Temas:

- Ejercicio de las acciones indemnizatorias (páginas 237-247). Acciones directas (páginas 234-237).

- Extensión del resarcimiento (páginas 265-285). Reparabilidad del daño moral (páginas 285-289).

- Cláusula penal (páginas 290-303). Caso fortuito (páginas 352-366).

- Teoría de la imprevisión (páginas 367-374). Pago por consignación (páginas 378-387).

Ejercicio de las acciones indemnizatorias: Las misma se va a dividir dependiendo el rol, entonces poseemos legitimación activa y pasiva:

- Legitimación activa: es aquella en donde tenemos a los sujetos con aptitud para reclamar una demanda por indemnización, vamos a ver entonces que la acción está legitimada para aquellos damnificados que claman un daño tanto directo como indirecto. Daño directo es aquel realizado sobre las cosas en dominio o aquel mal realizado contra la persona o sus facultades, mientras que daño indirecto es aquel daño “de rebote” sobre un tercero. Esto se da tanto en lo contractual como en lo extracontractual. También vemos que existe la “legitimación de los titulares de ciertos intereses”, en donde vamos a ver que existen para tres tipos:

- Interés simple: es aquel en donde el sujeto carece de un derecho subjetivo para demandar a título propio (ejemplo: aquel menor que era mantenido por el tio, el tio muere lo que deja al menor desamparado, entonces decimos que el menor posee un interés simple por el daño emergente de la muerte del tío a pesar que el mismo no tenía derecho a reclamar alimentos).

- Interés colectivo: es aquel que involucra a un grupo asociativo no ocasional, que se integra por bienes jurídicos comunes, y que tienen un ente representativo como lo sería una asociación de consumidores. Las acciones emergentes se denominan colectivas o de clase, o class actions.

- Interés difuso: es aquel que involucra a un conjunto impreciso o indeterminado de personas que carecen de una base asociativa. Un ejemplo es la preservación del medio ambiente como interés general. Aplicado a Argentina, el “defensor del pueblo” está legitimado para ejercer este interés.

En caso de muerte entonces, vamos a ver que tenemos dos tipos de damnificados, los directos y los indirectos, la distinción que hacemos es que los directos son aquellos en concepto de herederos forzosos, es decir, los ascendientes, descendientes y cónyuges, entendemos entonces que la muerte les causó un daño a ellos y por ende se computan sus situaciones, en cambio los indirectos son aquellos en donde no siendo herederos forzosos, el hecho de la muerte les causó un daño de rebote (como lo sería el caso de una guardadora de un niño). Tambien debemos hacer una distinticion entre lo patrimonial y lo extrapatrimonial en el caso de muerte, entonces vemos que en lo patrimonial los damnificados directos son aquellos en concepto de herederos forzosos mientras que los indirectos son los no forzosos, en base al articulo 1745 vemos que se debe indemnizar: a) los gastos para el funeral de la victima, b) lo necesario referido en alimentos para el conyuge, conviviente, hijos menores de 21 años de edad con derecho alimentario e hijos incapaces o con capacidad restringida, y c) la perdida de chance de ayuda futura, tambien vemos que el articulo 1746 nos da la indemnizacion por lesiones o incapacidad fisica o psiquica, en donde se debe resarcir el danio por lesiones o incapacidad permanente, fisica o psiquica, total o parcial, la indemnizacion se evalua a traves de la determinacion de un capital, en donde debe ser lo suficiente para que el damnificado pueda realizar actividades productivas o economicamente valorables, en caso de incapacidad permanente, se indemniza el danio por mas que el damnificado continue haciendo una tarea economicamente valorable; pasando a lo extrapatrimonial, el articulo 1741 nos dice que el legitimado para reclamar las consecuencias es el damnificado directo, pero que si del hecho resulta la muerte o una grave discapacidad, estan legitimados para reclamar la indemnizacion los ascendientes, descendientes, conyuges y quienes convivian con aquel bajo un trato familiar ostensible, ademas hay que tener en cuenta que la accion sera en concepto de titular para los sucesores universales si asi lo interponen (entonces vemos que los descencientes excluyen a los ascendientes).

En caso de daños materiales, la acción puede ser planteada por el dueño, poseedor, usufructuario, usuario, tenedor de la cosa dañada o aquel que pagó por la reparación; además lo que es el artículo 1772 nos habla de que se le concede la legitimación a aquellos sujetos por un daño causado a sus cosas o bienes, los sujetos serían: a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien, y b) el tenedor y poseedor de buena fe de la cosa o bien.

La acción por indemnización puede ser renunciada por el damnificado, pero esto no debilita la acción del damnificado indirecto. Además vemos que en caso de fallecimiento la misma pasa a los herederos, exceptuando si hablamos de daño moral, puesto que para este último el requisito es que el sujeto en vida haya intentado la reparación.

Otros casos de legitimación activa:

- Cesión: la acción puede ser transmitida por acto entre vivos, mediante la cesión de derechos.

- Subrogación: corresponde a ciertos terceros que tienen facultad de demandar en juicio, es el caso del que pagó la reparación del daño o de la compañía aseguradora.

- Saldo de la cobertura del seguro: Aplica para aquellos casos en los que la víctima cobra la indemnización de la compañía de seguros, pero hay una diferencia entre lo percibido y el monto del daño (ejemplo: el daño es de 500, la compañía como límite tiene hasta 300, la víctima entonces está facultada para accionar contra el responsable por los 200 restantes), pero si en acuerdo con la compañía estimó un precio que cubría el daño, para reclamar tendrá que demostrar que el montón no era suficiente para cubrir su danio.

- Principal del dependiente: el causante del daño le debe pagar al empleador los salarios que él mismo le abonaba al injuriado por el tiempo de inactividad.

- Cheque al portador.

- La renuncia del que participó.

- Legitimación pasiva: es aquella en donde vemos aquellos sujetos los cuales pueden ser demandados por indemnización, los mismos se van a dividir en responsables directos e indirectos, los directos serán aquellos que realizaron personalmente el acto dañoso, mientras que los indirectos son aquellos que responden por un hecho ajeno que lo compromete o por un daño causado con intervención de una cosa suya o de la que es guardián, entonces vemos que como ejemplo de responsables indirectos tenemos a la figura de encubridor (artículo 1752). Pueden ser responsables pasivamente entonces los establecimientos educativos, guardines o titulares de las cosas riesgosas, las compañías de seguros, entre otros; además puede haber más de un legitimado pasivo si existe solidaridad pasiva. En caso de muerte vamos a ver que se le puede reclamar a los sucesores universales, salvo el beneficio de inventario. Lo que es la deuda se divide entre los herederos.

Otros casos de legitimación pasiva:

- El asegurador: se refiere a la compañía de seguros, la cual puede ser llamada en caso de que sea la aseguradora en virtud del contrato de seguros, y si es la aseguradora del causante del daño, en este último caso se la cita en garantía.

- La línea de transporte: es responsable por los daños el concesionario por tratarse de una *-sociedad de hecho o por aplicación de la responsabilidad reflejada por acto del dependiente.

- Hechos con pluralidad de intervinientes: es aquel hecho en donde hay una pluralidad de sujetos con responsabilidad, por lo cual el damnificado puede ejercer la acción contra cualquiera de estos, cabe destacar que todos los responsables pasivamente están condenados a reparar el daño.

