder disciplinario; pero tampoco goza de vacaciones pagas, ni de licencias, ni tiene derecho a percibir como mínimo un determinado salario legal o convencional, entre otros beneficios.
El trabajo en la Ley de Contrato de Trabajo
El art. 4º LCT dispone que "constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Solo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley".
EL DERECHO DEL TRABAJO SE ENCUENTRA PARA REGULAR EL TRABAJO POR CUENTA AJENA EN EL ÁMBITO PRIVADO Y POR EXCEPCIÓN, EN EL ÁMBITO ESTATAL.
El Art. 2 de la ley del contrato de trabajo dice quiénes pueden ser exceptuados de esta ley, entre los cuales están los dependientes del Estado porque ellos están regulados por el Derecho Administrativo. Sin embargo hay una excepción, y es si se hace por disposición expresa del Estado. En ese caso, ese grupo quedará comprendido en el derecho del trabajo (así ocurrió con los empleados de la AFIP, quienes lograron que el Estado emita un acto administrativo expreso para incluirlos en la ley de contrato de trabajo).
-Estructura interna del derecho del trabajo: hay 4 escalones:
1) Derecho individual y Derecho colectivo: el derecho individual es el conjunto de normas que regula todo lo que ocurre dentro de UN contrato de trabajo, entre empleado y empleador.
El derecho colectivo es un segmento normativo en el cual están las entidades sujetos de derecho que representan a un número indefinido de trabajadores y empleadores.
2) Derecho legal del trabajo y derecho convencional del trabajo: el derecho legal del trabajo significa toda norma dictada por una autoridad competente (puede no ser una ley, por ejemplo un DNU).
El derecho convencional del trabajo son los convenios.
3) Derecho nacional del trabajo y derecho interno del trabajo: el derecho nacional del trabajo alude a la autoridad de la cual emana la norma. Son normas de carácter legal y convencional dictadas por sujetos autorizados legalmente sobre terceros.
El derecho interno del trabajo se hace a partir de la reforma de la CN del ’94, en donde se intensificó la presencia de normas internas dentro del ordenamiento local (organización internacional del trabajo, O.I.T) cuyo objetivo es dictar normas aplicables al conjunto de países que forman parte de ella.
En un supuesto de contradicción entre una norma de la O.I.T y una norma dictada por el congreso nacional, va a primar la norma dictada por la O.I.T porque dictan normas de carácter supranacional.
En muchos pactos adheridos a la CN, hay muchas normas de contenido laboral. También tenemos las normas laborales del MERCOSUR.
4) Derecho procesal del trabajo y derecho administrativo del trabajo: el derecho procesal del trabajo son normas de procedimientos en la cuestión laboral ante estragos.
El derecho administrativo del trabajo determina por ejemplo ante qué órgano puedo interponer un recurso.
Se diferencian entre fuentes materiales y formales. Las primeras son hechos o factores sociales que surgen como consecuencia de una necesidad social o de un sector de la sociedad y adquieren relevancia, dando origen a una norma jurídica. Son los antecedentes que motivan a la sanción de una norma.
Para un sector de la doctrina, fuente significa es el órgano institucional que tiene capacidad de dictar normas, ya que la norma nace porque el congreso tiene la potestad de dictar leyes.
Para otros, fuentes es el formato que adquiere la norma. Es una función normal normativa (ley, decreto, resolución, etc) a través de la cual se expresa un órgano institucional.
Este sistema se apoya en 3 pilares:
1. Fuentes reconocidas, mencionadas y expresas: son todas aquellas mencionadas en el art. 1 de la LCT. Incluye la misma LCT (ya que a partir del momento en el que se sanciona la LCT, es ésta la cual será la encargada de regular las cuestiones laborales . Fija un momento histórico a partir del cual las leyes laborales dejan de estar reguladas por el Código Civil y el Código de Comercio y tienen una principal fuente de regulación en la LCT) leyes y estatutos profesionales (son una suerte de ‘’traje a medida’’ para algunas actividades que son diferentes o que tienen un aspecto diferente al común de las actividades. Tienen una modalidad de prestación que requieren de una norma que capte esa realidad que la hace distinta, x ej. Personal embarcado en altamar que sale a la pesca y está 2 o 3 meses sin volver a tierra. Quien presta el servicio no tiene alternativa de poder salirse del lugar de trabajo), convenios colectivos (norma que diseña la representación de los trabajadores junto con la representación de los empleadores y que una vez supervisado y homologado ese acuerdo por parte de la autoridad ministerial estatal, se va a representar como una norma de aplicación obligatoria para los trabajadores y empleadores que estuvieron representados en esa mesa). Se les aplica a los trabajadores y a los empleadores de esa entidad sindical. Es una norma de jerarquía inferior a la ley en tanto debe respetar los límites vigentes) o laudos con fuerza de tales (laudos con fuerza de convenios colectivos. Un laudo es un dictamen emitido por un arbitro en un conflicto de arbitraje. Este laudo puede ser impugnado por dos cuestiones formales de alguno de los dos sujetos si es que el árbitro incumple con el tiempo. De no ser impugnable es obligatorio para las dos partes en conflicto, así de obligatorio como los convenios colectivos, ya que las partes se sometieron voluntariamente a la decisión del árbitro) , la voluntad de las partes (reconocimiento que el legislador ha hecho a favor de los dos sujetos del contrato para que a través de sus propias decisiones, puedan fijar contenidos aplicables para el contrato. Puedan diseñar mediante la expresión de voluntad, el contenido del contrato. Los dos sujetos del contrato deben respetar lo que dice el convenio y también lo que dice la ley. La instancia de voluntad de las partes es la última instancia de mejora que tiene el contrato, porque el mejor contenido puede venir, legalmente hablando, de lo que decidan los sujetos), los usos y costumbres (son normas no escritas, comportamientos que las dos partes observan y que se han ido repitiendo en el tiempo sin que nadie se haya encargado de establecerlo como uso obligatorio, que se la adopta como conducta válida para ese contrato. En el mundo del trabajo no son una fuente de gran contenido ya que son pocos contenidos los que se pueden encontrar en este tipo de fuentes)
2. Fuentes no mencionadas u omitidas: son aquellas que no están mencionadas en el art. 1 de la LCT. Pero en la realidad actúan como fuentes sin que nadie efectivamente las haya calificado como fuentes.
