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CASE DESGRABADA Nº 8- martes 13 –abril-2010

Entelman, Ricardo:”Discurso normativo y organización del poder” 
 

    El texto aborda lo que llamamos derecho, no porque Foucault no lo haya hecho, como vimos él hizo una historia de las prácticas jurídicas y la relación que se cree que tienen con las relaciones de poder y los campos de poder. Entelman lo hace desde determinado paradigma que es la teoría crítica (luego veremos a Kelsen, que es la teoría pura del ius positivismo). Lo que pretende Entelman es describir los aspectos más sobresalientes de la teoría del derecho entre las que dicen que es solo un conjunto de normas y los que dicen que el derecho está unido a la justicia que es el ius naturalismo pero ¡ojo! Porque en el tema de la justicia tiene un montón de conceptos aristotélicos para determinar qué es justicia. Entelman pretende dar una respuesta positiva respecto al derecho, además de  criticar los otros paradigmas que dan una explicación propia del derecho. Lo primero que considera importante para reformular una teoría crítica del derecho, Lo más importante para reformular una teoría o una ciencia sobre el derecho, lo que queda afuera o no se estudia de los paradigmas tradicionales que tratan de explicar el mundo de lo jurídico. Los críticos por lo general, eran filósofos que estaban dentro de las otras teorías, de otros paradigmas, pero dentro de los paradigmas donde se habían formado , consideraban que el derecho era más complejo y que había que reformularse cómo lo entendíamos el derecho,  porque se supone que las otras concepciones son insatisfactorias para dar explicaciones sobre el derecho. Frente a determinadas insatisfacciones de las teorías positivistas se crea el paradigma crítico. El autor dice que el primer proceso que decía que solo es un conjunto de normas el derecho, era la doble negación-ostentación de la que habla respecto al poder. Está hablando de un símbolo porque el símbolo es una derivación del concepto de ideología. Está siguiendo la genealogía del saber de Foucault, se podría aplicar cualquier elemento de poder-saber, los elementos para considerar una epistemología crítica  considera que se sacan de” la verdad y las formas jurídicas”. Se pregunta la paradoja o la dialéctica que se arma con el derecho y el poder. Por un lado que la teoría del derecho por lo general habla del ius naturalismo y el ius positivismo, pero el ius naturalismo es el paradigma dominante, dentro de la ciencia del derecho, considera que todos los procesos referidos al poder son un continente de estudio de otras ciencias. Todo fenómeno referido al poder social le corresponde estudiar a cualquier otra ciencia que no sea el derecho. Como contracara de esta negación aparece una ostentación en el estudio del poder entendido como la organización institucional del estado. Por un lado, tengo la negación del análisis del poder social pero por otro lado dice que hay una gran ostentación  que realiza el derecho sobre el estudio de la organización de los poderes del estado, es decir que las normas de mayor jerarquía de un sistema jurídico están dirigidas a organizar los poderes públicos: legislativo, judicial, ejecutivo. Cuando se habla de poderes del estado ahí el derecho considera que es el tema que le compete, es un tema fundamental, el estudio del poder institucional que se organiza en base a las normas de mayor jerarquía de un sistema normativo, es decir la Constitución. El derecho constitucional es el análisis de las competencias y funciones de cada uno de los poderes del estado. Cuando el poder se torna institucional el derecho sí considera que es parte de su objeto de estudio. Hay que estudiar entonces esta relación institucional del poder. Cualquier otra referencia al poder queda fuera del estudio y es propio de otras ciencias sociales. Lo que queda oculto entre esta negación y ostentación entre estas 2 mitades, entre negar el poder y ostentar y entenderlo solo en su faz institucional. Entelman plantea que lo que queda oculto es el entramado de poder social que está detrás de todo derecho, las prácticas sociales concretas que producen y reproducen las condiciones de vida de los individuos. Las prácticas que le dan fundamento a ese derecho. Entelman se pregunta de qué se habla cuando se habla de PODER, qué entendemos por poder, este entramado de relaciones sociales que es el fundamento del poder institucional. Parecería que hay un poder institucional y otro poder que no es institucional, social, que tiene que ver  con las relaciones sociales. Parece que el derecho solo se ocupa