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Introducción al análisis del derecho

Nino

La pregunta ¿qué es el derecho?

"Derecho" a secas denote el ordenamiento jurídico. El inconveniente que presenta "derecho" en el lenguaje corriente es su carga emotiva.

El iusnaturalismo y el positivismo jurídico

El iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho y moral, el positivismo jurídico niega tal conexión. 

La concepción iusnaturalista sostiene dos tesis:

A.      La tesis de filosofía ética sostiene que hay principios morales y de justicias universalmente válidas, cognoscibles, absolutas y asequibles a la razón humana.

B.       La tesis acerca de una conexión intrínseca entre derecho y moral.

El iusnaturalismo teológico, sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado por dios, asequible a la razón humana. El derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, es inmutable. Las leyes positivas deben tener también la función de hacer efectivos, mediante la coacción, los mandatos del derecho natural.Hans Kelsen y Alf Ross, sostienen que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible son los juicios que tienen contenido empírico.

·         El positivismo ideológico: cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales.

El positivismoideológico es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un sólo principio moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente.

Kelsen sostiene que las normas jurídicas existen en tanto y en cuanto son válidas o tiene fuerza obligatoria; las normas se dan, en el mundo de lo que "debe ser"; Kelsen rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez o fuerza obligatoria de las normas jurídicas deriva de su concordancia con principios morales o de justicia.

·         El positivismo metodológico o conceptual: Bentham, Austin, Hart, Kelsen y Bobbio coinciden en que el concepto de derecho debe caracterizarse tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas.La controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo se reduce a una mera cuestión de definición de "derecho". Los positivistas han formulado varios argumentos a favor de definir la palabra "derecho" haciendo sólo alusión a propiedades descriptivas y no valorativas.