Son de máxima jerarquía.
Por ejemplo, la CN (no está mencionada en el art. 1 de la LCT) pero no cabe duda de que es una fuente del derecho del trabajo, ya que es la ley suprema en nuestra estructura jurídica.
Lo mismo sucede con las normas internacionales (art 75 inc 22 CN) que tienen jerarquía similar a la de la CN o jerarquía supralegal (que están por debajo de la CN pero que están por sobre la ley de la nación). También sucede con disposiciones o resoluciones emitidas por el P.E en relación a la materia laboral.
Se discute si son fuente la jurisprudencia y la doctrina (los autores no se ponen de acuerdo). De la jurisprudencia se dice que cuando se dicta un fallo, ese fallo es aplicable a la situación particular en la que se resuelve el fallo. La doctrina del fallo no es trasladable de por sí a cualquier otra situación que no haya estado presente en esa cuestión litigiosa judicial. Sin embargo hay doctrina judicial muy valiosa que motivó que el legislador en algún momento tomara de esa doctrina, parte de su contenido y lo hiciera una norma (ocurrió con el art. 81 de la LCT).
3. Fuentes supletorias: relativas al art. 11 de la LCT, el cual establece que cuando una cuestión no pueda ser dirimida por la aplicación de una norma reconocida u omitida (este pilar se aplica en ausencia de una fuente reconocida o de una omitida), allí supletoriamente podremos aplicar la siguiente serie de fuentes:
El juez tiene la potestad de definir por cuál de estos principios va a sustentar su decisión dando una resolución a ese conflicto que tiene que resolver y que no pudo encuadrarse en las dos primeras fuentes. Sea cual sea, son los parámetros que el art. 11 de la LCT le da al juez para poder resolver una cuestión en ausencia de norma. Si no existiera este artículo, el sistema laboral sería incompleto. La importancia de este artículo es trascendente ya que es el cual le da una completitud para dar respuesta al ordenamiento en cualquier situación que se pueda presentar (o se resuelve con una norma o se resuelve con un principio mencionado en el art. 11).
Puede pasar que varias normas coexisten en un mismo momento. Si todas estas normas de carácter obligatorio coexisten en un mismo momento y no habría ningún problema en aplicar cualquiera de ellas, ¿Dónde está la situación de conflicto? Cuando coexisten distintas normas con distinto contenido.
No tiene que dar lo mismo aplicar ‘’a’’ que aplicar ‘’b’’ porque la solución va a ser diferente. Esto genera conflictos que hay que solucionarpara que las distintas normas armonicen y para que se sepa cuál es la regla aplicable en un supuesto de conflicto de concurrencia de distintas normas con distinto nivel de protección.
Cuando analizamos cuestiones de normas hay que tener presente dos criterios fundamentales:
o Orden cronológico/temporal: donde hay que tener presente qué es lo que ya existía y qué norma fue dictada con posterioridad (cual era el nivel de protección vigente y cuál es el nuevo nivel de protección que viene de la mano de una nueva norma dictada).
o Los pro y contra: aquello que pudo haber venido después con el tiempo pudo mejorar o desmejorar los niveles de protección existentes. La idea es que los niveles de protección siempre vayan a ser cada vez mejores. La cuestión está en que las soluciones difieren de acuerdo sea el tipo de norma que se aplique. La mejor desplaza a la peor.
1) Conflicto de interpretación:
2) Concurrencia de normas:
3) Sucesión de normas: normas que se sancionan en distintos momentos, una le sucede a otra y tienen distintos pro/contras. Hay que resolver cuál aplica.
4) Ausencia de normas: el orden no provee ninguna solución (laguna del derecho). El art 11 de la LCT dice a qué principios recurrir en caso de ausencia de normas.
Son un punto de partida. Lo primero que hay que encontrar en el orden, ya que a partir de ellos vamos a encontrar una coherencia en ese conjunto de instituciones porque esos principios dan un contenido que aglutina a todo lo que después va desde las normas hasta las instituciones.
-Funciones:
1) Función Informadora: ilustra y orienta al legislador a delimita su actuar conforme a las pautas superiores y sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico. El legislador debe tener presente los principios que guían esta disciplina.
2) Función integradora: es una forma de darle completitud al orden laboral. Se aplican como ‘’rueda de auxilio’’ para cubrir cualquier laguna que pueda prestar el ordenamiento (art. 11 LCT). Cumple el rol de integrar el derecho, actuando como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley.
3) Función interpretativa: cuando un agente social (juez/abogado/entidad) debe interpretar una norma, deben tener presentes los principios del ordenamiento laboral para encontrar su justo espíritu. Fija reglas de orientación al juez o al interprete de la norma en las controversias y lo conduce hacia la correcta o al abogado cuando deba encuadrar una norma en un caso determinado.
4) Función compensatoria: compensa desigualdades que se dan en la realidad, debe neutralizarse y lograrse una equivalencia entre derechos de unos y de otros. Esto ya que existe una desigualdad entre los sujetos del contrato. Por eso los principios buscan la razonabilidad entre los derechos de uno y de otro.
