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Resumen para el Segundo Parcial  |  Derecho Laboral (Cátedra: Goldin - Monsalvo - 2020)  |  Derecho  |  UBA

En la doctrina se ha dividido las obligaciones en dos tipos:

1) De conducta: son pautas éticas que se les exige a ambos sujetos del contrato por el solo hecho de ser sujetos del contrato. Son exactamente exigibles por igual al sujeto trabajador que al sujeto empleador. Tienen que tener ambos comportamientos de buena fe. Están vigentes y son exigibles mientras esté vigente el CT. Arts. 62 y 63 LCT.

El art. 63 habla de que los dos sujetos del contrato deben obrar de buena fe al celebrar el contrato, mientras dure y al extinguirlo.

También deben obrar con un criterio de colaboración y solidaridad del uno con el otro. Esto se debe a que tanto el trabajador necesita de la empatía como la empresa necesita de los trabajadores.

Ser un buen empleador/ trabajador hace referencia a que cada uno cumpla con su rol de forma diligente.

Son exigibles en todo momento mientras el contrato esté vigente, incluso cuando no debe presentarse a trabajar, por ejemplo los trabajos temporales. Es por eso que siempre son exigibles aunque el empleado no tenga que ponerse a disposición de la empresa.

2) De cumplimiento: son aquellas que están en cabeza de cada uno de los sujetos que son obligaciones instransferibles porque las puede cumplir sólo uno de los sujetos y no el otro.

Luego están los arts. 64, 65 y 67. En ese plano de derechos del empleador, queda entre medio el art. 66 el cual es un derecho unilateral del empleador (ius variandi), es un atributo que la ley le concede al empleador de poder alterar el objeto del contrato con un propósito pre-definido. Este atributo existe porque la ley propone que el CT dure el mayor tiempo que sea posible, por lo cual se supone que el vínculo entre trabajador y empleador va a durar años, en los cuales pueden ocurrir cosas que pueden impactar en el objeto del trabajo (x ej. El trabajador se capacitó, se graduó y puede realizar una tarea de más responsabilidad, de mas profesionalidad. O incluso la empresa pudo haber cambiado de rubro). Este artículo le pone límites al empleador:

o A la decisión de cambios se le exige razonabilidad: debe existir un buen justificativo que sustente esa decisión de cambio.

o No debe causar un perjuicio económico ni moral al trabajador

o El empleador no podrá modificar condiciones esenciales del contrato: hay un núcleo de contenidos que quedan fuera de la posibilidad de cambio. La ley no define estas condiciones esenciales pero sí la doctrina y la jurisprudencia:

-Un salario menor

-La categoría profesional: tarea + categoría + salario. La alteración de uno impacta en los demás. El trabajador no puede oponerse sin razón al cambio.

-El horario de trabajo: esto se debe a que la persona ya tiene una organización de su tiempo.

-Cambio de lugar de trabajo: depende de qué tanto se haya modificado. No aplica a aquellos en los cuales el cambio de lugar de trabajo es constante. X ej: limpieza. Si es grande la persona puede negarse corriendo el riesgo de perder el trabajo.

o Control que puede realizar el trabajador y la ley le propone 2 alternativas. Que el trabajador tiene opción a:

-El trabajador tiene la opción de considerarse despedido

-Ese trabajador puede recurrir a la justicia y pedirle al juez laboral que ordene al empleador a no innovar en esas condiciones del contrato porque le causa un perjuicio (el cual deberá acreditar).

El art. 79 LC habla del deber de diligencia que debe tener el empleador a fin de que el trabajador contratado goce de sus derechos y beneficios de la seguridad social. Acá aparece la obligación de registrar a un trabajador. Para que el trabajador pueda alcanzar la adquisición de derechos, es necesario que el empleador lo registre.

Para la registración se require:

1. Antes de dar trabajo pero ya celebrado, el contrato tiene que obtener el ALTA TEMPRANA.

2. Registrar a los trabajadores en el libro contemplado en el art. 52 LCT.

3. La empresa se tiene que registrar como empresa empleadora en los libros de la seguridad social.

4. Registrar al nuevo trabajador en la seguridad social.

-Situaciones intermedias: el trabajador es inscripto tiempo después de que comenzó a trabajar, no le reconoce toda su antigüedad. Otra situación es cuando le abonan en blanco una parte del sueldo y otra en negro. Son ‘’grises’’. Esto impone sanciones (ley 24.013)

· Art. 11: intimación del sindicato a la empresa (que puede corregir o negar). Si el trabajador acredita ante un juez la situación, esta es sancionada. El trabajador cobra una indemnización del 25% de su sueldo por tiempo de infracción (mes).

· Art. 15: si la empresa despide al trabajador dentro de los 2 años siguientes a la fecha de la intimación y no justifica la causa, se entiende que fue por la intimación y tendrá que pagar indemnización doble.

Son tipos de contratos que se pueden utilizar a través de los cuales una persona puede realizar una tarea a través de otro.

El ordenamiento laboral pone en uso contratos no-laborales junto a contratos que son laborales.

-Diferencia:

1) Sistema de pasantías: está regulada por la ley 26.247 y en esa ley se unificó 3 sistemas de pasantías que existían antes de ella. En la pasantía suelen intervenir 3 sujetos:

-Una universidad: quien organiza el sistema de pasantía o la pasantía propia

-Un colegio secundario que organiza las pasantías y alumnos que se inscriben voluntariamente en el sistema de pasantías

-Las empresas que reclutan pasantes.

La pasantía fue prevista para completar un dato que es casi una exigencia del mercado y que es difícil de reunir. Facilita la posibilidad de ir adquiriendo experiencia a medida que se avanza en un nivel educativo. La idea es que aquello que el pasante puede realizar en la empresa en la que está, tiene que ser de un contenido tal que tenga correlatividad con el estudio que esté llevando el pasante. Se forma una suerte de puente entre la facultad y la empresa. Sin embargo, existen posibilidades de fraude, en tanto lo que se realiza como actividad no comulga con el concepto teórico que se está haciendo en la facultad. En la pasantía se permite trabajar 6 horas y media por día hasta 5 días a la semana, no puede durar menos de 2 meses y hasta un año con la posibilidad única de hasta seis meses más. Y es para todo joven que tenga más de 18 años. En cambio la pasantía secundaria es para todo joven que tenga más de 16 años y no puede superar las 20 horas semanales ya que el pasante está aún terminando el ciclo secundario. Lo que la empresa paga al pasante, se llama asignación estímulo.

2) Voluntariado social: está regulado en la ley 25.855. Es una persona que realiza una tarea en favor de otra pero quien realiza esa tarea no persigue un fin económico sino que lo hace a fin de gratificarse. Por ejemplo las personas que le hacen compañía a los enfermos internados de un hospital. Lo hacen por amor al prójimo.

3) Becas y prácticas rentadas: no hay demasiado regulado al respecto. Lo único disponible es, respecto de las becas, la ley 24.241 que establece que aquello que se paga en concepto de beca, no es remuneración. Es el caso de empresas que dedican sus fondos a becar a trabajadores a quienes se los capacita en el país o fuera del país o incluso a hijos de los trabajadores para formarlos para a futuro tener la posibilidad de trabajar en la empresa.

4) Cooperativas: ley 20.337. La cooperativa es un trabajo de tipo asociativo donde varias personas realizan actividades, obtienen un ingreso de esas actividades y ese ingreso se reparte entre quienes colaboraron en el servicio o en la prestación prestada. Es una institución de vieja data donde es muy importante la organización, es decir que alguien asuma el carácter directivo pero no con un cargo jerárquico (se minimiza). Los cargos son pares pero necesitan de alguien que supervive y a su vez cumpla con las tareas administrativas. No es un vínculo laboral pero la ley 25.857 en su artículo 40 no dejo de decir que se puede usar un mal uso de las cooperativas, y ese fraude puede llegar a ser un contrato laboral si se dan todas las constancias de la relación de dependencia.

1) Por tiempo indeterminado: son contratos de larga duración. Son esos contratos q según el articulo 90 y 91 son contratos que van a durar hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse (principio de continuidad). La ley induce a que los vínculos duren el mayor tiempo posible. Pueden ser de 2 tipos:

-De prestación continua: el trabajador trabaja todo el año excepto las vacaciones, feriados, etc. Artículos 90, 91 y 92 de la LCT. Dentro de ese contrato, el art. 92 bis regula ‘’el período de prueba’’ el cual NO es un contrato autónomo. Dura 3 meses sin que exista posibilidad de ampliación. En esos 3 primeros meses se da una especie de ensayos de aptitudes donde la empresa verifica la experiencia y las aptitudes del trabajador, que aquello que figura en su CV coincide con la realidad, cómo es su trato, como es su trabajo en equipo, etc. En ese período de prueba el trabajador está en una situación de inestabilidad porque la ley le permite al trabajador que en ese período el mismo le ponga fin a la relación laboral sin causa y sin indemnización. Lo que sí tiene que hacer es avisarle al trabajador 15 días antes.

El trabajador debe ser registrado desde el primer día del período de prueba. Si el empleador no lo registra, se presume que renunció a los beneficios de la prueba. El mal uso del período de prueba también hace perder de los beneficios de la prueba. Ese periodo inicial genera antigüedad que se va a sumar a todo el tiempo. Luego del período de prueba el trabajador goza de sus derechos plenos. Este contrato no puede ser utilizado en un contrato de temporada y tampoco puede ser utilizado en otros tipos de contratos.

-De prestación discontínua: la ley lo identifica como ‘’contrato de temporada’’. Es un contrato que puede durar hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse pero no trabaja todo el año, sino a cada temporada de todo el año. La ley establece que el empleador que 30 días antes de comenzar la temporada le debe dar un aviso al trabajador para recordarle cuándo va a comenzar la temporada, es una manera de avisarle que el contrato sigue vigente. De no darse este aviso, la ley supone que la empresa no cuenta más con este trabajador, por lo que el mismo deberá ser indemnizado. Pero si se le avisa y el trabajador decide voluntariamente no presentarse, entramos en un camino que nos llevará a la extinción del contrato por abandono por trabajo (en tanto no tenga una justa causa de justificar su ausencia) y por este motivo no va a tener derechos indemnizables. Lo significativo en estos casos es el modo en el que se cuenta la antigüedad del empleado por temporada, y con respecto a esto hubo dos criterios: aquellos que dicen que todo el año generaba antigüedad porque el contrato regía todo el año y aquellos que decían que solo corría los meses que trabajaba. La solución está en el artículo 18 de la LCT en la definición de ‘’antiguedad’’ el cual es el tiempo EFECTIVAMENTE trabajado, por lo cual el empleado por temporada suma cada año sólo el tiempo trabajado dentro de la temporada.

2) Por tiempo determinado: pueden ser de dos tipos:

-por tiempo determinado de plazo cierto: es un contrato que desde el inicio mismo, se sabe cuánto dura. Es un contrato a plazo fijo (art. 90, 92, 94 y 95 LCT). El contrato debe ser por escrito y debe decir expresamente cuál es el tiempo de duración con el fin de que ambas partes sepan desde el inicio cuanto dura la relación laboral. Debe existir una razón objetiva que sustente el plazo de objeción del contrato. Ese plazo no depende de la voluntad sino de una causa objetiva que justifique ese plazo. hace referencia a los aprendices y está dando los primeros pasos de toma de conocimiento que tiene que hacer todo trabajador para después adquirir ciertas idoneidades.

-por tiempo determinado de plazo incierto: dura poco pero no sabemos cuán poco, no se puede especificar de un inicio el tiempo de duración del contrato porque el empleador no tiene esa posibilidad de fijarlo, ya que depende de una circunstancia dada. Por ejemplo una empresa tiene un trabajador en licencia y necesita reemplazarlo. No generan indemnización si la eventualidad se cumple en todas sus partes.