Vías de ejecución: lo que es la ejecución es el ejercicio del poder del acreedor, o de la masa de acreedores, de forzar el objeto debido o la indemnización, las mismas se dividen en ejecución individual y ejecución colectiva:

- Ejecución individual: es aquella en donde hay un acreedor singular que encara a su deudor, en su propio interés. Entonces vemos que la ejecución individual procede respecto de una sentencia judicial cuando expiró el plazo fijado para el cumplimiento, la cual puede resultar en una condena de dar, hacer o no hacer, y también procede respecto de ciertos créditos que traen consigo mismo un título con una aparejada ejecución, como lo es el caso de un cheque o un pagaré.

Vamos a ver que la ejecución individual tiene etapas:

- Embargo: el cual consiste en la individualización de un bien que pertenece al deudor, el cual va a quedar afectado a la ejecución. Como efectos vamos a ver que el bien embargado tiene la posibilidad de ser vendido/cedido, pero esto es inoponible al embargante, además el embargante tiene preferencia contra otros acreedores, exceptuando si hay un concurso. El cómo trabar lo que es el bien, vemos a ver que si es un inmueble, o una cosa mueble registrable, bastará con comunicar al registro respectivo de la propiedad; si se trata de una cosa que está en manos de un tercero o de un crédito del que es titular el deudor, bastará con notificar a este o al deudor de éste; en los demás casos, se precisa realizar un trámite notificando a través del oficial de justicia, que es el auxiliar del juez, este último tiene en su poder el embargar los bienes.

- Subasta y liquidación: cuando el objeto de lo embargado es dinero, en ese caso el embargante simplemente realiza la liquidación para retirarlo directamente, en cambio si el objeto embargado es otro tipo de bienes, los mismos van a ser rematados judicialmente a través de un martillero designado de oficio, una vez vendidos la ganancia será claramente dinero y el embargante ya podrá practicar la liquidación de la misma. Hay un supuesto especial en el caso de una subasta de una hipoteca extrajudicial, en ese caso vamos a ver que la siguiente situación: 1) el acreedor intima de pago al deudor; 2) el acreedor se presenta ante el juez, lo que da traslado al deudor; 3) en caso de estar ocupado el inmueble, el juez da una orden de desocupación; 4) el acreedor ordena “por sí, sin intervención judicial” la subasta del inmueble; aca vemos entonces que las únicas defensas que tendría el deudor serán que la vía de ejecución especial no haya sido pactada, no estar en mora, no haber sido intimado de pago o un vicio grave en la publicidad del inmueble.

Lo mencionado anteriormente corresponde cuando se ejecuta un crédito en base a dinero, pero cuando pasamos a que el deudor está en una obligación de dar una cosa, decimos que el mismo se libra bajo un mandamiento para desapoderar de la cosa, asi mismo vemos que en una obligación de no hacer, interviene un agente judicial para hacer efectiva la obligación o la destrucción de lo mal hecho siempre que esté encuadrado como ejecución forzosa, en resumen, el funcionario está al pendiente del cumplimiento de la sentencia dictada.

Respecto a casos incidentales, que serian cuando el tercero sostiene en un juicio que el bien embargado es suyo o que tiene mejor derecho a él, se dan dos situaciones:

- Tercería de dominio: es una pretensión que se da por vía incidental.

- Tercería de mejor derecho: el tercero sostiene que su derecho es superior al del embargante, un ejemplo de esto sería porque el tercero es acreedor de la obligación de dar del inmueble embargado al tener un título antiguo. Esta situación también se puede dar como acreedor privilegiado respecto del embargante, en caso de que se dé, este acreedor percibirá el crédito antes que los otros.

- Ejecución colectiva: es aquella en donde actúa una masa de acreedores respecto de un deudor insolvente, vamos a ver entonces que la misma alcanza a las personas de existencia visible y a las de existencia ideal de carácter privado.

Respecto a los principios de la misma tenemos seis:

- Carácter universal del patrimonio, lo que es garantía común para los acreedores.

- Concurrencia de todos ellos al proceso concursal, lo que tiene como consecuencia un pie de igualdad.

- Protección adecuada del crédito.

- La conservación de la empresa en marcha, puesto que la misma está destinada a la producción de bienes o prestación de servicios.

- La protección del comercio en general, esto se hace a través de la inhabilitación, con ayuda de otras sanciones, en contra de aquellos que actuaron de mala fe, así como la fácil rehabilitación para el concursado de buena fe.

- La unidad de régimen de los concursos comerciales y civiles.

Vamos a ver entonces que como presupuesto, cuando existe una cesación de pagos, cualquiera sea la causa o naturaleza, es presupuesto para la apertura del concurso. Consideramos como cesación de pagos a aquel deudor el cual presente una impotencia patrimonial para cumplir la obligación, esto se demuestra a través de hechos como lo serían la mora, demora, la realización de actos fraudulentos, el empleo de medios ruinosos para obtener recursos, entre otros.

Vamos a ver que el procedimiento concursal posee dos etapas:

- El primero es el concurso preventivo, es aquel que viene previo a la quiebra y es un mecanismo por el cual el deudor que ya se encuentra en una cesación de pagos se reúne con la masa de acreedores para lograr un acuerdo y así obtener un plazo para pagar sus deudas y una reducción en los montos de las mismas por ejemplo. Entonces vemos que en el concurso preventivo primero tiene la apertura, la cual se da a pedido del deudor el cual debe cumplir con varios requisitos, los cuales tienen por finalidad demostrar el estado actual del patrimonio del deudor frente a la masa de acreedores que, en última instancia, le van a brindar la solución a su problema; en caso de que se acepte por el juez, el mismo designa un síndico que vigila los bienes del deudor. Luego tenemos la junta, que se refiere al momento en que los acreedores se reúnen, donde discuten y votan una propuesta denominada acuerdo preventivo el cual le van a presentar debidamente al deudor.

- El segundo es la quiebra, la cual podemos ver que puede ser declarada a pedido de un acreedor, a pedido del deudor o en caso del incumplimiento de ciertos deberes o cargas, un ejemplo de esto ultima seria si el deudor en el proceso de concurso preventivo no presenta una propuesta de acuerdo, o al presentar la misma es rechazada en la junta. El juez una vez declara la quiebra, asigna un síndico que administra y dispone los bienes del fallido, entre otras tareas. Entonces decimos que hay un procedimiento de ejecución del deudor por parte de la masa de acreedores. Esto tiene como efecto que el quebrado únicamente pueda desempeñar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia, puesto que la consecuencia directa de la quiebra es la inhabilitación del comercio; vemos que hay un desapoderamiento de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de quiebra, la cual los va a poder adquirir nuevamente con la rehabilitación, lo que se impide son los derechos de disposición y administración que pasan a manos del síndico, hay que tener en cuenta que: 1) el desapoderamiento se extiende hasta la rehabilitación, incluyendo lo que reciba por herencia, legado o por donación y 2) el desapoderamiento no va a afectar derechos extrapatrimoniales, como lo son los bienes inembargables, las indemnizaciones por daños personales o agravio moral, entre otros. Respecto a cómo continua la empresa, vamos a ver que el desapoderamiento no va a afectar la explotación de la empresa por parte del síndico siempre y cuando de la interrupción se generará un daño grave e irreparable al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio. La quiebra va a tener efectos sobre las relaciones jurídicas creditorias, la cual nos menciona que cuando es declara la misma, todos los acreedores quedarán sometidos a las disposiciones de la ley y deberán operar sobre los bienes de la forma prevista por la misma, algunos específicos serán:

- Caducan los plazos pendientes.