NO TODOS LOS PRINCIPIOS TIENEN EL MISMO VALOR
Los principios mas relevantes son: Protectorio; Irrenunciabilidad de los derechos; Continuidad de la relación laboral; Primacía de la realidad; Buena fe; No discriminación e igualdad de trato; Equidad; Justicia social; Gratuidad; Razonabilidad; y Progresividad
1) Principio protectorio: es el más importante porque alude a la parte histórica del derecho laboral. La idea siempre fue proteger a los trabajadores. Después de los acontecimientos históricos, se comenzaron a crear normas laborales de carácter protector. En el ´94 se incorporó el art. 14 BIS de la CN, el cual establece que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes. Por esto este principio es una clara directiva al legislador para que adopte las medidas necesarias para cumplir con dicho artículo. Se manifiesta en 3 reglas:
v Criterio de acumulación: se toma lo mejor de la norma A y lo mejor de la norma B, dando como resultado una norma C. El juez se excede en su función, por eso se remplazó.
v Criterio de conglobamiento simple: se da cuando hay que comparar todo lo que dice la norma A y la B y analizar cuál, en su conjunto, es la más favorable. Se utiliza o desecha en bloque a la norma.
v Criterio de conglobamiento por instituciones: es el que rige actualmente. Se aplica el art. 9 (primer párrafo) de la LCT. Establece que si hay más de dos normas, se compara lo que dice la norma A sobre la institución en particular, analizando la B de la misma manera, y el juez decidirá cuál aplicar. El juez no actúa fuera de la norma porque el legislador le permitió esa facultad.
2) Principio de Irrenunciabilidad: establece que será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca derechos contenidos en la ley, en el estatuto o en el convenio. Eso mismo decía la LCT antes de la reforma. Luego de la reforma en el artículo 12 se agregó que será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca derechos contenidos en la ley, en el estatuto, en el convenio o en los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejerución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.
El silencio del trabajador en ningún caso puede generar una presunción en su contra, no puede entenderse que ha consentido determinada situación.
En sentido amplio se lo define como la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho del trabajo, basándose en la imperatividad de muchas normas laborales y en el orden publico de estas, dado que no puede ser vulnerado.
3) Principio de continuidad: Se supone que todo contrato laboral se presume por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias:
A) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración;
B) Que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.
Como la continuidad se presume, es por eso que el empleador debe indemnizar al trabajador en caso de que el empleador quiera rescindir el contrato.
Este principio establece que cuando exista duda entre la continuación o no del contrato de trabajo, o respecto de su duración, se debe resolver a favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado; el contrato es de tracto sucesivo, desarrollándose por medio de prestaciones repetidas en el tiempo. Tiende al mantenimiento de la fuente de trabajo: el contrato tiene vocación de permanencia, lo que otorga cierta seguridad y tranquilidad al trabajador desde el punto de vista económico y psicológico y se relaciona con el concepto de estabilidad, esto es, la expectativa de conservar su empleo mientras cumpla adecuadamente con las obligaciones contractuales a su cargo. El Art 10 de la LCT dispone que “en caso de duda, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato”. En el Art 90 se establece el principio general de que los contratos son por tiempo indeterminado y las demás formas de contratación resultan una excepción al principio general.
4) Principio de progresividad: tiene que atenerse a la regla de la progresión legislativa regional. El legislador tiene que tender a efectivizar los derechos económicos y sociales reconocidos en Argentina y en los pactos internacionales.
Este principio importa la idea de irregresividad injustificadamente.
Apunta a las garantías constitucionales de los trabajadores en virtud de la protección del 14 bis, que no se vean condicionadas por eventuales normas regresivas que atenten contra el orden publico laboral. Impone por un lado el deber de que, ante un cambio normativo en materia laboral, se vaya progresivamente ampliando el nivel de tutela y no se disminuya; y por otra parte, implica la recuperación de derechos de los trabajadores reformando la legislación, incorporando mayores beneficios laborales en las leyes y convenios colectivos de trabajo y compatibilizando la jurisprudencia con los principios y garantías de carácter protectorio. También establece que una vez adquiridos mayores derechos, revisten carácter obligatorio, inderogables e irrenunciables, bajo pena de nulidad de los actos que se contrapongan, ya que disponer de los beneficios del trabajador una vez obtenidos configura un comportamiento ilícito. Su esencia es el sentido prospectivo de las normas constitucionales.
5) Principio de la primacía de la realidad: el Art 14 de la LCT determina que “Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley”. Esto otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ocurrió en la realidad sobre las formas o apariencias que las partes pretendan darles o hayan convenido: el contrato de trabajo es un “contrato-realidad” y prescinde de las formas y hace prevalecer lo que efectivamente acontece. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la practica y lo que surja de los documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos, se debe dar preferencia a los hechos: prima la verdad de los hechos por sobre la apariencia, la forma o la denominación que asignaron en el contrato.
6) Principio de buena fe: no es un principio exclusivo del derecho del trabajo, pero adquiere especial relevancia ya que esta referido a los deberes de conducta recíprocos de las partes, ya que el contrato no solo contiene prestaciones de carácter patrimonial. Comprende el deber de actuar con fidelidad y adoptar conductas adecuadas en el cumplimiento de sus obligaciones y se aplica durante toda la relación laboral. Esta definido en el Art 63 “Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad”.
7) Principio de igualdad: se encuentra contenido en el Art 16 de la CN, que consagra el principio de igualdad ante la ley y hace alusión a la “igualdad entre iguales y en igualdad de situaciones”. Se extiende el plano salarial a través del texto del 14 bis que establece el principio de igual remuneración por igual tarea. En la ley, esta consagrado en el Art 17 “Por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”. Esta no discriminación se extiende a razones de sexo, religión, estado civil, raza, ideas políticas, razones gremiales, edad, al aspecto físico y a la discapacidad.
