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CLASE Nº 10- MARTES 19 –ABRIL-2010 DESGRABADA-

TEMA: Hans KELSEN “TEORÍA PURA DEL DERECHO”

Kelsen hace una primera gran división para diferenciar unas  ciencias de otras, él va a diferenciar las ciencias naturales de las ciencias normativas. En Kelsen la diferencia es que las ciencias naturales hay relación de causalidad y en las normativas, la imputación. Por un lado tengo un conjunto de  ciencias donde su objeto está regido por el principio de la causalidad y por otro lado tengo otras ciencias  cuyo objeto está regido por el de  imputación. Son 2 principios distintos y esta diferencia tiene relación con la causa y el efecto o el antecedente y la consecuencia. La diferencia entre el principio de causalidad y el de imputación es que quien rige la relación de que a determinado hecho le sigue una consecuencia, es la naturaleza, la causalidad la marca la naturaleza, es la que hace el enlace  entre la causa y el efecto. Pero hay otro conjunto de ciencias cuyo objeto está regido por el principio de imputación, La diferencia entre causalidad e imputación  son los hombres. Los elementos de una norma jurídica para Kelsen es que al tener esta vinculación de ciencias regidas por la imputación, no solo está el derecho, si se tiene a determinado antecedente le sigue una consecuencia y esto está regido por una imputación, no necesariamente es una norma jurídica. Se debe poder diferenciar entre norma jurídica y norma moral, religiosa, o ética donde se supone que este enlace también lo están haciendo los hombres, este enlace entre un antecedente y una consecuencia, que a determinado antecedente le siga una consecuencia en una regla moral o ética, también el enlace lo están haciendo los hombres. Kelsen hace una primera división de este conjunto de normas o entre el principio de imputación y el de causalidad, separar ciencias normativas de naturales. Y luego, dentro de las ciencias que hacen a este enlace y están regidas por el principio de imputación, kelsen pretende diferenciar el derecho de potro subcontinente que son las normas morales, éticas o religiosas. La diferencia que tiene el derecho frente a otras reglas morales, éticas o religiosas, la diferencia entre una norma jurídica y una moral, es la SANCIÓN. Kelsen fija su atención a las normas jurídicas de otro tipo de reglas es que las jurídicas tienen una sanción, aunque las normas morales también pueden tener una sanción u oro tipo de reproche,  pero la norma jurídica tiene como característica que es coactiva. Lo que caracteriza a la sanción es la definición de coactiva. Kelsen está presentando a la institución del Estado.  Kelsen diferencia las normas jurídicas de otro tipo de reglas porque en las jurídicas existe la sanción, caracterizada por el principio de coactividad, que tiene que ver con que da por sentado la fuerza pública que va a aplicar ese castigo aun en contra de la voluntad de los sujetos. Al incumplir una norma moral o ética, no tiene detrás la fuerza pública, si se rompe un pacto ético o estético nadie me puede obligar a hacer lo que no quiero, en contra de mi voluntad, en términos jurídicos no hay sanción. Al incumplir una norma moral significará desprecio, pero no hay obligación legítima, si no estaríamos hablando de un delito. i el sujeto no quiere acatar carecen de la fuerza pública para obligarlo a hacerlo. El derecho comienza así a marcar los elementos que destacan a la norma jurídica. Tenemos un antecedente y una consecuencia y están unidos por la relación de imputación. La consecuencia se llama sanción y el antecedente, lo que tenga que pasar para que haya sanción, de la norma jurídica es el acto o hecho. Ampliamente podemos decir que hay un ilícito. Kelsen dice que la diferencia entre hecho o acto es que se refieren a conductas humanas, las normas jurídicas pueden determinar que un hecho, tormenta, granizo, traiga aparejado como consecuencia derivada una sanción jurídica, por lo general son actos ilícitos pero también pueden ser hechos ilícitos, el antecedente de una norma jurídica puede ser un hecho o un acto ilícito, están unidos por el principio de imputación, la sanción es su consecuencia. Estos son los elementos de una norma jurídica: hecho  o acto ilícito, sanción que da por sentado la fuerza pública, da por sentado el estado, da por sentado el monopolio de la fuerza que obliga a un sujeto a realizar determinada conducta, hacer o no hacer algo, más allá de la voluntad del sujeto. La sanción se aplica más allá de la voluntad del sujeto porque está el estado porque está por detrás la fuerza pública, y el otro elemento es la imputación. Esto diferencia al derecho de otro tipo de orden normativo que no son el derecho: moral, ética, religión, estética. A veces la persona que comete el acto ilícito o el hecho ilícito no se le aplica la sanción, por ejemplo cuando un menor es el que realiza determinada conducta, es un acto jurídico, pero no es conducta lo que realiza un menor es un hecho si la norma así lo determina pero se le aplica a los padres. Hay 2 conceptos para separar: Obligación y responsabilidad.  