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Capítulo III

Elementos

E) Fuente

1. Concepto

Toda la relación jurídica, pues, proviene de un hecho con virtualidad suficiente para establecerla; lo mismo sucede en la relación obligacional. De allí que se denomine fuente de la obligación al hecho dotado de virtualidad bastante para generarla.

El artículo 499 del Código Civil, en ese orden de ideas, preceptúa que “no hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de unos de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles”.

3. Significado del artículo 499 del Código Civil

El artículo 499 del Código Civil expresa: toda obligación deriva de un hecho jurídico, fuente de un derecho (art. 896, Cód. Civ.): ese hecho jurídico origina el crédito, con su correlato necesario, la deuda, que constituyen los dos términos de la relación obligacional.

El artículo 499 enuncia hechos: son hechos los actos, son hechos las situaciones derivadas de “las relaciones de familia, o de las relaciones civiles”, porque aquel concepto “se toma en el lenguaje jurídico en su sentido más amplio, como designado un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percepciones”.

Fuentes nominadas. Dentro de las fuentes nominadas, están:

           i.          El contrato, que es un acto jurídico bilateral o plurilateral (arts. 1137 y 946, Cód. Civ.)

         ii.          La voluntad unilateral, que es un acto jurídico unilateral (art. 946);

       iii.          Los hechos ilícitos (art. 1066, Cód. Civ.), comprensivos de los delitos y de los cuasidelitos, o “hechos ilícitos que no son delitos”, artículo 1108 y siguientes del Código Civil;

        iv.          El ejercicio abusivo de los derechos, que se da cuando se los actúa de un modo irregular (art. 1071, Cód. Civ.);

          v.          El enriquecimiento sin causa, que existe cuando alguien se enriquece indebidamente a expensas de otro;

        vi.          La gestión de negocios, o se cuando alguien se encarga, sin tener mandato, de un negocio ajeno (art. 2288, Cód. Civ.)

Fuentes innominadas. En ellas quedan comprendidos todos los hechos generadores carentes de una denominación especial.

La ley, por sí sola, no crea obligación alguna.

Caso de la obligación inválida. El artículo 796 del Código Civil se ocupa de la obligación putativa, esto es, la creada por error. Dicha norma prevé que si tanto el acreedor como el deudor incurrieron en error al constituir la obligación, tal relación carece de virtualidad: el acreedor “queda obligado a restituirle [al deudor] el respectivo instrumento de crédito, y a darle liberación por otro instrumento de la misma naturaleza”.

Lo relevante para la invalidez de la obligación es la falta de intención del deudor, sea el error espontáneo o provocado por dolo-engaño (art. 931, Cód. Civ.); y en igual situación quedan los actos generadores fallados en la libertad o en la capacidad (arts. 900, 936, 1040, Cód. Civ.). Siendo inválido el acto jurídico, cae con él la obligación que hizo nacer, porque ésta carece de fuente.

Capítulo XVI

Análisis de las fuentes en particular

A)            Contrato

1.              Concepto

Convención y contrato. Según el artículo 1137, “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derecho”.

“Habrá contrato cuando dos o más personas acordaren entre sí alguna obligación u obligaciones recíprocas, a que correspondan derechos creditorios; o a la modificación de tales obligaciones” (art. 1830); “si acordaren entre sí la extinción de tales obligaciones, u obligaciones a que no corresponden derechos creditorios, que pueden sin embargo ser jurídicamente demandadas, o hechos que no producen obligaciones, habrá una convención, pero convención que tampoco es contrato” (art. 1832).

El contrato a que alude el Código Civil, es el generador de obligaciones, en tanto las figuras que allí aparecen son fuente de obligaciones, con la sola excepción de la sociedad conyugal, cuya defectuosa ubicación se explica porque el Código Civil la creyó asimilable a la sociedad como contrato stricto sensu (art. 1262, Cód. Civ.).

Quid de su crisis. Las nuevas modalidades asumidas por el contrato han provocado la denominada crisis del contrato, o la decadencia de la soberanía del contrato, tanto en cuanto a su formación como a sus efectos, y repercuten en los dos grandes principios que rigen la institución en los códigos individualistas: la libertad contractual y la fuerza obligatoria del vínculo.

“Lo que a veces se denomina crisis del contrato no es nada más que una crisis de la autonomía de la voluntad”; la titulada “decadencia del contrato no es tanto la del ámbito del contrato, es la de la libertad contractual, es decir el derecho de los contratantes de determinar como lo entiendan su relación contractual”.

Limitaciones a la autonomía de la voluntad. En el artículo 1197 del Código Civil, se expresa “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

Dicho principio se ha manifestado en dos aspectos: a) la libertad de contratar o no (autodecisión), y b) la libertad de establecer el contenido del contrato (autorregulación).

La autodecisión. La autodecisión es pasada por alto en los contratos forzosos.

La autorregulación. El sujeto tiene derecho a contratar o a no contratar; pero, si contrata, se somete a cierta preceptiva que le es impuesta.

Como casos de contratos reglamentados, se encuentra:

           i.          Los que precisan autorización

         ii.          Los contratos normativos

       iii.          Los contratos tipo, en los cuales las cláusulas son prefijadas por el Estados

Existen también contratos reglamentados en los hechos

Alcances actuales de la autonomía de la voluntad. a) La noción de autonomía de la voluntad descansa sobre la de libertad; supone la igualdad jurídica de todos; termina por entender que todo lo libremente querido es obligatorio.

El verdadero concepto de libertad es: poder obrar como se quiere, queriendo obrar como se debe; y ser libres de contratar, en auténtica noción de igualdad, sin distorsiones o presiones derivadas de la desigualdad económica.

De allí que, se admita la virtualidad del vicio de lesión y se permita la revisión de los contratos en los cuales las coyunturas sobrevinientes hayan roto la noción de equilibrio prevista al tiempo del pacto.

b) En una visión pragmática, que evalúa a la autonomía de la voluntad, no ya como fundamento de la obligatoriedad de lo pactado, sino como la medida en que el albedrío conserva vigencia operativa, es adecuado considerar:

           i.          Que lo convenido seguirá teniendo plena eficacia en la categoría del megacontrato, que suele presentar estas características: un gran alcance económico y social, celebración precedida de importantes tratativas, incidencia sobre un número considerable de personas; y que tiene larga duración y es perpetuamente negociable;

         ii.          Que, en los contratos celebrados entre profesionales con particulares, continuará el tránsito del contrato al status, y sobresaldrá el orden público, en especial el económico de protección, poniendo acento en la solidaridad.

2.              Elementos

Noción de elementos.

           i.          Visión clásica. Distinguir en los contratos elementos esenciales, naturales y accidentales.

a.                       Elementos esenciales serían los indispensables para la existencia del contrato: algunos genéricos (capacidad, consentimiento, objeto, causa y formalidad en algunos casos), y específicos, que son los propios de cada categoría contractual.

b.                       Elementos naturales, los que ordinariamente, y por ministerio de la ley supletoria, corresponden al contrato, pero que pueden ser excluidos por cláusula expresa.

c.                                       Elementos accidentales, los que normalmente no corresponden a determinado contrato, pero que sin embargo pueden ser introducidos por las partes.

         ii.          Visión moderna. La doctrina moderna distingue presupuestos, elementos y circunstancias del contrato.

a.                       Los presupuestos son requisitos extrínsecos al contrato, pero que constituyen su antecedente necesario: la voluntad jurídica, la capacidad del sujeto, la idoneidad del objeto.

b.                       Los elementos, o cláusulas, son componentes del contrato. Las cláusulas pueden ser esenciales (sujeto, objeto, causa), naturales, o accidentales.

La capacidad, considerada tradicionalmente como elemento, conforme a este criterio pertenece a la esfera de los presupuestos del contrato, por su carácter extrínseco y supeditante de su validez.

Cada contrato tiene sus elementos propios, que lo definen como tal.

c.                                        Las circunstancias del contrato, también son extrínsecas y definen su clima.

El consentimiento contractual y su régimen. Se denomina consentimiento al acuerdo de voluntades de las partes que celebran el contrato. Sin consentimiento no hay contrato; se trata de un elemento esencial e indispensable.

El artículo 1145 dispone: “El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades (arts. 917 y 915, Cód. Civ.). El artículo 1146 establece: “El consentimiento tácito se presumirá si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiere hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta”.

La exteriorización de la voluntad, expresa o tácita, generalmente responde al real querer de la parte. Pero es posible que la declaración de voluntad no coincida con lo que la parte quiso realmente.

El artículo 533, se refiere específicamente a la modalidad condicional del acto jurídico: “Las condiciones deben cumplirse de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y entendieron que habían de cumplirse” (art. 541), cuya línea de ideas está corroborada por el artículo 1198, según el cual “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”.

Oferta, aceptación. El consentimiento se forma con la concurrencia de la oferta y la demanda. Lo exige el artículo 1144 del Código Civil: “El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra”.

La oferta consiste en una declaración de la voluntad recepticia que una de las partes, interesada en celebrar un contrato, dirige a la otra. Para que el contrato quede perfeccionado es menester que el destinatario de la oferta exprese su aceptación.

“Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos (art. 1148, Cód. Civ.). Sólo hay oferta cuando se reúnen los siguientes requisitos:

           i.          Competitividad o autosuficiencia. La oferta debe contener “todos los antecedentes constitutivos de los contratos” (art. 1148, Cód. Civ.). “El máximo de completividad se presenta cuando el contenido de la proposición permite al destinatario contestar con un simple `si´”.

No obstante, la oferta constituye una “manifestación que razonablemente y de acuerdo a los usos y costumbres y las circunstancias del caso indique la intención de contratar”, o “la intención de obligarse por medio de ella”, o “indicar, de acuerdo con los usos y las circunstancias del caso, la intención de contratar”.

         ii.          Destinatario determinado. La oferta debe ser hecha “a persona o personas determinadas” (art. 1148, Cód. Civ.), y no son vinculantes las ofertas “indeterminadas hechas en un prospecto o una circular”.

Admiten que sea dirigida a “persona determinada o determinable”, lo cual se adecua a las circunstancias actuales del tráfico.

       iii.          Carácter vinculante. Se entiende que la oferta tiene carácter vinculante cuando la propuesta es seria, efectuada con intención de obligarse. No lo sería, si el pretendido realizara una propuesta como broma, o a guisa de ejemplo docente.

Distintos tipos de oferta. Conforme al artículo 1150 del Código Civil es posible distinguir estos tipos de oferta:

a.     Oferta simple. En la oferta simple el oferente no está obligado a mantenerla, en virtud de lo cual es esencialmente retractable.

b.     Oferta a término. En la oferta a término el oferente se obliga a mantenerla “hasta una época determinada”.

c.     Oferta irrevocable. La oferta es irrevocable cuando el oferente “hubiese renunciado a la facultad de retirarla”.