del análisis, de la cristalización  de la faz institucional. Parece que hay un entramado de poder que es del orden del funcionamiento de la sociedad, que tiene que ver con las relaciones sociales, y que hay un poder institucional u organizado, los poderes del estado, de los que sí se ocupa el estudio que se propone sobre el derecho en un paradigma tradicional, la organización de los poderes del estado se considera fundamental en nuestra formación, esto es básicamente el derecho constitucional. La manera de entender el poder en el texto de Entelman hay que recordar en Foucault que son las relaciones de poder las que organizaban campos de saber cristalizando las relaciones de poder que producían las prácticas jurídicas y luego los campos de saber, Entelman plantea lo mismo, que el derecho se encarga de estudiar la primera destilación de las relaciones de poder, es el poder institucional, los procedimientos jurídicos, judiciales, la organización del estado , pero no estudia el entramado de relaciones que las producen y que tiene que ver con la vida concreta de los ciudadanos en una determinada comunidad. No es solo un dato que el derecho regla todas las o una gran cantidad de relaciones de nuestra vida. Solo la amistad no está reglada por el derecho, no hay regulación de la relación. No hay ninguna ley que diga cómo deben comportarse los amigos. Entelman se pregunta por qué el derecho es el discurso del poder, porque establece un conjunto de reglas de designación  que significa que el derecho establece quién es el que pueda decir el derecho, es el discurso del poder. Lo que diferencia a la profesora que está dando una clase sobre derecho, con Aristóteles que opina sobre la amistad que no es una regulación jurídica, no es una ley en Argentina, porque no forman parte de la institución judicial, o no es legislador. Cuando decimos que el derecho es el discurso del poder se dice quién puede decir el derecho No el contenido que deben tener las normas. Cuando el Congreso sanciona una ley, es ley en la Argentina trate de lo que sea. No hay regla de exclusión de lo que se puede regular y lo que no porque hay derechos y garantías pero también está el derecho de sitio que las permite limitar. La regulación, lo que establece que una cosa sea ley o no sea ley, está en el derecho que la enuncia, el legislador, como juez o como el ejecutivo con funciones legislativas. Esto es lo que dice Entelman con que el derecho lo que hace es legitimar quiénes dicen el derecho NO qué contenido puede tener el derecho. Los que determinan el contenido de las normas son los sujetos que pueden decir el derecho, los legisladores, el poder judicial a través de sus sentencias o el ejecutivo, son los que determinan qué es el derecho pro no a través de un conjunto de reglas que es un emplazamiento  institucional para hacerlo. Cuando el congreso sanciona una ley hay que fijarse si cumplió con las mayorías no cuál es el contenido porque puede haber leyes anticonstitucionales pero eso lo tiene que decir un juez que está habilitado para decir que eso no es derecho. El derecho se hace cargo del poder en término del poder institucional. Es un proceso de legitimación porque el derecho es en definitiva , tanto para Foucault como para Entelman, el resultado de otras relaciones sociales, porque si solo nos quedamos solo con el primer nivel no entendemos qué es el derecho ni como funciona. Las normas son solo uno de los niveles. Hay que plantear una nueva epistemología, se pretende incorporar 2 niveles más. Se pretende plantear una nueva concepción sobre el derecho, estudiar hoy derecho es estudiar solo como conjunto de normas entendidas aquellas que sanciona el legislativo, ley en sentido formal, como aquellas que emanan del ejecutivo con facultades legislativas, reglamentos, decretos, resoluciones, o bien los conjuntos de fallos o la jurisprudencia que es como el poder judicial crea derecho. Es decir lo que se estudia hoy son las normas jurídicas que producen los 3 poderes. Para Kelsen son los 3 tipos de normas jurídicas. Pero… ¿El poder es esto? Cuando se habla de los mitos y de las ficciones este derecho apareció ahí por qué? Por qué en determinado momento se sancionan tal o cual normas el proceso de legitimación es porque lo dijo un juez o un legislador racional. Explicar la teoría del abuso del derecho es caprichosa porque a una persona le pasó algo y toda el sistema jurídico se modificó por una situación, por qué le prestaron atención a una persona y no a otra. No hay explicación, parece capricho, es porque el  legislador racional lo estableció en una norma, este concepto