Hay alguien que estaba obligado a comportarse conforme a como establece el derecho. Hay un sujeto que estaba obligado a comportarse de determinada manera y no lo hizo. La obligación está del lado de quien es el sujeto que realiza este hecho o el acto ilícito es quien incumple o quien realiza el antecedente y el responsable es aquel a quien se le aplica la sanción. Por lo general, dice Kelsen, coincide, pero no necesariamente. La obligación hace referencia al obligado, al que debía hacer algo y no lo hizo, y la responsabilidad que se refiere al sujeto sobre quien va a caer la sanción. Puede ser que se trate de 2 sujetos distintos. Hasta acá termina de conformarse los elementos de norma jurídica. Kelsen plantea el estudio de la teoría pura del derecho desde 2 puntos de vista. Pretende fijar una teoría pura, que significa que la quiere depurar, hay cosas que quiere sacar del derecho. Está pretendiendo darle un tinte objetivo diciendo cuáles son las cosas que correspondan al derecho y cuáles no. Sacar la subjetividad. Dice lo que corresponde a la ciencia del derecho.  Por un lado está construyendo una ciencia del derecho y por otro lado está construyendo cuál es el objeto de esa ciencia. CIWENCIA Y OBJWETO. Kelsen debe definir a qué se tiene que dedicar la ciencia del derecho y cuáles cuestiones deben ser estudiadas por otras ciencias. Kelsen dice cuál es el objeto de estudio de esta ciencia. Entonces Kelsen dice que la ciencia del derecho tiene que estudiar las normas jurídicas que son las que respetan la estructura de que a un hecho o acto ilícito le sigue o le debe de seguir una sanción. Las normas jurídicas son las que tiene sanción. Pero Kelsen, estudiando los ordenamientos jurídicos, ve que hay una serie de normas jurídicas sancionadas por los poderes públicos que no tienen la estructura determinada. Entonces diferencia las normas jurídicas primarias y normas jurídicas secundarias. Las primarias son las centrales que hacen al estudio de la ciencia del derecho, que son las que tienen prevista una sanción. Las otras son las secundarias y no son relevantes para el objeto de estudio de la ciencia del derecho. No es que no sean normas, pero son secundarias, carecen de un valor intrínseco para su estudio, Kelsen las considera residuales. LA ciencia jurídica estudia principalmente las normas primarias. Kelsen  al derecho como objeto, lo que se llama derecho que es el conjunto de normas jurídicas, se lo puede estudiar desde 2 puntos de vista: estático y dinámico. El estudio de las normas jurídicas desde el punto de vista estático son las normas que están vigentes en un tiempo y en un espacio determinado. Se estudia el ordenamiento jurídico que está vigente, se va a mirar la norma jurídica que se aplica, pueden cambiar pero está vigente en tiempo y espacio determinado. Por ejemplo para hacer un análisis desde el punto de vista estático sobre el derecho argentino, se estudia el conjunto de las normas jurídicas que están hoy en vigencia. Desde el punto de vista dinámico lo que se estudia son los procesos a través de los cuales ese derecho se crea, los mecanismos a través de los cuales se crean las normas jurídicas. Una cosa es estudiar las normas jurídicas y otra cosa es estudiar, respecto de esas normas, cuáles son los procedimientos a través de los cuales se crean. Kelsen no se interesa por las conductas, solo como antecedente de una norma jurídica. Pero Kelsen solo mira el proceso de creación de la norma jurídica. Por eso dice que para hacer una ciencia del derecho hay que eliminar la ideología y los conceptos propios de la historia del mundo jurídico que no sirven para nada, por ejemplo el derecho subjetivo, que supone que son los derechos que el hombre tiene por su propia naturaleza y que son previos al derecho positivo, son innatos del hombre, los que se supone que están inscriptos en su naturaleza. Tenemos entonces un conjunto de derechos que son propios de la persona y anteriores a que el estado se los reconozca como tal, es decir, anteriores al derecho