- Se suspende el curso de los intereses de todo tipo.

- Son inaplicables las disposiciones relativas a la resolución de los contratos por incumplimiento del deudor, y cuando existe la prestación recíprocamente pendiente, el contratante no fallido puede pedir esa resolución.

- Cuando hay una venta de inmuebles referidos a vivienda, si el comprador pagó al fallido el 25% o más, recibirá la escrituración.

- Todo caso no contemplado debe ser resuelto atendiendo a la protección del crédito, integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, estado de concurso e interés general.

Pasando a la liquidación, que se da cuando el fallido no llega a un acuerdo con la masa de acreedor, vamos a ver que el síndico está facultado a proceder con la inmediata realización de los bienes en una subasta judicial, entonces el precio obtenido de la venta de los bienes se distribuye a los acreedores verificados.

Por último tenemos la rehabilitación, que sería cuando el desapoderamiento del fallido pervive hasta la rehabilitación, lo que genera que se libere de los saldos adeudados en el concurso, respecto de los bienes que adquiera después de la rehabilitación.

Interrelación de acciones civiles y penales: Esa relación entre la acción civil y la acción penal produce consecuencias. En la práctica existen tres sistemas:

- Independencia: Cada uno va por su lado. El art. 1774 en su primera parte prevé la Independencia. La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente.

- Unidad: La reparación civil la podemos pedir ante el propio juez penal. El artículo 1774 actual, que no estaba en el código anterior dice que las acciones pueden ejercerse de manera independiente la civil de la penal pero nada obsta que se puede pedir la reparación civil en sede penal. Segunda parte del art. 1774: en los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales.

- Interdependencia: Aun cuando van cada uno por su lado, las resoluciones que se dictan en sede penal, producen ciertos efectos en sede civil. Un proceso penal puede concluir por: Condena, Absolución, o Sobreseimiento y esta sentencia penal influye en el 5 proceso civil. Si bien ambas vías corren paralelamente, uno produce efectos respecto del otro, están interrelacionados.

La ley 23.928, permite pedir la reparación civil en sede penal, ya el código penal de 1929 le permitía al juez penal, al momento de restituir la cosa objeto del delito, podía fijar la indemnización correspondiente por la reparación del daño. En la práctica no es recomendable.

Incidencia de la acción civil sobre la penal: El art.1104 del código viejo establecía los efectos de la acción civil respecto del juez penal “cuestiones prejudiciales” (esto no está en el código nuevo). Había dos casos en los que el juez penal debía esperar la sentencia del juez civil (uno se derogó y el otro terminó por desaparecer): En la nulidad o validez de los matrimonios. El juez penal podría investigar un delito de bigamia o adulterio pero si existía una acción civil que declaraba la nulidad del matrimonio no podía ser bígamo o cometer adulterio y el otro era la Calificación de quiebra de los comerciantes (fue derogado). Pero si es necesario saber alguna cuestión relacionada con la filiación primero tendrá que pronunciarse el juez en lo civil y luego el juez en lo penal por ejemplo para determinar si la pena de un delito puede verse agravada por el vínculo.

Incidencia de la acción penal sobre la civil: con anterioridad a la reforma del código civil y comercial había un plenario que se refería a esto “Amoruso c. Casella”. La sentencia penal puede concluir por:

A - CONDENA: El art. 1776 prevé la Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado. Es decir, que hace cosa juzgada en cuanto al hecho y en cuanto a la culpa. El juez civil no puede desconocerla, pero nada obsta a que pueda establecer que hay culpa concurrente o si hay fundamentos objetivos que atribuyen responsabilidad a otros intervinientes.

B - ABSOLUCIÓN: El art. 1777.en su primera parte habla de la Inexistencia del hecho, de autoría, de delito, o sea, Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no puede ser discutido en el proceso civil. Es decir, que la sentencia penal hace cosa juzgada en cuanto a la inexistencia del hecho.

En la segunda parte del art. 1777 Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil. Es decir, que la sentencia penal no hace cosa juzgada en cuanto a la inexistencia de la culpa, puede existir responsabilidad en virtud de un factor de atribución objetivo.

C - SOBRESEIMIENTO: Es cuando no existe mérito ni para condenar ni para absolver. No está específicamente previsto en el código nuevo, pero el mencionado plenario decía que en este caso la sentencia penal no hace cosa juzgada en absoluto. El juez en lo civil puede pronunciarse libremente sobre el hecho y/o sobre la culpa.

D - EXCEPCIONES: El art. 1101 del viejo código civil (1775 actual), “si la acción penal hubiese precedido a la acción civil, o si hubiese ejercido estando pendiente está, el juez civil no podrá dictar sentencia hasta tanto no lo hiciere el juez penal”. El art.1775 actual mantiene el criterio del viejo 1101 salvo TRES EXCEPCIONES:

- si median causas de extinción de la acción penal; (Ej Muerte del acusado)

- si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado;

- si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad.

Supuesto en que la sentencia civil se dicta antes que la penal: El Art. 1780 del Código nuevo establece la posibilidad de rever la sentencia civil. La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes supuestos:

A) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en la legislación; (es decir cuando el juez en lo civil contradice cuestiones que ya fueron resueltas en sede penal o hay cambio de legislación).

B) en el caso previsto en el artículo 1775 inciso c) si quien fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor;

C) otros casos previstos por la ley.

Atenuación de la indemnización: dada en el artículo 1742, nos dice que el juez al fijar una indemnización, puede atenuarse si es equitativa en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho, pero no va a estar facultada para aplicar en caso que el responsable haya actuado dolosamente.

Medidas cautelares: se dan por el artículo 34 el cual nos dice que durante el proceso, el juez debe ordenar medidas necesarias que garanticen los derechos personales y patrimoniales de la persona.

Acción de simulación, subrogatoria y revocatoria:

- Accion de simulacion: la misma se da cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto tiene cláusulas insinceras, o fechas que no son verdades, o cuando por el se crean o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se crean o transmiten. Por el artículo 334 vemos que puede ser lícita e ilícita, cuando es lícita vemos que es eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría, si es ilícita provoca la nulidad del acto.

- Acción subrogatoria: el artículo 739 nos dice que la misma se trata de cuando un deudor es remiso de ejercer sus derechos patrimoniales, y esta omisión le genera un menoscabo al acreedor, el cual tiene un crédito cierto, exigible o no. Vemos que el artículo 740 nos dice que el deudor debe ser citado para que tome intervención en el juicio respectivo.

- Acción revocatoria: se da por el artículo 338 el cual nos dice que todos los acreedores pueden declarar la inoponibilidad del acto celebrado por su deudor si fue realizado en fraude de sus derechos.

Diferencias:

- Acción de simulación y acción subrogación: mientras que la de simulación tiene como propósito descubrir el acto verdadero, aprovecha a todos los interesados, como prueba se toma la simulación y el perjuicio, accionan las partes, la insolvencia es irrelevante y acciona por el monto total del crédito simulado, la de subrogación tiene como propósito ser ni conservadora ni ejecutiva si no instrumental, aprovecha a todos los acreedores, se debe probar la calidad de acreedor, negligencia del deudor y el interés y accionan todos los acreedores por el monto total del crédito contra el tercero.