a que se hace referencia la relación que tiene es una vinculación con lo que consideramos nuestros representantes. El primer nivel de las normas entendidas en sentido amplio, el primer nivel del discurso jurídico, es interesante ver cómo Entelman pretende conformar el objeto de estudio de lo que llama derecho. Derecho para la teoría crítica tiene 3 niveles: 1er nivel son las normas, el objeto de estudio para el positivismo, las leyes en sentido formal, las normas jurídicas, las producidas por los 3 poderes en ejercicio de sus funciones, decretos, reglamentos, leyes y a su vez las sentencias pero este nivel solo no explica ni las funciones ni la transformación misma que el derecho tiene porque el derecho está respondiendo a cierto reparto del poder social que si no se analiza no se entiende lo que pasa, cuándo aparece un fallo plenario?  Por qué se modifica la jurisprudencia? Parecería que esto es un producto del mismo derecho y No que en realidad es que está atendiendo a un conjunto de tensiones o de conjuntos sociales, porque el derecho sirve para regular las formas de vida social, entonces si hace esto las formas de vida social que el derecho regula, deben estar dentro de su estudio. Esto hay que relacionarlo con otro nivel, el 2do, el que regula la acción de los abogados, referido a las teorías sobre el derecho, que  NO SON EL DERECHO, y  se refiere también a las prácticas de los operadores jurídicos. Todas las teorías pueden ser buenas o malas pero la doctrina toda, no se confunden con las normas jurídicas que nos dan los legisladores, y los doctrinarios nos dan su visión sobre esas normas. El 2do nivel es un ámbito de teorías y de prácticas. El 3er nivel del imaginario, de los portadores de los mitos y  de los portadores de las ficciones, está referido  al lugar de la víctima y del victimario, es el nivel de los que padecen el derecho y de quienes se sirven de ello. Cuando Entelman dice que si se queda solo analizando el poder institucional del estado, no entiende al derecho, porque el derecho es la cristalización de un sinnúmero de relaciones sociales, de un tejido de relaciones de poder, este 3er nivel es donde están los sujetos de carne y hueso de los que padecen el derecho y los que se sirven de él. Cuando el derecho dice que le reconoce el derecho a alguien le está mintiendo. Esto está referido a 4ta y 5ta conferencia de Foucault, del funcionamiento del panóptico porque dice que no le interesa en particular sobre lo que cumple sobre el cuerpo del penado, sino lo que importa es la función social que la pena produce, y esto es de Foucault, lo que interesa es cómo ese cuerpo pasa a ser un texto para toda la sociedad, un texto donde se escribe y se le muestra a la sociedad, es un mensaje que le deja ese conjunto de las relaciones del poder. Ya no interesa el cuerpo del condenado sino para mostrar el mensaje a la sociedad, interesa como un texto. Entelman pasa a términos teóricos lo que Foucault hizo de análisis histórico sobre el derecho. Cualquier teoría sobre el derecho tiene que tener como base una genealogía sobre el poder, porque de los discursos sociales, el derecho es el más importante. El derecho no es igual que los demás discursos, la importancia del derecho radica en que es una instancia en que uno queda legitimado de lastimar a otro conforme a la ley, sobre su persona, vida, bienes. El monopolio legitimo de la fuerza que permite que a un sujeto se le aplique una sanción más allá de la voluntad, son las sanciones jurídicas. No hay sanciones de otra índole que se apliquen más allá de su voluntad,  porque el sujeto puede hacer lo que le parece, desde lo legítimo no podemos, no entrando al plano de la ilegalidad que es privarlo de la libertad y someterlo a tratamiento  denigrante, entender esto para no mezclar cuestiones de hecho con cuestiones de derecho. En el único caso en que tenemos del derecho es cuando entonces hablamos de obligar a hacer o dejar de hacer algo.  