positivo, anterior a que se positivicen esos derechos, que se supone que pueden positivizarse o no. Pero si o se positivizan se supone que las personas los tiene igual, son irrenunciables, intransferibles, inalienables, son los derechos personalísimos o subjetivos. Son derechos propios del hombre. Pero Kelsen dice que no existen estos derechos. Kelsen está discutiendo con todas las distintas corrientes del ius naturalismo. Kelsen dice que no existen derechos previos a los derechos positivos, que no hay derechos subjetivos. Siempre hay derechos positivos porque si una persona tiene y se le reconocen ciertos derechos es porque hay un ordenamiento jurídico que le dio al sujeto la potencia o no de hacer determinada cosa. Antes no hay nada. NO HAY DERECHO ANTES DEL DERECHO. Y para Kelsen, decir derecho es decir derecho positivo. Pero si Kelsen tuviera que reformular la definición de los derechos subjetivos, lo haría en 2 sentidos, no ya como ese conjunto de derechos innatos o propios de la naturaleza humana, sino que serían esos derechos subjetivos serán los mecanismos en los que los ciudadanos participan en  la creación de las normas jurídicas. Si Kelsen tuviera que reformularlos, dirá que derecho subjetivo es aquel que está vinculado al estudio del derecho desde el punto de vista dinámico, es decir, los mecanismos a través de los cuales se crea derecho. Por ejemplo, tomar el ordenamiento jurídico argentino desde la constitución para abajo y se puede hacer una división por ramas para facilitar el estudio, pero el derecho no tiene más complejidad que como ya nos formamos y estudiamos, eso es el derecho, esos es el derecho. Puedo completarlo viendo cómo se creó. Desde el punto estático, y acá la teoría pura del derecho es terriblemente lógica, se dedica a analizar el ordenamiento jurídico, es le conjunto de normas jurídicas, es el objeto de estudio. La particularidad es que no son todas iguales, están regidas por una jerarquía. Kelsen, para analizar el ordenamiento jurídico desde el punto de vista estático, se hace un análisis de validez de la norma jurídica, sin interesar tanto la validez personal, material, sino que la norma tiene una validez temporal y espacial. Desde cuándo a cuándo va a regir. Sobre quién va a tener validez desde el punto de vista personal, si es sobre un sujeto obligado o sobre todos los habitantes, o sobre un sector. La valides espacial es sobre qué territorio rige. El análisis de validez tiene relación o una comparación entre normas jurídicas. Se quiere saber si dentro de un ordenamiento jurídico una determinada norma jurídica es válida, por ejemplo si un decreto es válido debo mirar la norma superior en jerarquía, en la constitución miro las funciones de los poderes competentes. En líneas generales, cuando se recurre a la constitución y se discute sobre poderes públicos, se mira si tienen competencia, qué funciones le asignó la constitución a cada uno de los poderes. Si se quiere saber si la norma jurídica es válida hay que ir a normas de mayor jerarquía porque allí se establece si fue dictada por el órgano que la tiene que dictar y conforme el procedimiento que establecía una norma de superior jerarquía, que por lo general establece quién tiene  que dictarla y bajo qué procedimiento. Quién y cómo. Esto para Kelsen es muy importante. Una norma es válida si fue dictada por el órgano competente y conforme el procedimiento. LA LEY ESPECIAL. Hay que saber si la ley es válida, así hasta llegar a la constitución, la primera norma jurídica de cualquier estado. Lo que determina la validez de la constitución es la norma supuesta, no existe, es una hipótesis. La validez de la constitución está dada por una hipótesis y por lo tanto no está dentro de la pirámide normativa. La hipótesis se llama norma fundamental. (No es lo mismo que constitución primera ¡ojo!) La norma fundamental no es la primera constitución, esta es una norma jurídica que existió en el mundo, en la historia del estado. Kelsen diferencia la constitución de la primera constitución porque hay estados que no necesariamente tienen que tener vigente su primer acto constitucional vigente. Esa primera constitución es una SUPUESTA, no puesta y aunque no está vigente, también forma parte de esta historia jurídica porque kelsen determina cuándo se termina un ordenamiento jurídico y empieza otro. Por ejemplo, para nosotros, el momento fundacional de nuestro ordenamiento jurídico argentino, es en 1853.Y es esta norma que está vigente. Hubo otro ordenamiento que fue el derecho indiano, son 2 ordenamientos distintos, pero en el medio hubo una revolución triunfante, que terminó con un ordenamiento jurídico y empezó otro. Igual el caso de la revolución cubana, hay 2 ordenamientos jurídicos distintos y la revolución impuso un nuevo ordenamiento jurídico, siempre que hay una revolución se cambia el ordenamiento jurídico.  