Por otro lado, el Art 17 bis establece que “Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación”. Es decir, la norma reconoce la existencia de una disparidad negocial entre las partes, que es compensada por normas protectoras de los derechos de los trabajadores. Implica el reconocimiento normativo del poder estatal para introducir desigualdades jurídicas, como mecanismo de nivelación de la disparidad negocial existente entre las partes de la relación jurídica contractual laboral. El empleador también puede premiar los méritos de un trabajador por encima de la remuneración establecida en el convenio.
8) Principio de gratuidad: su esencia es garantizar el acceso gratuito de los trabajadores a la justicia para reclamar sus derechos. Durante la etapa prejudicial se materializa en la posibilidad de remitir intimaciones telegráficas y hacer denuncias en sede administrativa sin costo alguno y durante el proceso, en la eximición a los trabajadores del pago de la tasa de justicia y en la gratuidad del procedimiento. Así lo dispone el Art 20 de LCT “El trabajador o sus derecho-habientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo”. Se busca evitar que el trabajador resigne sus derechos por falta de recursos económicos. Esa gratuidad se extiende también a los procedimientos administrativos. También lo establece la ley 23.789 que para los trabajadores dependientes un servicio de telegrama y carta de documento gratuito para el remitente. La comunicación debe ser vinculada si o si con el contrato de trabajo dirigida al empleador.
1) Contrato de trabajo: se configura con el principio de ejecución. Es la institución más paradigmática que tiene el derecho del trabajo. Es el hecho institucional que dio lugar al nacimiento del derecho laboral, para captar esa realidad que el Código Civil no captaba.
El art. 21 de la ley describe los elementos que configuran un CT. El C.T tiene sujetos particulares y un objeto que lo caracteriza.
El art. 25 de la LCT define al trabajador como ‘’ la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los artículos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación’’.
El art. 26 de la LCT define al empleador como ‘’la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador’’, dando 4 alternativas posibles.
Esos dos sujetos, para ser sujetos del CT, necesitan tener ciertas capacidades:
-Para ser sujeto trabajador:
o Edad mínima para trabajar: 16 años (bajo ciertas condiciones: si bien puede trabajar, para celebrar ese contrato necesita de la autorización de un responsable legal que avale la celebración de ese contrato, ya sea padre/madre/tutor, etc. Con excepción a que ese menor viva de modo independiente de sus padres, caso en el cual la ley presume que el menor se encuentra capacitado para trabajar para afrontar los gastos de mantenimiento del lugar donde está viviendo).
Otra excepción es que el trabajo provenga de una empresa familiar (empresa conformada por el padre, la madre, el menor y los hermanos del menor. Caso que ocurre entre los menores entre 14 a 16) o si se trata de un menor de edad emancipado.
En éste último caso el menor no puede trabajar más de 15 horas por semana (si tiene menos de 18 años es porque todavía tiene que cumplir el ciclo escolar) ni cumplir una tarea que fuera insalubre o riesgosa para su salud física. No es la idea que el trabajo aleje al menor de su esquema estudiantil. El titular del establecimiento debe dar una presentación ante la autoridad laboral correspondiente a la zona donde está el establecimiento donde trabajará el menor, para blanquear que en dicho establecimiento va a haber un menor trabajando, ya que hay una norma penal que tipifica como delito el trabajo infantil. El artículo 189 bis de la LCT, establece ‘’Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma’’.
Otra excepción es la que viene de las actividades artísticas y siempre respetando que el propósito no es poner obstáculos (ley 24.650/Convenio 138 de la OIT).
o A partir de los 18 años: toda persona puede ser trabajador sin autorización porque el ciudadano es responsable de sus actos.
-Para ser sujeto empleador:
o Mayoría de edad: debe tener por lo menos 18 años porque el empleador va a tener determinadas cargas ocupacionales al establecer vínculos con los trabajadores, con el Estado, etc. Por ende se requiere de una edad cual pueda ser responsable por los incumplimientos por las obligaciones del empleador.
Del art. 27 al 31 de la LCT aparecen otros sujetos que son terceros, y la LCT los regula muy particularmente. La LCT reacciona de ese modo porque es imprescindible el art. 14 el cual establece que ‘’ Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley’’.
En la simulación existe una relación de trabajo que es ocultada para ser presentada en un contrato no-laboral. Es realmente grave que una simulación tenga éxito porque quedaría regulado por la norma civil y el trabajador quedará desamparado perdiendo sus derechos laborales y de la seguridad social, por no figurar en los papeles como un trabajador dependiente (por ejemplo, típico caso de empresa que contrata a un trabajador con la condición de que se haga monotributista y facture cuando tenga que cobrar). En este supuesto, concurre este personaje regulado por el art. 27 de la LCT:
El fraude es un supuesto donde se interpone a una persona física o jurídica para ocultar la presencia del verdadero responsable de esas obligaciones. Entre el trabajador y quien lo contrata, en donde debería estar el verdadero responsable, aparecen terceros en el medio que tratan de ocultar la presencia del otro. Es ‘’menor’’ que la simulación porque aún siendo fraude, éste ocurre dentro del CT. El trabajador va a perder algunos derechos pero va a tener acceso a algunos beneficios de la seguridad social porque es un trabajador que está registrado. El objetivo de esta maniobra es ocultar al auténtico responsable, poniendo como reemplazo a otra persona que tiene una capacidad nula o poca económica. Por lo que si hay un problema con el negocio y van en contra del empleador, éste no tendrá o tendrá pocas cosas a su nombre, distinto a la persona que se está ocultando.
Volviendo al tema anterior, los sujetos terceros son:
Exceptúanse las sociedades de familia entre padres e hijos. Las prestaciones accesorias a que se obligaren los socios, aun cuando ellas resultasen del contrato social, si existieran las modalidades consignadas, se considerarán obligaciones de terceros con respecto a la sociedad y regidas por esta ley o regímenes legales o convencionales aplicables.