Entonces, hay que atender a la importancia como discurso social tiene el derecho, es muy importante la vinculación que el derecho tiene con el conjunto de relaciones sociales en las que estamos insertos. Solo el discurso jurídico, dentro de todos los discursos sociales, es el que puede hacer esto. De todas las prácticas discursivas es el más importante porque tiene de su lado la violencia y  el uso de la violencia. El uso de la violencia está legitimado por el derecho. Se puede hacer un mal a otro que puede ser legítimo o ilegítimo, pero el único mal legítimo son las penas, que la da el derecho, es el sufrimiento en términos de la legalidad. El derecho es el mecanismo para resolver nuestros conflictos. La manera de resolverlos determina el tipo de sociedad en que vivimos. Esto también lo planteaba Foucault respecto a que de acuerdo a cómo son nuestras relaciones sociales, serán los mecanismos para resolverlos los conflictos que tenemos. De los discursos sociales el derecho es el más importante que tenemos. No hay otro discurso social en otra área que sea susceptible de aplicarse a otro más allá de su voluntad. Legítimamente hablando, no hay otra área de nuestra vida tan importante como el derecho en cuanto a obligarnos a hacer algo más allá de nuestra voluntad, conforme a las reglas del derecho. En áreas donde está en juego la vida, en el ámbito de creencias el derecho ¿no lo deberá preservar? Si el derecho se mete está hablando de cómo mayoritariamente entiende la vida y la muerte la sociedad. (Explica el caso de derecho de familia en el nacimiento, el código le da palabra al padre para impugnarse la filiación, a la madre que no tiene palabra propia, solo en representación del hijo, porque es adúltera…)

Si no entendemos esto de que el derecho no le palabra a la adúltera, no entendemos la relación entre poder y derecho. El código no le da acción para poder impugnar la paternidad es porque hace recaer otro tipo de sanción privándola de la palabra que tiene raigambre en la moral pero el derecho la tomó y es norma. L jurisprudencia luego entendió que lo pude hacer en representación del hijo, pero sigue sin palabra propia. Las cosas que se dicen son sobre nuestra sociedad. Por eso Entelman dice que no se puede entender las relaciones que el derecho está reglando si no se ven las  relaciones entre los 3 niveles. Los del 2do nivel, los que estudian el derecho son los que menos ven cómo se aplica el derecho. En líneas generales no se estudia el impacto que las normas jurídicas  hacen en una sociedad, no lo hacemos, porque se considera que esto no  se estudia porque no es parte de nuestra formación  del derecho, como  sí se estudia el impacto ambiental. Esto es lo Entelman llama negación y ostentación permanentes. Esto lleva a que la estructura del poder a la que el derecho está siendo funcional, sea la que sea, queda opacada, queda oculta, desvirtuada. El derecho es una cristalización de un conjunto de relaciones sociales, entonces hay que incluir estas relaciones al análisis porque sino, no se entiende nada. En donde se ve más claro es en el derecho laboral que ha cambiado, sino en derecho administrativo porque es bastante más cínico, porque cuando el derecho administrativo se plantean los institutos que lo conforman, está claro que de lo que se está hablando es de decisiones y está claro que se habla de unas decisiones y no de otras porque una política pública es in política pública como podría haber sido su contraria, se decide privatizar o nacionalizar, son 2 políticas públicas contrarias que tienen su marco teórico que la avala, y tiene el conjunto de normas jurídicas vigentes que avalan a una y a otra. Como ejecutivo se pueden tomar cualquiera de las 2. Estos son los 2 niveles. Tengo teoría y doctrina que avalan ambas cosas, Lo que determina cada cosa, teniendo el primer nivel que son las teorías, doctrina, normas vigentes  y el 2do nivel tengo la práctica jurídica que me avala también a ambas cosas, la decisión que se toma está claro en el 3er nivel y se ve claro en algunas ramas del derecho, en algunos estudios sobre el cambio de doctrina de la corte, cuando se suelen dar contextualizados. De los fallos, los más políticos, se entiende que son los del máximo tribunal, los que están más vinculados a lo que Entelman llama al 3er nivel. Salvo en un estudio del derecho constitucional en cuanto al cambio de doctrina de la corte y en derecho administrativo, es muy raro que, al ver otras ramas del derecho, tengamos herramientas para hacer el ida y vuelta respecto al por qué este derecho estuvo vigente en determinado momento y por qué cambió, y como cambiaron las relaciones que estaban por detrás.  