- Acción de simulación y acción revocatoria: mientras que la de simulación tiene como propósito descubrir el acto verdadero, aprovecha a todos los interesados, como prueba se toma la simulación y el perjuicio, accionan las partes, la insolvencia es irrelevante y acciona por el monto total del crédito simulado, la revocatoria justamente revoca el acto, aprovecha solo a quien acciona, se debe probar insolvencia y perjuicio, probada la insolvencia se toma en cuenta que el acto la cause o agrave, y accionan los acreedor por el monto del crédito que accionan.

- Acción de subrogación y revocatoria: mientras que la de subrogación tiene como propósito ser ni conservadora ni ejecutiva si no instrumental, aprovecha a todos los acreedores, se debe probar la calidad de acreedor, negligencia del deudor y el interés y accionan todos los acreedores por el monto total del crédito contra el tercero, la revocatoria justamente revoca el acto, aprovecha solo a quien acciona, se debe probar insolvencia y perjuicio, probada la insolvencia se toma en cuenta que el acto la cause o agrave, y accionan los acreedor por el monto del crédito que accionan.

Acciones directas: dada por el artículo 736, es aquella que compete al acreedor para percibir de un tercero lo que éste adeuda a su deudor, hasta el importe del propio crédito; el acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Entonces decimos que A, acreedor de D, tiene derecho a percibir lo que T le debe a D. Hay que tener en cuenta que no hay acción directa si A ejecuta la acción contra D puesto que es su propio deudor.

El fundamento de la acción directa se basa en la prohibición de lo que es el enriquecimiento sin causa, lo vamos a ver específicamente en materia de subcontratos: el locador (A) puede accionar contra el subinquilino (T) por lo adeudado en concepto de alquileres al inquilino (D); así evitamos que D se enriquezca sin causa por el uso del inmueble, y así percibir los subarriendos de T.

Los requisitos para el mismo son dados por el artículo 737 y serian:

- Inciso A: un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor.

- Inciso B: una deuda correlativa exigible del tercero demandado a favor del deudor.

- Inciso C: homogeneidad de ambos créditos entre sí.

- Inciso D: que ninguno de los dos créditos hayan sido objeto de embargo anterior a la acción directa.

- Inciso E: citación del deudor a juicio.

Respecto a los caracteres, encontramos que tenemos dos:

- Es un medio de ejecución, ya que el acreedor se satisface a través del tercero sin que el bien objeto de su obligación pase por el patrimonio del deudor aquel.

- Es una vía excepcional, ya que se vuelca como una restricción al efecto relativo de la relación obligacional y solo es válida cuando lo concede la ley.

En lo que respecta a efectos de la acción directa tenemos el artículo 738 el cual nos dice:

Inciso A) la notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del demandante.

Inciso B) el reclamo sólo prospera hasta el monto menor de las dos obligaciones.

Inciso C) el tercero demandado posee todas las herramientas de defensa que tuviera si su propio acreedor lo demandará.

Inciso D) el monto percibido por el actor ingresa directamente al patrimonio.

Inciso E) el deudor es liberado frente al acreedor en medida que el pago efectuado corresponda.

Casos:

- Acciones derivadas de subcontratos: el subcontrato es aquel que nace de otro contrato, esto lo vemos en la locación de un inmueble (contrato madre) el cual da lugar a una sublocación (contrato hijo), por lo cual el inquilino se convierte en sublocador en virtud de “una nueva locación”. De esto derivan las siguientes acciones directas:

- La sublocación de cosas da lugar a acciones del subinquilino contra el locador, y del locador contra el subinquilino; en este último caso, en concepto de pago de alquileres.

- La sublocación de obra confiere acciones a quienes “ponen su trabajo o materiales” contra el dueño de la obra, ya sea por cobro del trabajo o materiales.

- Cuando hay sustitución de mandato, el mandante tiene acción contra el sustituido y viceversa.

- El abogado del vencedor en costas, el cual es acreedor de su cliente, podrá tener acción directa contra el litigante vencido por el cobro de sus honorarios.

- El trabajador accidentado tiene acción directa contra el asegurador del patrón, pero actualmente esto se encuentra suprimido.

- Cuando hay citación en garantía de la aseguradora, que sería la facultad que tiene el damnificado de accionar contra la aseguradora del causante del daño, el fundamento se basa en la legislación de seguros, donde le da la facultad al damnificado de realizar tal acción, además que en caso de sentencia firme, la misma será ejecutable contra la aseguradora.

La acción subrogatoria se diferencia de la acción directa por la siguientes características:

- El subrogante no tiene preferencia respecto de los restantes acreedores del subrogado, mientras que el titular de una acción directa toma para sí lo obtenido en ejercicio.

- El contenido de la acción subrogatoria ingresa directamente al patrimonio del subrogado, mientras que en la acción directa la hace suya quien la ejerce puesto que estamos hablando de un medio de ejecución.

- En la acción subrogatoria si no hay una mediación del embargo, el deudor puede disponer de su crédito, mientras que en la acción directa hay un embargo del crédito a favor del acreedor.

- En la acción subrogatoria el derecho del deudor es ejercido a nombre de ueste, en la acción directa es ejercido a nombre propio al tratarse de un derecho propio.

- La acción subrogatoria procede por el monto íntegro del crédito del deudor subrogado, mientras que en la acción directa solo por el importe adeudado a quien lo ejerce, hasta la concurrencia de la deuda del accionado.

NOTA: Hoy en el código nuevo, refiriéndonos al resarcimiento de los daños, se unificaron las consecuencias para lo contractual y extracontractual, se responde por las inmediatas y mediatas previsibles.

Extensión del resarcimiento en la responsabilidad extracontractual: se refiere a que daños debe resarcir el responsable del hecho, vamos a ver que tenemos los supuestos como delitos y cuasidelitos:

- Delitos: el responsable responde por las consecuencias inmediatas, mediatas (previstas o previsibles) o causales (únicamente si resultan según las miras que tuvo el implicado al ejecutar el hecho, se consideran causales ya que la cadena causal se enlaza en una relación de segundo grado con una desembocadura imprevisible, pero el daño es imputado por lo que el autor del mismo tenía en miras, ejemplo: le disparó con una bala de fogueo a una persona, pero la misma muere del susto, mas no de la bala de fogueo) más no se responde por las consecuencias remotas.

- Cuasidelitos: el responsable responde por las consecuencias inmediatas, mediatas más no responde por las causales ni remotas. Vamos a ver entonces que en el caso de que la responsabilidad tenga sea de carácter objetiva, muchas veces se determina que el juicio de reproche no presupone, en algunos casos en concreto, la culpabilidad del obligado a reparar.

Extensión del resarcimiento en las obligaciones que no tienen por objeto el dinero: en este caso encontramos que se responden siempre por las consecuencias inmediatas y por la falta de cumplimiento de la obligación, agregando la excepción de la consecuencia mediata, la cual únicamente va a ser válida cuando el incumplimiento de la obligación fuera de carácter maliciosa a los daños e intereses.

Hay tres cuestiones que se plantean:

- El juego recíproco, puesto que hay una diferencia marcada entre incumplimiento culposo e incumplimiento doloso.

- La responsabilidad por parte del incumplir doloso cuando hablamos de obligaciones que no tienen por objeto el dinero va a abarcar los daños sufridos por el acreedor en sus otros bienes, dicho de otra forma los extrínsecos.

- Es fuente de ambos, vemos que por el Proyecto de Garcia Goyena y Pothier se agrava lo que es la responsabilidad del incumplidor doloso.