Oferta entre presentes y entre ausentes. a) Entre personas que están comunicadas entre sí, “la oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente” (art. 1151, Cód. Civ.).

b) entre personas que no están comunicadas entre sí, el Código asume la hipótesis de que actúe un agente, nuncio, portavoz o mensajero, y considera aceptada la oferta sólo cuando éste trae “una aceptación expresa” (art. 1151). El caso es distinto cuando actúa un representante del oferente puesto que se considera como si el oferente actuara “personalmente” (art. 1986, Cód. Civ.)

Caducidad de la oferta. “La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado” (art. 1149, Cód. Civ.).

Estas hipótesis de caducidad son distintas que las de retractación, que se dan cuando el oferente retira o revoca su oferta.

En las normas proyectadas, la muerte, la incapacidad o la quiebra del oferente o del aceptante no producen la caducidad de la oferta.

Modificación de la oferta. “Cualquiera modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla, importará la propuesta de una nuevo contrato” (art. 1152, Cód. Civ.). Las partes interesadas en la celebración del contrato cambian sus roles: el primitivo oferente, al recibir su oferta modificada, se convierte en aceptante (del nuevo contrato propuesto), y el aceptante originario se transforma en oferente (de un nuevo contrato).

Aceptación tardía. Cuando el destinatario de la oferta acepta tardíamente, el contrato no queda formado.

Oferta alternativa o conjuntiva. El artículo 1153 del Código Civil contempla: “Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que puedan separarse, la aceptación de una de ellas concluye el contrato. Si las dos cosas no pudiesen separarse, la aceptación de sólo una de ella importará la propuesta de un nuevo contrato”.

Oferta por teléfono, fax, módem, télex, o grabadora la tecnología permite utilizar distintos elementos que, hasta valiéndose de autopistas informáticas, posibilitan vehiculizar la oferta o la aceptación.

La solución jurídica frente a esas novedades, tiene estas particularidades:

           i.          Se trata de saber si el consentimiento se forma entre personas comunicadas o no comunicadas entre sí. El uso de alguno de esos aparatos no varía la cuestión.

         ii.          Se plantean dificultades en materia probatoria, se advierte tendencia jurisprudencial a asumir las nuevas realidades tecnológicas.

Formación del consentimiento entre ausentes. Cuando las partes no están comunicadas directamente (ausentes), el momento en el cual se tiene por formado el consentimiento es problemático. Su determinación resulta importante, porque es el punto de partida para fijar el Derecho aplicable, la competencia de los jueces, y aun el comienzo del cómputo del plazo de prescripción liberatoria.

Existen varias teorías:

a.     De la declaración (o manifestación). Considera que el contrato queda concluido no bien el destinatario acepta la oferta, sin exigirle acto externo alguno.

b.     De la expedición (conocimiento o percepción). Exige que la aceptación no sólo sea recibida por el oferente, sino que éste tome conocimiento de ella.

El Código Civil adopta el sistema de la expedición, por lo cual tiene por formado el contrato desde que la oferta “se hubiese mandado al proponente” (art. 1154), sin perjuicio de concesiones especiales al sistema de la información (art. 1156).

Vicios. El artículo 1157 del Código Civil remite a las reglas generales sobre vicios del consentimiento (de la voluntad), que son aplicables en materia contractual.

En los artículos siguientes se ocupa del denominado “negocio jurídico claudicante”, es decir, de un acto jurídico (contrato, en el caso) que tiene eficacia siempre que la parte legitimada para articular la nulidad no la plantee.

“El derecho de anular los contratos por vicios del consentimiento, corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no a la otra parte, ni al autor del dolo, violencia, simulación o fraude” (art. 1158, Cód. Civ.); pero “cesa el derecho de alegar tales nulidades, cuando conocidas las causas de ellas, o después de haber cesado éstas, los contratos fuesen confirmados expresa o tácitamente” (art. 1159, Cód. Civ.).

3.              Objeto del contrato

Efectos. El contrato no tiene en realidad objeto, sino tan sólo efectos.

El contenido del contrato se integra con las normas imperativas que sustituyen a las cláusulas incompatibles con ellas, con las normas supletorias, y con los “usos y costumbres” en cuanto resulten aplicables.

4.              Interpretación de los contratos

Factores de interpretación.

           i.          Factores internos y externos al sujeto. Se trata de la prevalencia de la voluntad real, o de la voluntad declarada, y exigen la armonización adecuada de los intereses del declarante (prevalencia de voluntad real) y del aceptante de la declaración (voluntad declarada).

         ii.          Factores internos del contrato:

a.                       “Debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido de los términos”. En principio, se debe asignar a las palabras el sentido del uso corriente;

b.                       Las distintas cláusulas deben ser interpretadas congruentemente, es decir, cuidando de darles el sentido “que corresponda por el contexto general”;

c.                                        Se debe estar a favor de los efectos del contrato, de donde “las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero”;

d.                       Los usos y prácticas en casos de igual naturaleza determinan la interpretación; estos usos y prácticas deben ser los del lugar de celebración;

e.                        La interpretación debe ser acorde con la naturaleza del contrato, según la equidad;

f.                La denominación que las partes den al contrato no tiene efecto vinculante;

g.                        Los formularios impresos, en cuanto consagren ventajas para quien los proporciona a la otra parte, deben ser interpretados restrictivamente;

h.                       Las cláusulas ambiguas deben ser entendidas en sentido adverso a quien las redactó;

i. El artículo 1198 del Código Civil establece que los contratos deben ser interpretados “de buena fe”. La buena fe-probidad, consiste en el comportamiento leal y honesto de la gente de bien; significa que, aun cuando alguna de las partes haya actuado torcidamente, de mala fe, igualmente se debe tender al contrato como si hubiera sido obrado con buena fe.

La regla del artículo 1198 del Código Civil tiene una doble virtualidad: (i) por un lado, en la medida en que la obligación contractual se extiende a “lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”, incluye por ministerio de la ley un cortejo de obligaciones accesorias; y (ii) en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar algo que sería desleal o incorrecto.

j.                 En algunos casos la ley impone la interpretación restrictiva, debiéndose estar a los propios y estrictos términos de la declaración.

       iii.          Factores externos al contrato. Circunstancias externas al contrato:

a.                       El comportamiento de las partes, anterior y posterior al acto, es la “mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato”;

b.                       En caso de duda “las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el sentido de liberación”;

c.                                       No cabe distinguir si se trata de un deudor o un acreedor, debiéndose incorporar al Código Civil como principio el de protección a la parte más débil.

Proyecto del Código Civil de 1998. “Las cláusulas abusivas no constituyen usos, aunque sean de práctica”. “El contrato debe ser interpretado de buena fe. En la aplicación de esta regla debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 967, asignando especial relevancia a: a) Lo que ha sido común a la intención de las partes, antes que a la literalidad de lo manifestado. b) El sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestación de una de las partes una persona en la situación y de las condiciones de la otra. c) La existencia de diferencias significativas en el poder de negociación relativo de cada una de las partes. d) La relación de equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a título oneroso”. “Si, por estipulación o disposición de la ley, procede la interpretación estricta, o se requiere una manifestación expresa, se toma especialmente en cuenta la literalidad textual de los términos utilizados al manifestar la voluntad”. “Si el contrato es celebrado por una parte que actúa profesionalmente: a) Se presume que las prestaciones a su cargo son a título oneroso. b) Para la interpretación de buena fe se toma especialmente en cuenta la adecuación a las pautas razonables de actuación leal en la actividad a la que corresponde el contrato. c) Para los contratos y las cláusulas predispuestos se aplica el artículo 1033”. “Las palabras empleadas en el contrato son entendidas en el significado que tienen en el lenguaje corriente, salvo: a) Si de la convención o de la ley resulta que debe serles atribuida una comprensión específica. b) Si los usos del lugar de celebración del contrato, o las prácticas establecidas entre las partes, asignan a las palabras un significado propio. c) Si se trata de palabras científicas, técnicas, o del arte, de una actividad específica. En este caso son entendidas con el significado propio del lenguaje específico si el objeto del contrato pertenece a esa actividad y las partes son idóneas en ella. Se aplican iguales reglas a las conductas, expresiones corporales, signos, símbolos, señales, siglas, abreviaturas, y demás grafías, caracteres y fonemas, con los que haya sido manifestado el consentimiento. “Las cláusulas del contrato son interpretadas las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto. Las cláusulas especiales se prevalecen sobre las generales, aunque éstas no hayan sido canceladas; y las incorporadas, sobre las predispuestas”. “La denominación asignada al contrato por las partes no determina por sí sola su índole, sin perjuicio de lo que pueda sugerir conforme a las circunstancias”. “Las cláusulas vagas o ambiguas deben ser interpretadas: a) En sentido contrario a quien las redactó, aunque se trate de un contrato discrecional. b) En sentido favorable a la liberación de la parte que tuvo menor poder de negociación, o que contrató con una persona que actuaba profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato, a menos que el adquiriente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad. c) En subsidio, en la comprensión más adecuada al objeto del contrato. Estas disposiciones se aplican también a las manifestaciones de voluntad vagas o ambiguas”. “Los contratos predispuestos, y las cláusulas predispuestas, son interpretados en sentido favorable a la parte no predisponente. Si ésta no actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato, cuando es dudosa la existencia de una obligación a su cargo, se presume su liberación, y cuando son dudosos los alcances de su obligación, se está a la que es menos gravosa”. “Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe procurarse interpretarlos de modo que sean eficaces. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos en el alcance más adecuado al objeto del contrato”.

Reglas internacionales de interpretación. En el área de los negocios internacionales son necesarias ciertas reglas uniformes de aplicación internacional que otorguen certeza acerca del significado de los términos comerciales, con el fin de evitar que en cada uno de los países puedan ser hechas interpretaciones diversas.

5.              Clasificación

Criterios. Los contratos pueden ser clasificados:

           i.          Unilaterales o bilaterales. “Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los problemas son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra” (art. 1138, Cód. Civ.)

El contrato en sí, como acto jurídico, es bilateral (art. 946, Cód. Civ.), pudiendo ser, como contrato, uni o bilateral, según quién o quiénes se obliguen.

         ii.          Onerosos o gratuitos. “se dice también en este Código, que los contratos son a título oneroso, o a título gratuito: son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle: son a título gratuito, cuando aseguran a una u otra las partes alguna ventaja, independientemente de toda prestación por su parte” (art. 1139, Cód. Civ.).

Los contratos bilaterales son onerosos siempre, y los unilaterales pueden ser onerosos.

       iii.          Conmutativos o aleatorios. En los contratos conmutativos el beneficio que cada una de las partes obtiene es cierto y determinado ab initio; en los aleatorios, el propio objeto de ellos está constituido por un alea o riesgo.

        iv.          Consensuales o reales. “Los contratos son consensuales o reales. Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento” (art. 1140, Cód. Civ.). “Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre que versare el contrato” (art. 1141, Cód. Civ.)

