Altillo.com > Exámenes > UBA - Derecho > Teoría del Derecho

CLASE DESGRABADA Nº 11 – VIERNES 23 DE ABRIL 2010

TEMA: Arqueología del saber – de Michael Foucault relacionado con Teoría pura del derecho- de Hans Kelsen 
 

Ejercicio de aplicación para relacionar los conceptos básicos de la teoría pura del derecho con los umbrales de arqueología del saber. Los conceptos que no pueden faltar son: regla de derecho. Norma jurídica, norma fundamental, validez y eficacia. Los umbrales: Positividad, epistemologización, cientificidad y formalización. Relacionar el concepto de ideología en Foucault y el concepto de ideología en Kelsen. 
 

En arqueología del saber habíamos visto un autor que toma los textos como objeto. Ahora hay que tomar el texto de Kelsen como objeto se dice que el autor condensó en ese libro un  sinnúmero de discusiones que siguen siendo hegemónicos por varias líneas ius filosóficas que lo siguen. La teoría pura del derecho es un texto que condensa lo que va a ser la ciencia del derecho y el objeto de estudio del derecho

Los 4 umbrales son los que cualquier práctica discursiva van a atravesar hasta constituirse en ciencia.

En este ejercicio hay que ver con qué  conceptos se atraviesa cada umbral para entender lo que se llama ciencia del derecho.

Vamos a ver el umbral de positividad es el que las formaciones discursivas iban constituyendo en ciertos objetos de estudio. El objeto de lo que para Kelsen es la ciencia del derecho es la NORMA JURÍDICA. El antecedente de una norma jurídica es el acto o hecho ilícito, el consecuente es la sanción y la relación entre ambos es la imputación. El primer umbral se atraviesa porque Kelsen separa lo que va a ser estudiado por el derecho y qué cosas no. Por este concepto se granjea el umbral de positividad.  En el primer umbral se podía plantear que se empieza a recortar entre la diferencia de ciencias normativas y ciencias naturales, entre la naturaleza y el hombre, entre causa-efecto y la imputación. Si el primer umbral se sitúa en un concepto anterior, luego se plantea que con la definición de norma jurídica se cambia de paradigma y otra vez la definición del objeto. Porque Foucault dice que todas las formaciones discursivas a traviesan los umbrales pero hasta que no se atraviese el tercero no adquiere todo el dominio, el segundo umbral le da hegemonía, entonces puede ir variando y volver a otra formación discursiva que gana y es hegemónica. Porque Foucault dice que hay ciencias que atraviesan todos los umbrales en el mismo momento, en este caso se van generando ciertos sustratos sobre el que va montando el resto de todo el sistema normativo. La relación con Kant la tenemos con: Kant –Kelsen-  Foucault ,cuando Foucault hace toda la crítica de desplazamiento del objeto, cuando se genera el objeto Kelsen está pidiendo a Kant es la misma ciencia la que tiene que cuidar el objeto porque esta es una ciencia del deber ser, entonces dentro de la misma formulación de los enunciados debería  construirse el objeto ahí caben las críticas de Foucault de cómo se estructuran los objetos de las ciencias empezando por una formación discursiva hasta que triunfe y se convierta en ciencia, porque conforme planteaba Kelsen los postulados de la teoría pura del derecho servirán para analizar cualquier estructura normativa de cualquier país en cualquier momento histórico,  porque estas son las herramientas que forman las ciencias y el concepto de norma jurídica es un concepto históricamente situado. Kelsen diferencia al derecho porque separa  la creación de normas por parte de los poderes del estado y el conocimiento del derecho que no es el creador sino el doctrinario, entonces las reglas del derecho van a ser el marco de posibilidades que va a tomar el operador jurídico para fundar su decisión y generar un derecho, fundar una norma jurídica llamada en su momento sentencia. Los doctrinarios en principio son los llamados a generar la regla de derecho. El derecho tiene 2 bibliotecas primero se decide lo que se va a hacer y luego busca  que doctrinarios avalan su postura y cuáles no, las reglas de derecho dan múltiples caminos pero como están estructuradas dentro de un sistema operativo y jerárquico, el doctrinario puede hacer un análisis de validez y darle al último que crea normas individualmente que es el juez, un sinnúmero de caminos, recordemos que la norma es un acto de voluntad, se hace porque se cree, es la teoría del deber ser. Eso es una regla del derecho y está en el campo de lo que hacen los doctrinarios por eso no está en el umbral de positividad y este umbral es donde se define el objeto de estudio y por consiguiente no voy a poder sujetos doctrinarios dentro del campo de estudio.  Esa es. En el segundo umbral de la epistemologización, veremos que las formaciones discursivas acá para Foucault adquieren dominancia o hegemonía, es decir que se mantuvieron en el tiempo, de esa autonomía que tomaron los enunciados en el primer umbral, adquirir hegemonía quiere decir que ese discurso triunfó y que mayoritariamente es aceptado por esa repetición continua, esa serificación, mantenida a lo largo del tiempo por los sujetos mejor situados ese discurso se torna hegemónico dominante. Este umbral lo podemos plantear con el concepto NO de validez porque para Kelsen la validez está dada si la dicta el órgano competente y de acuerdo a lo que establece por la norma de superior jerarquía, ambos se unen en la norma jurídica creada. Todo lo que no está prohibido está permitido y esto en un sistema piramidal de filtros que se ponga en juego ese andamiaje. LA VALIDEZ HACÍA A LA FAZ DINÁMICA. Si pasa esto en el de validez ¿por qué adquiere hegemonía cuando ya tenemos un conjunto de reglas de validación? Entonces adelantamos los conceptos, sería más propio de otro umbral, porque tenemos un umbral que habla de reglas de validación que es el de la cientificidad. En el umbral de la epistemologización NO VA LA VALIDEZ.                En el umbral de la epistemologización un grupo plantea la posibilidad de que vaya ahí la NORMA FUNDAMENTAL…PERO…norma fundamental es una hipótesis de conocimientos, es una norma supuesta. Hay un umbral que habla de hipótesis de conocimiento o de presupuestos que no deban ser demostrados: es EL UMBRAL DE LA FORMALIZACIÓN