3) Modalidades especiales de contratos laborales:

-Contrato a tiempo parcial: art. 92 ter LCT. No es un trabajo autónomo.

Se adhiere trabajar menos horas a cualquier otro tipo de contrato. El pago que se efectúa es proporcional a la jornada que se cumple respecto a quien cumple una jornada completa: si cumple la mitad de la jornada, cobra la mitad del salario. El mínimo se pacta entre el empleador y el trabajador, la ley no lo establece. Lo que la ley establece son máximos: no puede superar la prestación de 2/3 de lo que corresponde a la jornada completa. Y está prohibido la realización de horas extra.

-Contrato por grupo o por equipo: art. 101 LCT.

-Tele trabajo: art. 102 bis incorporado en el mes de Agosto 2020 por la ley 27.555. Es una modalidad de trabajo, no es un contrato autónomo. La característica del teletrabajo es el medio informático que se utiliza fuera del domicilio, el cual le permite a una persona desarrollar una tarea de forma remota, que puede ser pactada por hora o por resultado. Los derechos son los mismos que tienen los trabajadores con actividad presencial en la empresa, incluso son los mismos derechos sindicales o colectivos, al punto que se entiende que el trabajador que cumple una tarea remota a distancia, integra el plantel de la empresa.

Hay distintos tipos de descansos que están previstos en el ordenamiento laboral.

A través de los descansos la ley intensa limitar el tiempo posible de trabajo, porque establece que determinadas fracciones del día no son tiempo laborable, por ende nos deja en el sentido contrario el tiempo que es laborable. Dentro de ese prospecto de descansos, hay algunos que son cortos y otros que son de extensión más prolongada de acuerdo al objetivo del descando.

1) Períodos de descanso cortos: hay períodos cortos dentro de la jornada de trabajo que son períodos que se pueden dedicar a la merienda o al refrigerio, son períodos que algunos convenios han establecido los tiempos. Son fracciones que van entre 10 y 15 minutos por cada jornada de trabajo. Una de las características de este tiempo es que normalmente esa infusión que se puede tomar se lo hace en el mismo puesto de trabajo, en su mismo escritorio/máquina. Por esto es que muchos dicen que tanto sea la merienda como el refrigerio se los debe incluir dentro del tiempo de trabajo (no descontar como tiempo de descanso) porque el trabajador sigue estando a disposición de la empresa durante ese lapso.

2) Períodos de descanso prolongados: por ejemplo el almuerzo y la cena, que son dos situaciones que implican mayor tiempo. En el mercado al almuerzo se le dedica entre 30 y 60 minutos de acuerdo sea la modalidad del convenio o de la empresa. Este período se extrae del tiempo de jornada y se lo computa a parte. Esta situación de almuerzo tiene variantes:

· Que el trabajador abandone su puesto de trabajo (su sector) pero no salga de la empresa. Por ejemplo cuando la empresa le brinda al sector personal un comedor al cual pueden concurrir en el horario de almuerzo. (05:52)

Hay un tiempo de descanso entre el fin de un día y el principio de la jornada del día siguiente, igualmente hay un descanso entre el fin de una semana y el principio de una semana laboral siguiente. Del mismo modo afirmamos que hay un descanso más prolongado entre el fin de un año y el principio de un año siguiente pero que no necesariamente coincide con el fin de año. El período de descanso vacacional es el más extenso de los descansos que están previstos. Es el empleador quien tiene por ley el derecho de asignar el tiempo de descanso. Ese período de descanso podrá ocurrir entre el 1 de octubre y el 30 de abril del año siguiente. Para la ley de contrato de trabajo no hay vacaciones de invierno, por lo que si una persona se toma sus vacaciones en ese período, deberá pactarlo con su empleador porque por ley no está previsto. Si no se pudiera convenir ese acuerdo, la empresa define para lo cual le tendrá que hacer saber al trabajador 45 días antes cuál va a ser la fecha de inicio de ese período vacacional.

Estar de vacaciones no es sinónimo de viajar. El trabajador pasa a ser acreedor de un tiempo de disponibilidad propia cuyo aprovechamiento lo define el propio trabajador y nadie más que él. Lo que está prohibido por ley es que ese tiempo de descanso sea compensado por dinero. Las vacaciones generan un pago pero la ley no quiere que se cambie tiempo de descanso por dinero. La ley persigue el propósito de que el trabajador corte con la rutina un buen tiempo para recargar energías y poder hacer frente de la mejor manera posible el tiempo de todo un año siguiente hasta las próximas vacaciones. Es una actitud sancionable para la empresa de cambiar ese tiempo de vacaciones por dinero haciendo trabajar al trabajador durante el período de vacaciones.

Entonces retomando el proceso, la empresa notifica por escrito (fehaciente) 45 días antes al trabajador cuál va a ser la fecha de inicio de ese período vacacional. Si los dos integrantes del matrimonio trabajan para un mismo empleador, la LCT establece que se le deberá otorgar en la medida de lo posible, un mismo período de vacaciones, salvo que con ello se altere el normal funcionamiento de la empresa (dejando una excepción a que el marido y la mujer se tomen vacaciones en períodos diferentes).

La LCT establece que por lo menos una vez cada 10 años las vacaciones deben coincidir con temporada de verano.

Las vacaciones deben comenzar un día lunes y si ese lunes fuera feriado, debe comenzar el día hábil inmediato siguiente. Esas vacaciones generan un pago que deberá ser realizado por anticipado, quiere decir que cuando el trabajador salga de vacaciones tiene que ya haber recibido lo que corresponde por ese período de vacaciones.

-Cómo se determina lo que el trabajador debe cobrar por vacaciones que va a tomar: son 3 los arts. De la LCT sobre los cuales pivotea todo el cálculo de vacaciones. Arts. 150, 155 y 156.

1) Artículo 150: en él se define una relación de cantidad de días de vacaciones según la antigüedad que tenga el trabajador (a mayor antigüedad, mayor nivel de derechos). El período mínimo de vacaciones en principio es de 14 días, para lo cual se deberá tener hasta 5 años de antigüedad. Si el empleado siguió trabajando y ya tiene más de 5 años pero menos de 10 de antigüedad, tendrá derecho a 21 días de vacaciones. Si tiene más de 10 años de antigüedad y menos de 20, va a tener derecho a 28 días de vacaciones. Y si esta persona tiene más de 20 años de antigüedad, una vez que supere los 20 años, va a tener derecho a 35 días de vacaciones. Esos días (los que fuesen) son días corridos, que computan días hábiles e inhábiles, incluso días que no serían de trabajo o feriados. Salvo aquellos convenios colectivos que han definido como beneficio que la cantidad de días de vacaciones se computan como hábiles.

Hay que saber qué antigüedad tiene el trabajador en ese año para definir qué cantidad de días le corresponde. La antiguedad del trabajador al sólo efecto de las vacaciones, se debe computar al 31 de diciembre del año que correspondan las vacaciones, por ejemplo: el trabajador va a salir de vacaciones en octubre, el empleador tendrá que definir qué antigüedad va a tener ese trabajador al 31 de diciembre, no a octubre cuando le va a dar las vacaciones. Se supone que el trabajador va a seguir trabajando hasta el 31 de diciembre, si así ocurre, qué antigüedad tendría hasta esa fecha? Y esa antigüedad es la que va a determinar la cantidad de días que se le va a asignar por vacaciones (14,21,28 o 35). Una vez definido la cantidad de días, es necesario reparar en una situación en particular. Porque la LCT establece que para tener derecho al período completo de vacaciones, se tuvo que haber trabajado como mínimo, más de la mitad de los días laborales de ese año (o sea más de un semestre).

El problema está con aquellos que por ejemplo ingresan en una fecha que no les permite tener reunido ese requisito de la mitad de los días laborables del año. Según la jurisprudencia, ‘’laborable’’ no se debe computar como ‘’día de trabajo efectivo’’, sino que se deben computar todos aquellos días en los cuales el trabajador generó una remuneración aunque no hubiere trabajado. Esta interpretación se hizo ya que hay supuestos en donde el trabajador está eximido de trabajar por haber sufrido un accidente de trabajo (si fuera trabajo efectivo, esto no se computaría) pero como el trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo va a generar salario durante ese tiempo, se computa ese tiempo equivalente como si fuera tiempo trabajado. Si el trabajador no reúne la condición de haber generado salario por lo menos más de la mitad de los días laborables del año, igualmente va a tener derecho a vacaciones pero va a ser una vacación proporcional a un día de vacaciones por cada 20 días efectivamente trabajados o que hubiera generado salario.

Al igual que el aguinaldo, el cálculo de las vacaciones es una multiplicación de factor tiempo por factor dinero.

El mínimo es tener trabajado al menos la mitad de los días laborables en el año.

2) Artículo 155: establece el factor dinero. Este artículo dice que lo primero que hay que definir del trabajador es el modo en que él cobra su sueldo (la formula que se va a aplicar dependerá si el trabajador es mensualizado o si el trabajador es jornalizado por día o por hora). De acuerdo a estas 3 modalidades de pago, va a ser la fórmula que tengamos que aplicar a ese trabajador en particular:

EN LOS 3 CASOS EL PASO NECESARIO ES LLEGAR AL VALOR DÍA.

Una vez que llegamos al valor día, tomamos lo que dice el art. 150 (por qué número multiplicarlo). Necesariamente en las vacaciones tenemos que despejar dos incógnitas:

-Cuántos días de vacaciones corresponden

-Cuál es el valor día de vacaciones que se le debe asignar a la persona.

Una vez que tenemos despejadas las dos incógnitas (tenemos definido días e importe diario de salario) multiplicamos tiempo por dinero y el resultado es lo que se va a pagar en un recibo de sueldo diciendo ‘’licencia anual año tal x pesos)’’ o ‘’vacaciones año tal x pesos).

3) Artículo 156: nos dice que cuando el contrato se extingue por cualquier motivo por el cual el trabajador deje de pertenecer a esa empresa, hay que pagar la parte proporcional de las vacaciones en función del tiempo trabajado en el año. Esto es un cálculo que hay que hacer en la extinción de un contrato. Lo que se modifica es el tiempo trabajado en el año porque puede que al momento de la extinción ese trabajador todavía no se haya podido tomar las vacaciones, por lo cual hay que pagarle una indemnización por vacaciones no gozadas . Esto quiere decir que ese rubro no genera carga sociales porque no hay remuneración. ¿Cómo se calculan las vacaciones proporcionales? Ya tenemos el factor dinero, ahora hay que saber el tiempo y la proporcionalidad del tiempo en función de lo trabajado en ese año. Si esta persona hubiera trabajado hasta el 31 de diciembre de ese año, qué antigüedad hubiere tenido? (por ejemplo, estaba dentro de los 5 años de antigüedad por lo cual le corresponden 14 días de vacaciones). Eso se multiplica por días corridos que transcurrieron desde el 1 de enero de ese año hasta la fecha en que el contrato se extinguió, todo eso dividido por 365 o 366 de acuerdo sea la cantidad de días que tenga el año calendario . Esto nos va a dar cantidad de días de vacaciones proporcionales del año 2020. Con esa cantidad de días proporcionales, se los multiplica por el valor día de vacaciones que hicimos en el cálculo anterior (multiplicamos tiempo x dinero) ese resultado que nos va a dar x pesos, va a estar liquidado en el recibo como ‘’indemnización por vacaciones proporcionales año tal’’. Qué ocurre si el trabajador trabajó sólo 8 meses y fue despedido? Al momento de la extinción del contrato, habrá que ver que cantidad de días hubo desde el 1 de enero hasta por ej. El 25 de agosto dividido 365 o 366. Siempre en la extinción se hace la proporción de los días transcurridos desde el 1 de enero hasta la fecha de la extinción del contrato.