Los contratos consensuales, pueden ser clasificados en formales y no formales; y entre los formales –dependiendo del motivo por el cual la ley requiere la forma: ad solemnitatem o ad probationem- los contratos pueden ser solemnes o no solemnes. Son considerados solemnes absolutos aquellos en los que la forma es de cumplimiento inexorable, y solemnes relativos a los que, celebrados con una forma por sí insuficiente, dan igualmente acción judicial para requerir el otorgamiento de la forma legal.

          v.          Nominados e innominados. “Los contratos son nominados o innominados, según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial” (art. 1143, Cód. Civ.).

        vi.          Principales y accesorios. Los contratos principales tienen virtualidad propia y no dependen para su existencia de ningún otro. Los accesorios, dependen su existencia de otro que les es principal.

      vii.          Individuales y colectivos. Los contratos individuales son celebrados entre personas consideradas en sí mismas, y producen efectos sólo entre ellas. Los contratos colectivos tienen lugar entre grupos económicos: grupo obrero y grupo patronal, o de usuarios y prestadores de un servicio.

    viii.          De ejecución instantánea y de ejecución permanente o de duración. En los de ejecución instantánea, aquélla se da en un solo acto; en los de ejecución permanente, perdura en el tiempo. La duración puede ser continuada (sin solución de continuidad) o periódica (en los cuales la prestación se cumple salteadamente).

        ix.          De ejecución inmediata y de ejecución diferida. En el primer caso el contrato es ejecutado inmediatamente, o en el plazo mínimo que exige la naturaleza de las cosas; en el segundo, la ejecución es postergada por un plazo inicial o una condición suspensiva.

          x.          Otras clasificaciones. Han sido propuestas otras: contratos abstractos y causados; de previsión; de cambio; de custodia; contratos atípicos; discrecionales y por adhesión; contratos impuestos o forzosos; preliminares y preparatorios; etc.

6.               

7.              La contratación en masa

Contratos de empresa.

a.         En la era industrial, se dio lugar al contrato en masa.

b.         El fabricante, o el intermediario, predisponen el contenido del contrato y suministran una plantilla tipo a través de formularios que incluyen condiciones generales, o las implican; de notas de pedido preimpresas que el cliente se limita a llenar, etc.

c.          Los contratos con cláusulas predispuestas por el empresario, y las consiguientes plantillas de condiciones generales, son “instrumentos adecuados para la economía de masas”,

d.         En los contratos de empresas, la exaltación de la regla de buena fe exige su puntual respeto en la etapa previa a la conclusión del contrato y en su celebración, e impone al empresario importantes obligaciones secundarias.

e.          Como reacción frente a posibles desigualdades entre las partes, el sistema jurídico desarrolla un régimen tuitivo, a cuyo fin fija un mínimo o un máximo de protección, que puede ser dejado de lado siempre que sea a favor de la parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser “dueña del contrato”, en tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le resulte desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de que tenga interés en él.

Contratos de contenido predispuesto.

      i.              Los contratos de contenido predispuesto –o contratos tipo o uniformes- contiene cláusulas redactadas unilateralmente por una de las partes, sin que la otra haya tenido posibilidades de discutir su contenido.

Los contratos de contenido predispuesto conciernen a una modalidad de la oferta, la cual es emitida en ellos con un contenido rígido a inamovible. Esa modalidad es propia de la denominada política de supermercado, porque sólo da al oferente la alternativa “tómelo o déjelo”.

    ii.              “Las cláusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque éstas no hayan sido canceladas; y las incorporadas, sobre las predispuestas” y “cuando es dudosa la existencia de una obligación a su cargo [del no predisponente], se presume su liberación, y cuando son dudosos los alcances de su obligación, se está a la que es menos gravosa”.

  iii.              La ley 24.240 de Defensa del Consumidor, impone que la redacción sea “completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente”, y que las cláusulas adicionales sean “escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes”.

Contratos sujetos a condiciones generales.

a.         Las condiciones generales “son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”. Las condiciones generales pueden ser incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado. El Código Civil las define: “cláusulas predispuestas por algunas de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado”.

En la actualidad su validez no es dudosa, y se les asigna carácter de “contenido contractual”, por lo cual están subordinadas a las leyes imperativas, inclusiva las posteriores a haber sido incorporadas al negocio (art. 3º, Cód. Civ.)

b.         Las condiciones generales pueden ser predispuestas para una serie de contratos; para una única empresa; para un ramo de la actividad empresarial; para operaciones de conclusión rápida; para operaciones de duración prolongada. Pueden ser suministradas por el predisponente en un contrato singular. Se las emplea, por lo general, en los contratos de empresa y, de ordinario, en los contratos de consumo. Conciernen al sistema de Derecho común, porque “la invalidez de una cláusula puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en un contrato individual que en el de encontrarse en unas condiciones generales”.

c.          Las conclusiones relativas a los contratos de contenidos predispuesto son extensivas a los sujetos de condiciones generales, puesto que el consentimiento supone una “declaración de voluntad común” (art. 1137, Cód. Civ.), que está ontológicamente descartada cuando ha versado sobre cláusulas imposibles de conocer, o de descifrar. Se requiere la asequibilidad de la redacción de las cláusulas por parte del aceptante, y se descarta correlativamente a las que resultan sorpresivas o insólitas.

d.         Las condiciones generales abusivas “no constituyen usos y costumbres aunque sean de práctica”. Lo cual tiende a evitar que la reiteración de contratos de contenido predispuesto con cláusulas abusivas en alguna actividad o rama empresaria pueda tener virtualidad jurígena de los usos.

Contratos celebrados por adhesión.

      i.              Algunos contratos son discrecionales o paritarios, porque el celebrante obra con pleno albedrío; se trata de contratos “cuyas estipulaciones han sido determinadas de común acuerdo por todas las partes”.

En otros, el aceptante se limita a consentir por adhesión a una oferta contractual, porque está precisado a hacerlo por alguna circunstancia determinante. El Código Civil, define “contrato celebrado por adhesión, al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptación”.

    ii.              La teoría del contrato celebrado por adhesión concierne a la aceptación. Por lo tanto, no deben ser confundidas la prerredacción de los contratos de contenido predispuesto y la sujeción a condiciones generales con la celebración por adhesión: en el contrato de contenido predispuesto hay un plan o programa de contratación masiva, en tanto la adhesión es un modo de aceptar la propuesta; aquello es objetivo, y esto subjetivo.

  iii.              El fenómeno de la aceptación por adhesión también tiene ocasión de darse en los contratos que no sean de empresa. Las válvulas del Derecho común, aparte de dar el tono del sistema, son útiles para hacer ineficaces a las cláusulas abusivas.

   iv.              “Si el contrato predispuesto celebrado por adhesión no rigen las excepciones previstas en el artículo anterior”, no es posible probar ciertas estipulaciones que pueden serlo en los contratos predispuestos.

Cláusulas abusivas.

a.         La cuestión de las cláusulas abusivas o vejatorias fue asumida por el Derecho común clásico. El Código Civil puso en el primer plano a la noción del orden en su sentido clásico: “en el lenguaje del Derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas” (art. 530); “los hechos contrarios al derecho y a la moral […] no pueden ser objeto de una obligación eficaz, porque jamás se podrá invocar la protección de la justicia para asegurar su ejecución” (art. 953); “sería un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara” (art. 3136).

El Derecho común reputa como abusivas a diversas cláusulas: de dispensa del dolo, de limitación de responsabilidad, de prohibición de reducción convencional del plazo de prescripción, etc.

Los mismos criterios son aplicables a los contratos de empresa.

b.         La ley 24.240 de Defensa del Consumidor, descalifica a “las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños”; a las que “importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte”; y a las “que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”. Dispone que la autoridad de aplicación vigilará que no contengan cláusulas abusivas, y que podrá solicitar la modificación de los contratos sujetos a “la aprobación de otra autoridad”, como en el caso de las pólizas de seguro.

c.          La idea clave es la de desnaturalización de las obligaciones. Se trata de un estándar de gran amplitud, que permite abarcar un extenso universo de situaciones, y que concierne al mantenimiento de la equivalencia en la relación negocial de cambio conforme a la totalidad de circunstancias del caso. Se relaciona con la noción de causa final, que sirve “para saber en qué casos un contrato no será válido o eficaz”, y a la que el Código Civil argentino regula como elemento del acto jurídico exigiéndole que satisfaga recaudos de moralidad, licitud y congruencia.

d.         “En los contratos predispuestos se tienen por no convenidas las estipulaciones que, por si solas o combinadas con otras: a) Desnaturalizan las obligaciones de las partes. b) Limitan la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida. c) Limitan la responsabilidad del predisponente por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica. d) Importan renuncia o restricción a los derechos del no predisponente, o ampliación de los derechos del predisponente, que resultan de normas supletorias. e) Obligan al no predisponente a pagar intereses, si su tasa excede sin justificación y desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en operaciones similares. En tal caso se los tiene por no convenidos en la demasía, y se aplica el artículo 723 para los pagadores en exceso [repetición]. “Sin embargo, las estipulaciones previstas en los incisos c), d) y e) del artículo anterior son oponibles al no predisponente si el predisponente prueba que, antes de concluir el contrato, aquél las ha conocido, o hubo de haberlas conocido; y que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, si esta aprobación resulta razonable”.

Contratos de consumo. Hay concepciones objetivas y concepciones subjetivas de los actos de consumo. Las concepciones objetivas suelen contener un componente positivo y otro negativo: el elemento positivo consiste en la exigencia de que el acto de intermediación sea realizado por un profesional del comercio, y el elemento negativo atañe al sujeto calificado como consumidor, que no debe actuar profesionalmente. En las definiciones subjetivas hay un componente positivo: pata ser considerado consumidor el sujeto debe destinar la adquisición a su uso personal o familiar; pero la calidad profesional del intermediario resulta indiferente.

La ley 24.240 de Defensa del Consumidor adopta la definición objetiva, sujeta a quienes “en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios”, en sus relaciones son “las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

Es computable la noción del subconsumidor, o consumidor particularmente frágil que, según algunas opiniones, sería el eje del sistema. La cuestión tiene particular importancia, cuando se trata de productos de primera necesidad para los más necesitados, del consumo de un niño, de productos farmacéuticos de venta libre.

      i.              En el mercado actual el oferente de bienes o servicios se presenta enlazando una “vinculación directa” con el consumidor “mediante la propaganda”, y existe una enorme variedad de artículos, lo cual da un tono típico a la publicidad, que pugna por diferenciar las ofertas propias de las ajenas, y autoatribuye calidades y bondades especiales a lo que se ofrece, las que no siempre son reales y, menos aún, comprobables; en los hechos, “la publicidad es el producto”, porque la gente “lo adquiere tal como lo percibe mediante la publicidad”; un producto “es ante todo su imagen”, vale decir, “lo que millones de consumidores creen que es, o lo que asocian con ella”, la cual no tiende a crear “movimiento de opinión para dirigir los contratos”.