                                            POR LO TANTO, LA NORMA FUNDAMENTAL VA EN EL UMBRAL DE FORMALIZACIÓN.

(Otro grupo en el umbral de epistemologización puso  la regla del derecho porque si bien ya la norma había tomado hegemonía y dominancia, luego la han tomado los doctrinarios y luego el juez que crea nueva norma, es BASTANTE  ACERTADO colocar a la regla del derecho en el umbral de la epistemologización, ya cobran cierta hegemonía sobre oros discursos) otro grupo plantea que en el umbral de la epistemologización puede ir la eficacia, porque una norma jurídica es eficaz cuando es cumplida mayoritariamente por los sujetos,, es decir que sí se puede hablar de cierta hegemonía, pero el hecho de que una norma jurídica sea cumplida por la mayoría de los ciudadanos, porque a Kelsen lo que le interesa es el respeto de los ciudadanos respecto a la norma jurídica más que ocuparse de que los jueces se dediquen a perseguir el incumplimiento, por eso dice que cuando una norma no es respetada no era eficaz, aunque siga siendo norma,  también habla de que esa norma es constitutiva del sujeto, pero tampoco olvidemos que los ciudadanos no respetan la norma porque es por consenso  hegemónico sino por la función coactiva del estado, por temor a la sanción, de hecho la coacción está en la propia definición de norma jurídica y por consiguiente coacción y estado es previo como un umbral, porque el estado es previo porque sino nada de esto se daría, efectivamente para ser disciplinaria tenía que atravesar los 4 umbrales, pero si en este caso se pone a la eficacia en este umbral de la epistemologización, es en parte constitutiva pero se queda a mitad de camino pero cuando se pasaba los umbrales, entre el de epistemologización y el de cientificidad, era cuando se adquirían las reglas en el de cientificidad, era cuando emergía y ya tallaba mucho más hondo en lo que era la sociedad .  Lo que la compañera dice respecto a la eficacia y el miedo a la sanción ¿se podrá relacionar con el panóptico? Kelsen dice que la sanción es lo que caracteriza a la norma jurídica y que el cuerpo está ya constituido a la luz del ordenamiento jurídico sin necesidad de la sanción, (es una crítica fuerte que se le hace al postulado kelseniano) que un sinnúmero de sujetos acatan las normas sin estar coaccionados por la sanción, así que relacionar el panóptico con la sanción parecería estar hablando del siglo XIX cuando sí la cárcel cumplía una función específica que era convertir el cuerpo en fuerza de trabajo hoy por hoy todos nos comportamos como sujetos constituidos por el discurso jurídico sin necesidad de que vengan a recordar siempre la sanción, no es tanta la faz represiva a lo que hay que aludir, sino la faz positiva.