El art. 155 multiplicado por el art. 150 nos da las vacaciones. El 156 es el cálculo proporcional de las vacaciones.

La remuneración es una parte de esos ingresos.

El art. 140 le impone al empleador lo que deberá contener el recibo de pago necesariamente. Se hacen dos (uno queda en poder del empleador con firma del trabajador y el otro queda en poder del trabajador con firma del empleador). Este recibo tiene una validez importante porque los dos ejemplares tienen el mismo contenido. En los inc. de ese art. están mencionados todos los requisitos que debe tener el recibo para que sea válido y completo. El empleador cumple emitiendo un comprobante de pago con esos requisitos.

En el inc c) se exige del empleador que especifique a letra expresa la denominación de cada rubro de los que se abonan. No todos los rubros pertenecen a la misma categoría ni pertenecen a la misma naturaleza jurídica ni tienen el mismo procedimiento administrativo.

Los ingresos de esa persona que trabaja están integrados por 4 categorías conceptuales de rubros que no son afines entre sí:

1) Los rubros remuneratorios: establecidos en los términos del art. 103 de la LCT y en el convenio 95 artículo 1 de la OIT. Normalmente es la categoría de las 4 que mayor dinero le aportan al trabajador.

2) Beneficios sociales: no son remuneratorios. están descriptos e identificados en el art. 103 BIS de la LCT, en donde hay un texto introductorio con incisos en los cuales el legislador ha especificado a su criterio cuáles son los beneficios sociales. Los beneficios sociales no son remuneración. Nacieron a la luz de otorgamientos voluntarios dados por las empresas. La ley 24.700 incorporó el art. 103 BIS a la LCT.

3) Prestaciones complementarias no remuneratorias: arts. 105 y 223 BIS de la LCT. Éste último ha logrado una notoriedad extrema en pandemia. Se emparentan con los beneficios sociales porque ambos son no remuneratorios pero no integran la categoría de beneficios sociales. Según la LCT las suspensiones de los empleados por sanciones económicas no genera remuneraciones.

4) Rubros genéricos agrupados bajo el grupo de ‘’no remuneratorios’’: no son ni beneficios sociales ni prestaciones complementarias, directamente son rubros no remuneratorios. Están dispersos. Todo lo que se abona en el recibo de sueldo bajo el concepto de ‘’indemnización’’ es un caso de rubro no remuneratorio. Además la ley 24.241 ha definido en su art. 7 que la gratificación por cese no es un rubro remuneratorio. La gratificación se puede abonar durante el desarrollo del contrato o al momento en el que el trabajador se retira de la empresa y la misma decide gratificarlo como una especie de reconocimiento por su aporte en la empresa.

Los ingresos de la persona de trabaja se integra por rubros remuneratorios más rubros no remuneratorios.

La remuneración se define en el art. 103 de la LCT q establece que es la contraprestación que recibe el trabajador en virtud de un contrato de trabajo. Esa remuneración devenga por el solo hecho de la puesta a disposición. El art. 21 de la LCT dice que uno de los elementos esenciales del contrato es justamente la contraprestación (remuneración). El art. 115 define por la negativa, ya que dice que el CT no se supone gratuito. Todo contrato de trabajo tiene un componente económico porque el contrato gratuito no es el que se concibe en el art. 21 de la ley. El art. 103 complementa esto con su definición de remuneración.

Sin embargo hay excepciones, las cuales luchan contra la regla general de que se cobra remuneración. Salvo que alguien diga y justifique que aquello que cobra el trabajador, no sea remuneración.

La teoría general del derecho nos dice que cuando uno interpreta una regla, no tiene que tener el mismo espíritu que cuando uno interpreta una excepción. Se debe tener una interpretación restrictiva con las excepciones y otra interpretación generosa con las reglas.

-Diferencia de remuneración con aquello que no lo es: es importante esta diferenciación ya que evita errores al empleador (pagar mal). Art. 155 inc a) b) c) y d)

· Las formas de calcular las vacaciones se incluyen en los rubros remuneratorios

· Al menos dos veces el año, la persona que trabaja va a cobrar aguinaldo. La ley 23.041 define una fórmula para cuantificarlo, de la cual surge que para el aguinaldo solo computan los rubros remuneratorios y no el resto.

· El art. 241 de la LCT (la que diseña la formula para cuantificar el importe de la indemnización del despido) nos dice que en esa formula conviven dos elementos: elemento dinero multiplicado por tiempo. El elemento dinero está cuantificado por los rubros remuneratorios y no por el resto (aunque no todos los rubros remuneratorios computan para la indemnización por despido).

· La ley exige al empleador un pre-aviso al empleador en caso de despido y si elige no dar ese pre-aviso, deberá indemnizarlo. Sólo alcanza a los grupos remuneratorios

· Los rubros remuneratorios son los que devengan las cargas impositivas sobre el contrato de trabajo. Los rubros que no son remuneratorios no generan esas cargas sociales, más allá que la ley de impuesto a las ganancias tiene un art. que refiere a la cuarta categoría que es la q comprende a los trabajadores independientes, cuya base de cálculo será los rubros no remuneratorios más los rubros remuneratorios, y del resultado de los dos es la alícuota que se va a aplicar.

La indemnización no se computa por el esfuerzo que realiza el trabajador, sino por la antigüedad.

El trabajador genera el dinero a partir de la puesta en disposición, sin estar expresamente trabajando.

Esa remuneración en sí se divide en dos grandes rubros:

1) Rubros remuneratorios principales: son

· Salario mínimo vital y móvil: suerte de piso salarial para todas las remuneraciones en la república argentina.

· Los básicos de convenio: los convenios colectivos de trabajo se manejan sobre un eje integrados por 3 conceptos unidos íntimamente: tareas, categorías y salarios. Se manejan los 3 en una misma sintonía. Es el importe que corresponde a cada categoría de convenio.

· Básicos garantizados: se tiene que garantizar un ingreso en función de que ese ingreso puede variar en menos por factores ajenos al propio trabajador. Hay oportunidades en las que el salario está fijada por determinada gestión del trabajador la cual se puede ver entorpecida por factores ajenos a él. Para que ese trabajador no sufra una merma significativa en su nivel de ingreso, se le garantiza un básico mínimo. Esto lo fijan los convenios.

· Las comisiones: para algunos es un rubro principal y para otros autores, es un rubro accesorio o complementario. No es una controversia de fondo porque todo depende de cómo sea retribuida esa persona que cobra comisión. La comisión se pacta entre trabajador y empleador y se paga un porcentaje de acuerdo a la cantidad de productos que ese trabajador va a vender en nombre del empleador. Hay productos muy caros o muy económicos y esto hace variar el porcentaje que se pueda variar. Es una forma de incentivar un resultado de que el trabajador ponga lo mejor de sí para vender.

2) Rubros accesorios o complementarios: se los llama accesorios o complementarios porque se anexan a algo, ese algo es el rubro principal. Y normalmente (o en algunos casos) se utiliza un rubro principal para cuantificar el importe de los rubros complementarios. En casi todos los convenios de trabajo hay un adicional por antigüedad, en donde se le atribuye un dinero por cada año aniversario en el que el trabajador está en la empresa.

· Los premios en tanto tales, se ganan o se pierden de acuerdo que sea que se cumpla o no el propósito o el objetivo por el cual se implementó (premio por puntualidad, presentismo, productividad, etc). Son por cuestiones muy centrales

· Viáticos: art. 106 de la LCT. Se le entrega un dinero que haga posible que ese trabajador fuera de la empresa, realice un favor en nombre de esa empresa. Puede ser por traslado, de almuerzo, de merienda, de hotelería. La empresa tiene dos formas de abonar el viático (al inicio de la gestión cuestión de que el trabajador realice esa función teniendo el dinero en el bolsillo) o al final (rindiendo cuenta de lo gastado y acompaña los comprobantes de esos gastos) o puede que el trabajador si es un gasto menor. La ley dice que el viático es remuneración excepto la parte efectivamente gastada y acreditada mediante comprobante.

· Propinas: art. 113 LCT. Es una oportunidad de obtener ganancias. Es un mecanismo que adoptan algunas empresas a fin de que el trabajador mejore su nivel de ingreso a través de entregas de dinero que hacen personas que son ajenas al contrato de trabajo.

La propina es algo que voluntariamente deja un cliente que ha consumido algo. No tendría el mismo carácter esa propina que ya viene incluida en la cuenta de lo consumido.

-Si la persona trabajó el semestre completo: 50% del mejor sueldo multiplicado por 6 dividido 6.

- Si la persona ingresó a trabajar el 1 de junio: va a cobrar un proporcional. El cálculo es 50% del mejor sueldo multiplicado por 1 dividido 6.

- Si la persona ingresó a trabajar el 26 de mayo: 50% del mejor sueldo multiplicado por la cantidad de días corridos que hay entre el 26 de mayo y el 30 de junio (fecha de corte de ese aguinaldo) dividido por 181 o 182 (depende el primer semestre de si es bisiesto el año)

- Cálculo del adelanto del aguinaldo: estamos parados en el 18 de diciembre (cuantos días transcurrieron desde el 1 de julio al 18 de diciembre). Se tomará el mejor sueldo comprendido entre julio y noviembre. El mejor sueldo dividido 2 multiplicado por esos días corridos (171) divididos por 184.

Si el trabajador renuncia el 8 de octubre: aguinaldo proporcional segunda cuota año 2020. Cálculo: 50% del mejor sueldo del segundo semestre multiplicado por cantidad de días corridos entre el 1 de julio hasta el 8 de octubre dividido 184. Eso da el importe del aguinaldo proporcional a la fecha en el que se extinguió el contrato.

El legislador estableció que se de un anticipo del segundo aguinaldo por el tema de las fiestas, al 18 de diciembre.

La remuneración se determina por tiempo o por rendimiento. Cuando decimos por tiempo, hay variantes: hay trabajadores mensualizados que lo cobran una vez al mes o por quincena, pero el importe q reciben es por todo el mes calendario. Y se cobra el mismo sueldo q en febrero q en marzo aunq febrero tenga menos días porque el sueldo es el mismo.

O bien puede ser un trabajador jornalizado, q puede ser jornal por día (por cada día que trabaja, multiplicando a fin de mes la cantidad de días trabajados por valor hora) o jornal por hora.

La remuneración se puede percibir en dinero (lo que privilegia la ley ya que le da libre elección de consumo), en especie (limitados por la ley ya que no podrán superar en mas de un 20% de lo q se debe cobrar en efectivo). En el art. 184 de la LCT están previstas las formas q tiene el trabajador para retribuir las formas DINERARIAS. Dice que primero se puede pagar con dinero en efectivo (moneda de curso legal en el país), segunda alternativa es pago con cheque librado a la orden del trabajador o de quien él indique (el trabajador va a poder autorizar a alguien que cobre con el SOLO cuando el trabajador se vea impedido de cobrar, no porque sí). La tercera alternativa es pago mediante depósito bancario (modalidad que impulsó la AFIP).

El último párrafo del art. 184 dice que el trabajador podrá exigir el pago del dinero en efectivo, para lo cual es necesario que se pronuncie por escrito para que la empresa se quede con un comprobante en caso de que inspeccione la AFIP.