“La aplicación del principio de buena fe comprende los deberes de lealtad y completividad en la información al usuario”. El contenido de los anuncios integra la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato singular.

    ii.              El consumidor se vincula jurídicamente con el proveedor de productos o servicios mediante un contrato de empresa que, está sujeto a las directivas expuestas en los números anteriores.

Las características singulares de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor son: I) prohíbe que el proveedor obligue al consumidor a manifestarse negativamente para que no se le formule un cargo automático en cualquier sistema de débito por el precio de un producto o servicio que no haya requerido previamente, y establece asimismo que “si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente, aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos”; II) en las ventas domiciliares, o en las celebradas por correo o por teléfono, el consumidor dispone de diez días para revocar la aceptación, “sin responsabilidad alguna”; III) como expresión de renacimiento del formalismo, en defensa de sus intereses, exige la forma escrita cuando adquiere cosas muebles, así como para información cuando adquiere cosas o servicios riesgosos, o en el caso de contratar con un empresario de obra, para la venta domiciliaria, en las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios; IV) ampara al consumidor con reglas de favor, puesto que “en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”, “la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor”, y “cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación se estará a la que le sea menos gravosa”.

  iii.              Las disposiciones propias de los contratos de consumo, emplazadas originariamente en estatutos particulares, van siendo incorporadas a los códigos, puesto que se piensa que “aunque los consumidores constituyen una categoría que debe privilegiar las técnicas de lucha contra las cláusulas abusivas […], no deberían ser los únicos beneficiarios de esta protección”.

La justicia contractual en el Proyecto de Código Civil de 1998. Junto a la regla de libertad debe asentarse la máxima de justicia, debe haber libertad con justicia.

El Código Civil procuró por introducir estándares inequívocos tendientes a hacer respetar las exigencias de la justicia contractual. Mantiene las figuras del error; del dolo-engaño; de la imprevisión; de la reducibilidad de las cláusulas penales cuando “su monto resulta notablemente desproporcionado con relación al daño sufrido por el acreedor”; de la atenuación de la indemnización por razones de equidad. Descalifica el fraude a la ley; amplía las virtualidades del ejercicio abusivo de los derechos, agregando al texto actual que “el tribunal debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo y, según las circunstancias, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”; expande la órbita del vicio de lesión, captando los casos de sorpresa y aquellos en los cuales “la condición económica, social o cultural condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones”, así como “la avanzada edad, o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejercer sobre ella o de una relación de confianza”; introduce la noción de frustración del fin, que opera ante “la alteración substancial de las circunstancias que existían al tiempo de la celebración” del contrato; determina que quien “obra de mala fe debe resarcir el daño causado”; consagra claramente la virtualidad de los deberes secundarios de conducta en el contrato, en carácter de “consecuencias comprendidas en él, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta ulterior de las partes, a las prácticas establecidas entre ellas, a los usos si no han sido excluidos expresamente, y a la equidad”; establece que si una de las partes actúa profesionalmente, “para la interpretación de buena fe se toma especialmente en cuanta la adecuación a las pautas razonables de actuación leal en la actividad a la que corresponde el contrato”; exige que haya una “relación de equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a título oneroso”.

B)             Voluntad unilateral

1.              Nociones previas

Concepto. Se debate si la voluntad unilateral es una fuente autónoma de obligaciones. Para la teoría que la admite, un sujeto, por un acto unilateral, y por su propia voluntad, puede quedar obligado sin necesidad de que otro sujeto preste su aceptación. Se convierte así en deudor, sin la conformidad de acreedor alguno.

Derecho comparado. Se advierten cuatro distintas vertientes legislativas:

      i.              Códigos que no contemplan específicamente la figura, pero consagran soluciones que se explican a través de ella.

    ii.              Códigos que aceptan la doctrina, sin ubicarla metodológicamente en un lugar especial.

  iii.              Códigos que la admiten expresamente.

   iv.              Códigos que la rechazan.

Examen crítico: opiniones. La viabilidad de la teoría que acepta la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones ha sido objetada, pero sin justificativo bastante.

No se trata de “realizar el poder de la voluntad del promitente”, sino de que la ley conceda una acción al destinatario.

Siempre hay hechos jurídicos (“acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”, art. 896, Cód. Civ.), como antecedente de la obligación. “No hay obligación sin causa – según el artículo 499 del Código Civil, referido a la causa-fuente-, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles”. Hay siempre un hecho jurídico –causa-fuente- entre la ley y la imputación de consecuencias: nacimiento de obligaciones, en el caso. Se hecho puede ser un acto jurídico: si bilateral, contrato; si unilateral, voluntad unilateral como causa-fuente de obligaciones.

2.              Derecho argentino

Aplicaciones en el Código Civil y en el Derecho comercial. Funcionamiento de la voluntad unilateral:

a.         Oferta a término e irrevocable. Las ofertas a término e irrevocable obligan al emisor en virtud de la teoría de la declaración unilateral de voluntad.

En ambos casos queda, por el solo imperio de su voluntad, obligado a no hacer, esto es, a no retirar la oferta, a mantenerla, durante un plazo. Aunque la oferta sea irrevocable está sujeta a un plazo indeterminado, porque ninguna obligación puede ser perpetuada; a tal fin cabría la fijación judicial de ese plazo (arts. 751 y 509, Cód. Civ.)  en el caso en que el oferente quisiera desligarse de ella.

La eficacia jurígena de la declaración unilateral de voluntad resulta: I) de que la obligación de mantener la oferta se transmite a los herederos del oferente; II) de que el oferente no tiene derecho a desligarse sin más de su obligación de mantener la oferta y, para hacerlo, está precisado a revocar su renuncia al derecho de retirarla, lo cual sólo es factible mientras la otra parte no haya aceptado tal renuncia (art. 875, Cód. Civ.).

b.         Oferta en el Derecho del consumidor. La ley 24.240 de Defensa del Consumidor dispone que “la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice”.

Por la sola emisión de la oferta, el proveedor de productos o servicios queda obligado. Esa obligación implica: I) que carece de derecho para retirarla, no obstante que –conforme a la regla de buena fe y a los usos- no es posible pretender que ese mantenimiento de la oferta subsista más allá de un tiempo razonable; II) que cuando el consumidor la acepta, el oferente está precisado a cumplir en especie la prestación ofrecida (art. 505, inc. 1º, Cód. Civ.)

La solución deriva de que “las condiciones generales previstas por los catálogos, tarifas, circulares y otros documentos publicitarios deben vincular al comerciante que la ha utilizado”, puesto que tales documentos impersonales son considerados por la doctrina civilista como una “oferta permanente”.

c.          Promesa de recompensa. “Si el dueño hubiese ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la halló [a la cosa] puede elegir entre el premio del hallazgo que el juez regulase, y la recompensa ofrecida” (art. 2536, Cód. Civ.)

La facultad asignada a quien realiza el hallazgo de percibir la recompensa que la ley le reconoce (art. 2533, Cód. Civ.) o, a su elección, la que haya sido ofrecida, sólo resulta concebible como contrapartida de la obligación del proponente nacida de su voluntad unilateral.

d.         Donaciones y legados para fundaciones. “No puede hacerse donación a persona que no exista civil, o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídica, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización” (art. 1806, Cód. Civ.); asimismo la ley admite que reciban “por testamento las corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga, sea con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización” (art. 3735, Cód. Civ.).

En esos casos la donación o el legado son realizados mediante un acto unilateral que tiene por fin concretar una fundación.

Cuando la fundación tiene lugar a través de un legado: no existe quién lo acepte; y, sin embargo, nace la obligación del prominente de la fundación, que no es de fuente contractual, sino derivada de la voluntad unilateral.

e.          Título al portador.

f.           Oferta a persona indeterminada. “Las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho”.

Títulos valores.

      i.              Noción. Los títulos valores, títulos de crédito o títulos circulatorios, responden a las exigencias del tráfico moderno, pues el acreedor que los tiene en su poder está en condiciones de hacerlos circular, sirviéndole por lo tanto como activo disponible.

El título circulatorio es un documento creado para circular, necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en él expresado. Al expedirlo el deudor acepta: (1) atender a su obligación frente a quienquiera se lo presente para el cobro; (2) renunciar a cualquier defensa que hubiera podido plantear frente al titular originario o a cualquiera de los titulares intermedios.

    ii.              Caracteres del título valor. El título valor presenta estas características:

a.                       Es constitutivo del derecho del acreedor. No se trata de la simple prueba del crédito, sino de su propia existencia.

b.                       Debe contener una declaración del deudor, mediante la cual le asigna al documento el régimen circulatorio (declaración circulatoria), escrita y con su firma, y con indicación de la prestación a la que se obliga y del beneficiario, que puede ser uno en especial o cualquier portador.

c.                                        Es literal, porque corresponde estar a lo que literalmente expresa el título, y cualquier modificación a su contenido sólo es útil cuando consta en él.

d.                       Es autónomo, porque se independiza de la causa de la obligación, en virtud de la cual fue extendido. Es, por lo tanto, abstracto.

e.                        Los títulos valores previstos expresamente por la ley son típicos. En cuanto a los no previstos, o atípicos, en la actualidad las sociedades de capital y las sociedades cooperativas tienen libertad para emitirlos “en serie” y “ofertables públicamente”, en “los tipos y con las condiciones que ellas mismas elijan” y configurando a su arbitrio “los derechos de las partes interesadas”.

f.                En determinadas circunstancias los títulos valores “pueden ser objeto de oferta pública”.

  iii.              La declaración unilateral de la voluntad como fuente. La fuente de la obligación de cumplir lo prometido en el título valor es la declaración unilateral de voluntad, según, ha sido considerado desde los orígenes de la teoría.

   iv.              las letras hipotecarias. “Las letras hipotecarias son títulos valores con garantía hipotecaria”.

Pueden ser libradas por el deudor hipotecario de primer grado cuando ello ha sido consentido expresamente en la constitución de la hipoteca. Tienen los caracteres propios de necesidad, literalidad y autonomía; son transmisibles por endoso nominativo –o sea a nombre de una persona determinada-: y su emisión extingue “por novación la obligación que era garantizada por la hipoteca”.

     v.              Los proyectos de reformas al Código Civil.