Cuando hablamos de esta obligación, encontramos que su fuente es contractual, y al ser una obligación que tiene otro objeto que el dinero, lo vamos a ver en obligaciones de dar cosas ciertas o de dar cosas inciertas que no sean dinero, también obligaciones de hacer y de no hacer. Vamos a tener dos tipos de incumplimiento:

- Incumplimiento culposo, es aquella en donde se responde por la consecuencia inmediata-necesaria, puesto que las mismas están incluidas en la obligación y son conocidas o conocibles por el deudor, la misma va a derivar del hecho del incumplimiento, van a suceder en un orden regular y son intrínsecas al contenido del contrato. Dentro de la misma vamos a encontrar la consecuencia necesaria la cual posee una pluralidad de opiniones:

- Para Aguiar es un acontecimiento que sin error debe existir.

- Para Orgaz la misma está determinada por el incumplimiento.

- Para Spota la misma es referida a la teoría de la condictio sine qua non (condición sin la cual no).

- Para Galli la misma concierne al daño intrínseco.

- Incumplimiento doloso, en la misma se va a responder por las consecuencias inmediatas y las consecuencias mediatas previstas o previsibles, más no se responde por las consecuencias casuales (exceptuando si el acreedor ejerza su acción en la esfera de responsabilidad aquiliana) y de las consecuencias remotas.

Extensión del resarcimiento en las obligaciones que tienen por objeto el dinero: cuando hablamos de este tipo de resarcimiento, tenemos que tener bien en claro el concepto de inflación, en donde la moneda básicamente a medida que pasa el tiempo se va devaluando, perdiendo así su valor, aplicando esto ya al derecho, vemos que en el criterio clásico nos ajustamos al nominalismo, por lo cual las deudas se liberaron pagando lo acordado, sin importar que tan fuerte haya sido la depreciación monetaria ocurrida desde que nació la obligación hasta que se realizó el pago, esto cambió cuando fueron aplicadas normas indexadoras ajustaban o actualizaban las obligaciones dinerarias.

Vamos a ver que tiene un rol importante lo que es la ley 24.483, tambien llamada ley Martinez Raymona, la cual establece que la actualización del valor de una cosa o bien o una prestación por medio de índices, estadísticas u otros medios, no podrá resultar en un valor superior al real y actual de la cosa o bien o prestación; vemos que esta norma tiene un carácter desindexatorio. La presente ley entonces va a ser aplicada en casos donde haya una sentencia o liquidación firme, siempre que hablemos de una situación jurídica no consolidada, osea cuando la relación jurídica no fue alcanzada por el mecanismo de consolidación de deudas del Estado y si la relación jurídica no está acreditada por su extinción mediante algún modo satisfactorio del interés del acreedor, así mismo la ley no va a poder ser aplicada si se dan las siguientes situaciones: 1) cuando se evaluó el bien por medio de una tasación directa, es decir, sin haber usado un método de proyectar en la moneda actual; 2) cuando la liquidación es igual o menor al valor real y actual del bien ; 3) cuando hablamos de una deuda de valor; y 4) las deudas que provienen de una relación laboral.

Como regla general, para establecer el valor “real y actual” del dinero, vamos a tomar como referencia el dólar estadounidense.

El deudor moroso va a deber los intereses, sean convencionales, legales o judiciales; además en caso de que no hay sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor, lo que desemboca en que no haya un cumplimiento efectivo, los jueces pueden imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses.

El interés moratorio va a constituir la indemnización debida por el deudor del dinero ya que el mismo se debe hacer hacer por los daños e intereses que la morosidad le cause al acreedor en el cumplimiento de la obligación, el pago de intereses entonces va a ser anexa como accesorio a la prestación de dar el capital; entonces vemos que los intereses moratorios se dan por la ley, pero también pueden ser establecidos convencionalmente, en ese caso los vamos a llamar punitorios. Lo que es la tasa entonces puede ser convencional, legal y judicial.

La indemnización suplementaria es aquella a determinar si realmente puede haber una indemnización mayor a los intereses, en tanto y en cuando deban ser descartados: 1) aquellos casos donde la ley dispone el pago de una indemnización además de los intereses; y 2) aquellos casos de inconducta procesal maliciosa.

Como incumplimiento culposo, cuando estamos en un caso de un deudor de dinero, es correcta la aplicación de los intereses sobre el capital con la debida actualización monetaria, tenemos que tener en cuenta dos pautas básicas:

- El acreedor no debe presentar prueba del perjuicio ya que se presume que hay una relación causal relevante con el incumplimiento.

- La tasa de interés representa la inversión que tiene que realizar el acreedor para recuperar el capital que el deudor no pagó en tiempo, o por el lucro cesante que sufrió por no haber dispuesto del capital.

Vamos a ver además que hay tasa aplicable, la cual puede ser activa o pasiva, activa sería aquella que cobra un banco por prestar dinero, mientras que la pasiva es la que paga el banco a quien deposita dinero en el, entonces vemos que la tasa activa es mayor que la pasiva, puesto que en la misma se ve la depreciación de la moneda en conjunto con el costo operativo del banco, entre otros supuestos; la tasa activa generalmente es aplicara por la jurisprudencia a los créditos laborales y a la materia comercial.

Como incumplimiento doloso, la agravación de la responsabilidad se admite tanto por los autores como aquellos que aceptan la indemnización complementaria, siempre en los casos de dolo, no en los de culpa, tenemos cuatro razones principales:

- Es una línea de pensamiento universal la cual dice que el deudor doloso responde con mayor extensión respecto del deudor culposo.

- Hay una dispensa del dolo mediante el pago de intereses.

- Esto implicaría que la condición es potestativa, por ende pagaría si quisiera ya que no hay una amenaza contra su patrimonio.

- Se agrava la responsabilidad del deudor doloso en obligaciones que no consisten en dar dinero, y se busca la misma solución cuando la deuda es de dinero.

Se responde entonces por las consecuencias mediatas previstas o previsibles.

Régimen de reparación de ciertas especies de daños: dentro de la misma vamos a encontrar:

- Daños a la persona:

- Daño moral: aquel causado a la persona molestando en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas.

- Daño estético: aquel causado a las circunstancias estéticas de la víctima, las misma puede ser daño moral y daño patrimonial indirecto.

- Enfermedad: aquel causado a la víctima que sufre una enfermedad derivada del hecho generador del daño, se indemniza entonces los gastos médicos.

- Muerte: cuando se genera la muerte, la misma es reclamada por determinados terceros, vamos a tener las siguientes pautas relevantes: 1) en caso de homicidio, se concede la indemnizacion si se dan los presupuestos generales de resarcibilidad; 2) corresponde si es mayor o menor de edad; 3) la vida tiene un valor economico, en donde el juez tendre en cuenta el contexto del damnificado como lo seria la profesion del mismo, educacion, edad, sexo, entre otros; 4) para fijar el monto a resarcir, se debe tomar en cuenta la frustracion economico de los damnificados a causa de la muerte de la victima; 5) el victimario debe abonar ademas los gastos funerarios; 6) la reparacion comprende el daño moral; 7) estan legitimados para accionar los herederos forzosos, los damnificados indirectos deben probar la existencia del daño resarcible; 8) mediante calculos actuariales, se fija un capital, con cuyas rentas y con una paulatina disminucion de su monto hasta que se obtenga una suma para cubrir los daños para subvenir las necesidades de la viuda e hijos del muerto.