Es decir que la relación sociedad-socio, queda comprendida en la ley. Es una doble vinculación (una relación societaria en donde se aplica la ley de sociedades) en donde a la par se aplica la LCT para que el socio tenga todos los beneficios de un trabajador dependiente. Se aplican dos ordenamientos diferentes. El resultado es antieconómico, ya que sale ‘’mas barato’’ la primacía de la realidad. Si se acumulan los beneficios de los dos lados, es conveniente tratarlo o como socio o como trabajador dependiente. En ese caso, será una SIMULACIÓN porque el socio-empleado será solo socio (regulándose solo por la ley de sociedades) o sólo empleado (regulándose sólo por la LCT).
En este caso, el trabajador seguramente va a recibir órdenes de ese personal jerárquico, quien contrata, cierra las condiciones del contrato, y también puede pagar adelantos (asume conductas propias del empleador). Se une a lo dispuesto en el art. 39 de la LCT, que establece que si la empresa se vale de personal autorizado para contratar y ese personal autorizado no contrata en nombre propio, contrata en nombre de la empresa. Por ende la responsable de ese triángulo que se forma, es la empresa.
En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.
Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente contínuo o discontínuo, con dichas empresas’’.
Quien contrata, no se vale de los servicios de ese trabajador.
El artículo 29 BIS establece ‘’ El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la Seguridad Social y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la Convención Colectiva, será representado por el Sindicato y beneficiado por la Obra Social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria’’.
En estas hipótesis hay 3 sujetos, lo cual es contrario al artículo 21 de la LCT.
La empresa usuaria tiene una obligación de control, deberá retener las cargas sociales que le corresponden a esos trabajadores y depositarlas en la seguridad social. Tienen que registrar en un apartado especial de su libro, a los trabajadores eventuales.
Del art. 37 al 44 de la LCT, se destina a explicar el objeto del C.T El fallecimiento de la persona física, rescinde el contrato. Se puede reemplazar el puesto pero no el sujeto del C.T (personal infungible).
El objeto del C.T no puede ser ilícito (contrario a ley, a la moral y a las buenas costumbres). Si el objeto es ilícito, el C.T no genera consecuencias para ninguna de las 2 partes.
El objeto también puede ser prohibido (contratar menores de 16 años, darle trabajo a una mujer 45 días antes del parto o 45 días post parto, darle trabajos riesgosos e insalubres a menores, etc). Las prohibiciones están dirigidas siempre al empleador. Si se detecta tal prohibición, el trabajador no pierde los derechos ya que quien incumplió fue el empleador.
-Relación de dependencia: la LCT sólo regula los contratos que sean en relación de dependencia.
El titular de la empresa es quien define a qué sujetos físicos va a contratar y a cuáles no.
Si existe dependencia, existe C.T en cualquiera de sus modalidades.
La relación de dependencia es un tipo de conducta, forma de trabajo tipificada en los C.T. Para que pueda existir, se requiere de 3 facetas:
A) Faceta técnica: la persona es contratada por alguien para realizar actos, obras o servicios y de acuerdo a su capacitación el C.T tendrá un objeto particular. Se incorpora a una estructura productiva ajena al trabajador. El trabajador se vale de los instrumentos que da el empleador para realizar su expertiz.
Es el empleador quien dirá o direccionará lo que se hace y no el trabajador (el maestro pastelero es ajeno a la directiva, los elementos técnicos son propuestos por el empleador).
B) Faceta económica: retribución del trabajo en favor del otro, el trabajador dependerá de ese ingreso. Además hay otro dato que se llama Ajenidad de lo producido, todo aquello que realiza el trabajador en cumplimiento del C.T no es para él, sino para el patrocinio del empleador.
C) Faceta jurídica: el empleador según la ley tiene facultades para desarrollar (organizar y dirigir la unidad), organizar la empresa, dirigir a los trabajadores (impartir instrucciones del trabajo).
En una razonable directiva impartida, si un trabajador no la cumple, el empleador puede sancionarlo. Sólo una de las 2 partes del CT puede sancionar al otro si se incumple esta directiva. Acá es donde es notorio que las partes del contrato no son iguales.
Las sanciones pueden ser leves o graves siempre dependiendo del incumplimiento. Un trabajador incluso puede llegar a perder el trabajo sin indemnización (sólo se paga la liquidación, al igual que cuando uno renuncia) si es despido con causa.
Dentro del conjunto de normas que definen al derecho laboral, es necesario analizar 3 instancias diferentes:
-Nivel de protección: puede ser mayor o menor, dependiendo el gobierno que dicte la norma. Por la misma CN, la norma laboral tiene que tener un nivel de protección en la persona que trabaja. En este nivel, de los 5 sujetos vistos anteriormente, hay 2 de ellos que normalmente impulsan que este nivel de protección sea lo más óptimo posible: el trabajador (quien se va a beneficiar con este nivel de protección) y las entidades que representan los intereses de los trabajadores (quienes suelen tener como propósito mejorar los estándares de protección al momento en el que se está diseñando una ley que va a entrar en vigencia. Mediante los mecanismos de negociación y de presión que hacen posible que determinados niveles de protección se plasmen al interior de la norma).
-Incidencia económica: que tiene esa norma laboral sobre determinados actores sociales. Si nos referimos a la incidencia económica que tiene un nivel de protección, lo primero que será necesario representar es de qué modo y cuánto impacta ese nuevo nivel de protección en la estructura de costos de las empresas. Si hablamos de un costo que puede provenir de un aumento de sueldo, va a haber alguien que lo cobre y alguien que lo pague. Ese costo de mano de obra que se utiliza para determinada prestación de servicios o fabricación de artículos, va a incidir en el nivel de precios de ese servicio o de ese producto.
Lo que se busca es que los niveles de protección sean cada vez más significativos.