De sus regulaciones merecen ser destacadas éstas:

a.                       La asignación de los caracteres de necesidad, literalidad y autonomía.

b.                       La improponibilidad de las defensas personales que tenga el deudor respecto de los titulares anteriores.

c.                                       La obligación del deudor de pagar al portador del título, salvo que esté en situación de demostrar que es de mala fe; y su consiguiente liberación.

d.                       La posibilidad de emitir títulos al portador siempre que estén dentro de los previstos por la ley.

e.                        Los títulos al portador son transmisibles por su mera entrega; los títulos a la orden o nominativos son transmisibles por endoso salvo que hayan sido emitidos como no endosables.

f.               Los proyectos prevén los títulos no cartulares, que no se incorporan a documentos, y “se trasmiten mediante asientos especiales que llevará el emisor”, o “para su ingreso y circulación en una caja de valores o un sistema autorizado de compensación bancaria o de anotaciones en cuenta”.

g.                        No son títulos valores los comprobantes que sólo sirven para indicar quién tiene derecho a la prestación.

Garantías a primer requerimiento.

      i.              Noción. Las garantías a primer requerimiento o a primera demanda o a demanda, o abstractas, o unilaterales autónomas, o cartas fianzas, o boletas de garantía, o cartas de crédito en espera, o contingentes, constituyen contratos autónomos de garantía, que tienden a eliminar riesgos para el acreedor; y “cada vez son más numerosos los ámbitos contractuales en los que la existencia de una garantía personal suficiente de las obligaciones que se pactan supone una condición esencial para la conclusión del contrato subyacente”. Una manifestación común de esas garantías es el crédito documentado o documentario.

Son empleadas especialmente en el comercio internacional, y mediante ellas el garante se obliga frente al ordenante a pagarle lo convenido, ante su solo requerimiento y sin necesidad de que éste deba justificar la legitimidad del reclamo.

Estas garantías son autónomas e independientes del contrato principal.

    ii.              La declaración unilateral de la voluntad como fuente. La fuente de la obligación del garante es su declaración unilateral de voluntad de pagar al ordenante no bien éste cumpla con determinados requisitos.

Se trata de un acto abstracto.

  iii.              Los proyectos de reforma del Código Civil.

Su regulación contempla:

a.                       Que en estas garantías unilaterales autónomas el emisor pacta que garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas independientemente de las excepciones o defensas que éste pudiere tener.

b.                       Que el garante dispone de las acciones de regreso para repetir del beneficiario de la garantía lo que pagó al ordenante.

3.              El testamento

Quid de su carácter de fuente. El testamento es, desde el punto de vista estructural, un acto jurídico unilateral mortis causa, esencialmente revocable, cuyas disposiciones se hacen exigibles sólo después de la muerte del testador. Por lo cual el testamente no confiere, por sí, ningún derecho actual a los instituidos.

La declaración unilateral del testador tampoco genera, obligación alguna: para que tenga virtualidad creadora de obligaciones es necesario que se produzcan su muerte y la posterior aceptación por parte del heredero instituido, y ello descarta que dicha declaración unilateral dé origen a una relación obligacional.

La aceptación de la herencia obliga al heredero –tanto respecto a sus coherederos como respecto a los acreedores y legatarios- al pago de las deudas y cargas de la herencia (art. 3343, Cód. Civ.), por lo cual queda convertido en deudor en función del testamento, que opera así como fuente de obligaciones, pero luego de tal aceptación.

Caso del legado. El legado contenido en un testamento (art. 3606, Cód. Civ.) no crea obligación a cargo del instituido como heredero, hasta tanto éste acepte la herencia (art. 3333, Cód. Civ.), y el legatario, acepte el legado (arts. 3767, 3768, 3805, Cód. Civ.). Luego de ello, el heredero es deudor, y el legatario es acreedor de la entrega del bien legado (art. 3343, 3756, 3760, 3770, 3776, 3779, 3790, Cód. Civ.), funcionando el legado como fuente de las respectivas obligaciones.

4.              Los propios actos precedentes

El artículo 496 del Código Civil plantea:

      i.              Reviviendo una vieja regla jurídica, cuyo fundamento se encuentra en la buena fe, en el concepto de apariencia jurídica, en el impedimento para obrar actos abusivos y en estándares jurídicos afines –artículo 16 del Código Civil-, se considera que es invocable “para fundar en ella la existencia de una derecho”.

Cierta conducta es vinculante, con el efecto de impedir actitudes contradictorias con ella.

    ii.              Por esa vía, o por la de desestimar “declaraciones de voluntad negligente”, atribuyendo una “responsabilidad derivada de la confianza”, quien genera una expectativa en un tercero debe responder a la confianza que le ha sido depositada.

C)              

D)            Ejercicio abusivo de los derechos

1.              Nociones previas

Concepto. El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilícito específico: se trata de un acto ilícito abusivo que, a diferencia del acto ilícito común –en el cual la norma legal es transgredida francamente-, implica una violación solapada del ordenamiento jurídico.

Denominaciones. La teoría es conocida comúnmente como abuso del derecho.

Denominarla ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto ello se adecua apropiadamente a la relatividad con que deben ser ejercidos los derechos subjetivos.

Criterios doctrinarios de caracterización. Básicamente hay tres criterios para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos; el intencional, el económico y el finalista o teleológico.

      i.              Intencional. El único criterio constitutivo del ejercicio abusivo sería la intención de dañar. Un acto cuyo efecto se limite a dañar a otro (sin interés legítimo para quien lo lleva a cabo) no podría constituir el ejercicio de un derecho, por ser antisocial.

    ii.              Económico. Este criterio parte de la definición de derechos subjetivos: “intereses jurídicamente protegidos”. El abuso residiría en el ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo.

No siempre el destino económico o social es predominante, y otro modo queda empalidecido en fin individual, que es esencial en la mayor parte de los derechos subjetivos. Algunas prerrogativas concedidas al titular del derecho no resultan de consideraciones de orden económico.

  iii.              Finalista o teleológico. Este criterio atiende a la función social que corresponde llenar al ejercicio de todo derecho, cuyo titular está impedido de desviarlo de ella.

Derecho comparado. Una visión panorámica del Derecho comparado permite formular, entre las diferentes legislaciones y códigos civiles, los siguientes agrupamientos:

      i.              Los que consagran la teoría, generalmente sin designarla como tal.

    ii.              Los que, además de caracterizar el ejercicio abusivo, enrolan en alguno de los siguientes criterios:

a.                       El que exige intención de dañar.

b.                       El que pondera el ejercicio de un derecho sin interés para su titular.

c.                                       El que considera bastante el ejercicio culposo del derecho.

d.                       El que propone un concepto funcional.

e.                        El que agrega, al criterio funcional, matices atinentes a la buena fe.

f.                 El vinculado con el ejercicio regular del derecho.

g.                        Los mixtos.

  iii.              Códigos que –sin pronunciarse- consagran disposiciones particulares, a través de las cuales la doctrina o la jurisprudencia de cada país ha admitidos la viabilidad de la teoría.

2.              Sistema del Código Civil

Evolución legislativa y jurisprudencial. El artículo 1071 del Código Civil establece: “El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”. El artículo 2513 establece “los excesos en el ejercicio del dominio son en verdad la consecuencia inevitable del derecho absoluto de propiedad”, y “siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida”.

      i.              Cuando se ejercita un derecho en forma regular, y con ello se causa un daño, su autor debe responder con fundamento en los principios generales que gobiernan la responsabilidad en el Código Civil (arts. 1068 y 1069).

    ii.              Existen en el Código Civil otras disposiciones que, aunque aisladas, significan un repudio al ejercicio abusivo de ciertas prerrogativas (arts. 1620, 1638, 1739, 1978, 2611 a 2660).

  iii.              La remisión hecha por el artículo 16 del Código Civil a los principios generales del Derecho debe incluir al que prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos.

   iv.              El artículo 953 del Código Civil impide que los hechos contrarios a  las buenas costumbres puedan ser objeto de los actos jurídicos: por implicancia, queda vedado el ejercicio abusivo de los derechos.

Proyectos de reforma anteriores a la ley 17.711. El artículo 411 establece: “Los derechos pueden ser ejercidos en la extensión de sus límites legales, aunque de ello resulte perjuicio a tercero”.

Situaciones excluidas. La teoría del abuso del derecho no rige algunas situaciones:

      i.              El ejercicio de libertades, como la de circular o expresar, ya que en ella no hay “un derecho definido o determinado”.

    ii.              El abuso de la personalidad jurídica, que resulta del uso desviado de la forma jurídica, ya que en tal caso hay un ilícito, “una violación al fin querido por la ley”.

  iii.              Los derechos discrecionales, que son concedidos sin restricción alguna.

Efectos del acto abusivo. Los principales efectos del acto abusivo son:

      i.              Despojar de toda virtualidad del acto desviado –desmantelando así sus efectos-;

    ii.              Impedir el ejercicio de una acción judicial que se funde en el abuso –improponibilidad objetiva de la acción-; y

  iii.              Generar el derecho al resarcimiento de los daños.

Fundamento de la responsabilidad. El proceder abusivo es ilícito en sentido objetivo.

En cuanto al factor de atribución corresponde formular precisiones:

      i.              El efecto impeditivo de las virtualidades del abuso no exige la culpabilidad.

    ii.              La indemnización sólo procede cuando promedia el factor subjetivo (culpabilidad), conforme a los principios generales a menos, que pueda resultar aplicable la imputación objetiva que resulta del artículo 113 del Código Civil.

Los modernos proyectos de reformas al Código Civil. El juez, antes que todo, procurará la reposición al estado anterior al abuso. “Hay dominación cuando una parte está en supremacía con relación a la otra, sea en lo económico o en lo jurídico”.

E)             Enriquecimiento sin causa

1.              Nociones previas

Concepto. El patrimonio de una persona puede tener variaciones. Si esas modificaciones tienen como antecedente una causa jurídica, el ordenamiento aprueba los cambios y les asigna los efectos consiguientes. Pero el sistema no admite que se produzca un incremento del patrimonio a costa de otro, que no reconozca una causa jurídica, y si ese incremento se produce, el beneficiado tiene el deber de restituir lo mal habido.

El enriquecimiento sin causa es fuente de obligaciones.

Sistema del Código Civil: casos.

El Código Civil, consagra reglas particulares que hacen aplicación del principio que veda el enriquecimiento sin causa:

      i.              Artículo 728: en el pago realizado por un tercero contra la voluntad del deudor, quien lo verifica sólo tiene derecho a cobrar de él “aquello en que le hubiese sido útil el pago”;

    ii.              Artículo 907: en los hechos involuntarios se responde del daño causado, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto se hubiere enriquecido;

  iii.              Artículo 1165:en caso de anulación de contratos hechos con personas incapaces, la parte capaz no tiene derecho a exigir la restitución de lo dado, o el reembolso de lo pagado, “salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz”;

   iv.              En las hipótesis del pago indebido;

     v.              En la gestión de negocios, el dueño del negocio está obligado al pago de los gastos realizados por el gestor, o a la liberación de las deudas contraídas por él, hasta la concurrencia de las ventajas que aquél obtuvo al fin del negocio (arts. 2301 y 2302, 1804);

   vi.              Tiene igual sentido las disposiciones relativas al empleo útil (arts. 2306 a 2309);

 vii.              También los de edificación, siembra y plantación (arts. 2587 a 2591); adjunción, confusión o mezcla (arts. 2594 a 2600); etc.