Es la etapa previa a la extinción, es un momento muy particular de la ley y del contrato, donde se dan algunas circunstancias que plantean algo que no es lo habitual que ocurra. No podemos decir que son situaciones anormales pero sí, que rompe con lo que es la normalidad dentro de un contrato. Primero tenemos que plantear qué es lo normal que ocurra dentro de un contrato, algo muy básico: el trabajador se tiene que poner a disposición de la empresa, pone toda su capacidad física e intelectual a disposición de la empresa; la empresa tiene que dar trabajo y luego tiene que retribuir en función de esa puesta a disposición. Esto es lo normal, pero hay oportunidades en las que el trabajador no se pone a disposición y no es porque esté incumpliendo con la obligación sino, porque hay algunas razones que justifican que él no se ponga a disposición , por ejemplo:

-Efectos de las causas de suspensión en general:

Ø Primer efecto: las causas de suspensión impactan en el objeto del contrato (las causas de extinción impactan sobre la vida del contrato). Este capítulo que nosotros abrimos afecta sólo el objeto.

Ø Segundo efecto: esas causas de suspensión impactan sólo sobre las obligaciones de cumplimiento. Hay obligaciones de cumplimiento y obligaciones de conducta, pues bien, sólo las obligaciones de cumplimiento son las que se puedan ver alteradas, y en este caso hay que decirlo puntualmente: O se ve alterada la puesta a disposición del trabajador o se ve alterada la obligación de pago del empleador, pero en concreto, en cualquiera de las causas que veamos, las obligaciones de conducta siguen siendo exigibles aún dentro de estas circunstancias especiales que suspenden los efectos del contrato, las obligaciones de conducta - como regla - están vigentes siempre que el contrato esté vigente. En estos casos de suspensión, el contrato está vigente.

Ø Tercer efecto: las causas de suspensión siempre son temporarias, es decir, siempre hay que prever la posibilidad de que esa causa cese y que vuelva a la normalidad del contrato. Por ejemplo: un trabajador se enferma, y con motivo de la enfermedad no puede concurrir a trabajar porque el médico le prescribe reposo; está la posibilidad de que el trabajador recupere, por ende, esto sería una causa de suspensión, pero, si a raíz de esa enfermedad el trabajador fallece, ya estamos frente a una causa de extinción del contrato, porque ya ese contrato no es posible que continúe vigente, se tornó la causa en algo que es definitivo. Siempre las causas de suspensión provocan una cuestión temporaria , un efecto temporario dentro de las obligaciones del contrato, porque siempre está la posibilidad de que la cosa vuelva a la normalidad de lo que fue antes que aparezca esa causa.

Ø Cuarto efecto: exime al trabajador de la calificación de incumplimiento. Que el trabajador no se ponga a disposición por alguna de estas causas, precisamente impide que el empleador le impute incumplimiento a la obligación de ponerse a disposición, porque la ley dice que por estas causas el trabajador podrá ausentarse, o por lo menos queda eximido de cumplir con la obligación de ponerse a disposición.

Ø Quinto efecto: puede que en algunos casos ese efecto de la causa afecte toda la jornada o que afecte solo una parte de la jornada, no es necesariamente un día completo o varios días completos, pueden ser horas, por ejemplo: un trabajador es citado a declarar como testigo en un juicio, él tiene la carga pública de concurrir a declarar; pues bien, el trabajador cumple con su obligación de presentarse al tribunal, declara, el tribunal le extiende un certificado de concurrencia diciendo desde qué hora hasta qué hora permaneció en el juzgado, y por ese tiempo, los efectos del contrato se suspendieron con derecho a un cobro, pero después el trabajador tiene que cumplir el resto del día que le queda pendiente, pueden ser horas no más que eso, pero después el trabajador completa - en la medida de lo posible - completa lo que falta de la jornada.

Ø Sexto efecto: agotado el efecto de la causa en cuestión, el contrato reanuda todo a su normalidad, todas las obligaciones se tornan exigibles, absolutamente todo, las que estaban vigentes que eran las obligaciones de conducta, cesada la causa, se le suma la exigibilidad de las obligaciones de cumplimiento.

-Clasificación de las causas de suspensión:

1) Total: cuando se suspende la obligación de ponerse a disposición por parte del trabajador y además, se suspende la obligación de pago por parte de la empresa; cuando se suspenden ambas obligaciones un sector de la doctrina dice esto se considera una suspensión total.

2) Parcial: cuando el trabajador no se pone a disposición pero a pesar de ello, el empleador igualmente está obligado a abonar algo por ese tiempo, y esto lo establece la ley.

Hay entonces un factor común entre las dos clasificaciones: el trabajador no se pone a disposición ni en una ni en otra, lo que hace variar la cosa es si existe pago o no existe pago. No existe pago total, existe un pago parcial. Bien, pero a partir de una posición que adoptó el Dr. Rodríguez Mancini , hay autores que siguen la idea de Rodríguez Mancini y dicen: Hay causas de suspensión de menor intensidad y de mayor intensidad.

o Las de mayor intensidad: Se suspende la puesta a disposición y se suspende el pago.

o Las de menor intensidad: Se suspende la puesta a disposición pero subsiste la obligación de pago.

¿Por qué esta segunda posición adopta esto de mayor intensidad o menor intensidad? porque no están de acuerdo en decir que se suspenden totalmente los efectos del contrato, porque eso no es cierto. No se suspenden todos los efectos del contrato, hay obligaciones de conducta que subsisten, por eso es que no son partidarios de utilizar el término “total” porque uno cuando dice “total” es porque no queda nada afuera.

En estos casos se suspenden sólo las obligaciones de cumplimiento pero no las de conducta, entonces, participan de la idea de decir es un efecto menor o mayor en su intensidad pero elimina de la clasificación el término “total”. Es una cuestión semántica pero que vale la pena.

-Causas de suspensión:

§ Suspensión por razones disciplinarias: lamentablemente es una causa que se hace presente con cierta frecuencia. Es una facultad de disciplinar que tiene el empleador dentro de lo que conocemos como relación dependencia. Acá aparece el desarrollo de poder disciplinar al trabajador que incumple con alguna de sus obligaciones. Necesariamente debe existir un incumplimiento, no hay otra posibilidad, de modo tal que esto es lo que sería el plafón necesario para que el empleador pueda sancionar. ¿Qué tipo de sanción puede adoptar la empresa? hay de distintos tipos porque distintos son los tipos de incumplimientos. Hay algunos que son leves porque son menores, hay otros que son más o menos y hay otros que son graves. La empresa puede aplicar sanciones morales o sanciones económicas, o directamente llegar al despido, y en este último caso estamos frente a un supuesto de incumplimiento absolutamente grave.

1) Sanciones morales: no impactan en el nivel salarial del trabajador, en estos casos estaríamos hablando de llamados de atención, apercibimientos, advertencias, amonestaciones, que son actitudes que puede tomar la empresa frente incumplimientos de tono menor, y es una manera de ir marcando el rumbo como para decir: mire, no repita esta inconducta, porque la sanción puede ser más grave y mayor. Y un apercibimiento, una advertencia es algo que va a quedar en el legajo del trabajador pero con el tiempo pierde significación, y al trabajador no le causa ningún perjuicio, es simplemente una corrección de conducta para que no se vuelva a repetir, para que no reincida.

2) Sanciones económicas: sí impactan en el salario del trabajador, estas sanciones de tipo económico son las que se llaman suspensiones disciplinarias, porque se las considera que tienen un impacto, porque si ese trabajador está suspendido disciplinariamente, durante ese tiempo de suspensión él no va a tener obligación de concurrir a la empresa, es más, no debe concurrir a la empresa, y la empresa no está obligada a abonarle nada por ese tiempo, estaríamos frente a un supuesto de suspensión total o de mayor intensidad de los efectos del contrato, no hay puesta a disposición y no hay pago.

La empresa para definir qué tipo de sanción va a aplicar utiliza 2 criterios para analizar qué es lo que ha ocurrido, porque esa situación fáctica es lo que le va a permitir discernir sobre el tipo de sanción. Los criterios son 2: Un criterio cuantitativo y otro criterio cualitativo.

v Criterio Cuantitativo: es para aquellos casos donde una misma en conducta se repite en el tiempo, donde hay reincidencia, donde hay repeticiones, por ejemplo: el llegador tarde crónico, llega tarde lo sancionan, sigue llegando tarde lo sancionan, sigue llegando tarde igualmente. Ese criterio cuantitativo va permitiendo que la empresa vaya graduando en más la próxima sanción, vaya aumentando la cantidad de días de suspensión en razón de que ya existen antecedentes, es decir, la propia repetición va agravando ese incumplimiento.

v Criterio Cualitativo: el que es difícil, el que es complicado es el criterio cualitativo, porque a veces el trabajador incumple con algo importante y por ahí ha estado años trabajando en la empresa sin ningún antecedente, nunca dio motivo a ningún reproche, está limpio, es tan blanco, pero incurrió en un mi incumplimiento importante y la empresa lo debe sancionar, entonces, acá no tenemos un parámetro de referencia porque no hay inconducta anterior, es más, el legajo habla bien del trabajador porque nunca incumplió, pero este último hecho en concreto es el que merece tener una sanción, y ahí es donde la empresa tiene que ser muy prudente porque después va a tener que justificar el tipo de sanción que aplica a este caso. En ocasiones la empresa utiliza parámetros de referencia.

Hay dos tipos de suspensiones económicas:

1) Suspensiones por mutuo acuerdo: NO HAY NORMA QUE LO REGULE (trabajador y Empleador pautan una suspensión mutua).

Por ejemplo cuando los trabajadores deben viajar por un tiempo indeterminado y con la aceptación de la empresa durará esa suspensión. Casi siempre esa suspensión es sin obligación de abonar el salario

2) Suspensiones por razones económicas: Causas que afectan la economía y finanzas de la empresa no pudiendo hacer frente a los CT.

Tres causas:

La empresa deberá justificar la razón invocada, debe demostrar que es un factor externo a la empresa y que esa causa sea presente (prohibida la suspensión preventiva) y también que acredite las medidas tomadas antes de suspender al personal.

PROCEDIMIENTO DE CRISIS DE EMPRESA, regulado en ley 24.013 (Art. 98 en adelante) Proceso anterior a la suspensión del personal, abrirá expediente Ante el M. de trabajo y exponer las medidas a realizar. (Audiencia entre el Ministerio, Empresa y Sindicato).

Si el juez decide la quiebra, los CT se extinguen por QUIEBRA, el trabajador será acreedor de una indemnización. En cambio si el juez decide la continuidad de la empresa puede que lo haga para algunos trabajadores y para otros no, los que no continúan se extinguirá el CT por quiebra y los que continúan se los vuelve a convocar.

Recordando que también una persona puede ser sancionada disciplinariamente (hasta 30 días por año).

El problema es cuando a una misma persona le cae más de una de estas causas, combinación de causas y combinación de tiempos de suspensión.

A

B

C

D

FALTA O DISMINUCIÓN DE TRABAJO

FUERZA MAYOR

QUIEBRA

RAZONES DISCIPLINARIAS

A + B NO MAS DE 90

A + D NO MAS DE 30

A + B D + NO MAS DE 90

A + C NO MAS DE 90

B + C NO MAS DE 135

B + D NO MAS DE 90

C + D NO MAS DE 90

A + B + C + D NO MAS DE 150

Una vez que la empresa decidió qué sanción va a aplicar, si es económica o si es moral, o si es un despido, si hizo este análisis por el griterío cuantitativo o cualitativo, va a tener que tener presente ciertos datos que son necesarios para el correcto ejercicio de la facultad de disciplinar:

A) la ley le pide Razonabilidad: necesariamente debe existir un incumplimiento, no sería ajustado a derecho sancionar por sancionar, si se sanciona es porque hay un incumplimiento, entonces lo que se busca es una corrección de conducta, sin el incumplimiento digamos que habría otra cosa pero no ese objeto de que el trabajador mejore en algo.