- Daños materiales:

- Daño emergente: es la pérdida sufrida por el acreedor a causa del incumplimiento, entonces vemos que el responsable debe resarcir el importe de la reparación de los deterioros causados, y que si la víctima prueba el deterioro y el abono de la reparación, es de incumbencia del responsable demostrar su improcedencia o que no correspondió a los precios de plaza. La sola privación del uso del vehículo es un daño indemnizable, el cual es diferente del lucro cesante (ejemplo del taxi y taxímetro). También se debe resarcir la desvalorización que sufre el automotor y el gasto efectuado para revisar partes mecánicas del vehículo.

- Lucro cesante: son las ganancias dejadas de percibir, entonces decimos que el acreedor tiene derecho a percibir los intereses moratorios, aquellos relacionados con la mora del deudor, puesto que al no contar con ese capital por el incumplimiento de este mismo, se le privó al acreedor de usarlo para invertirlo. Esto lo vemos en un contrato que se resuelve por el ejercicio del pacto comisorio.

- Beneficio industrial y costos organizativos: es aquel invocado cuando hay un ente estatal que demanda, puesto que reparó una cosa suya dañada. La razón es el cómo este ente estatal hubiera ganado si el mismo en vez de ser ente estatal fuera un ente privado.

- Daños vinculados con el reclamo judicial:

- Gastos judiciales: están comprendidas por las costas y se darían las siguientes situaciones: 1) cuando hay una contienda judicial o arbitral, las costas y los honorarios profesionales no excederán del veinticinco por ciento del monto de la sentencia; 2) en el porcentaje mencionado no se incluyen los honorarios de la parte condenada en costas; 3) en caso de que se exceda ese veinticinco por ciento, el juez reparte equitativamente el monto entre los beneficiarios; 4) en caso de que el condenado en costas haya obrado con inconducta procesal maliciosa, no será aplicable el tope porcentual.

- Gastos extrajudiciales: son reparables cuando son ocasionados por el proceso, por ejemplo lo que un responsable debe restituir en comprobaciones necesarias para acreditar el estado de la cosa dañada.

Reparabilidad del daño moral: lo que es el daño moral es aquel daño extrapatrimonial dado en el artículo 1741 causado a la persona molestando en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas, la misma se proyecta sobre derechos subjetivos extrapatrimoniales y se basa en el dolor o afecciones. Vamos a tener dos teorías de la misma:

- Teoría del resarcimiento: la misma vamos a ver que se fija en el resarcimiento de la víctima, y entiende que corresponde un resarcimiento para la víctima, ese resarcimiento debe ser satisfactorio y semejante en relación al sufrimiento recibido, en términos criollos, mientras más daños, más altas serán las indemnizaciones.

- Teoría de la sanción ejemplar: la misma vamos a ver que se fija en sancionar al victimario, entonces decimos que mientras más reprochable sea la conducta del victimario, más alta es la sanción.

Al adoptar la teoría vemos que se dan varias consecuencias al elegir una y otra:

1) Hechos generadores: en la teoría del resarcimiento, es cualquier incumplimiento, mientras que en la teoría de la sanción ejemplar solo ciertos hechos.

2) Titular de la reparación: en la teoría del resarcimiento, cualquier damnificado, mientras que en la teoría de la sanción ejemplar solo aquellos damnificados legitimados al efecto.

3) Cuantía de la reparación: en la teoría del resarcimiento, se determina por la magnitud del sufrimiento (a mayor daño mayor indemnización) mientras que en la teoría de la sanción ejemplar, se computa la situación del victimario, mientras más reprochable sea el acto mayor será la sanción.

4) Transmisibilidad de la acción: en la teoría del resarcimiento la misma puede ser transmitida sin cortapisas, en la teoría de la sanción solo se acepta la transmisión si la víctima antes de morir promovió la demanda.

5) Acción subrogatoria: en la teoría del resarcimiento está habilitada, mientras que en la teoría de la sanción está descartada.

Hay una diferencia entre daño y agravio moral, la misma desemboca en que el daño es un género, mientras que el segundo una especie. Además que hay daño moral cuando se le genera una molestia a una persona en un derecho subjetivo extrapatrimonial, mientras que hay agravio moral cuando el mismo es realizado con intención, osea catalogado como dolo.

Entonces vemos que la indemnización del daño moral puede ser dado tanto en lo contractual como en lo extracontractual, en lo contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del daño que él mismo hubiese causado, y en lo extracontractual se debe resarcir además del daño, las pérdidas e intereses que se le ocasionaron a la víctima, la misma indemnización puede ser reclamada por el damnificado directo, o en caso de muerte o grave enfermedad, los ascendientes, descendientes, el cónyuge y quienes conviven recibiendo trato familiar ostensible. Además también se nos dan tres situaciones por el artículo 1745 respecto del fallecimiento: a) se deben pagar los gastos funerarios; b) lo necesario para alimentos del cónyuge, conviviente, hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, hijos incapaces o con capacidad restringida; c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos.

Reparación del daño en lo indemnizatorio: en el contractual nace del contrato incumplido, en el extracontractual nace de los hechos ilícitos. Vemos que la indemnización es resarcitoria y los rubros que la componen son: el capital, los intereses y las costas, entonces al demandar tengo que separar lo mencionado del objeto, que este ultimo seria la suma del capital, intereses, costas más lo que más o en menos surja de las pruebas a producirse; también vemos que los intereses van retroactivamente a la fecha del juicio/hecho. El capital es la suma de todos los rubros indemnizatorios de los daños reclamados, vease daños patrimoniales (a las cosas o personas, en cosas vamos a tener daño emergente, lucro cesante, desvalorización de la cosa y privación del uso, en a personas vemos daño emergente que puede ser físico o psíquico, lucro cesante, pérdida de chance y daños punitivos, únicamente si se trata de un contrato de consumidor) o daños extrapatrimoniales (daño moral). Los intereses son el fruto del capital, en el contractual se pueden pactar (compensatorio referido al uso del dinero y moratorio por estado de mora) y en el extracontractual sería moratorio intereses por cada objeto perjuicio reparación, en los hechos ilícitos el juez fija la tasa de interés. Las costas son los gastos que devienen del proceso, véase honorarios de peritos, abogados, informes, tasa de justicia, entre otros. El principio general nos dice que las costas se le imponen al vencido, otros jueces lo aplican a la medida del éxito obtenido. Además tenemos el artículo 1739 el cual no da los requisitos del daño resarcible, que serían que exista un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. Además la pérdida de chance es indemnizable en cuanto la posibilidad que suceda sea razonable y haya relación de causalidad con el hecho generador.

Cláusula penal: lo encontramos como una obligación accesoria, en la cual se proporciona un incentivo para la conducta debida del deudor, con esto nos referimos a que se cumpla específicamente la obligación (función compulsiva o estimulativa) y de antemano va a fijar el monto indemnizatorio en caso de un incumplimiento (función indemnizatoria), ya sea definitiva (en este caso se la cláusula penal es compensatoria, un ejemplo sería si yo compro una obra de arte valorada en 5000 dólares y el autor la destruye) o temporaria (en este caso es cláusula penal moratoria, un ejemplo sería el inquilino que fuera de contrato no desaloja el inmueble), entendemos que en la misma no se prueba el daño, puesto que justamente lo que estamos haciendo es anticiparnos al mismo.

La misma entonces tiene dos funciones principales:

- Función compulsiva o estimulativa: puesto que la finalidad de la misma es la de asegurar el debido cumplimiento de la obligación. La misma vemos que sobresale cuando la cuantía de la pena es mayor que la de la prestación debida, por ende el deudor por lógica debería cumplir la obligación para que en consecuencia, no se haga efectiva la indemnización.