Efectos del enriquecimiento sin causa. La teoría del enriquecimiento sin causa opera en varios sentidos:

      i.              Impide que alguien se enriquezca indebidamente a costa de otro.

    ii.              El perjudicado dispone de acciones o defensas contra quien ha obtenido un provecho o ventaja indebidas.

  iii.              El enriquecimiento sin causa también da lugar a una acción especial de restitución o reintegro denominada actio in rem verso.

La descalificación del enriquecimiento sin causa como principio jurídico. La descalificación del enriquecimiento sin causa es un principio jurídico, que constituye “un estándar que debe ser observado” como “exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”.

2.              Acción in rem verso

Requisitos: enunciado y análisis. Hay una acción especial de restitución o reintegro que se concede al empobrecido contra quien se ha enriquecido injustamente a sus expensas, a la que se denomina actio in rem verso y que tiene estos requisitos:

      i.              Enriquecimiento del demandado. El enriquecimiento ha de ser de tipo patrimonial, o extrapatrimonial susceptible de valoración pecuniaria.

Puede decir de un lucro emergente o de un daño cesante (enriquecimiento positivo o negativo) el lucrum emergens se configura con un provecho, cuando algo es incorporado a un patrimonio, o a una disminución del pasivo, mediante el pago de una deuda; el damnun cesans se configura cuando se evita que el patrimonio tenga pérdida, conservando un bien. Se puede dar el enriquecimiento a través de un ahorro, aunque nos e traduzca en un aumento visible de la masa patrimonial.

    ii.              Empobrecimiento del demandante. Para dar lugar a la acción en el enriquecimiento debe producir un detrimento del demandante; esto es, debe haber un empobrecimiento correlativo en su patrimonio.

  iii.              Relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento. Debe mediar una relación de causa a efecto entre el enriquecimiento y el empobrecimiento. Lo más corriente es que no haya estricta equivalencia entre el enriquecimiento de uno y el empobrecimiento de otro. No obstante ello, y cualquiera sea la incidencia negativa en el patrimonio del empobrecido, éste debe acreditar el nexo causal como recaudo para accionar.

   iv.              Ausencia de causa. El desplazamiento patrimonial debe haberse realizado sin causa que lo justifique, en el sentido de falta de causa jurídica, con el alcance definido al tratar la causa-fuente de las obligaciones.

     v.              Carencia de toda otra acción. La acción de in rem verso exige que no se tenga a disposición ninguna otra acción, o avía de Derecho, por medio de la cual pueda ser determinada la indemnización del perjuicio sufrido.

La acción funciona con carácter subsidiario. Este requisito negativo frustra la virtualidad de la acción, aunque se den los demás requisitos positivos.

La jurisprudencia resuelve que, cuando el empobrecido dispone de otra acción, no tiene libre elección entre dos acciones igualmente procedentes, pues la otra acción disponible desplaza a la actio in rem verso.

   vi.              Que la acción no obste a la acción. Es decir, que no resulte prohibida la restitución, o no sean atribuidos efectos al enriquecimiento.

Efectos de la acción in rem verso. La actio in rem verso es una acción de restitución o reintegro a favor del empobrecido u contra el enriquecido injustamente. Es una acción singular y subsidiaria, no confundible con la acción ordinaria de indemnización de daños.

Esta acción tiene límites bien precisos: por un lado, no puede exceder del efectivo desmedro del empobrecido y, por el otro, tampoco puede ser mayor que el enriquecimiento logrado por el accionado.

Por lo tanto, si el empobrecimiento es superior al enriquecimiento, el que acciona queda perjudicado, pues no puede obtener la restitución de todo lo que fue materia del empobrecimiento sino hasta el concurso del enriquecimiento del demandado.

Fundamento: distintas teorías. La determinación del fundamento de la actio in rem verso ha generado discrepancias doctrinarias:

      i.              Gestión de negocios anormal. La acción in rem verso derivaría de una gestión de negocios anormal.

    ii.              Cumplimiento de deberes morales. El fundamento de la acción se hallaría en el cumplimiento de deberes morales.

  iii.              Equidad. La equidad articulada con la teoría del riesgo creado es sostenida por la teoría del provecho creado.

   iv.              Desplazamiento patrimonial. Resulta simplemente descriptivo.

     v.              Restablecimiento del equilibrio patrimonial. La acción trata de restablecer el equilibrio destruido entre dos patrimonios.

   vi.              Cuasi-contrato. En todo cuasi-contrato hay un enriquecimiento sin causa que constituye el fundamento de las acciones a que da lugar. Se la ha criticado porque en el cuasi-contrato el acto del agente es ilícito, y porque el gestor de negocios responder más allá del enriquecimiento sin causa, en tanto la actio in rem verso sólo otorga acción hasta el límite del correlativo empobrecimiento.

 vii.              Hecho ilícito. Fundamento de la acción en el hecho ilícito.

viii.              Inercia jurídica y moral social. El fundamento de la acción debe ser analizado desde el ángulo estrictamente jurídico y desde el prisma de la filosofía social. Desde el primero, la solución la brindaría, en esta concepción, el principio de inercia jurídica que lleva a mantener el estado de cosas existente; desde el segundo, la acción sería viable por la penetración de la moral social en el Derecho positivo.

   ix.              En realidad el enriquecimiento sin causa está emplazado en el campo de la ilicitud objetiva. Mientras en el cuasicontrato subyace un acto lícito, en el enriquecimiento sin causa hay una situación jurídica –configurada por el concurrencia de sus requisitos- objetivamente ilícita, que da lugar a la restitución. La restitución a que da lugar la actio in rem verso –todo el empobrecimiento, pero hasta donde llegue el enriquecimiento- es el límite de la acción, en lo cual difiere de la acción emergente de los hechos ilícitos que procede en la medida de las consecuencias indemnizables (art. 901, Cód. Civ.)

Proyectos de reforma. “El empobrecimiento tiene derecho a accionar por restitución contra el enriquecido, si: a) El enriquecimiento es susceptible de apreciación pecuniaria; puede provenir de la obtención de una ventaja, o de la evitación de un perjuicio. b) El enriquecimiento se produce sin causa jurídica que lo justifique. c) Hay un empobrecimiento, causada por ese enriquecimiento”. Artículo 1723: “La acción de restitución no procede, si la ley: a) Deniega la acción. b) Atribuye otros efectos al enriquecimiento. c) Permite al empobrecido ejercer otra acción”. Artículo 1724: “La restitución procede: a) Respecto del bien determinado que el enriquecido incorporó a su patrimonio, si todavía se halla en su poder. b) En su defecto, en la medida del beneficio, y no más allá del perjuicio”.

El IV Congreso Nacional de Derecho Civil. “En cuanto a la interpretación del Derecho vigente, debe declararse:

“a) Que el enriquecimiento sin causa es, en nuestro Derecho, fuente de obligaciones y que aparece como fundamento de la acción por restitución en numerosos supuesto expresamente legislados: empleo útil, pago indebido, etc.

“b) Que no procede invocar el enriquecimiento sin causa cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado, niega la acción de restitución o atribuye otros efectos al enriquecimiento.

“c) Que son requisitos indispensables para el ejercicio de la acción por restitución: I) un enriquecimiento del demandado; II) un empobrecimiento del actor; III) la correlación entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; IV) la falta de una causa lícita que justifique ese enriquecimiento.

“d) Que la acción por restitución admite un doble tope o límite, no pudiendo exceder del enriquecimiento y del empobrecimiento. Para cualquier evento el límite estará dado por la cantidad menor”.

Una Recomendación de jure condendo, aconseja una reforma:

      i.              Conviene establecer un sistema dual sobre la base de algunas normas generales y de la inclusión de otras que proporcionen soluciones a ciertos casos especiales.

    ii.              Debe adoptarse como fórmula general: “Cuando alguien, sin causa jurídica, se enriqueciere injustamente con detrimento de otro, deberá en la medida de su beneficio restituirle el valor en que lo hubiere empobrecido”

  iii.              Debe hacerse la salvedad de que procederá la restitución del valor, salvo que fuere posible la restitución en especie.

   iv.              Debe establecerse la subsidiariedad de la acción: “no procede la acción por restitución cuando la ley otorga al empobrecido otro medio para ser indemnizado, niega la acción o atribuye otros efectos al enriquecimiento”.

     v.              La obligación de restituir o de reembolsar el valor se extingue en la medida en que el beneficiario ya no está enriquecido al tiempo de promoverse la acción. Esta extinción de la acción de restitución no se producirá cuando el enriquecido sea de mala fe, “por el conocimiento de la falta de causa de su enriquecimiento”.

   vi.              El plazo de prescripción debe fijarse en dos años a contar desde el momento en que el empobrecido conoció la falta de causa del enriquecimiento y, por tanto, su derecho a ejercer la acción. Asimismo, debe consagrarse un plazo de caducidad no superior a los cinco años, a contar desde el momento en que el enriquecimiento se produzca.

 vii.              El tema del empleo útil debe ser absorbido por el enriquecimiento sin causa.

viii.              La gestión de negocios debe mantener su autonomía como fuente de obligaciones.

3.              Pago de lo indebido

a)              Nociones previas

Concepto. Cuando se habla de pago indebido se utiliza una elipsis para denominar a la traslación patrimonial que, con aspecto de pago, no es tal. En efecto: el pago supone el cumplimiento de una obligación (art. 725, Cód. Civ.), y es un acto jurídico cuyos elementos son sujetos (solvens y accipiens), el objeto (aquello que se paga) y la causa (entiendo por tal la fuente, cuando el fin u objetivo al que se orienta el solvens: la extinción de la deuda).

El denominado pago indebido, adolece de la falta de algunos de esos elementos, que lo despojan del carácter de pago.

Hay pago indebido:

      i.              Si el solvens no es deudor, a menos que actúe como tercero;

    ii.              Si el accipiens no es acreedor;

  iii.              Si la traslación patrimonial (dar, hacer, no hacer) carece de objeto, porque se paga algo distinto, y no hay acuerdo en la sustitución:

   iv.              Si carece de causa-fuente, porque nada se debe;

     v.              Si carece de causa-fin, porque pretendiéndose cancelar una obligación, se cancela otra, etc.

La causa del pago. La noción de causa del pago involucra tanto a la fuente como a la finalidad: la causa-fuente del pago es la deuda, y su causa-fin es pagarla.

Puede haber pagos hechos sin la una, o sin la otra.

Pagos sin causa-fuente. Sin pagos hechos sin causa-fuente:

      i.              Los que no corresponden a deuda alguna, sea porque: I) no hay obligación (indébito objetivo); II) el accipiens no es acreedor; o III) el solvens no es deudor (indébito subjetivo):

    ii.              Los que corresponden a una obligación existente, pero inválida.