El ordenamiento jurídico argentino no es el  mismo que del virreinato, son distintos aunque los 2 tuvieron una norma fundamental, y los 2 tuvieron una norma de superior jerarquía pero uno está vigente y el otro no. Porque hay una revolución triunfante que cambia el derecho. Comienza otro ordenamiento jurídico. Pero si esa constitución no está vigente pero se fue modificando con los mecanismos que ella misma establecía, el ordenamiento jurídico es el mismo y tiene su base en esa primera constitución así no esté vigente. A Kelsen le interesa introducir el concepto de primera constitución porque le importa distinguir cuándo terminó un ordenamiento jurídico y empezó otro en la vida de una nación y ese ordenamiento jurídico quedó todo derogado, está tratando de determinar cuál es el objeto de estudio de la ciencia del derecho. El derecho indiano se puede estudiar como antecedente de nuestro derecho para saber qué instituto del derecho indiano ha tomado nuestro derecho y cuáles institutos no reprodujo, pero no entendemos que está vigente el derecho indiano aunque nuestro derecho tenga antecedentes en él y haya tomado algunos institutos. La misma discusión hay sobre la costumbre, que es fuente del derecho solo a veces, cuando la ley lo permite, entonces es la ley y no la costumbre. Kelsen lo que quiere determinar es saber cuándo empezó el ordenamiento jurídico, cuál es su primer norma PUESTA no supuesta y si esa norma puesta fue la que estableció los mecanismos con los que se gestó la constitución que hoy está vigente, se entiende que ese es todo un ordenamiento jurídico, tiene un puente con su primera constitución aunque no esté vigente, pero allí empezó la vida de ese ordenamiento jurídico. Si lo que existió fue una revolución triunfante que echó por tierra esa constitución, la derogó y creó una nueva, ahí tengo 2 ordenamientos jurídicos distintos, cada uno tendrá una primera constitución pero serán 2 primeras constituciones diferentes. Esto es lo que quiere marcar Kelsen para quien primera constitución y constitución vigente son casi sinónimos, lo que importa es que la diferencia es en que la diferencia entre constitución, ya sea la primera o la vigente, es la norma fundamental que no es una norma jurídica, no es una norma puesta, es una norma supuesta es decir, es una hipótesis. Hay un montón de resabios kantianos en esta teoría pura, que dice que la norma fundamental es una hipótesis de conocimiento. A Kelsen le importaba poco el contenido de la norma. Para saber si es válida veía si la había dictado el órgano que la dictaba y los procedimientos conforme a la norma de mayor jerarquía, ya que estas normas superiores en general no dicen cuál es el contenido que tienen que tener, sí dicen quién y cómo se debe producir la norma jurídica. En nuestra constitución, aun incorporando los tratados, la cantidad de materia que no se está estableciendo qué contenidos deben tener las normas jurídicas,  son la mayoría. Las normas de mayor jerarquía lo que establecen, por lo general, es quién dicta la norma jurídica  y cómo debe establecer, no con qué contenido tiene  que salir la norma jurídica. Lo que la teoría pura presupone es que la norma de mayor jerarquía delegó al órgano que le diera el contenido  que quiera a la norma. Se supone que hay una delegación para que el órgano que está señalado como quien debe dictar la norma jurídica, le ponga el contenido que quiera. Hasta llegar a la norma fundamental a kelsen que discute con el ius naturalismo, el contenido le importa poco, lo que le interesa analizar es quién la dictó y cómo se hizo, porque, por lo general, las normas de superior jerarquía no fijan contenidos, solo fijan competencias. En la norma fundamental Kelsen se pregunta cuál es el contenido de la hipótesis, qué dice la hipótesis que es una suposición, es una norma supuesta. Kelsen se pregunta qué dice la norma supuesta., cuál es la suposición de la norma fundamental, y acá se entiende por qué Kelsen dice que si bien la validez y la eficacia son cosas bien distintas, la eficacia es condición d la validez, pero se entiende cuando se llega a este análisis.  