B) La Contemporaneidad o Inmediatez: el empleador tiene que ser diligente al momento de sancionar y debe existir el menor tiempo posible entre que aplica una sanción y que tomó conocimiento del incumplimiento del trabajador. No actuar en forma diligente y no actuar en forma contemporánea, desdibuja desprolija el ejercicio de disciplinar. Por ejemplo: Un trabajador faltó sin causa y sin aviso el 5 de enero; hoy 15 de octubre la empresa lo quiere sancionar por aquella ausencia del día 5 de enero ¿cuál es la pregunta de cajón que viene en el caso? ¿qué pasó entre el 5 de enero y el 15 de octubre para no haberlo sancionado antes? porque no estamos discutiendo que el trabajador auténticamente se ausentó, lo que estamos diciendo es por qué el empleador no reaccionó en su debido tiempo, por qué dejó pasar tanto, y en este caso uno diría que no habría una justificación que ampare a ese empleador, porque vamos a suponer que ese trabajador por modalidad de la empresa tuvo que fichar, ficha al ingreso y egreso de la empresa, quiere decir que ese mismo día ya el empleador sabía que hay un trabajador suyo que no está en su puesto de trabajo, y no recibió ningún llamado, ningún aviso diciendo por qué estaba faltando, es más, pasó tiempo, pasaron días, y tampoco dio ningún aviso ni justificó su ausencia. Vamos a suponer que puede una empresa mediana o chica, que no hace el control de presentismo día por día, pero llega a fin de Enero y tiene que liquidar los haberes, necesariamente tiene que saber qué cantidad de días tiene que abonar y qué cantidad de días no, quiere decir que ya a fin de Enero como máximo la empresa tomó conocimiento de que ese trabajador hubo un día que no genera salario porque no avisó ni concurrió, ni justificó, entonces ahí vuelvo otra vez a machacar sobre lo mismo ¿por qué esperó hasta el 15 de Octubre para sancionar algo que ocurrió el 5 de Enero? Queda absolutamente desprolijo, aun frente a un supuesto donde el trabajador ha incumplido, pero haciéndolo en tiempo y forma la cosa es correcta, haciéndolo a tanto tiempo vista queda absolutamente desprolijo.

C) La Proporcionalidad: es uno de los temas que más debatidos. Tiene que existir una relación de proporción entre el impacto que causa en la empresa el incumplimiento y la sanción que se le aplica por el incumplimiento. Esto es un tema complicado porque no todos los casos son iguales, no todos los incumplimientos son iguales, y la empresa tiene que ir valorando la magnitud del incumplimiento para definir en definitiva qué cantidad, qué dimensión va a tener la sanción. Y a veces dos incumplimientos iguales pueden ser sancionados en forma distinta, por ejemplo: llega tarde 10 minutos el cadete, puede ser que para la empresa le cause algún perjuicio porque contaba con ese cadete a primera hora del día para empezar la rutina, pero no es lo mismo esos 10 minutos a que llegue 10 minutos tarde el encargado de abrir la puerta del establecimiento, donde hay 50 personas que trabajan en la empresa. Ustedes se dan cuenta de que son 10 minutos del cadete y 10 minutos del encargado de abrir el establecimiento, pero no es lo mismo, el impacto en la empresa es diferente de uno y otro a pesar de que el incumplimiento sea muy parecido, pero como dice la justicia en cada caso hay que hacer una composición de modo, tiempo y lugar, no hay dos situaciones exactamente iguales porque se incumple de distinto modo o son distintas las personas que incumplen, a veces los incumplimientos del personal jerárquico son valuados, son valorados con mayor intensidad que un incumplimiento de un personal de planta. Y ustedes dirán: Pero no es lo mismo que falte un gerente a que falte un operario, es distinto para la empresa. No es lo mismo que llegue tarde una hora la telefonista, lo que causa un perjuicio importante para la empresa, a que llegue una hora tarde el piloto de avión; y estamos hablando del mismo incumplimiento, digamos de la misma dimensión de incumplimiento, pero las consecuencias son diferentes. Entonces la empresa tiene que actuar con ese criterio de proporcionalidad, tiene que ser lo más objetiva posible para ir dimensionando qué magnitud, qué impacto causó en la empresa para verificar después qué reacción va a tomar la empresa frente a ese incumplimiento contractual.

D) Non bis in ídem, nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho: ¿No se puede sancionar dos veces por llegada tarde? Sí, por llegadas tarde se pueden sancionar 2, 3, 4, 5 veces, no hay problema. La cuestión está en que no se debe sancionar dos veces la misma llegada tarde, el incumplimiento que ya fue motivo de una sanción no puede volver a ser sancionado. Para volver a aplicar una sanción tiene que haber un nuevo incumplimiento, pero no uno que ya fue motivo de una sanción anterior, y esto parece que es bastante claro en el sentido de que, si ya se cumplió con una sanción por ese incumplimiento es como que ha cumplido, ha redimido su conducta con esa sanción.

-Cómo se hacen las sanciones: el empleador ya está convencido que frente a tal actitud, hay una sanción x, él ya definió qué tipo de sanción; ahora ¿cómo la instrumenta? ¿cómo la pone en práctica? ¿cómo la concreta?

En primer lugar, toda sanción tiene que ser por escrito. No existe o no causa efecto jurídico la sanción verbal. En eso que se dice por escrito hay que informar, la empresa tiene que informar en forma clara y precisa cuál es el incumplimiento, motivo de la sanción, cuestión que el trabajador cuando se notifique sepa cuál ha sido la actitud, cuál ha sido su conducta que la empresa ha valorado para sancionar. No sirve, no es apto, es descalificado por la justicia cuando la empresa dice: “Por incumplimiento reiterado queda Ud. suspendido”.

¿Cuáles son los incumplimientos reiterados? Eso es absolutamente impreciso, eso es muy vago y muy ambiguo, el trabajador se ve limitado en su derecho de defensa porque no tiene certeza de qué es lo que se le está imputando, supuestamente es algo que se reiteró, pero no sabemos qué; y si no sabemos qué, ¿cómo va a medir la proporcionalidad si no sabemos cuál es el incumplimiento que se imputa? Lo único que sabemos es que se reiteró en el tiempo, pero no sabemos en qué tiempo se reiteró. Por eso es que la empresa tiene que ser cuidadosa al momento de redactarlo, precisando de la mejor forma posible cuál es el tipo de actitud o la inconducta que está sancionando. Por ausencia injustificada queda Ud. suspendido día tal. No es demasiado difícil hacerlo, pero sepan que no siempre se hace, sobre todo cuando son los contadores quienes redactan las comunicaciones de la empresa, los errores quedan plasmados por escrito, y después es irremontable porque esa sanción está mal aplicada. Debe ser escrito, mencionar cuál es la causa, dejar asentado cuál es el tipo de sanción que se aplica, porque en definitiva es la empresa quien define qué sanción, y puede ser que sea una amonestación o puede ser que sea una suspensión, de acuerdo a la gravedad de lo que haya corrido o por lo menos de cómo lo tomó la empresa a ese caso. Y si tiene que cumplir una suspensión le tiene que decir cuántos días, pero además le va a tener que precisar cuáles son esos días, cuestión de que el trabajador sepa en qué jornadas no se tiene que hacer presente, que implique a él un incumplimiento. Imaginémonos que la empresa le diga: Queda Ud. suspendido dos días ¿cuándo lo cumple? ¿cuáles son esos dos días? ¿es mañana y pasado? ¿es dentro de una semana? Es decir, ahí también tiene que haber una precisión no solamente de la conducta sino del momento de cumplir esa sanción y del tipo de sanción que se aplica.

La causa que invoca la empresa para sancionar esa causa es invariable en el tiempo. Si la empresa dice que suspende por una llegada tarde y el trabajador por ejemplo dice: pero mire que yo le acompañé un certificado del tren, porque el tren se detuvo por un accidente en el camino, en el trayecto, y la empresa no le puede decir: bueno mirá, si no es por eso es por otra cosa. no, la empresa invoca una causa y esa es la causa que se va a analizar para saber si efectivamente la sanción está bien o mal aplicada, lo que no está dicho no integra la sanción y si quedó mal dicho, precisión en la redacción, ahí es donde está esta herramienta.

Y además que por razones disciplinarias tiene un tiempo máximo de suspensión en el año , no es que va a poder suspender en forma discrecional, la ley le dice a la empresa Ud. va a poder suspender con un máximo de 30 días en el año aniversario, ustedes pueden saber que hay un año que puede ser calendario o un año que puede ser aniversario. En ambos casos son 12 meses pero contados de modo distinto: Del 1 de Enero al 31 de Diciembre son 12 meses, y desde mi fecha de cumpleaños hasta la próxima también son 12 meses pero contados desde un día hasta otro día no necesariamente con el uso calendario. Bien, la ley dice 30 días máximo en el año aniversario

-¿Cómo sería el cálculo? Aplicamos la sanción o decidimos aplicar una sanción hoy, vamos 12 meses para atrás, y en esos últimos 12 meses no tiene que haber más de 30 días de sanciones disciplinarias. Esto tiene que ser de rigurosa observancia por parte de la empresa, porque si se excede de los 30 días es la empresa quien está incumpliendo la ley de contrato de trabajo, porque es la ley la que le puso un tiempo máximo de suspensión. Y fíjense ustedes, la empresa está frente a un trabajador que fue suspendido por 25 y pico de días, lo que ya es mucho, sin embargo cuando la empresa decide suspender más tiempo, es la empresa la que se descoloca por inobservancia del plazo máximo del tiempo de suspensión. Eso que le llega al trabajador por escrito, eso que escribe la empresa con todos estos detalles que tiene que contener deben llegar a conocimiento del trabajador, es decir, le debe ser notificada por escrito al trabajador la sanción que se le importa, entonces el trabajador toma nota de la inconducta que se le imputa, del tipo de sanción que se le aplica, y de la de la dimensión, y del momento en que debe cumplir

¿Qué derecho tiene el trabajador notificado? según la ley, el trabajador tiene 30 días para impugnar la sanción que se le aplicó, fuere la sanción.

-¿Cómo debe impugnar? lo debe impugnar por escrito, no se requieren fórmulas para impugnar.

¿Ante quién debe impugnar? ante el mismo empleador que lo sancionó, cuestión que el mismo empleador pueda escuchar, pueda leer las razones que puede poner el trabajador como una suerte de descargo, por ejemplo, este ejemplo que yo les puse: Ud. me sanciona por llegadas tarde, pero yo le dejé un certificado del tren donde ese medio de transporte que tomé se detuvo por un accidente en el trayecto, es decir, allí la empresa puede verificar si mantiene la sanción o si la revisa.


¿Qué puede impugnar el trabajador? El trabajador puede apuntar a varias cosas:

puede tratar de eximirse de responsabilidad por no haber participado en el hecho que se le imputa, por ejemplo, la empresa le notificó que quedaba suspendido por un faltante de mercadería y lo hace a él responsable, el trabajador responde: Mire a Ud. le puede faltar mercadería pero yo no tengo nada que ver, no estoy involucrado en nada que haya implicado para Ud. distracción de mercadería o ausencia de esa mercadería, por lo cual, se le está trasladando a la empresa la obligación de acreditar efectivamente él por qué se le imputa ese trabajador una responsabilidad y esto va al fondo del tema.

O el trabajador puede decir: Sí, mire es cierto que yo falté el 5 de Enero, reconozco el hecho, pero Ud. me está sancionando el 15 de Octubre, yo le impugno la sanción por extemporáneo, y tendría razón de poder impugnarla por el tiempo que ha transcurrido, y ese tiempo no lo podemos justificar de ninguna forma.

O el trabajador puede llegar a decirle mire impugno esa sanción de 20 días por una llegada tarde porque no hay proporción, es una sanción desproporcionada, y después vamos a discutir si está correcto o no que me apliquen 20 días por una llegada tarde.

O el trabajador puede llegar a decir: Miren impugno la sanción, porque por este hecho que Ud. me está motivando ahora, me está sancionando ahora ya me lo sancionó el mes pasado, es decir, ya fue motivo de un correctivo, no tiene ahora por qué volver a aplicar un correctivo sobre la misma inconducta.

