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SCHUSTER: “EL OFICIO DE INVESTIGADOR”

DILTHEY: (EMPATIA)

·          Dilthey es quien empieza a hablar de comprensión como método de las ciencias del espíritu o ciencias de la cultura.

·          En Dilthey comprender, básicamente, es comprender a otros sujetos: comprender es comprender a otro en tanto el otro también es un sujeto como yo, no es un objeto. Comprender dimensiones subjetivas de otro sujeto.

·          Dilthey=EMPATIA (subjetiva). “A través de los productos, ponernos en el lugar de los productores.”

·          No se puede explicar la conducta humana como si fuese un hecho de la naturaleza. La formación, la educación, la familia, la cultura interfieren en la conducta humana.

·          Esta en contra del positivismo, es un historicista. Toma en cuenta la historia

·          Si analizo la sociedad, estoy elaborando hipótesis y sacando conclusiones sobre gente que es igual. Como se hace para elaborar la normas, si soy parte de ellas. Empatía: ponerse en el lugar del otro. El tema esta en la interpretación.

WEBER: (METODO DE LOS TIPOS IDEALES)

·          Puso como centro de la sociología a la acción. Hoy hay una reivindicación de Weber al poner como centro la acción y no los hechos.

·          Método de los tipos ideales: yo construyo un modelo ideal donde hay un sujeto ideal y típico, puramente racional que se mueve dentro de ese modelo.

·          El TIPO IDEAL, es heurístico. Sirve para generar hipótesis interpretativas, entonces imagina un sujeto que se moviera en ese universo ideal. Ideal no quiere decir el mejor posible, sino y sencillamente, no real, puramente racional.

·          Weber, cuando habla de comprensión, esta hablando de la capacidad del investigador de reconstruir los motivos que un individuo tuvo para actuar.

·          Sin motivo no hay acción. Si un individuo realiza una conducta pero no tiene idea de porque lo hizo, entonces en términos weberianos, es una conducta REACTIVA, no es una acción. Para que haya una acción el sujeto tiene que reconocer el motivo.

·          Comprender es tratar de reconstruir el motivo que tuvo un individuo para actuar. Comprender estados mentales del otro.

SCHUTZ: (WEBERIANO-PROCESO DE SOCIALIZACION)

·          Procesos de socialización: hacen que el individuo, sea un individuo social, y como tal la construcción de la conciencia individual es social, nos hacemos individuos y por lo tanto, distintos a los demás, en la medida que nos hacemos sujetos sociales y semejantes a los demás.

·          En Schutz cada uno de nosotros ve el mundo desde una perspectiva.

·          La sociedad es la totalidad de las perspectivas sociales.

·          La tarea del científico es la de reconstruir las perspectivas de los demás.

·          Schutz dice que cuando el científico actúa como tal, abandona su perspectiva de sujeto cotidiano.

·          “En la ciencia social lo que hay es una construcción de segundo grado, con respecto al primer grado de la vida cotidiana”

·          Como las personas nos vamos formando en el que nacemos, nos desarrollamos y vivimos. Como estos procesos de socialización influyen en el individuo (contexto cultura, educación, familia, forma de pensar). Los procesos de socialización NO son iguales para todos.

·          El investigador debe estudiar las construcciones de segundo grado. Analizar el móvil que surge del contexto social, reproducir las construcciones de primer grado. Para reproducir las construcciones de primer grado hay que meterse en la cabeza del otro y analizar los móviles.

·          En la conducta humana NO hay lugar a la CAUSA/EFECTO. Para una misma causa, existen muchos efectos.

·          Hay que analizar las construcciones de segundo grado, para poder reconstruir las construcciones de primer grado y de esta manera, poder reproducir los parámetros de conducta de comportamiento del ser humano.

·          Las subjetividades se conforman dentro de una sociedad.