Pagos sin causa-fin. Puede resultar que, al haber una obligación existente y válida, el pago esté dotado de causa-fuente, pero sin embargo carezca en sí de causa-fin.

Ocurre:

      i.              Cuando el deudor obra sin animus solvendi;

    ii.              Cuando el pago es hecho por error;

  iii.              Cuando el pago es obtenido por medios ilícitos.

Para evitar confusiones entre la causa-fin del pago y la causa-fin de la obligación a que corresponde, se debe precisar:

·           Que la causa-fin de la obligación es la razón determinante del acto jurídico generador, y que dicho acto es inválido si carece de causa-fin, si ella es ilícita, o si es falta;

·           Que la invalidez del acto generador hace caer a la obligación, de manera que en ese supuesto no existe deber alguno de cumplir por carencia de fuente;

·           Que, en tal situación, la falla en la finalidad del acto generado de la obligación determina que un pago fundado en dicha obligación carezca de causa-fuente.

Legislación comparada. Puede ser agrupada de la siguiente manera:

      i.              Códigos que tratan el pago indebido como una sección de los cuasi-contratos:

    ii.              Códigos que, a semejanza del argentino, lo ubican en el título reservado al pago;

  iii.              Códigos que lo tratan en relación con el principio que veda el enriquecimiento sin causa;

   iv.              Códigos que le reservan un capítulo especial, como fuente autónoma;

     v.              El código, bajo la denominación de “enriquecimiento indebido”, trata de la traslación de valores de un patrimonio a otro sin causa legítima (Código Cubano).

b)              Efectos

Repetición. El pago de lo indebido genera una acción de repetición que la ley autoriza a entablar contra quien lo ha recibido, a efecto de que se restituya lo que fue materia del pago (arts. 784, 792, 786, 788, 790, Cód. Civ.). La ley distingue la buena o mala fe del accipiens, con el fin de fijar los alcances de la acción.

Buena fe del accipiens. “El que recibió el pago de buena fe, está obligado a restituir igual cantidad que la recibida, o la cosa que se le entregó con los frutos pendientes, pero no los consumidos. Debe ser considerado como el poseedor de buena fe” (art. 786, Cód. Civ.). “La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad” (art. 2356, Cód. Civ.), y la legitimidad deriva del ejercicio de un derecho real, regularmente constituido (art. 2355, Cód. Civ.)

Mala fe del accipiens. “Si ha habido mala fe en el que recibió el pago, debe restituir la cantidad o la cosa, con los intereses o frutos que hubiese producido o podido producir desde el día del pago. Debe ser considerado como el poseedor de mala fe” (art. 788, Cód. Civ.). Será poseedor de mala fe cuando no pueda invocar error de hecho que provoque la persuasión de ejercer un derecho real, debidamente constituido (art. 2356, Cód. Civ.)

Cuando el accipiens de mala fe recibe en pago una cosa que se deteriora o destruye, aunque sea por caso fortuito “debe reparar su deterioro o su valor, a no ser que el deterioro o pérdida de ella hubiera también de haber sucedido, estando en poder del que la entregó” (art. 789, Cód. Civ.).

Situación de los terceros. Puede presentarse el caso en que el accipiens enajene la cosa que recibe en pago a un tercero. La ley concede al solvens, en tal supuesto dos acciones distintas:

1.         La de indemnización del daño causado por la enajenación, que puede intentar contra el enajenante o sus herederos; su derecho a reivindicar la cosa cesa cuando obtiene completo resarcimiento (art. 2779m Cód. Civ.). Esta acción resarcitoria contra el accipiens es subsidiaria de la reivindicatoria, y es la única que puede ejercer el solvens cuando no procede la reivindicación; y

2.         La de reivindicación contra el tercero adquiriente, prevista por el artículo 787 del Código Civil: “Si el que de buena fe recibió en pago una cosa raíz, la hubiese enajenado por título oneroso o por título lucrativo [gratuito], el que hizo el pago puede reivindicarla de quien la tuviese”.

El artículo 787 explica: “no se pueden transferir otros derechos que los propios, y la enajenación hecha por el que no es propietario, no hace propietario al que la adquiere. El que ha recibido en pago una cosa que no se le debía, no ha podido llegar a ser propietario de ella, pues la tradición que se le hizo fue por un error y por una falsa causa”.

El artículo 787 deja desprotegidos a los derechos que debieren asistir a los terceros de buena fe, adquirientes a título oneroso, que son mejor tratados en otras disposiciones del Código. El artículo 3271 excluye la aplicación de la regla contenido en el artículo 3270 del Código Civil al poseedor de cosas muebles, de manera que el poseedor de buena fe, a título oneroso, de una cosa mueble, no puede ser afectado por la nulidad del acto que signifique la del título de alguna de las transmisiones efectuadas en la cadena de subadquirientes (arts. 2412, 2413, 2767, Cód. Civ.). El artículo 3430 del Código Civil protege a los adquirientes de buena fe y a título oneroso de bienes enajenados por el heredero aparente, quien se hallaba en posesión de la herencia sin título para ello.

De las normas en examen resulta que los terceros adquiriente de buena fe y a título oneroso, de derechos personales o reales, sobre inmuebles o muebles, no son afectados por la nulidad del acto antecedente. El artículo 1051 del Código Civil deja a “salvo los derechos de los terceros adquirientes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”.

El artículo 1051 del Código Civil, autoriza al subadquiriente de buena fe y a título oneroso a repeler la acción reivindicatoria del propietario, puesto que el acto de enajenación le es inoponible.

c)               Pago sin causa-fuente

Concepto. El pago es indebido cuando carece de causa-fuente, esto es, cuando la traslación patrimonial hecha por el accipiens no responde a una obligación existente y válida.

Casos en que no hay obligación. Se da cuando:

      i.              No hay obligación alguna (indébito objetivo). En este caso sólo podría haber un pago en sentido estricto si el solvens realizara una donación: tal donación constituiría fuente del pago, pero como la liberalidad no se presume (art. 1818, Cód. Civ.), el accipiens debería demostrar que el solvens tuvo intención de donar para que no se produjera el efecto propio del pago indebido.

    ii.              El accipiens no es acreedor. En este supuesto la obligación existe, pero en otra dirección: quien recibe el pago no es acreedor. Ese pago a un tercero ajeno es repetible, salvo en la medida de vigencia del principio de enriquecimiento sin causa, y de la eventual ratificación que el real acreedor.

  iii.              El solvens no es deudor (indébito subjetivo). La prueba de ese extremo le incumbe al acreedor pues, en caso contrario, tal pago es repetible por quien lo hizo.

Casos en que la obligación existe pero es inválida. Cuando el acto generador de la obligación es inválido, ésta cae en razón de que carece de fuente, de manera que siendo la deuda la fuente de pago, si éste es efectuado en razón de una obligación inválida carece de fuente.

El caso de causa-fuente ilícita está previsto en el artículo 794 del Código Civil: “Es también hecho sin causa, el pago efectuado en virtud de una obligación, cuya causa fuese contraria a las leyes o al orden público; a no ser que fuese hecho en ejecución de una convención, que debiese procurar a cada una de las partes una ventaja ilícita, en cuyo caso no podrá repetirse”.

En el artículo 795 del Código Civil se contempla el supuesto de causa-fuente inmoral: “El pago hecho por una causa contraria a las buenas costumbres, puede repetirse cuando sólo hay torpeza por parte del que lo recibe, aunque el hecho o la omisión en virtud de la cual el pago ha sido efectuado, hubiese sido cumplido. Si hay torpeza por ambas partes, la repetición no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese realizado”.

En ambas situaciones (sea la causa ilícita o inmoral) el pago es repetible por carecer de causa-fuente, por cuanto el acto generador de la obligación es inválido.

Quid del artículo 793 del Código Civil. El artículo 793 del Código Civil, según el cual “el pago debe ser considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en consideración a una causa futura, a cuya realización se oponía un obstáculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado, o que fuese en consideración de una causa existente pero que hubiese cesado de existir”, que está referida a la causa data causa non secuta, no agota los supuestos de pagos sin causa-fuente.

“La repetición del pago no está sujeta a que haya sido hecho con error” (art. 1726).

Requisitos de la repetición. Cuando el pago carece de causa-fuente, la repetición procede con la sola demostración de estos extremos: (1) la traslación patrimonial del solvens al accipiens (pago), y (2) la carencia de causa-fuente.

El solvens no tiene por qué demostrar error alguno.

Limitaciones a la repetición. El Código Civil limita la acción de repetición cuando el solvens también se ha conducido violando la ley, o con inmoralidad (arts. 794 y 795).

En paridad de situaciones, la ley prefiere al accipiens, quien podrá retener lo recibido como consecuencia de la falta de acción de repetición del solvens.

“En el caso del inciso d) del artículo 1725 [pago obtenido por medios ilícitos], la parte que no actuó con torpeza tiene derecho a la restitución; si ambos partes actuaron torpemente, el crédito tiene el mismo destino que las herencias vacantes” (art. 1728), es decir, el Estado.

d)              Pago sin causa-fin

Concepto. En ciertas situaciones, no obstante haber una obligación existente y válida –por lo cual el pago está dotado de causa-fuente-  la traslación patrimonial carece, sin embargo, de causa-fin.

Casos: desarrollo. Hay pago sin causa-fin:

1.         Cuando el deudor obra sin animus solvendi, extremo en el cual se da el fenómeno de neutralización: la carencia de animus solvendi excluye la existencia de un pago en sentido propio, pero la obligación se extingue de igual modo porque el acreedor se satisface al obtener su finalidad; y si bien el deudor podría pretender la repetición de lo pagado, lo cierto es que este reclamo se compensa con el crédito que correspondía al accipiens.

2.         Cuando el deudor paga por error. No obstante existir una obligación válida, hay una falla en la voluntad jurídica necesaria para el acto del pago, pues el comportamiento del deudor es distinto del debido. La regulación jurídica de esta situación tiene particularidades.

3.         Cuando el pago es obtenido por medios ilícitos. Hay un pago con causa-fuente (la deuda), pero carece de causa-fin (falta la intención de pagarla).

Ello sucede si el acreedor, para obtener lo que efectivamente se le debe, emplea dolo-engaño, fuerza o intimidación generadores de la nulidad del acto del deudor; si hubiera vis absoluta, no habría acto alguno por carencia de voluntad jurídica (art. 900, Cód. Civ.)

e)              Pago por error

Concepto. El pago hecho por error carece de causa-fin pues, no obstante existir causa-fuente (la deuda), hay una falla en la voluntad jurídica necesaria para el acto de pago.

El artículo 784 del Código Civil dispone: “El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió”.

El artículo 790 del Código Civil enuncia casos de “error esencial” con lugar a repetición, aunque el deudor lo sea efectivamente, y el artículo 791 del Código Civil no da pie a la repetición por no existir error esencial en los supuestos que enumera.