De los 5 sujetos, los que estarán interesados en la incidencia económica será el empleador (la empresa) y la entidad que representa los intereses empresarios, porque la miden en nivel de costos. La teoría económica dice que los costos hacen a la competitividad de la empresa.
La incidencia económica, en la medida que sea razonable, va a tener igualmente un impacto en la interior en la empresa. Y es aquí en donde el empresario toma decisiones en función de los costos (por ejemplo definir si va a seguir con ese nivel de actividad vigente o va a cambiar), esas decisiones empresarias impactan en el mercado.
-La repercusión en el mercado de trabajo de la nueva norma laboral que se sanciona: el Estado es el sujeto que ‘’pone un ojo’’ en este elemento. Cuando hablamos de mercado de trabajo, hablamos de un segmento conformado por los trabajadores activos (aquellos que tienen capacidad laboral y trabajo para desarrollar) más aquellos otros que también tienen capacidad laboral para desarrollar una tarea pero no tienen trabajo (pasivos). Esas decisiones empresariales que se toman en función de variaciones en el nivel de los costos, puede repercutir en el mercado de trabajo de distinto modo (una cosa es repercutir sobre quien hoy tiene empleo o sobre quien está buscando empleo y aún no lo tiene). El Estado en este segmento tiene dos aspiraciones muy concretas: que la tasa de empleo siempre sea la más alta posible (debería recrear condiciones favorables para la empresa privada para que ésta tome la mayor cantidad de personas que le sea posible) y que ese nivel de empleo sea un empleo medianamente decente y formalizado. Al Estado también le preocupa la situación de los desocupados (de los trabajadores pasivos). Durante un tiempo y en ciertas circunstancias quienes pierden el empleo y no pueden conseguir otro, cobran un subsidio de desempleo. Es decir, van a ser clientes del Estado hasta que consigan un empleo o hasta que venza ese subsidio fijado por ley.
Tiene que haber un nivel armónico entre los 3 ingredientes. Si entra en vigencia una norma, debe tener el mayor nivel de protección posible. Va a entrar en la mesa de decisión del sector empleador, en donde se verá como se mide el impacto de esa norma en los costos de la empresa. Si el costo es considerable, la empresa puede que considere la posibilidad de reducir el staff de trabajadores de la empresa en tanto el costo de mantenimiento de los contratos puede que exceda el volumen económico del giro de ese establecimiento. El ajuste puede venir de la mano de alguna reducción de derechos o de reducción de puestos de trabajo, lo cual es realmente grave. Es por eso que tiene que haber una zona de equilibrio necesaria entre estos 3 elementos, en donde el Estado tiene que comenzar a verificar cómo repercute ese nivel de protección en la incidencia económica en la estructura de costos de las empresas, para medir cómo va a impactar esa nueva norma o ese nuevo contenido de protección en el mercado de trabajo.
¿Qué significa que el contenido de una norma laboral sea de orden publico? Significa que parte de ese contenido, queda afuera de todo negocio entre los particulares. Hay un sector del contenido de la norma que no puede ser motivo de negociación entre trabajador y empleador: si existe un salario mínimo oficial y móvil, los sujetos del CT no deberían pactar un importe inferior a ese salario mínimo porque justamente está fijado en su condición de mínimo. El art. 116 de la LCT establece ‘’Salario mínimo vital, es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión’’.
El orden público está previsto para garantizar la vigencia de ciertos límites (por ejemplo en cuanto al tiempo del trabajo o al salario). La norma laboral establece límites en algunos casos más y en otros menos, los cuales deben ser respetados por el trabajador y el empleador a la hora de pactar. Es un contenido parcial que debe tener un contenido de la norma, porque pactar algo ‘’en menos’’ no sería válido sino que va a ser declarado nulo eso que se acordó. Sí pueden pactar algo que mejore el orden público (tienen la absoluta y libre decisión de pactar salarios que mejoren los mínimos).
Los contenidos de los convenios colectivos de trabajo también son de orden público.
La ley le impone límites al convenio colectivo de trabajo y ambos (ley y convenio colectivo) le imponen límites a la voluntad de los dos sujetos del CT. Es un modo dinámico de operar del orden público laboral.
1) Condiciones dignas y equitativas de labor: tiene una dimensión muy amplia.
No hay que acoplar el contenido porque no es lo mismo ‘’digno’’ que ‘’equitativo’’. Son contenidos que normalmente difieren entre sí.
Las condicionas dignas de labor son condiciones respecto a la persona que trabaja. Lo que se debe propender es a evitar todo tipo de daño en la salud psicofísica del trabajador porque no es lógico ni razonable que por el hecho de trabajar, éste tenga que deteriorar su estado físico o psicofísico, lo cual es lo más valioso que tiene para ofrecer a la hora de conseguir un trabajo.
En nuestro país existe la ley de seguridad e higiene del trabajo, la cual establece determinados estándares mínimos o permitidos o máximos, de la presencia de esos factores de riesgo que pueden llegar a lesionar la salud del trabajador. Se trata de poner límites y de prevenir el deterioro de la salud, de establecer condiciones de protección.
En cuanto a las condiciones equitativas, la equidad se suele manifestar como una expresión de justicia. La equidad es un principio de justicia para el caso en particular, porque a veces los estándares de justicia para algunos pueden ser muy bueno y para otros no tan buenos. No todos están en las mismas situaciones o condiciones. Lo que se busca a través de la equidad es que haya un cierto grado de equivalencia en el grado de justicia de acuerdo a la posición que cada uno ocupe en la sociedad. El propósito de la norma es que haya cierto grado de equidad entre lo que el trabajador recibe, por lo que da a cambio. Desde el punto de vista del empleador tiene que haber un cierto grado de equidad entre lo que él abona respecto de lo que el recibe como contenido de trabajo. La reciprocidad de la misma visión.