CLASIFICACION DE LA CIENCIA (arbitraria)

1) SINTAXIS: relación entre símbolos entre si.

a) conjunto de símbolos primitivos (unidades mas pequeñas en que se  puede dividir el lenguaje) Natural= palabras, Artificial= letras.

b) reglas de formación: formar enunciados cohesivos dentro del lenguaje.

c) reglas de derivación: se puede transformar un enunciado bien formado en otros equivalentes.

Proposición: sentido del enunciado.

Enunciado: formación.

2) SEMANTICA: relación entre los símbolos y lo que representan (significado).

    a) Connotación: conjunto de caracteres definitorias de un término.

    b) Denotación: conjunto de cosas alcanzadas por el termino (las cosas a las  que (las cosas a las que se le aplican las palabras)

·          Relación entre la connotación y la denotación es inversamente proporcional.

·          Los nombres propios tienen denotación pero no connotación.

·          Las palabras que se refieren a cosas inexistentes (unicornio) tienen connotación pero si denotación.

Característica de los objetos (dentro de la connotación):

a)     Definitorias: si faltan en un objeto deja de usar la palabra.

b)     Concomitantes: Universales (respirar), y Contingentes (ser de madera.)

Definición:

Verbales: definimos una palabra usando otras palabras.

               Forma: Connotativas (características definitorias)

                            Dennotativas.

               Fin: Informativas: propósito es información sobre el uso  de la p…          para una comunidad lingüística.

                        Estipulativo: establecer un sentido para un término. (No quiere decir que  sea el verdadero)

                        Persuasivo: con una definición se busca persuadir a alguien de algo.

Ostensivas: mostrar la cosa a la que se refiere la palabra.

3) PRAGMATICA: relación entre el lenguaje y quienes lo usan.

2 grandes problemas de la semántica:

1) AMBIGÜEDAD: Polisemia. Dos o más significados (p.ej. Banco)

a) Simple/Homonimia: ambigüedad casual. Ej: corte.

b) Proceso/Producto: se denomina de igual manera al proceso y al producto. (OBRA)

c) Vulgar/científico: misma palabra para distinto significado.

d) Metafórico: uso metafórico. Palabra tiene un significado particular, pero también se otorga un sentido figurado.

2) VAGUEDAD: falta de precisión de un término. La mayoría de los casos se resuelven por el contexto.

a)     de Continuo: se trata de un continuo y no se sabe cuando hacer el corte para delimitar la vaguedad.

b)     Combinatoria: deriva según como combinemos la característica definitoria de un objeto. Ej: juego. (azar, etc.)

c)      Textura abierta del lenguaje: palabras que no eran vagas, se pueden volver vagas.

MONISMO vs. DUALISMO METODOLOGICO.

·          El método de estudio para la ciencia del derecho, (propuesto por la cátedra) es el de la teoría Critica, Post-positivista.

·          Dualismo metodológico: método de estudio de las ciencias sociales. El comprensivísimo

·          El derecho va dirigido hacia la conducta humana.

MONISMO METODOLOGICO:

      Causa/Efecto. “Explicativista”

·          Comte: se debe aplicar a las Cs. Naturales y cs. Sociales. En el aspecto social esta casualidad se presenta en el aspecto mas básico, a través de de la formación en la sociedad (Foucault) a través de las diversas instituciones. La conducta se aprehende (familia, escuela, club, barrio). A partir de la educación que se recibe es la conducta que se adquiere.

·          Condicionamiento/ determinado/ libertad. El derecho necesita que el hombre sea libre para que pueda ser sancionado porque en caso contrario no es responsable de sus actos.

·          Si no hay responsabilidad, no hay sanción. Si un ser nace determinado, entonces no es responsable de sus actos. El ser no es 100% libre, sino que esta condicionado (ya que tiene 2 o mas posibilidades de accionar) a diferencia del determinado que tiene solo una opción.