Ustedes ven que justamente son las imperfecciones en el acto correctivo de la empresa, las que pueden ser motivo de impugnación y después esas impugnaciones en muchos casos pasan a ser revisadas por la justicia para ver si esa sanción es válida o no es válida, y ahí entran en juego si corresponde que el trabajador pierda los salarios por ese tiempo de suspensión o no, porque puede llegar el caso de que se diga de que esa sanción no es válida, o por lo menos que no es justa, o que debe ser ajustada a otro termino.

§ Suspensión por razones de salud: otra situación bastante frecuente al interior de un contrato de trabajo, donde el trabajador ve afectada su salud y en razón de esa afectación, por prescripción médica, debe guardar reposo y no tiene que concurrir a trabajar. Un par de aclaraciones previas:

Las alteraciones de salud de la persona que trabaja como de cualquier ser humano pueden tener dos orígenes: O puede ser que esa alteración sea fruto de una enfermedad, o que la alteración se haya producido por un accidente. Son los dos mecanismos que pueden hacer mermar la condición física de alguien; pues bien, sepamos esas enfermedades o esos accidentes pueden ser de dos tipos o pueden tener dos orígenes diferentes:

1) Enfermedades y accidentes profesionales : Hay ocasiones en las que el trabajador sufre auténticamente un accidente de trabajo, donde el factor laboral ha sido el nexo causal suficiente para que ese trabajador sufra una alteración de salud, o en ocasiones, es el tipo de tareas que realiza, las sustancias con las que trabaja, o el ambiente donde trabaja, el factor que le ha causado un daño en su salud. Pensemos en estas personas que trabajan con sustancias tóxicas, con sustancias inflamables, ruido y afectaciones en los oídos. Bueno, cuando está presente el factor laboral decimos que ese accidente o esa enfermedad es profesional, es la propia profesión quien le está haciendo mermar esa condición física o psíquica. Estos eventos están regulados fuera de la ley de contrato de trabajo, están regulados en la ley 24557 y una serie de reformas.

2) Las enfermedades y accidentes inculpables: aquellas afectaciones de la salud en las cuales no está presente el factor laboral, donde el trabajador se enfermó como se enferma cualquier ser humano no por estar trabajando; tomó una gripe, ¿una gripe depende de un factor laboral? No, salvo que esté puesta una intensidad de frío o algo por el estilo, pero en una gripe se puede engripar el que trabaja como el que no trabaja. O sufre un accidente que no tiene ninguna vinculación, un accidente de tipo privado que no tiene ninguna vinculación ni con la empresa ni con responsabilidad de la empresa, ese trabajador que trabaja de lunes a viernes y el sábado juega un partido de fútbol con sus amigos y se fractura, entonces el médico le dice: bueno, el razón de hay que reponer la salud, por unos días x días guardá reposo y no concurra a trabajar, pero claro, acá el factor laboral no está presente, es una actividad absolutamente personal. A esto se le llama eventos inculpables, estos son los que están regulados en la ley de contrato de trabajo, a partir del artículo 208 en adelante. Y la ley le otorga a ese trabajador que se ve afectado en su salud por una razón inculpable, una cobertura, le da una mano en una situación que puede llegar a ser complicada de acuerdo al tipo de dolencia o de daño que haya sufrido su organismo.

Para que el trabajador sea acreedor a esa cobertura tiene que cumplir con una obligación primera:

Tiene que poner en conocimiento de su empleador que no se puede poner a disposición por una razón de salud, que no se va a poder presentar por una razón de salud, porque el empleador es ajeno a todo lo que ha ocurrido, puedo utilizar cualquier medio , si es escrito es mejor, pero incluso lo puede hacer a través de un familiar, lo puede hacer a través de un compañero de trabajo, lo puede hacer a través de un whatsapp, de modo tal que después pueda acreditar haber puesto en conocimiento de la empresa que él se iba a ausentar por esa razón de salud.

Si el trabajador no da ese aviso pudiéndolo dar corre riesgo de perder salarios, porque no habrá justificado, no habrá avisado su imposibilidad de concurrir, salvo dice la ley, salvo que el trabajador esté impedido de dar este aviso, lo que esto sería una suerte de fuerza mayor para ese trabajador , por ejemplo: trabajador soltero que sufre un accidente de tránsito en la vía pública, lo internan, lo someten a intervención quirúrgica, y llegó el lunes y claro en el sanatorio dónde está nadie sabe dónde trabaja, no se van a preocupar por avisarle donde él trabaja. Bien, cuando él esté en condiciones ahí dará el aviso, pero él podrá probar que estuvo internado en terapia y sometido a una intervención quirúrgica, digamos, en una situación donde dar el aviso no era algo posible.

La empresa se notifica, la empresa se informa de la imposibilidad que tiene el trabajador, a partir de entonces dos alternativa: O espera que el trabajador regrese, retorne a su tarea acompañando un certificado médico, justificando esos días de ausencia, o envía un control médico al domicilio del trabajador, digo al domicilio por lo siguiente y esto merece una aclaración: Si el trabajador en su noticia a la empresa no dice absolutamente nada, se supone que está en su domicilio, pero si él estuviera instalado en otro lado tiene que dar aviso de dónde está internado, porque de ese modo la empresa podrá hacer el control en el lugar donde se encuentra. Ese médico de control no prescribe tratamiento ni medicación, es simplemente una constatación de la dolencia que le va a servir para informarle al empleador que lo contrató por cuántos días supuestamente ese trabajador va estar ausente, pero será el médico personal del trabajador o será el médico de su obra social quienes le van a prescribir el tratamiento y la medicación a la que se deberá someter para recuperar su salud.

-¿cómo está integrada esa cobertura?

La ley dice:

Primero, ese trabajador va a tener derecho a una licencia paga, licencia paga cuya extensión depende de dos factores: Primero, computa el factor tiempo, la antigüedad del trabajador en la empresa;

Segundo, si tiene o no cargas de familia, es decir si tiene responsabilidades familiares a cargo. Nos dice la ley si al momento del infortunio el trabajador tiene menos de 5 años de antigüedad, va a tener una licencia paga de hasta 3 meses, y si tiene más de 5 años de antigüedad va a tener una licencia paga de hasta 6 meses, pero a su vez, si además tiene carga de familia, esos 3 meses se duplican y se convierten en 6 y los 6 se convierten en 12, las cargas de familia duplican el tiempo que corresponde por el cómputo de la antigüedad.

Un par de aclaraciones: No es que por una gripe el trabajador va a tener hasta 3 meses pagos, está claro que si el médico le da el alta al cuarto día, al quinto día tiene que volver a trabajar porque ya no hay una causa que suspenda los efectos del contrato y que justifique su ausencia, terminada la causa, se reanuda la normalidad del contrato. Estos son plazos máximos que en algunos casos tienen una razón de ser, por ejemplo: ese trabajador que sufrió un accidente de tránsito en la vía pública, estuvo internado en terapia intensiva sometido a intervención quirúrgica, y a veces la recuperación de la salud depende o requiere de más tiempo, ahí empieza a tener una significación el máximo, o pensemos en esos tratamientos psicológicos, donde por ahí la recuperación de la persona requiere un buen tiempo, un tiempo prolongado, o incluso un tratamiento oncológico que requiere de un muy buen tiempo de recuperación, ahí empezamos a justificar el por qué de los tiempos máximos, no pensemos que todas las enfermedades son una gripe, a veces hay alteraciones que son significativas, pues bien, la empresa cumple con el pago hasta el máximo del tiempo que la ley dice. Si la dolencia continúa después de ese tiempo máximo ya la empresa no tiene obligación de pago; si se vence ese tiempo máximo y el trabajador no obtuvo todavía el alta médica, es decir, a criterio médico todavía no está en condiciones de reincorporarse, de volver a trabajar, comienza la segunda etapa de la cobertura que es un período que se llama RESERVA DEL PUESTO DE TRABAJO, ese tiempo de reserva es equivalente a un 1 de espera, 1 año que el contrato va a estar vigente pero el trabajador durante ese año no cobra salario, es decir para la empresa no es un mayor costo y se le da la oportunidad al trabajador, se le otorga un muy buen tiempo que es un año para que recupere en todo o en parte la salud perdida y que le dé oportunidad de volver a ocupar un puesto en la empresa. La ley efectivamente hace un esfuerzo para mantener vigente el contrato, esa es la finalidad, le da una chance más todavía, le da un año más de espera para que el trabajador pueda volver. Está claro que si en ese año el trabajador obtiene el alta médica y está en condiciones de volver a trabajar, la empresa estará obligada a darle trabajo y a partir de ese momento volverá a generar salario porque ya es un salario por una puesta a disposición real y efectiva.

Ahora puede ocurrir, y estas son alternativas posibles, que el trabajador retorne a su puesto de trabajo en óptimas condiciones sin ningún tipo de alteración de salud, se recuperó totalmente de su dolencia, entonces no va haber ningún motivo, ninguna condición para que el contrato se altere, volverá a ocupar el mismo puesto, en el mismo horario, con el mismo pago, todo volverá a la normalidad. Se engripó 4 días en su casa haciendo reposo, vuelve como si nada hubiera pasado. Pero puede ocurrir que ese trabajador regrese retorne a la empresa con una merma física, fruto de esa enfermedad o de ese accidente (Art. 212)¿qué es lo que le dice la ley a la empresa?

Si el trabajador volvió con una minusvalía, en una condición distinta a la que tenía antes de sufrir la enfermedad o el accidente, primero, la empresa tiene obligación de darle trabajo, pero de darle una tarea a realizar que sea posible de ser realizada por esa nueva condición de salud, aunque sea distinta a la que cumplía anteriormente, y este no es un Ius Variandi , la ley flexibiliza para que el trabajador pueda seguir trabajando, porque pensamos que ya viene con una merma física, entonces el empleador le puede dar una tarea diferente, pero cuidado con esto, le deberá mantener el salario de la anterior categoría, esto es, le podrá modificar las tareas, le podrá modificar la función pero no le podrá alterar el nivel salarial, y este es un tema que para el sector empleador realmente le produce cierto malestar, porque le resulta antieconómico tener a un trabajador en estas condiciones cuando el evento que le dañó la salud del trabajador ha sido totalmente ajeno a la empresa. Pensemos, exagerando el caso pero para que surja más claro, ese trabajador que se desempeñaba como gerente después de sufrir un accidente pasa a desempeñar un cargo inferior; si el criterio médico es que los puestos de trabajo que hay ocupables en la empresa no sean posibles de ser ocupados por el trabajador en la condición física en la que se haya, es decir, la empresa no podrá cumplir con su obligación porque no tiene tareas adecuadas para dar ¿qué dice la le en tal caso? El contrato se extingue, y esa empresa va a abonar una indemnización reducida equivalente al 50% de la indemnización por despido. No es una buena situación para el trabajador, se va con una merma física y con la mitad de una indemnización, volver a conseguir empleo realmente no es un tema fácil, volver a conseguir empleo en esas condiciones físicas. Pero puede ocurrir, la ley también lo prevé, que la empresa tenga un puesto para dar, que no sea dañino para el trabajador, pero que la empresa decida no incorporar, no otorgar esas tareas, no readmitirlo en empresa ¿qué dice la ley en tal caso? El contrato se extingue, pero está claro que por decisión de la empresa, porque tareas tiene para dar, la indemnización será completa, será equivalente como si fuera una indemnización por despido. Y yo le digo cuidado con el tema porque está pendiente en esa cuestión, en ese escenario una imputación de despido discriminatorio por razón de ser, con lo cual podría llegar a dar lugar a una indemnización inclusive superior a la que fuera una simple indemnización por despido, así que ahí cuando la empresa toma esa decisión tiene que saber de que está incursionando en un terreno sumamente delicado .