- Función indemnizatoria: puesto que resarce las consecuencias del incumplimiento de una obligación, la misma puede ser incluso pactada a favor de un tercero.

La misma tiene dos clasificaciones:

- Es compensatoria, la cual es debida en caso de inejecución definitiva.

- Es moratoria, que juega en el caso de inejecución temporaria.

Respecto a la inmutabilidad de la pena, vamos a ver que en un principio el acreedor no podía alegar que la pena era insuficiente, ni el deudor podrá alegar que el monto de la pena era excesivo, esto era denominado inmutabilidad absoluta y fue adoptado en el Código de Vélez, hoy en día con las modificaciones en el nuevo Código tenemos lo que es la inmutabilidad relativa, la cual está expresa en el artículo 794 y nos dice que los jueces van a poder reducir las penas cuando el monto es desproporcionado con la falta que estan sancionando, teniendo en cuenta que la gravedad de la falta y las circunstancias del caso (presupuesto objetivo), configuren un abusivo aprovechamiento respecto de la situación del deudor (presupuesto subjetivo); esto también lo podemos relacionar con el artículo 332, puesto que el mismo, perteneciente a la parte de actos jurídicos, nos comenta que se puede demandar la nulidad o la modificación de un acto jurídico si en el mismo hay una parte que explota la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, a consecuencia de esto, el mismo obtiene una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

Caso fortuito: la definición nos la da el artículo 1730, se considera como caso fortuito o fuerza mayor a aquel hecho imprevisto o que si fuera previsto, no hubiera podido ser evitado. El mismo exime de responsabilidad excepto disposición en contrario. La característica que posee el caso fortuito es que en un acto jurídico va a tornar imposible su cumplimiento. El caso fortuito se puede dar tanto en lo contractual como en lo extracontractual, en ambos exime de responsabilidad y vamos a ver que en lo extracontractual, más específicamente refiriéndonos a los hechos ilícitos, el mismo rompe el nexo causal puesto que es el responsable del daño.

Algunos supuestos de caso fortuito son:

1) Hechos naturales: entre los mismos podemos encontrar terremotos, maremotos, sequías, lluvias mayores, temblores de tierra, inundaciones, vientos fuertes, entre otros. Cabe destacar que los hechos de la naturaleza deben ser tomados en cuenta de acuerdo a las circunstancias que las acontecen, el mismo debe ser extraordinario, osea no ocurrir regularmente si no de modo excepcional: para ejemplificar lo anteriormente mencionado, no es lo mismo un temblor en Mendoza que en Corrientes, puesto que en el primero para que se considera caso fortuito debe llegar a cierta magnitud, mientras que en el segundo el temblor es considerado ya de por si caso fortuito puesto que el mismo es excepcional.

2) Hechos del príncipe: el deudor no puede cumplir puesto que hay una autoridad pública la cual mediante un acto, le impide realizarlo: para ejemplificar, si A tiene un contrato en el cual le debe dar 500 kg de carne a B, pero se decreta por una autoridad pública que no se puede dar más de 250 kg, A puede invocar caso fortuito por hechos del príncipe.

3) Guerra: para que la misma sea considerada como caso fortuito, la misma debe suceder después de la constitución de la obligación, puesto que si fuera antes, la misma tendría un carácter previsible y no valdría como caso fortuito.

4) Huelgas: para que la misma se considere como caso fortuito, depende si es legal o ilegal, en el caso que sea legal, la misma no puede ser clasificada como caso fortuito ya que la misma fue notificada, en cambio si la huelga es ilegal cuenta como caso fortuito ya que es adoptada por los obreros y es motivada por circunstancias ajenas al trabajo.

5) Incendio: se considera a todo incendió en materia de locación de cosas como caso fortuito, exceptuando aquellos casos en los que el locador demuestre la culpa del locatario.

6) Hecho de un tercero: vemos que si el hecho de un tercero, el cual puede ser no dependiente o subordinado del deudor, impida el incumplimiento siendo imprevisible o irresistible, se podrá encasillar como caso fortuito, está dado por el artículo 1731.

Efectos del caso fortuito, que serían aquellos que el deudor es responsable por mas que ocurra el caso fortuito, están dados en el artículo 1733 en sus incisos:

- Inciso A: si se compromete a cumplir aunque haya casos fortuitos, puede asumir todos los casos fortuitos (así se denomina pacto de garantía) o solo algunos (así se llama cláusula de responsabilidad).

- Inciso B: si por alguna disposición legal el mismo no puede alegar caso fortuito.

- Inciso C: si una vez ocurre el caso fortuito, el deudor ya estaba constituido en mora y la misma es indiferente para la producción del caso fortuito.

- Inciso D: si el caso fortuito deriva de la culpa del deudor.

- Inciso E: si el caso fortuito deriva de la cosa riesgosa o de una actividad riesgosa.

- Inciso F: en caso de un hecho ilícito, no se puede invocar caso fortuito.

Teoría de la imprevisión: el concepto sería cumplir la palabra siempre que las condiciones sean las mismas, la misma la vamos a encontrar dentro de incumplimiento inimputable. Entonces vemos que las circunstancias ajenas que rodean la obligación se tornan de un modo imprevisto o imprevisible para las partes, lo que culmina en que sea dificultoso el cumplimiento; generalmente se da por políticas macroeconómicas por ejemplo.

El artículo 1091 nos da la pauta de la teoría de la imprevisión, la cual nos dice que dada la situación en un contrato conmutativo (conmutativo es aquel contrato en donde las partes tienen las ventajas dispuestas en el contrato) de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se vuelve excesivamente onerosa o dificultosa por circunstancias imprevistas, causas ajenas a las partes y al riesgo asumido al tiempo de su celebración, se podrá pedir extrajudicialmente, o a un juez, la resolución total o parcial del contrato, así como también su adecuación.

Vamos a tener dos teorías respecto del fundamento de la imprevisión:

- Teoría de la presuposición: la misma toma la presuposición subjetiva, en la cual nos dice que las partes en el contrato no solo está lo que ponen, si no también lo que presuponen, estas últimas no quedan fuera de sus voluntades y los mismos pueden exteriorizarlas para evitar futuras desinteligencias; claro está que nunca van a poder presuponer todos los escenarios posibles, por ende se dan algunas circunstancias por presupuestas, estas últimas entonces no se incluyen expresamente. Si falta ese presupuesto que integra la voluntad contractual el acto pierde validez.

- Teoría de las bases del negocio jurídico: la misma dice que para la celebración de un contrato, las partes tienen en consideración circunstancias básicas propias del negocio jurídico en cuestión, en consecuencia, si no se dan las mismas o se modifican, cae el acto por haber desaparecido las bases. Tenemos tres versiones de esta teoría, las mismas son la subjetiva, la objetiva y la ecléctica.

Los límites para la aplicación de la teoría de la imprevisión son:

- No puede ser invocada por el deudor que se encuentre ya constituido en mora, en donde vemos que en las obligaciones de plazo cierto se da automáticamente.