La teoría pura del derecho predica de sí una coherencia y una autonomía, la pirámide invertida era casi perfecta, pero hay un sinnúmero de relaciones sociales que aparecen como gotas, como vacíos en la base de la pirámide, hay cosas que no se dicen aun Kelsen genera su concepto de validez y eficacia para que no haya vacío, pero esto viene precedido por un sinnúmero de formaciones discursivas que habían adquirido cierta hegemonía que era lo que decían los doctrinarios que tenía que pasar. Kelsen en la teoría pura del derecho condensa una serie de postulados que se habían predicado sobre el derecho y cuando trata el análisis estático del derecho va hablando de los conceptos fundamentales que no deben faltar para analizar cualquier ordenamiento jurídico en cualquier tiempo y espacio, esos conceptos los dan los doctrinarios y cuando se tiene que ver,  hay que ir a un tiempo y a un espacio más allá de que el concepto como es una regla de competencia se podría decir que en cada país se ordenan de distinta manera, se generan ciertos conceptos, pero para poder predicar todo esto, el sustrato lo dio la doctrina. Muchos dicen que Kelsen no aportó nada nuevo, y que lo único que hizo fue sistematizar un sinnúmero de formulaciones previas que las estuvieron dando los doctrinarios. Esto es una batalla de la academia con Kelsen o contra Kelsen, para luego hacer las críticas. La teoría pura nos puede ayudar a estudiar un sistema normativo, hay que ver si alcanza entender que el derecho es solo un conjunto de normas o es necesario ver que además que existen un sinnúmero de relaciones y de situaciones que no quedan plasmadas en la norma, es decir, este desplazamiento, esta creación de este objeto que es el que luego va a tomar mayor acogida, en el 2010 y nuestra formación es mayoritariamente la codificación y estudiar normas, es la postura que triunfó. Justamente  para hablar de validez también hay 2 bibliotecas porque alguno puede decir que es un ámbito no reglado, por ejemplo con los decretos de necesidad y urgencia, se basaban en que debían cumplirse ciertos presupuestos para poder dictarse, los doctrinarios opinaban por sí o por no. Otro ejemplo el art. 14 bis de la C.N. fue sancionado en 1957  con una constituyente de un gobierno de facto. En un primer momento hubo que ir a buscar a los teóricos porque parecía no ser válido, porque la norma es un acto de voluntad que presuponía la voluntad, la fuerza del estado, la revolución triunfante impone derecho, son normas puesta. La diferencia entre la norma fundamental y la norma jurídica es que la norma fundamental es una norma supuesta y la norma jurídica es puesta. Lo que no estamos viendo dentro de la teoría pura del derecho es el presupuesto de la coacción del estado que es lo que va a dar base y pie para que todo el andamiaje se cumpla. Volviendo a la pirámide, si hubiéramos puesto en el umbral de la epistemologización normas primarias o secundarias, también hubiese estado bien. ¿Podríamos haber puesto como objeto de estudio al estado que para Kelsen el estado es sinónimo de derecho? Pero ¡ojo! Pero si el estado es sinónimo de derecho cuando estamos hablando de un conjunto normativo y presupone una asignación de competencias y estamos dentro de otra categorización, hay un problema porque Kelsen está haciendo un proceso de metonimia (designar a las cosas con otro nombre, por ejemplo “perro por fiel”) ¿Cuál estado? Cuál de todos? Pero Kelsen, bien alemán y bien estructurado dice que es lo que es derecho y qué cosa no lo es. Esto lo hace por el principio de legalidad. La legalidad es importante para el estado y  para el modo de producción. El estado es una de las instituciones emergentes del modo de producción. La legalidad es importante no tanto para la libertad, el principio de legalidad que tutela es el de circulación, la seguridad, la seguridad jurídica que va a servir para que el sujeto sepa “a qué atenerse” y esto en el estado moderno va a ser importante para la circulación, el tráfico, pero no solo el tráfico de bienes y cosas sino al sistema de migraciones, de procreación, etc. La discusión de Tibhaud en el texto de Marí, donde los soldados franceses entraban con el código y traían la racionalidad, en un estado que empezaba a consolidarse era importante que se tuviera un código único para que en  todos  los lugares de ese estado todos sepan “a qué atenerse”. Esto no es otra cosa que la plasmación tomada de Savigní el sistema de normatividad pero en vez de hacerlo como Savigní que tenía un pie en el medioevo y no podía dar el salto a la modernidad, entonces Kelsen lo que hace es llevar la normatividad a la modernidad, esto es lo que va a asegurar el tráfico jurídico. En el libro de