·          No se puede aplicar el método de Causa/Efecto a las Cs. Sociales porque el ser humano procede y ante una causa existen miles de efectos diversos y posibles. Hay un montón de motivos que llevan al ser a realizar una acción que no tienen nada que ver con la causa.

Por ende, se propone el:

DUALISMO METODOLOGICO: (establece dos métodos – Dilthey.)

a) Explicación (Cs. Naturales)

b) Comprensión (Cs. Sociales)

·          La conducta humana no es lo mismo que un hecho de la naturaleza. Es necesario comprender la conducta humana.

1) Motivos para realizar una conducta.

2) Móviles para realizar una conducta.

·          Dilthey al momento de interpretar la conducta es necesario ponerse en el lugar del otro.

·          En relación con el derecho se da lugar a la interpretación. El juez frente a un caso debe interpretar la LEY y la CONDUCTA, a su vez, que APLICA, la norma.

·          2 métodos: Cs. Naturales (explicativismo) y Cs. Sociales (comprensivísimo, porque las cs. Sociales, trabajan con el hombre)

Método Comprensivista: el investigador, debe investigar la conducta, debe analizar todas las circunstancias de la conducta humana, poniéndose en el lugar del otro (empatia). Para poder comprender cuales fueron los móviles que lo llevaron a realizar esa conducta.

·          Sin pretensión de llegar a la verdad, la intención del dualismo es reproducir el estado mental.

IUSNATURALISMO Y IUSPOSITIVISMO

Dos corrientes grandes del Derecho, el iusnaturalismo (racionalista) y el iuspositivismo kelseniano.

Iusnaturalismo:

1) Teológico.

2) Racionalista (Bobbio)

3) Historicistas

4) Otros.

1)     Santo Tomas de Aquino. Origen del derecho natural, es Dios. Se desarrollo principalmente en la Edad Media y sus grandes exponentes fueron San Agustín y Santo Tomas de Aquino (filosofo). Junto una filosofía de Aristóteles, con una filosofía católica. Aristóteles y Sto. Tomas plantean teorías de la moral teológica. (Telos=fin)

a)     Santo Tomas considera el Telo a la BEATITUD.

Ley Eterna (lex aeterna): animales, vegetación, cumplen naturalmente con esta ley, por instinto. A través de la razón se puede conocer la ley eterna. El producto de conocer la ley eterna, a través de la razón, es la LEY NATURAL.

La ley positiva, tiene que ser coherente con la ley natural.

b)     Aristóteles considera el Telo a la FELICIDAD.

·          Cuando falla la razón humana, entra en acción la LEY DIVINA, que son expresamente enunciados por Dios (p. ej. Los 10 mandamientos)

Hay 2 tipos de acercamiento de la LEY POSITIVA, a la LEY NATURAL:

a)     Por conclusión: Es deductiva, la sanción de homicidio es conclusión de que  Dios quiere que nos amemos.

b)     Por Determinación: Son detalles de la vida cotidiana para mejorarla (pautas de convivencia).

La Reforma Protestante de Lutero y Calvino, que planteaban otra forma de leer la Biblia, rompen con la visión única de concebir el mundo y entra en crisis esta manera unilateral del mundo. Se empieza con la ciencia experimental y observacional. Aparecen Galileo, Bacon, etc. Cuestionan todo hasta el momento. Se empieza a cuestionar la autoridad de Aristóteles en el ámbito científico.

2)     IUSNATURALISMO RACIONALISTA:

Nace en 1625 y muere en 1802 (con la publicación de un ensayo de Hegel)

Se desarrolla una de las escuelas mas importantes de todos los tiempos, el ILUMINISMO, contractualismo y el iusnaturalismo racional. Hobbes, Locke, Rousseau, Levis, etc.

Idea de reducir, ciencia, moral, derecho a CIENCIA DEMOSTRATIVA.

Texto de Bobbio:

Primera Parte: ¿Qué da unidad al pensamiento/ escuela iusnaturalista? ¿Qué tienen en común? (istmo) Hobbes, Locke y Rousseau.