La eficacia de las normas jurídicas es el nivel de acatamiento que tienen  los ciudadanos, no es tan importante saber si los poderes públicos persiguen el incumplimiento del derecho, no está tan dirigido este análisis el de eficacia a ver si el poder  judicial persigue a los que no cumplen el derecho, sino a ver si los ciudadanos cumplen con el ordenamiento jurídico, si los ciudadanos respetan el derecho. Un sistema es eficaz cuando la mayoría de los ciudadanos respeta o cumple con las normas jurídicas. La eficacia no tiene que ver con la validez, son 2 análisis distintos. No es el análisis del poder de policía, es el análisis de si los ciudadanos respetan el ordenamiento jurídico así no se los persiga. Esto lo hace por su hipótesis, por la norma fundamental. Para que su teoría cierre Kelsen debe saber si la eficacia está dirigida fundamentalmente a ver si los ciudadanos, en su mayoría, cumplen con el ordenamiento jurídico, porque si no, no puede fundar la primera constitución, no la puede validar. La eficacia es condición de la validez. Se pregunta por el contenido de la norma fundamental, cuál será la suposición de la norma fundamental, de esta hipótesis. La hipótesis es si los ciudadanos respetan la primer constitución y se supone que los ciudadanos mayoritariamente el ordenamiento jurídico, que los ciudadanos respetan la constitución vigente o la primera constitución. Es una hipótesis. Para contrastarla, Kelsen se fija que la respetan, entonces es válido todo el ordenamiento, por eso la eficacia es condición de la validez. Porque sino, no se puede validar la primera constitución,  que la valida con la hipótesis de que los ciudadanos respetan esa primara constitución, si no la respetaran hubiera habido una revolución triunfante, hubieran tirado abajo esa constitución y hubieran establecido un nuevo sistema. En términos lógicos, la teoría cierra perfecta. Lo que pasaría si los ciudadanos no respetaran esa primera constitución, hubieran dictado otra y hubiera aparecido un nuevo orden jurídico y también habría una norma fundamental que diría que los ciudadanos la respetan. Siempre cierra la teoría pura. Si la respetan está vigente. La norma fundamental supone que los ciudadanos respetan la primera constitución. Kelsen va a la realidad y ve que la respetan entonces está vigente y está vigente porque la respetan. Esto es lo que sería criticado, externamente a la teoría pura, por la teoría tautológica que es auto referente. Si Kelsen dice que el derecho es básicamente coactivo y que a los ciudadanos se les aplica la sanción por el poder del estado pero por otro lado dice que los ciudadanos con el mayor consenso respetan la constitución, entonces no se entiende. Esta crítica es externa a la teoría pura, que solo tiene un error lógico y es que la norma fundamental no podría ser norma conforme Kelsen definió como norma jurídica que dice que es un acto de la voluntad, siempre son puestas. Salvo esto la teoría pura es absolutamente perfecta. Si de la misma manera que en geometría se va de los axiomas a los teoremas, igual Kelsen tomó el formato de las ciencias formales para construir la pirámide de la ciencia del derecho sacando hacia fuera aquellos elementos que no eran propios de la normas jurídicas, y ponerse a estudiar el ordenamiento jurídico, el conjunto de normas jurídicas. Desde el punto de vista estático: validez y eficacia. La validez es el análisis si la norma fue dictada por el órgano y conforme a procedimiento de la norma de superior jerarquía y el análisis de eficacia solo le importa para la norma fundamental porque después el nivel de eficacia no importa en el análisis de Kelsen porque en todo caso hubiera tirado ese ordenamiento jurídico y hubiera establecido uno nuevo y hasta que eso no pase, el nivel de incumplimiento a Kelsen no le preocupa, no hace al estudio de las normas jurídicas. Con el contenido de las normas Kelsen dice que si la norma superior le estableció un contenido a esa norma inferior, entonces hay que respetarlas. Si no lo estableció se supone que delegó en el órgano la posibilidad que le pusiera el contenido que considerara oportuno. Las normas jurídicas se presuponen todas válidas hasta que venga un acto de un poder público y que determine que una norma no es válida. En nuestro sistema es el poder judicial el órgano de control de constitucionalidad. Hasta que venga el órgano que tenga la facultad de decir cuál norma es constitucional o no, todas las normas son válidas. Todas las normas se suponen dentro del ordenamiento jurídico hasta que acontezca un acto del poder público que tenga la facultad de hacerlo y determine que una norma es inválida o no. Cierra perfecto: las normas son válidas o inválidas. En