Kelsen habla de una ilusión la seguridad jurídica porque por un acto de voluntad el estado puede retirar tus derechos, por ejemplo por una ley de expropiación, el sujeto tiene seguridad jurídica a tener su casa, pero por la ley si se lo indemniza, se terminó. Hablando de la legalidad y la seguridad jurídica y nos remitimos al juicio de Nüremberg en donde los criminales de guerra nazis, según ellos se violó el principio de retroactividad, que va al principio de legalidad, entonces dicen que no los pueden juzgar porque cuando ellos hicieron  lo que hicieron era legal y el tribunal los juzgaba por una ley posterior. Kelsen se fue de Europa perseguido por los nazis y se exilio en EEUU, y luego tal vez sin querer ayudó al mismo monstruo que lo persiguió. En Alemania había decretos y normas, había sentencias que ordenaban esterilizar a las personas, tenían una estructura normativa, no como en Argentina que era la clandestinidad llevada al extremo. Pero hay un problema si solo se ve el estudio de la estructura normativa y solo se ve los conflictos, las consecuencias, ni el origen. La puridad de la teoría pura va en contra de la multidisciplinaridad que proponía la teoría crítica. Entender el derecho como solo las normas, Entelman diría que estamos hablando solo de 2 niveles del discurso jurídico y no del tercero, cuando la faz positiva del derecho está operando mayoritariamente en la ciudadanía no por la sanción, cuando víctimas y victimarios se juntan en el tercer nivel, es un nivel  del que Kelsen no va a hablar, porque solo se entiende el derecho como conjunto de normas y no como discurso constituyente de la subjetividad nuestra. La teoría crítica no solo va a criticar el uso ideológico que se le dio a esto, porque se entiende que Kelsen genera esto pero también fue víctima de lo mismo. Lo que plantearía Foucault es que la ideología está en la conformación de los objetos. Kelsen va a decir que él forma el objeto para justamente escindirlo de la ideología, ahora bien, dice, que el derecho va a ser objeto de estudio para que no permee cuestiones ideológicas. Foucault va a decir que NO. Con la construcción de este objeto ya se tiene las cuestiones ideológicas cristalizadas. Por eso vienen a cuento los postulados sobre ideología de Foucault y lo que dice Kelsen que quería evitar en su teoría pura, que no es otra cosa más que un planteo ideológico. El capitalismo estaba en la crisis de entre guerras, se necesitaba un teórico que de orden para volver a dar legitimidad, para dar seguridad al tráfico. Lo vimos con Foucault, cómo circulan los bienes, cuáles van a ser las formas  jurídicas y cuáles son las construcciones teóricas que se generan. En este caso lo vemos a nivel macro. Vemos dentro de la ciencia del derecho a un teórico y cómo responde a un cierto proceso de circulación de bienes de cierto momento histórico dado. Todos los teóricos del derecho van a plantear más o menos lo mismo cómo dar un orden y entender a las normas y no es por deshacerse de la sociología jurídica que sí tiene un estatus de ciencia pero no es la ciencia del derecho, porque teníamos un mundo del ser y otro del deber ser. En las naturales tenemos al ser y en las morales al deber ser. La intersección entre los 2 era el derecho que juntaba al ser con el deber ser en la relación de la imputación. (También lo vimos en la verdad y las formas jurídicas cuando  en el proceso de indagación vimos la constitución de los objetos de estudio y del sujeto de conocimiento,) por eso Kelsen en la parte estática, conforme a la definición que da de derecho, también es la definición que da de sujeto o de persona como centro de imputación de normas. Si no fuese por esta concepción de objeto, no podría darle coherencia a todo su sistema que es auto referente, pero a la vez auto contradictoria porque la norma fundamental es supuesta, es una hipótesis de conocimiento, cuando por ser norma debería ser un acto de voluntad, como lo definió norma en el primer capítulo del libro. Se refiere a que es un acto de voluntad como la ciencia del derecho no puede explicar el conflicto que le dio origen, Kelsen no es tonto y sabe que afuera del ordenamiento jurídico hubo una guerra y que alguien triunfó y alguien perdió, y el que triunfa crea derecho en virtud de eso crea derecho. Si a lo largo del tiempo nadie lo borra y pone otro, entiende que es válido. LA EFICACIA ES CONDICIÓN DE VALIDEZ SOLO EN LA NORMA FUNDAMENTAL, adentro no. La norma fundamental es donde se juntan, por eso la norma fundamental no es norma. Porque es una ficción, es algo que estaba en el umbral de la FORMALIZACIÓN PORQUE ES UN AXIOMA, nadie puede demostrar que existe pero si no lo tengo no se puede formular la pirámide.