Y el cuarto párrafo del artículo 212 prevé un supuesto que para el trabajador es gravísimo, que quede incapacitado en forma total y permanente en razón de esa incapacidad de esa enfermedad o de ese accidente inculpable que sufrió. Vamos a aclarar qué quiere decir total: El organismo, el cuerpo humano ha sido mapeado, fraccionado, y a cada parte de nuestro organismo se le asignó un porcentual de participación sobre el 100% que es el total del cuerpo, entonces a cada lesión que el trabajador sufre se le asignó un porcentual de merma de su capacidad, como que está cuantificado objetivamente, más allá de que después hay valores, hay factores de ponderación que pueden ser más objetivos, de acuerdo al tipo de función que se cumpla, de acuerdo a la edad, es decir, hay algunos valores que se tienen en cuenta. Pero si esa afectación, la suma de las afectaciones es igual o mayor al 66% del organismo, se considera que es total, aunque no necesariamente lo total coincide con el 100%; el valor residual de capacidad, ese 34% es tan menor, ha quedado tan dañado el organismo que se considera que sus capacidades han quedado absolutamente limitadas, en tal caso, frente a una incapacidad total, que además sea permanente, esto es que a criterio médico, no haya posibilidad de reversión de esa incapacidad, esto es, que el organismo no reaccione frente a los estímulos de tratamiento, que la farmacología no dé respuesta necesaria, que la cirugía no haya servido o no haya dado la respuesta satisfactoria, y llega un momento en que los médicos se convencen de que esa incapacidad quedó consolidada en el organismo del trabajador y que ya la va a seguir teniendo de por vida. Entonces fíjense ustedes, una lesión de por vida que además lo afecta en un 66% más de su capacidad laboral, una situación realmente muy compleja para el trabajador. Ese trabajador va a ver extinguido su contrato de trabajo, porque no es posible cumplir con el objeto del contrato. El trabajador es un sujeto infungible, ya si tiene carácter de definitivo y es total, ese trabajador no podrá volver a trabajar, entonces habrá perdido su contrato de trabajo, verá cerrado su contrato de trabajo con una indemnización equivalente a la indemnización por despido, pero además accederá a un beneficio jubilatorio por incapacidad. En este punto es donde más se hacen escuchar los empleadores, porque dicen lo siguiente: Que la empresa decida despedir a un trabajador y que asuma el costo de un despido porque la ley le impone ese costo, es una decisión empresaria, es una responsabilidad empresaria, pero en este caso, el trabajador sufre una merma física total y permanente por un evento ajeno totalmente a la empresa ¿por qué la empresa lo tiene que indemnizar si no ha estado presente la responsabilidad de la empresa en el hecho que causó el daño? Pensemos - a veces las ejemplo que uno pone son duros y y traumáticos pero a veces son necesarios para para dar idea de lo que estoy diciendo - ese trabajador que se fue a esquiar a Las Leñas, y por una situación absolutamente fortuita sufre un accidente esquiando y queda cuadripléjico, ahí es donde la empresa dice él fue a Las Leñas por un tema absolutamente personal, a desarrollar un deporte que es de su gusto, de su hobby propio, ahí la empresa no ha estado presente en nada, en esa cadena de responsabilidad no está presente la empresa ¿por qué la empresa lo tiene que indemnizar frente a este caso? No es lo mismo indemnizar cuando se despide que indemnizar en esto que es por un factor absolutamente ajeno a la empresa. Muchas respuestas se intentan darle a las empresas y a las cámaras empresarias pero la verdad que no hay alguna que sea desde el punto de vista jurídico que sea entendible, sí lo podemos justificar del punto de vista humano, porque puede ser que esa persona sea una persona joven e imaginemos que quedó con incapacidad permanente, total, y no va a tener posibilidades de volver a generarse un salario a través del empleo. Y si lo ponemos en el contexto en la República Argentina, va acceder a una jubilación mínima hoy de $18000, se supone que esto no le va a permitir demasiado radio de acción, por eso es que algunos entienden, interpretan que esa cantidad de dinero que puede cobrar como indemnización, medianamente le puede servir durante un tiempo para paliar o para tener un modesto, sólo un modesto modo de vida, es nada más que una respuesta de tipo humanitario más que jurídica.

La LCT trata de eliminar esta etapa lo mayor posible. Según sea el motivo por el cual ese contrato se extinga, las consecuencias serán diferentes que la ley prevé para cada caso particular.

-Causales:

1) Despido: situación que puede ser con causa o sin causa. Es con causa cuando existe la posibilidad cierta de un incumplimiento grave de cualquiera de los dos sujetos o por una causa ajena a los dos sujetos.

Es sin causa (juega la garantía del art. 14 bis segundo párrafo) cuando lo decide la empresa a su solo arbitrio sin que exista ningún incumplimiento imputable al trabajador ni tampoco se configura una situación de hecho jurídico externo.

También los despidos pueden ser arbitrarios son aquellos que producen un plus de daño que excede a la mera pérdida del puesto de trabajo, según Bidart Campos. Por ejemplo un despido de una mujer embarazada. La persona se encuentra en una situación social disvaliosa y desventajosa. Fuera de la posición de Bidart. Campos, la mayoría de los autores califican al despido sin causa como situación equivalente al despido arbitrario, en donde es la empresa quien a su sola decisión, decide rescindir el contrato e impedir que el mismo continúe hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse.

A) Despido sin causa: en el CT hay 3 mecanismos que se emparentan bajo la misma figura como una suerte de manto de protección en favor de quien es despedido bajo el despido sin causa. Ese triple articulado pasa por una indemnización (art. 245 LCT) más la obligación de un pre-aviso, más la integración del mes de despido la cual es una situación en particular regulada en el art. 233 de la LCT.

En este cálculo, como en los anteriores, intervienen sólo los rubros remuneratorios. Ni siquiera todos los rubros remuneratorios intervienen en este cálculo, sólo entran las remuneraciones mensuales, normales y habituales.

- En el mensualizado tomamos cada uno de los sueldos mensuales que el percibe y determinamos cual tomamos como base para el cálculo. Si el trabajador es retribuido por día o por hora, hay que mensualizar esos valores.

- El que gana por hora, hay que multiplicar el jornal horario por la cantidad de horas que trabaja al mes.

- Lo mismo ocurre con el que gana por día, multiplicamos los días del mes trabajados por cuánto gana por día.

Cuando la LCT dice que la remuneración debe ser normal y habitual, está señalando que se deben desechar aquellos ingresos extraordinarios. Si deja de ser normal esa percepción, no la tomaremos en cuenta porque sale de lo que es la normalidad para ese trabajador despedido. La indemnización del art. 245 es un ‘’traje a medida’’ para esa persona que es despedida, para lo cual habrá que ver la situación en particular de cada trabajador porque no todos los trabajadores están en la misma situación. ¿Aporta algo las horas extras a la indemnización? Depende. Habrá que ver en el último año, cuántos meses trabajó horas extras para ver si es habitual que esa persona trabaje horas extras.

Los premios por presentismo o por puntualidad (rubros remuneratorios) pasa lo mismo. Habrá que ver qué tan habitualmente cobran esos premios. Esa remuneración mensual, normal y habitual debe ser la MEJOR (importe más alto en moneda) devengada en el último año de trabajo (en los últimos 12 meses de trabajo, salvo que el trabajador haya trabajado menos de un año caso en donde el trabajador cobrará por lo trabajado). Por ejemplo: si el empleador deja de pagar los aumentos de convenio, en el recibo va a haber un importe menor pero el trabajador tendrá derecho a reclamar más. Devengado es aquello que hubiere tenido derecho a cobrar aunque esto efectivamente no figure en el recibo.

¿Cómo se determina ‘’la normalidad’’ en esos meses? La doctrina y la jurisprudencia dicen que por lo menos tiene que haber sido devengado al menos en 6 de esos 12 meses de ese último año. Si durante 8 meses cobró premio por asistencia y por puntualidad, ambos premios remuneratorios integran la base de cálculo de la indemnización porque son normales y habituales.

¿Qué pasa con el aguinaldo? El aguinaldo es de pago semestral, con lo cual NO es mensual. No es una percepción habitual y normalmente mensual. Hay autores que dicen que el aguinaldo se va devengando cada día, cada hora trabajada y que no habría ningún inconveniente de estimar un aguinaldo proporcional por ese mes trabajado. La cámara nacional de apelaciones al trabajo en un fallo plenario por mayoría fijó por doctrina que NO se debe incluir la parte proporcional de aguinaldo en el calculo del 245 precisamente porque NO es pago mensual.

Es probable que habitualmente algunos trabajadores perciban retribuciones variables, por ejemplo los trabajadores que cobran comisiones. No todos los meses se vende la misma cantidad por lo cual lo razonable para él es que en todo el año no haya ningún sueldo igual a otro. Hubo un tiempo que los jueces decidieron que en tal caso, cuando la reducción es variable, para no estar con lo que puede estar muy alto/muy bajo, consideraron que era equitativo hacer un promedio de las comisiones mensuales por año y eso tomarlo como base de cálculo. Hubo otros jueces que no optaron por ese criterio. La cámara nacional de apelaciones al trabajo se volvió a reunir en un plenario del año 2000 en el cual fijó como doctrina que no es correcto tomar promedios de remuneraciones cuando el artículo 245 expresamente dispone que se debe tomar la mejor remuneración dentro del ultimo año, por ende cuando la persona recibe remuneraciones variables, de todas ellas la que va a ser tomada como base de cálculo va a ser la MEJOR. Si por cuestiones de la vida el mejor ingreso se hubiese devengado fuera de ese período anual (por ejemplo dos años antes de que fuera despedido) ese mejor ingreso NO computa. Sólo computan los ingresos de los últimos 12 meses pura y exclusivamente. Esto es clave porque puede ocurrir que alguien que trabajaba full-time pasó a trabajar part-time. Sí los últimos 12 meses son a medio sueldo, se tomará el mejor sueldo de esos 12 meses.

-Tope de sueldo de convenio: una vez que tomamos el mejor sueldo y llegamos a un valor de X pesos, el art. 245 nos dice que ese mejor sueldo normal, mensual y habitual está sujeto a un tope máximo, a un techo que en principio no debería sobrepasar, a tal punto de que el art. dice que el mejor sueldo no podrá superar 3 veces la remuneración promedio del convenio colectivo de trabajo aplicable a ese trabajador . El tope limita a los sueldos más altos. Las personas que tienen un salario relativamente bajo, ese tope no les incide en lo absoluto. Ese tope de convenio lo calcula y lo publica el ministerio de trabajo, porque cada vez que ellos se sientan a negociar salarios con la representación de trabajadores y empleadores y llegan a un acuerdo salarial, ese acuerdo salarial tiene que ser sometido a un control del ministerio de trabajo, el cual lo autorizará. El ministerio de trabajo para determinar ese tope, hace un cálculo: suponiendo que un convenio tiene 5 categorías siendo la 5 la tarea que requiere más responsabilidad y más experiencia, entre la 1 y la 5 hay categorías que van de mayor a menor en la escala de nivel de ingresos. El ministerio de trabajo suma el valor de las 5 categorías obteniendo como resultado un valor X, ese valor (sumó 5 categorías) será dividido por las 5 categorías y se obtiene el valor promedio de las sumas del convenio. Ese valor de sueldo promedio se lo multiplica por 3 y esto es igual a TOPE DE CONVENIO. Ese valor publica el ministerio de trabajo.

Si llegamos a un valor multiplicando por 3, después para saber cuántos sueldos tiene dentro, hay que dividirlo por 3.