Esta es una propuesta de teoría epistemológica. Si no se estudian los 3 niveles no se entiende cómo funciona el derecho. El derecho es entendido como los 3 niveles. Las normas son para todos. A algunos beneficia y a otros perjudica. Todos sufrimos una amenaza al violar una norma, las normas son coactivas, lo que define al derecho como práctica discursiva es que es coactiva. No hay otros discursos sociales coactivos, el único es  el derecho. Por eso es tan importante el discurso jurídico en una sociedad. Es importante la potencia que el derecho tiene en la sociedad. Porque de la misma manera que podemos deducir que el derecho es funcional a reproducir o mantener determinado reparto de poder social, el derecho también tiene la potencia de transformarlo y el derecho laboral es un ejemplo de esto. La teoría crítica dice que el derecho no es un martillo que si lo agarra una mano lo rompe y si lo agarra otra, construye y lo único que importa es quién tiene el martillo en la mano, entonces  se volvería a la discusión sobre cómo están conformados los 3 poderes del estado, quién tiene el martillo en la mano. El derecho es un terreno de pelea para transformar o para mantener un determinado estado de cosas, que es una visión distinta porque permite pensar lo que puede hacer la práctica profesional, la que sea se va a desarrollar en ese terreno. Entenderlo distinto nos va a llevar a una práctica profesional distinta. Entelman, resumiendo, trata de los 3 niveles y no solo el nivel de las normas, propone que la ciencia del derecho se reformule y se organice en estos 3 niveles, por qué el derecho es el discurso del poder y su relación con la violencia, como discurso social coactivo y como distribución social de la palabra. Entelman dice que la violencia es el último recurso del derecho pero no del poder, está implícito en el texto a la vuelta de la democracia, las referencias a la violencia y sobre todo a lo que fue la faz a esta etapa clandestina de la represión de estado, está implícita en el texto, toda la referencia que Entelman hace a la violencia está referida a la última dictadura y al uso del poder. Ahora lo sentimos más lejano hoy, que nos hablen del recurso de la violencia, pero el poder institucional también recurre a la violencia, ilegítima, ilegal o clandestina y el ejemplo es una dictadura. Podemos decir que una dictadura es totalmente ilegítima porque supone la usurpación del mando pero para el derecho constitucional no lo es. Entonces hay un problema. Todos los que fueron a tomar la casa rosada o se levantaron en contra de la constitución, que es un delito de sedición, “prima facie”·,  no todos tuvieron la misma pena al margen de los delitos de lesa humanidad. Una gran cantidad de teorías del derecho constitucional los considera legítimos. A todo esto se refiere Entelman en el 1er nivel, para hablar de derecho en serio, Es una gran preocupación de los críticos cuando regresa la democracia,  hablar de la violencia y de la represión clandestina, como una constante preocupación en los textos. La institucionalidad debería ser algo indiscutible para quien se dedica al derecho constitucional, por los presupuestos propios del derecho constitucional, es ilógico estar a favor  del argumento que defendiera los golpes de estado porque estaría en contra a los mismos axiomas que constituyen el derecho constitucional.

En términos de los mismos principios del derecho constitucional no se podría incorporar ningún argumento ilógico, ningún presupuesto que incorporara o reconociera ninguna dictadura, porque es ilógico en términos de razonamiento. Si solamente estamos hablando de estar a favor o en contra, entonces nos referimos a los otros 2 niveles y no al 1ro de las normas.

En líneas generales, ni las prácticas que hacen los abogados, ni las prácticas de los tribunales, está  en ninguna teoría pero son niveles que están vinculados.

Cuando Entelman  habla de que lo que se calla en un discurso jurídico es otra forma de ejercer poder, pero luego dice que la violencia sobre la víctima es la materialización de ese poder, se está refiriendo no solo a la comisión de delito ni de partes en un proceso sino que se refiere a las estructuras de dominación en un momento determinado sobre una sociedad.  Víctimas y victimarios en una estructura de dominación no siempre son partes de un proceso civil o penal, habla de una estructura de dominación.  Entonces hay un nivel donde la práctica jurídica solo se justifica como organizador social: creación, circulación y consumo del discurso, son los 3 niveles en cuál el discurso se crea, en cuál se consume y en cuál se distribuye. La palabra mito la toma respecto a lo que todos somos iguales, porque no somos iguales, y entonces no somos iguales ante la ley, o las personas jurídicas, es una creación que hace el derecho para explicar un proceso, es un mito. Otra ficción sobre el derecho es que la norma debe ser conocida por todos, es una ficción sobre el derecho porque no puede haber desigualdad ante la ley, menos es términos de conocimiento de la ley. Cualquier infracción que se cometa no se puede alegar que se desconoce la ley, es una ficción porque no se conocen todas las leyes que están vigentes.