Leemos un párrafo de otro texto de Kelsen: “la relación entre una norma superior y una norma inferior reside en el hecho de que la validez de una norma fundante de una u otra manera…. (Se “afiebró…) una norma está en relación con otra norma, la superior  respecto de su inferior, y la validez de ella queda fundamentada por la validez de aquélla. Si la validez de la norma inferior queda fundamentada por la validez de la norma superior, por el hecho de que la norma inferior fue creada en forma tal como lo prescribe la norma superior, entonces la norma superior posee con respecto a la norma inferior un carácter constitucional ya que la esencia de la constitución reside en reglamentar  la creación de normas. La ley que regula el procedimiento por el cual los órganos que aplican el derecho, en especial los tribunales generan normas individuales, es entonces constitución en relación con el procedimiento de estos órganos tal como la constitución en el sentido específico más ceñido de la palabra lo es en relación al procedimiento de promulgación de las leyes y a la constitución de sentido lógico trascendental en relación a la propia constitución histórica, es decir a la constitución en sentido de derecho positivo. En este párrafo junta validez, eficacia, norma jurídica y norma fundamental todo dentro de los poderes del estado, por eso para Kelsen estado y derecho son sinónimos. Pero lo que pasa es que este desplazamiento del estado y derecho como sinónimos oculta u opaca el ejercicio de la soberanía popular, que los estados democráticos tienen con la ciudadanía y acá está el símbolo.