La repetición del pago por error, habida cuenta de tratarse de una falla en la causa-fin, está sometida a los requisitos generales.

Elementos sobre los que puede recaer el error. Hay error esencial, que hace procedente la repetición del pago (art. 790, Cód. Civ.), cuando el solvens es deudor (la repetición procede, según esa norma, “aunque el deudor lo sea efectivamente”) y satisface la prestación de manera distinta a aquella en que se obligó: da una cosa por otra, realiza un hecho en vez de otro, etc. De modo, pues, que el error puede recaer sobre la prestación debida (pagando con una distinta), o sobre las circunstancias o modalidades de la prestación debida.

Debe ser distinguido, el caso en que, sin incurrir en error, el deudor satisface la deuda mediante una prestación distinta que acepta el acreedor: la obligación se extingue, por dación en pago art. 779 Cód. Civ.).

Naturaleza del error. El error que es imprescindible acreditar para entablar la acción de repetición es el del solvens, y puede ser de hecho o de derecho (art. 784, Cód. Civ.), pero debe necesariamente ser esencial. El artículo 790 del Código Civil dispone que “habrá también error esencial con lugar a la repetición, aunque el deudor lo sea en los casos siguientes:

“1º) Si la obligación fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la condición;

“2º) Si la obligación fuese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al acreedor, entregándole una cosa por otra;

“3º) Si la obligación fuese de dar una cosa incierta, y sólo determinada por su especie, o si fuese la obligación alternativa y el deudor pagase en la suposición de estar sujeto a una obligación de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en la alternativa;

“4º) Si la obligación fuese alternativa compitiendo al deudor la elección, y él hiciere el pago en la suposición de corresponder la elección al acreedor;

“5º) Si la obligación fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por otro, o absteniéndose de un hecho por otro;

“6º) Si la obligación fuese divisible o simplemente mancomunada, y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria”.

Excusabilidad. Si el error en que se funda la repetición debe ser excusable, como se exige cuando funciona como vicio de la voluntad en el artículo 929, o si dicha exigencia no es de rigor en nuestro caso.

La repetición del pago debe ser admitida sin que quepa particular cuestión alguna de excusabilidad, puesto que el fundamento mismo de la acción reside en el principio que veda el enriquecimiento sin causa (arts. 2589, 2594, Cód. Civ.). No se concibe, cómo es posible tolerar que el accipiens se enriquezca con algo que no le pertenece, por más que la conducta del solvens pueda ser susceptible de reparos.

Prueba. Rige el principio general, incumbe al actor la carga de la prueba. Le corresponde al solvens, acreditar el pago y el error en que se ha incurrido, como recaudos para ejercer la acción de repetición.

No rige en el punto la limitación que impone el artículo 1193 del Código Civil, por no tratarse de un contrato, sino de hechos acreditables por cualquier medio (incluso testigos).

Aun cuando sean justificados todos los recaudos para accionar, cesa el derecho a repetir cuando “el acreedor ha destruido el documento que le servía de título a consecuencia del pago” (art. 785, Cód. Civ.)

Errores que no dan lugar a la repetición. El artículo 791 del Código Civil establece que “no habrá error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los casos siguientes:

“1º) Cuando la obligación fuere a plazo y el deudor pagase antes del vencimiento del plazo;

“2º) Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta;

“3º) Cuando se hubiere pagado una deuda cuyo título era nulo, o anulable por falta de forma, o vicio de la forma;

“4º) Cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reconocida en juicio por falta de prueba;

“5º) Cuando se pagare una deuda, cuyo pago no tuviese derecho el acreedor a demandar en juicio, según este Código;

“6º) Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro”.

El accipiens, en los casos de pago por error, es acreedor del solvens, pero por una obligación distinta que la que éste pretende cancelar (art. 790, Cód. Civ.). Es de advertir, que, según el artículo 791 del Código Civil, no hay error esencial que justifique la repetición, en los casos en que:

      i.              La deuda existe, aunque fuera inexigible al tiempo del pago por plazo pendiente (inc. 1); o

    ii.              La deuda es natural (incs. 2 a 5); o

  iii.              Se trata de una donación (art. 1798, 1791, Cód. Civ.), la cual descarta la repetición, pues tal donación da causa al pago;

   iv.              Hay un pago por terceros (arts. 791, 726, Cód. Civ.).

f)               Repetición de impuestos

Régimen. En Derecho fiscal rige la máxima solvet et repete, es preciso pagar previamente, y luego discutir acerca de la legitimidad del tributo abonado. Si el impuesto es ilegal o inconstitucional se trata de un supuesto de pago indebido susceptible de repetición por parte del contribuyente, quien debe demandar al Fisco, acreditando la impugnación de ilegalidad o inconstitucionalidad del impuesto abonado.

La protesta previa. La repetición de impuestos impugnados de ilegales o de inconstitucionales está subordinada a la protesta previa del contribuyente en el acto del pago.

“Es necesaria la protesta previa, a los fines de la procedencia de la acción de repetición de contribuciones municipales, requisito que deberá observarse respecto de pagos que se efectúen a partir de la fecha”.

Exigir del contribuyente la protesta previa, como recaudo de la acción de repetición, carece de justificativo. Todavía, en el caso de error, la protesta previa carece de sentido.

Incidencia de la reforma constitucional de 1994. El Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 8.1 garantiza a toda persona el derecho a ser oída “por un juez o tribunal competente […] para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden […] fiscal”; y el artículo 25.1 le confiere derecho a ser amparada mediante “un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes”.

Cuando el Fisco determina un tributo, el contribuyente disconforme sólo tiene derecho a acudir ante un tribunal que no es judicial sino  administrativo. Si éste desestima su cuestionamiento, el Fisco expide la boleta de deuda, y la ejecuta sin más ante un tribunal judicial; el contribuyente está precisado a pagar, y sólo luego de ese pago queda habilitado para plantear la repetición.

La recaudación de tributos por el Fisco es constitucionalmente legítima, pero debe ser llevada a cabo “de conformidad con las leyes que le otorgan facultades para cumplir su cometido”. El Pacto de San José de Costa Rica “garantiza el acceso irrestricto a la justicia”, por lo cual “deroga el principio del solvet et repete”.

F)             Gestión de negocios

1.              Nociones generales

Concepto. Hay gestión de negocios patrimoniales ajenos cuando alguien, extraño a ellos (gestor), asume –sin haber recibido mandato, encargo ni autorización- la iniciativa de su asunción, por encontrarse el dueño de esos negocios ausente o impedido de obrar por sí mismo.

“Toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestión de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión, sea que la ignore, se somete a toda las obligaciones que la aceptación de un mandato importa al mandatario” (art. 2288, Cód. Civ.)

“Es preciso que el negocia preexista a la gestión”.

Fundamento. La determinación del fundamento por la cual nacen las obligaciones a cargo del gestor y del dueño del negocio ha sido hallada:

      i.              En la ley o en la equidad natural

    ii.              En el consentimiento presunto del gestor y del dueño del negocio

  iii.              En el hecho mismo de la gestión, no siendo así necesario acudir al “consentimiento ficticio o presumido”

   iv.              En la ley, para las obligaciones del dueño del negocio; y en la ley y en la voluntad para las obligaciones del gestor

     v.              Sólo en la equidad y en el interés público

   vi.              Sólo en la ley

 vii.              En la voluntad del gestor

Esta enumeración denota las dificultades con que la doctrina ha manejado el fundamento de esta figura ubicada clásicamente dentro de los cuasi-contratos, la hibridez de los cuales es obvia: el gestor y el dueño del negocio quedan obligados como si fuera por un contrato, puesto que en la hipótesis no hay contrato.

Requisitos. Para que se configure la gestión de negocios es menester:

      i.              Que la gestión haya sido realizada sin mandato, encargo ni autorización (art. 2288, Cód. Civ.);

    ii.              Que el gestor se proponga hacer un negocio de otro (art. 2289, Cód. Civ.)

  iii.              Que el gestor tenga la intención de obligar eventualmente al dueño del negocio.

Obligaciones de las partes.

      i.              Comenzada la gestión, el gestor debe continuarla hasta que el dueño esté en situación de hacerlo por sí (art. 2290, Cód. Civ.);

    ii.              El gestor responde “de toda culpa en el ejercicio de urgencia, o de amistad con el dueño del negocio, en los cuales rige la culpa quam in suis (art. 2291, Cód. Civ.); ello no obsta a que, en ciertas circunstancias, el gestor responda asimismo del caso fortuito (arts. 2294 y 2295, Cód. Civ.);

  iii.              El gestor está obligado a rendir cuentas de su gestión (art. 2296,  1909 Cód. Civ.);

   iv.              Cuando actúa más de un gestor, su responsabilidad es simplemente mancomunada (art. 2293m Cód. Civ.);

     v.              El gestor responde por los actos del sustituto en quien haya delegado la gestión (art. 2292, Cód. Civ.);

   vi.              Cuando el dueño ratifica la gestión, el gestor tiene derecho a cobrar sus gastos; pero carece de ese derecho si ha actuado contra la prohibición del dueño, a menos que “tuviese un interés legítimo en hacerlo” (ART. 2303, Cód. Civ.);

 vii.              Cuando el dueño del negocio no ratifica la gestión, el derecho del gestor al cobro de sus gastos puede quedar limitado hasta la concurrencia con las ventajas que haya producido su actuación (arts. 2301 y 2302, Cód. Civ.);

viii.              El gestor tiene derecho de retención (art. 1956, Cód. Civ.);

   ix.              Cuando el dueño del negocio ratifica la gestión, queda obligado, con efecto retroactivo al día en que ella principió (art. 2304, Cód. Civ.)

2.              Comparaciones

Con el contrato. El contrato supone el acuerdo de voluntades (art. 1137, Cód. Civ.), que está ausente en la gestión de negocios.

Con el contrato de mandato, se diferencia en cuanto: (1) el mandato termina, en principio, por la muerte del mandante (art. 1963, Cód. Civ.); en la gestión de negocios, el gestor tiene la obligación de continuar la gestión, hasta que los herederos del dueño del negocio se hallen en estado de proveer lo necesario (art. 2990, Cód. Civ.); (2) el mandato obliga al mandate sólo si el mandatario ha cobrado dentro de los límites impuestos por el contrato (arts. 1905, 1907 y 1957, Cód. Civ), aun cuando no haya resultado de utilidad para el mandante; en la gestión de negocios, es necesario que el negocio haya sido útilmente conducido para que obligue al dueño; (3) cuando hay pluralidad de mandantes, quedan obligados solidariamente (art. 1945, Cód. Civ.); cuando hay pluralidad de dueños, su responsabilidad no es solidaria; y (4), el mandato puede ser gratuito u oneroso (art. 1871, Cód. Civ.); la gestión de negocios, en principio, es siempre gratuita (art. 2300, Cód. Civ.)