2) Jornada limitada: junto con la 3er garantía, forman un bloque de garantías al tiempo de trabajo. Jornada se entiende como el tiempo que el trabajador está a disposición de quien lo contrató para trabajar. La CN dice simplemente que esa jornada de trabajo debe ser limitada. Más tiempo puede implicar menor rendimiento, por eso se estimó conveniente que la jornada tenga un límite. En nuestro país existe una ley de jornada de trabajo (11.544) la cual fue incorporada antes del art. 14 Bis CN. Por ende el legislador ya había hecho la tarea de establecer cuales son las jornadas y en ponerle un límite a cada una.
No existe una jornada de trabajo, si no varias. No es lo mismo trabajar de día que de noche. Dentro de cada tipo de jornada hay un tiempo máximo establecido como límite. En nuestra CN no se establece cuál es el límite expresamente, sino que se le dejó al congreso de la nación la potestad de reglamentar cuál es ese límite en base a la jornada limitada que dice la CN.
3) Descansos y vacaciones pagadas: el motivo de discusión era en qué momento se debían pagar las vacaciones (si al inicio o a la finalización de las mismas). Ambas opiniones tenían sus razonables fundamentos. La ley tomó partida de que las mismas fueran pagadas en su inicio y está establecido y vigente.
Cuando el constituyente estaba redactando esto mismo que se había discutido, hubo quien propuso que las vacaciones fueran ‘’pagas’’. A lo cual se le replicó que si se lo redactaba de ese modo, ‘’pagas’’ puede ser tanto por adelantado como en el final, porque en definitiva siempre son pagas. Entonces a alguien se le ocurrió una salida elegante decir que fueran ‘’pagadas’’ en el sentido de ya pagados al efectivo goce, en el propósito de dar a entender de pago por anticipado.
4) Retribución justa: la retribución es la contraprestación que recibe la persona que trabaja para otro en función del tiempo que está a disposición del otro. Es lo que se recibe a cambio. Es esa paga que recibe quien trabaja. Paga que puede ser en dinero, en servicios, en beneficios, o de algún ahorro.
Esa retribución para muchos autores es el motivo que motoriza la celebración de contratos. Porque las personas se obligan a través del CT a trabajar para otro a cambio de lo que reciben. Eso que el trabajador recibe a cambio, la CN dice que debe ser justo.
El eje entre justicia y dinero es bastante complicada porque no todos tenemos las mismas valoraciones del dinero ni acostumbramos a manejar las mismas cantidades de dinero, pero sí hay que tener presente que lo que cobra aquella persona que trabaja debe ser justa por lo menos para esa persona, y de acuerdo a lo que hace. Establecer una retribución justa, hace a la dignidad de la persona.
5) Salario mínimo vital y móvil: si hay un salario que es considerado mínimo, puede interpretarse que es justa toda retribución que excede ese mínimo. Por el contrario, no sería justa si estuviese por debajo de ese mínimo.
Para algunos autores, el salario mínimo es esa línea divisoria a partir de la cual aquel salario que lo supera, es justo. Aquello que el legislador ha establecido en el art. 116 de la LCT, primero se dice qué es lo que se debe interpretar por ‘’salario mínimo vital y móvil’’, pero además de dar ese concepto, describe y detalle cuales son aquellos servicios a los cuales se debiera acceder con el importe del salario mínimo.
Esta garantía establece una pauta oficial como importe mínimo a percibir por quien trabaja. Es la que pone una ‘’vara’’ en el nivel de ingreso en todo el país y es un valor en el cual está implícito ese contenido de dignidad que debe tener el trabajo. En este salario se conjugan los dos factores: lo digno y equitativo. Este salario está expresado en un valor mensual y también en valor horario.
El estado, a través del consejo del salario mínimo, es quien fija el mínimo. Los convenios colectivos pueden negociar mejorando ese piso. Y a su vez, trabajador y empleador pueden acordar entre ellos aún un sueldo mejor. Son mejoras que se pueden ir recibiendo.
6) Igual remuneración por igual tarea: es otro de los criterios igualadores. El propósito de esta garantía fue tratar de equiparar una situación de desigualdad que existía y sigue existiendo, donde un mismo puesto ocupado por un varón es más caro para la empresa que si lo ocupara una mujer (sobre todo en los puestos jerárquicos). Por razones que cada vez se justifican menos.
No se mide el rendimiento, si no que se abona por ser mujer (punto agraviante de la situación).
En esta escritura sin embargo no está presente una cuestión de género, porque el legislador no hizo una mención específica a una cuestión de género. Pero esta garantía la asociamos a lo que cobra un varón respecto de otro varón, una mujer respecto de otra mujer y un varón respecto de una mujer.
El problema es que a veces, realizando la misma tarea, no siempre es posible mantener el mismo ingreso. Por ejemplo: una persona trabaja en una familia chica y familiar manejando una máquina. Esa persona plantea que quiere cobrar lo mismo que cobra otra persona manejando la misma máquina, con la diferencia de que ésta última persona trabaja para una empresa multinacional. La capacidad económica de los empleadores puede hacer que uno esté más cerca de los mínimos o que lo esté más lejos. No se le podrá exigir a esa pequeña empresa que equivale lo que paga la multinacional porque el volumen comercial no es equivalente.
La C.S.J.N estableció que la igual remuneración por igual tarea también se debe hacer en iguales circunstancias (es decir, compárate con alguien que sea comparable). No es solamente comparable la tarea, sino que hay que tener presente la capacidad económico de quien tiene que pagar ese salario.