A ese tope hay que compararlo con el importe del mejor sueldo normal, mensual y habitual devengado en los últimos 12 meses.

- Si ese sueldo es inferior al tope, ese tope no se aplicará en el cálculo y directamente será ese mejor sueldo multiplicado por antigüedad dándonos como resultado la indemnización por antigüedad.

- El problema está cuando el mejor sueldo supera al tope. El importe del tope reemplaza al importe del mejor sueldo, y ese importe del tope se va a multiplicar por los años de antigüedad.

El legislador quiso que todos estén sujetos a tope, incluso los que están fuera de convenio porque establece que para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

Que ’’exista un tope’’ es un criterio legislativo que no está expuesto en términos judiciales (la C.S.J.N no puede intervenir), salvo que ese tope pulverice el derecho indemnizatorio que intenta proteger. Años después hubo un fallo similar al de Villarreal pero a una empresa prestadora de salud. La empresa decide despedirlo aplicando el art. 245 utilizando un tope de convenio cuando la empresa no estaba dentro del convenio, pero aplicaron el convenio de salud de sanidad. El problema era que el sueldo del empleado era muchísimo mas alto que el tope de ese convenio. El empleado planteó que tenía 26 años de antigüedad laboral, por lo cual era absurdo que tomen de cálculo el tope por la cantidad de años de antigüedad. El empleado manifestó que el art. 245 de la LCT está titulado en la ley como indemnización por despido o por antigüedad, por lo que la antigüedad es un factor determinante para el cuanteo de la indemnización. Por lo cual en ese caso a él no le estaban indemnizando la antigüedad. La C.S.J.N estableció que el tope es el diseño que adoptó el legislador para tornar práctica esa indemnización a percibir sin causa, ahora bien en este caso el tope el efecto que provocó fue abaratar los costos del despido sin causa, NO provocó un efecto de proteger al trabajador, ya que el mismo perdía más del 90% de lo que sería una indemnización de su mismo sueldo. La C.S.J.N reafirmó que el tope es una cuestión de criterio legislativo pero dice que el tope es válido salvo que afecte más del 33% del mejor sueldo mensual normal y habitual, fijando un parámetro para decir hasta dónde está permitida la afectación, para saber cuándo se pone en duda la validez del tope. La C.S.J.N utilizó un viejo fallo del siglo anterior donde en un juicio que tenía por objeto un reclamo que el Estado le hacía a un particular sobre deudas de impuestos, la corte había fijado como criterio en aquel entonces que si los impuestos afectaban más del 33% del patrimonio del particular, se tornaban confiscatorios. Entonces lo que hicieron fue tomar ese mismo criterio. Si el tope afecta hasta un 33% del sueldo, ese tope es válido. Si afecta más del 33%, no es válido, caso en el cual se le garantizará a la persona al menos un 67% de su mejor sueldo (porque un 33% lo puede perder). Ese 67% es una zona intermedia entre lo que pagó la empresa y lo que pretendía el empleado del presente fallo, ya que se multiplicaron el sueldo del empleado por 67% por los 26 años de antigüedad, siendo un valor intermedio más cercano a lo que pretendía el empleado en comparación a lo que pretendía la empresa.

Entonces las 3 alternativas para la base de cálculo son: mejor sueldo mensual normal y habitual, tope o 67% (factor tiempo)

Una vez determinado el factor dinero, hay que multiplicarlo por el factor tiempo. Por cada año de servicio o fracción mayor a 3 meses. Cuando se calcula la antigüedad de la persona despedida hay que expresarla en años, meses y días porque a veces por unos pocos días se pasa de un módulo a otro. No hay que redondear ni en más ni en menos.

-Si la persona tenía el mejor sueldo de $10.000 y tiene 3 años de antigüedad y justo al tercer año de antigüedad lo despidieron, es 10.000 x 3 = indemnización.

Si esa persona trabajó más de 3 años, entra a jugar la fracción mayor a 3 meses. Si la antigüedad es de 3 años y de DOS meses, esos dos meses NO se cuentan. La fracción es menor a 3 meses.

Si la persona tiene de antigüedad 3 años y 7 meses, esa fracción MAYOR a 3 meses, redondean un año más, por lo que se le será indemnizado 4 años. A veces la diferencia puede estar en UN día que hace que se incorpore un período de antigüedad, o no. El concepto de antigüedad (art. 18) es el tiempo efectivamente trabajado para el mismo empleador. Que se le pague el equivalente a 4 años no quiere decir que el trabajador haya trabajado 4 años, NO se aumenta su antigüedad. Es sólo una cuestión matemática para redondear el más o el menos.

Luego que tomamos el valor dinero multiplicado por el valor tiempo, tenemos un resultado de X pesos. Ese resultado final está sujeto a un tope mínimo (otro tope). El art. 245 dice que en ningún caso el importe final de la indemnización será menor a un mes de sueldo, en ese caso se abona el mes de sueldo. El tope mínimo sostiene al total de la indemnización.

Para tener derecho a indemnización, se tiene que haber trabajado más de 3 meses. Menos de ese período no hay indemnización.

Del propio texto del art. 245 LCT surge que la mejor remuneración mensual, normal y habitual no podrá exceder del equivalente a 3 remuneraciones promedio del CCT aplicable al despedido. A esas 3 remuneraciones promedio se las denomina "tope máximo" en tanto limita al mejor sueldo. Por ende, cuando se menciona a un tope, en él ya están representadas las 3 remuneraciones promedios. Ya fue previamente determinado su valor sumando el importe de 3 remuneraciones promedio del CCT y quien se vale de él no debe darle otra utilidad que compararlo versus el mejor sueldo a fin de verificar cuál es la variante que debe adoptarse, entre alguna de las que Ud. menciona ( mejor sueldo, o tope o el 67%). Reitero, el tope máximo limita al mejor sueldo. Esa es su función específica en la fórmula./// Concepto y función diferente cumple el "tope mínimo". Si relee el artículo encontrará casi al final del mismo, que en ningún caso la indemnización total podrá ser inferior a un mes de sueldo. Surge claro que este segundo tope, el mínimo, cumple una función distinta de aquel primero. El mínimo actúa como sostén del importe total de la indemnización. Veamos: cuando Ud. efectúe el cálculo del factor dinero multiplicado por antigüedad llegará a un resultado expresado en dinero. A ese resultado corresponde compararlo con el mínimo (un mes del mejor sueldo mensual normal y habitual devengado en el último año, SIN TOPE). Si el resultado de la multiplicación aportara una cantidad de dinero superior al tope mínimo, se abonará la suma mayor. En cambio, si de la multiplicación del factor dinero por antigüedad diere por resultado un importe menor a un sueldo, se aplica el tope mínimo del artículo. /// En todos los casos se trabaja con el tope máximo y también con el tope mínimo. Dependiendo de la situación/// El máximo limita al mejor sueldo y el tope mínimo sostiene al importe total de la indemnización /// Ej. de éste último: MSMNH $ 11.000, antigüedad: 10 meses, tope de CCT $ 1.100 ---- El cálculo inicial aplicando la teoría Vizzoti sería = 11.000 x 67% x 1 = $ 7.370.- En tanto este importe es menor a un mes del mejor sueldo ($11.000), el despedido tendrá derecho a percibir el mínimo de $ 11.000.- Tenga presente que por lo general el tope mínimo beneficia a quienes cobran remuneraciones altas y cuentan con corta antigüedad al quedar cesante por despido

La LCT redactada en el año 1974 participó del criterio de la estabilidad relativa = se cambia el puesto de trabajo por una cantidad de dinero al egreso del trabajo. Hoy en día está PROHIBIDO despedir sin causa por una medida que se tomó en razón de la pandemia.

Esta situación de excepcionalidad no está regulada por la LCT porque no la previno, sino que está regulada por un DNU. El efecto es que carece de valor o duplica la indemnización.

Cuando el trabajador es pre-avisado, en su personalidad y en sus inquietudes se instala la preocupación de la desocupación.

Si la empresa NO pre-avisa (lo notifica de que el trabajador queda despedido HOY, a partir del día de la fecha) la sanción para la empresa es abonar una indemnización sustitutiva por pre-aviso omitido (art. 232 de la ley) cuyo importe es equivalente al tiempo que se dejó de pre-avisar (será equivalente a medio sueldo (15 días), un sueldo completo o dos sueldos (2 meses) depende el caso). Si bien para la LCT es una obligación de ambos sujetos del contrato, la justicia ha llegado a una conclusión: esa obligación no es simétrica para los dos sujetos de trabajo. La empresa va a pagar esa indemnización sustitutiva si no pre-avisa, pero qué pasa cuando no pre-avisa el trabajador? En un fallo plenario se sentenció que la empresa podrá exigir el pago de la indemnización por parte del trabajador que no pre-avisó en aquellos supuestos en donde pueda acreditar que el trabajador que no pre-avisó, actuó de mala fe.

Si se otorga un pre-aviso, el contrato se extingue el último día de ese pre-aviso. Se computa como generadora de antigüedad.

B) Despido con causa: decisión unilateral que toma la empresa sin tener un motivo imputable al trabajador ni tener un hecho externo que lo amerite (no posee justa causa de despido). Para la ley tiene que existir cuando hablamos de causa de extinción, una injuria laboral. En el art. 242 de la LCT se define lo que es la injuría: es un hecho suficientemente grave que impide la prosecución del vínculo laboral. No es cualquier incumplimiento, los incumplimientos menores pueden ser sancionados disciplinariamente, no necesariamente con la extinción del contrato. Ese incumplimiento debe ser grave o gravísimo al nivel de que esos dos sujetos no puedan seguir unidos bajo ese mismo contrato.

Puede ser el trabajador el que incumplió grave alguna de sus obligaciones, lo que le dará lugar a la empresa de despedirlo. O bien puede ser la empresa quien incumpla gravemente, caso en el cual el trabajador se podrá considerar despedido (art. 246) denominado ‘’despido indirecto’’.

Cuando la empresa despide al trabajador, la empresa tendrá que describir en forma clara y precisa cuál es el incumplimiento grave de modo tal que quien lea el telegrama, tiene que tener una certeza de qué fue lo que se le está imputando al trabajador.

El despido sin causa le va a dar derecho al trabajador a cobrar los días trabajados hasta la fecha del despido, el aguinaldo proporcional hasta esa fecha del despido (de acuerdo a la primer o segunda cuota) más las vacaciones proporcionales calculadas a esa fecha. NO genera derechos indemnizatorios. En la sentencia el juez va a definir si hubo o no injuria, si se acreditó el hecho y fue lo suficientemente grave, si lo que se dijo no se pudo probar, si se pudo probar la intervención/responsabilidad del trabajador, etc. En resumen lo que definen es si hubo o no injuria laboral. O bien puede el juez vea que no hay causa justa de despido porque no hay injuria xq las pruebas no son contundentes o porque el juez no está convencido de que esto sea tan grave como para llegar a la ruptura del contrato.

En un caso de considerarse despedido, si el juez efectivamente determina la injuria laboral, determina que es correcto cerrar la relación laboral, porque el trabajador se vio despedido en forma correcta caso para el cual la ley pone en cabeza de la empresa el pago a todos los derechos indemnizatorios, por lo cual se aplica el art. 245. Es la empresa quien va a tener que reparar. Se lo coloca al trabajador en consecuencias como si fuera equivalente a un despido sin causa. Ahora puede que el juez, al sentenciar, digo que no hubo injuria, que no hubo una conducta auténticamente grave por parte de la empresa. Ese trabajador se quedará sin contrato (porque él lo cerró), sin una fuente generadora de salario y perderá los derechos indemnizatorios. Perderá todo por completo. El aguinaldo y las vacaciones se pagan igual y los salarios pendientes de cobro (esos 3 rubros integran toda liquidación final cualquiera sea la causa de extinción).

 

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