- La misma queda reducida a los derechos “fluyentes”, que serían aquellos originados por la acción del tiempo, osea aquellos denominados “de ejecución continuada”. En los contratos de ejecución única, no deben ser influenciados por la teoría de la imprevisión ni aunque la misma fuera diferida en el tiempo por la existencia de un plazo. Y en los contratos de ejecución diferida específicamente, el derecho ya está ingresado en el patrimonio del acreedor desde el nacimiento de la obligación, por ende la suspensión sólo se da hasta la ocurrencia del plazo, por lógica no es factible modificar lo pactado. Cabe destacar que lo mencionado, lo cual excluye la teoría de la imprevisión en la compraventa, no ha sido recogido por la jurisprudencia.

- El deudor tiene la facultad de renunciar de antemano al derecho de invocar la imprevisión, siempre que sea de manera expresa, puesto que se trata de un evento fortuito que dificulta el pago de la obligación.

Requisitos para invocar la teoría:

- Cuando el hecho que dificulta el cumplimiento de la obligación reúna las características de un caso fortuito, que son: actual, imprevisible, inevitable, extraño al deudor y sobreviniente a la constitución de la obligación.

- Cuando no exista mora ni culpa determinante de mayor onerosidad.

- Cuando el evento fortuito provoque una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la obligación.

Efectos: al reunirse entonces los requisitos e invocando la teoría de la imprevisión, el deudor podrá rescindir del contrato el cual su cumplimiento se tornó excesivamente oneroso. El acreedor entonces ante el pedido de rescisión del contrato por parte del deudor, puede imponer la subsistencia del vínculo creditorio, lo que haría mejorar equitativamente los efectos del contrato, esto se va a dar por una decisión judicial, los cuales tendrán la tarea de revisar los términos contractuales restableciendo la equidad que se perdió por el evento fortuito.

Mora del acreedor: tiene su definición por el artículo 886 la cual nos dice que el acreedor incurrirá en mora si el deudor le realiza el pago en conformidad al artículo 867, es decir, aquel pago que es correcto en su identidad, integridad, puntualidad y localización, y el acreedor se rehúsa a aceptarlo injustificadamente.

Requisitos para constituir en mora al acreedor:

- Debe haber una falta de cooperación del acreedor, lo que hace oneroso el cumplimiento.

- Esa falta de cooperación debe ser imputable al acreedor, ya sea como culpa o como dolo.

- Debe estar el ofrecimiento real de pago por parte del deudor, que es rechazado injustamente por el acreedor.

Efectos de la mora del acreedor:

- Hay una responsabilidad para el acreedor por los daños moratorios sufridos por el deudor.

- Se trasladan al acreedor los riesgos que soportaba el deudor, es por esto que ahora el acreedor está a cargo de la pérdida o deterioro del objeto debido.

- Cesan los intereses moratorios o punitorios a cargo del deudor, mas no los compensatorios, los cuales deberán ser abonados por el obligado que tiene en su poder el capital debido.

- El deudor se libera en caso de que el cumplimiento ante la mora del acreedor resultara imposible.

- Hay un impedimento para constituir en mora al deudor.

Cesación de la mora del acreedor, la misma puede suceder por:

- Aceptación por parte del acreedor del cumplimiento de la obligación, de igual manera el mismo le debe resarcir los daños moratorios al deudor por su proceder.

- Renuncia expresa o tácita del deudor, en referencia al reclamo de lo que le corresponde como consecuencia de la mora del acreedor.

- Imposibilidad de pago de la prestación, lo cual no imposibilita la facultad de reclamar por parte del deudor los daños moratorios sufridos.

- Extinción de la obligación que dio origen al estado de mora del acreedor.

Pago por consignación: vendría a ser la facultad que tiene el deudor para obtener la liberación de la deuda mediante el mecanismo de pago por consignación, lo que involucra una intervención judicial. La misma se puede dar en obligaciones de dar y de hacer, más no en las de no hacer; en las obligaciones de dar, se va a consignar si la misma es de dar dinero y de cosas, tanto ciertas como inciertas, mientras que en las de hacer solo se va a consignar si el contenido está ligado a una obligación de dar (ejemplo pintar un cuadro de arte y entregarlo). Vamos a tener entonces pago por consignación judicial y pago por consignación extrajudicial:

Pago por consignación judicial:

Según el artículo 904 va a proceder en los casos que:

- Inciso A: el acreedor fue constituido en mora.

- Inciso B: hay una incertidumbre sobre quién es el acreedor.

- Inciso C: cuando el deudor no pueda realizar un pago seguro y válido por causas que no son imputables hacia su persona.

El artículo 905 nos da los requisitos, que son básicamente los mismos que el pago, es decir: identidad, integridad, localización y puntualidad.

El artículo 906 nos da la forma en la que se debe consignar, que se da por las siguientes reglas:

- Inciso A: cuando la prestación sea en base a una suma de dinero, se requiere el depósito de la misma en orden con el juez interviniente, en el banco que dicten las normas procesales.

- Inciso B: cuando la prestación sea una cosa indeterminada elegible por el acreedor, y el mismo esté constituido en mora justamente por no elegir, cuando venza el emplazamiento judicial el juez le da la facultad al deudor de elegir.

- Inciso C: si la cosa debida es imposible de conservar o su custodia genera costos excesivos, el juez puede autorizar la venta en subasta, y ordenar el depósito del precio que se obtenga.

El artículo 907 nos da los efectos de la consignación, el cual brevemente nos dice que si la consignación fue no impugnada por el acreedor, o se declara válida puesto que reúne los requisitos del pago, va a extinguir la deuda desde el dia que se notifica la demanda; ahora sí la consignación es defectuosa, y el deudor resarce los defectos, la extinción de la deuda se va a producir desde la fecha de la notificación de la sentencia que la admite.

Pago por consignación extrajudicial:

El artículo 910 nos da la procedencia y el trámite, entonces nos comenta que al optar por la vía de pago extrajudicial, el deudor de una suma de dinero debe depositar la suma adeudada ante un escribano de registro, a nombre y a disposición del acreedor, el mismo deberá cumplir los siguientes recaudos:

- Inciso A: se debe notificar al acreedor, el día, la hora y el lugar en donde será efectuado el depósito.

- Inciso B: se debe depositar la suma debida más los intereses devengados hasta el dia del deposito; el deposito tiene que ser notificado al acreedor por el escribano dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles de realizado, si es de carácter imposible realizar la notificación, el deudor debe consignar judicialmente.

El artículo 911 nos da los derechos del acreedor, una vez notificado entonces el depósito, dentro del quinto día hábil de notificado el acreedor tiene derecho a:

- aceptar el procedimiento y retirar el depósito, en ese caso los gastos y honorarios del escribano quedan a cargo del deudor.

- rechazar el procedimiento y retirar el depósito, en ese caso los gastos y honorarios del escribano quedan a cargo del acreedor.

- rechazar el procedimiento y el depósito, o no expedirse. En ambos casos el deudor puede disponer de la suma depositada para consignar judicialmente.

El artículo 912 nos da los derechos del acreedor que retira el depósito, el cual vemos que seria que si el acreedor retira lo depositado y rechaza el pago, puede hacer un reclamo vía judicial por un importe mayor o por considerarlo insuficiente o exigir la repetición de lo pagado por gastos y honorarios justificando que él no se encontraba en mora, o ambas cosas. El recibo debe hacer reserva de su derecho, en caso contrario el pago será liberatorio desde el día del depósito. El tiempo para reclamar es de treinta días a partir del recibo con reserva.

Por último el artículo 913 nos da el impedimento, el cual nos dice que no se puede acudir a este procedimiento si antes del depósito el acreedor optó por la resolución del contrato o demando el cumplimiento de la obligación.