principio son todas válidas hasta que pase lo contrario. Por seso no hay lagunas en el derecho, porque todo lo que no está prohibido está permitido. Es toda lógica la teoría pura  o es lo que pretende, pero está bastante lograda, tiene una gran potencia explicativa. La teoría pura solucionó lo que tiene que estudiar. Estudiar el ordenamiento jurídico desde el punto de vista estático y ahora veremos desde el punto de vista dinámico cómo se crean las normas. Desde la definición kelseniana de derecho subjetivo, el punto de vista dinámico es cómo los ciudadanos participan en la creación de normas. Los ciudadanos no son los que crean las normas jurídicas. Son los poderes públicos los que crean las normas jurídicas. Todos los poderes públicos, legislativo, ejecutivo con poderes legislativas y el judicial. Porque Kelsen dice que cada sentencia no es una mera aplicación de la norma jurídica, es una norma jurídica aplicada al caso, por lo tanto creó una norma jurídica para regir esa situación puntual, por lo tanto creó una norma. Los 3 poderes crean normas jurídicas, este es el análisis dinámico, cuáles son los mecanismos a través de los cuales cada uno de los 3 poderes públicos crea normas jurídicas. El poder judicial lo hace a través del dictado de las sentencias. El congreso lo hará a través de los mecanismos formales para sancionar leyes y el poder ejecutivo lo hará por las facultades delegadas o asignadas por la constitución de orden legislativo. Así se estudia cómo se crean las normas jurídicas de un país. Lo importante para Kelsen es que el poder judicial también forma normas jurídicas y no solo es una aplicación de ellas o es mera aplicación de las normas creadas por los otros poderes. Respecto al derecho subjetivo Kelsen se pregunta cómo el ciudadano común participa en la creación de las normas jurídicas que realizan los poderes públicos, y es a través del voto. Para Kelsen la primera definición de derecho subjetivo es la facultad  que tiene el ciudadano de elegir a sus representantes, son los derechos políticos. Así el ciudadano participa en el proceso de creación de normas, participa indirectamente, pero participa eligiendo a los representantes que después van a conformar los poderes públicos y dicten las normas jurídicas. En el caso del poder judicial el ciudadano participa solicitando el derecho a jurisdicción que es cuando un ciudadano se presenta a un juez, cuando se presenta una demanda, para solicitar que resuelva un caso. Está propendiendo a que el juez cree una norma. La segunda definición de derecho subjetivo es el derecho a la jurisdicción. Para Kelsen, al llegar al poder judicial parece todo más claro para demostrar. Y aquí por qué no importa el contenido. Porque un juez tendría diferentes posibilidades de concretar una norma a un caso de la misma manera que el congreso podría sacar una legislación que tuviera un contenido u otro, y de la misma manera que un ministro o el poder el ejecutivo puede dictar un decreto u otro. Nada obliga a que lo haga de un sentido u otro en el caso en que la constitución no determina el contenido específicamente. Depende de la voluntad del órgano y eso al derecho no le importa, no es que no exista, pero no le interesa. Kelsen marca acá la diferencia y dice que una norma jurídica es un acto de voluntad. Los poderes públicos, cuando no están obligados por la constitución, por ejemplo en el caso de los ferrocarriles, que la constitución no dice nada de ellos, se pueden privatizar o nacionalizar, se pueden llevar un conjunto de normas jurídicas para cualquier caso. Lo que establecen las normas para los ferrocarriles son las políticas públicas y desde que el momento que la constitución no establece nada, cualquiera de las normas es igualmente  válida. En términos jurídico según Kelsen sobre la validez dice que cualquiera de las normas sería válida. La teoría pura sería una legitimación de los poderes públicos. Se supone que la norma de superior jerarquía, en este caso la constitución, no le fijó una obligación, el poder público tiene la libertad de dictar la norma jurídica con el contenido como mejor le parezca. Esto es una cuestión de política jurídica que dice Kelsen que no le corresponde a la ciencia del derecho, no es porque no existan, no corresponde estudiarla a la ciencia del derecho. El poder público tiene sus razones para hacer las cosas y a la ciencia del derecho no le corresponde estudiarlas no porque no existan sino porque no es su objeto de estudio. La ciencia del derecho estudia las normas jurídicas no el por qué fueron redactadas de esa