Hay quienes sugieren que lo ideal sería comparar a los trabajadores que realizan la misma tarea para el mismo empleador. Ahí las justificaciones deberían ser muy buenas para sostener ese pago diferencial que realiza uno en disfavor de otro. El art. 81 de la LCT establece que el empleador puede pagar distintos aún realizando distintas tareas si tiene datos objetivos que lo justifiquen. Por ejemplo: el mayor rendimiento o la contracción al trabajo. Si dos personas manejan la misma máquina y tienen rendimientos distintos, nada puede impedirle al trabajador hacer una diferenciación en la remuneración porque los dos no producen lo mismo.
Además hay que tener en cuenta que nuestro país es muy basto geográficamente. Puede ocurrir que una persona del sur no gane lo mismo que una persona del norte o que otra persona de la capital. Porque aquí entran a jugar algunos factores económicos como por ejemplo el costo de vida de cada uno de los lugares en particular. Por eso es que en algunos convenios colectivos de trabajo, se establecen plus de ingresos que justifican en razón de ese mayor costo que tiene esa persona por vivir en el lugar donde vive, en las cercanías al lugar del trabajo.
En conclusión, lo que se quiso eliminar fueron esas diferencias denigrantes como las que vienen de la mano del género.
7) La participación en las ganancias en las empresas con control de la producción y colaboración en la dirección: es la que menos reglamentación tiene en la realidad normativa y es la que menos practicidad tiene en la realidad del mercado. Participar en las ganancias de las empresas es una forma de retribuir teniendo en cuenta los beneficios que recibe la empresa.
Esa ganancia va a ser una base de cálculo que van a recibir los trabajadores por haberla generado. Sin embargo queda libre a la interpretación de cada uno porque no tenemos una definición legal de qué debería entenderse por ganancia. Tampoco tenemos definido cual es el grado de participación en esas ganancias. No sabemos si es porcentual o si es una participación directa, no sabemos qué trabajadores son los que están alcanzados por ese beneficio de participar en las ganancias y quienes otros quedarían excluídos. En principio si la CN no diferencia, no tenemos por qué diferenciar. Debería decir que todos los trabajadores tienen el derecho de participar en la medida de que la empresa tenga ganancias.
Las ganancias las medimos por balance, al cierre de cada ejercicio, las medimos por mes. Hay periodicidades para determinar la ganancia y eso sería conveniente de estar establecido.
Sin embargo hay algunas actividades propias de empresas que no generan ganancias, por ejemplo el caso de los encargados de casa de renta. Ese encargado puede tener a su cargo los servicios de todo un edificio que no sea apto profesional y sea únicamente apto para vivienda de familia. En este caso, cual sería la base de cálculo de esa ganancia de ese edificio en donde no se realiza ningún tipo de comercio? No tiene base económica, por lo cual la participación sería 0 porque no hay base sustentatoria. Lo mismo sucede con los empleados domésticos de los lugares en donde no hay actividad económica.
8) Protección contra el despido arbitrario: la figura que se considera socialmente disvaliosa es el despido arbitrario, por lo cual la CN dispone que frente a esa situación, exista una protección.
En este caso en particular, la situación de despido es la decisión de la empresa de prescindir de los servicios del trabajador en una forma arbitraria. Decisión empresaria que depende sólo del arbitrio de la empresa, por lo cual es una decisión fundada en la sola voluntad de quien lo decidió sin que exista una causa que lo justifique. Muchos autores relacionan arbitrario con ‘’sin causa’’, ‘’sin una justa causa’’, ‘’sin una causa que lo justifique’’.
Sin embargo la CN no nos dice cuál es esa protección que brinda en el caso de despido arbitrario. No nos da ninguna idea de intensidad de protección. Esta suerte de laguna que deja la CN se completa con la LCT, artículo 245 donde se diseña una fórmula matemática para calcular la indemnización por despido. Dentro de los sistemas posibles que pudo haber adoptado el legislador argentino, optó por imponer un costo de salida, ya que habilitó a que exista una salida mediante un despido arbitrario y lo que hace la ley es reaccionar frente a esta situación socialmente disvaliosa imponiéndole un costo, con el fin de persuadir al empleador de despedir en razón del costo que tiene que abonar por esa decisión que no tiene una justa causa.
9) Estabilidad del empleo público: tiene un destinatario preciso quien es toda persona que trabaja en el Estado.
La estabilidad es la permanencia en el puesto de trabajo jurídicamente garantizada, la cual implica poder permanecer en el puesto de trabajo afrontando cualquier hipótesis de despido arbitrario donde el empleador no tiene la posibilidad de despedir arbitrariamente sino que, según el estatuto del empleado público, ese empleador tiene que tener alguna de las causas específicamente previstas en el estatuto y además deberá haber realizado un sumario previo para determinar la existencia de esa causa.
Hubo autores que se cuestionaron si es posible transferir esta garantía del ámbito público, al ámbito privado. Y hacen una elaboración doctrinaria porque se dice que en la garantía 8 se habla de la garantía contra el despido arbitrario pero sin definir la intensidad. Por lo cual, si no está definido cual es la protección, habría algún inconveniente con que esa protección sea de estabilidad para un trabajador del ámbito privado? Esto llama a un debate que no está lo suficientemente definido.
10) Garantía sindical de la persona que trabaja: organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Se le garantiza a la persona que trabaja, poder organizarse sindicalmente (la posibilidad de poder asociarse con otros trabajadores que realizan otra misma profesión, arte o actividad para crear una entidad que los represente). Puede tener dos variables distintas: los trabajadores pueden querer formar una entidad en una actividad en donde no existe una entidad que los represente (tomar la iniciativa de crearla) o incluso poder crear una entidad que los represente cuando ya exista una que los represente. Esto genera algunos inconvenientes en el mercado.
Lo que dispone la CN es que esa organización debe ser libre y democrática. La persona tiene que tener libertad de poder decidir organizarse como no organizarse. La C.S.J.N y la ley sindical expresamente disponen que las personas tienen el derecho de afiliarse, de no afiliarse o de desafiliarse. 3 variantes de un mismo derecho.
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