manera no su contenido ni el por qué de su contenido. Cuando un juez puede resolver un caso de varias maneras diferentes y todas válidas aun cuestiones antagónicas o contradictorias pero igualmente válidas, por qué elige una y descarta a las demás, es porque tiene la voluntad de hacerlo, es un acto de voluntad. La ciencia del derecho es ayudar al juez o al legislador respecto a cuántos caminos igualmente válidos tiene para tomar sobre un tema, no cuál es el que debe tomar. La teoría pura solo estudia el ordenamiento jurídico, las normas jurídicas. Según Kelsen el doctrinario en la teoría pura es el que dice “usted puede tomar estos caminos que son todos constitucionales” El contenido de la política lo deja afuera de la teoría pura no porque no exista sino porque no corresponde que quien estudia el derecho se dedique a estudiarlo, esas son facultades de los poderes públicos. Cuando Kelsen define al estado dice que estado es el ordenamiento jurídico. Para Kelsen estado y derecho son sinónimos. Desde este punto de vista es auto referente y tautológico el paradigma de la teoría pura, pero básicamente este es un paradigma dominante y es explicativo, explica cómo funciona el derecho y no discute qué es derecho y qué no, se pregunta dónde está el derecho natural. Kelsen entiende que el derecho no es otra cosa que el ordenamiento positivo, entonces Kelsen puso punto y aparte a partir de estudiar solo el derecho positivo, cómo se lo crea y cuál está vigente, si es un derecho que está derogado o no y sobre todo la faz coercitiva del derecho positivo que lo define y diferencia de todo lo demás, es la diferencia entre el derecho positivo de otro tipo de orden, que el derecho es Estado. Aun en estados que tiene fundamentos teológicos, pero lo hacen incorporando textos teológicos a los ordenamientos jurídicos, entonces ya está el ordenamiento, a lo sumo el texto teológico será su primera constitución pero ya se constituyó un estado. Los estados islámicos incorporan textos teológicos por fuera de la pirámide normativa, porque ese texto pasa a ser la primera constitución, hay estado, hay relaciones de competencia, hay poderes públicos, hay estado. No importa cuál es el texto de los contenidos de esa primera constitución, el único contenido es el de la hipótesis y es lo que se tiene que ir a contrastar, el resto de los contenidos son una discusión dentro de los poderes públicos, queda fuera del estudio de la ciencia del derecho. Las cuestiones de política jurídica dice Kelsen que no deben ser estudiadas por la ciencia del derecho positivo.

En derecho administrativo se ve que hay zonas donde se puede actuar por diferentes caminos, zonas que son de oportunidad, mérito y conveniencia, que es injuzgable, si hay normas válidas, si no hay contenido contrario expreso es el lugar de lo injuzgable del poder constituido, son las políticas públicas, lo que sí se puede juzgar es la ilegalidad de una acto pero no el contenido. Esto es el acta fundante de este paradigma que es el ius positivismo que explica muy bien cómo funciona en algunos aspectos el derecho. Para Kelsen el derecho interno está dentro de una pirámide normativa conformada por el derecho internacional. Estos son los contenidos fundamentales de la teoría pura del derecho. La norma fundamental es una, que puede tener una primera constitución, que puede tener una constitución vigente, todos ellos están insertos dentro de otra pirámide que tiene una norma fundamental, que tiene una primera constitución, que tiene una constitución vigente, que es el derecho internacional, está separado pero se incorpora una pirámide dentro de otra, lo importante es entender cómo funciona la pirámide de derecho interno. Lo que dice Kelsen es que cada estado está incorporado a la pirámide cada uno con su hipótesis, está supuesta, no es una norma jurídica que exista, como hipótesis solo se contrasta. 

Nuestro ordenamiento jurídico comienza en 1853 y se divide en 3 poderes. Si hacemos un supuesto de que en 1994 se modificó TODA la constitución, nuestra primera constitución seguirá siendo la de 1853 porque la del 94 se modificó de acuerdo a los mecanismos que se establecían en la constitución del `53. Son pocos los casos en que se cambió una constitución por otra nueva no de la manera establecida por la anterior. Uno de los casos es Cuba.

Un país puede haber tenido diferentes primeras constituciones que establecen un nuevo derecho, un nuevo ordenamiento jurídico. Si una revolución pone otra vez en vigencia la constitución del ´49, nuestra primera constitución será la del ´53.