Compartían el mismo método racional. El método racional de Hobbes, se opone al método Aristotélico (lógica deductiva / matemática y la humanitaria). Previo al Iusnaturalismo racional, el jurista tradicional centraba su tarea en la interpretación (parecida al teólogo) del derecho romano (tópico, retórico, dialéctico). La racionalización del derecho consiste en que los juristas centren su concentración en el demostrativo (lógica). Hay un rechazo del pensamiento “ a posteriori” (conclusiones en base a lo que ya ha pasado) frente a los pensamientos “a priori” (la razón.)

Existen 2 causas que dan fin al iusnaturalismo racionalista:

1)     El proceso codificatorio (movimiento de principios de siglo XIX, donde el derecho empieza a ceñirse a la codificación por parte del legislador) Este movimiento triunfa y se da lugar al fin del iusnaturalismo racionalista. Una vez que hay código, el jurista prefiere el código y no la filosofía del derecho (Tradición francesa sobre todo.)

2)     (Alemania) Reacción historicista contra el iusnaturalismo racionalista. Escuela Histórica del Derecho, creada por Savigny (filosofía del derecho). Alemania quería un Código Civil como el de Napoleón, querían copiarlo (civil, laico, etc.) Su preocupación era que viniera con estos principios y aun así los pasaran por encima. El Código Civil es el espíritu del pueblo. Un derecho “importado”  lleva solo al fracaso, porque cada país tiene su espíritu. Savigny hace una comparación, entre lenguaje y norma. Las normas del lenguaje representan el uso del lenguaje. Lo mismo sucede con el derecho. La fuente REAL del derecho historicista es la COSTUMBRE.

·          Historicismo-Pre-Racionalista: hace hincapié en la costumbre, en la razón frente a una abstracción iusnaturalista.

 El positivismo surge de la mano de las ideas análogas del historicismo con influencia del Circulo de Viena (siglo XX, sienta las bases del empirismo/positivismo lógico) El planteo básico del Circulo de Viena es: Primer Wittgesteint “De lo que no se puede hablar, es mejor callarse” no tiene sentido hablar racionalmente de lo que no es empíricamente comprobable.

Segunda Parte: Modelo de explicación de origen del Estado. (Hobbesiano).

Esquema de pensamiento donde existen 2 estados:

a)     Estado Natural.

b)     Sociedad Civil.

Contrato o Pacto Social para pasar de a) a b).

El modelo Hobbesiano se opone al sistema Aristotélico.

·          Hobbes parte de una concepción negativa del hombre. El hombre en estado de naturaleza es malo, se encuentra en guerra permanente. El hombre es el lobo del hombre. Ley del más fuerte. Lo racional es que cada uno asuma ceder un poco de libertad y derechos para construir una sociedad y concederle el poder a un soberano que nos garantice la seguridad. El Estado no es natural, es una producción artificial producto de la razón.

El pacto nos va a permitir constituir una sociedad. En Hobbes cedemos TODOS nuestros derechos, MENOS el derecho a la vida, justamente para que lo garanticen.

El modelo Hobbesiano, se opone al modelo Aristotélico. Este ultimo explicaba el origen del Estado, a partir del supuesto de que el hombre es un ser social por naturaleza. Familia=mini sociedad. El estado es una extensión de la familia. En Aristóteles la familia es un Estado natural y por ende el Poder Estatal también lo es. El orden jerárquico es natural en la familia, y por ende, el Poder estatal, es natural que subordine a las familias.

El modelo Hobbesiano es un modelo, es IDEAL, no existía históricamente en la realidad, sino que es una forma de explicar si hubiese sucedido. Es una metáfora. El hombre que vive en la sociedad civil, no solo es civil, sino que es civilizado (sale del Estado de Naturaleza).

En el modelo aristotélico, se producen saltos no solo cualitativos, sino cuantitativos. El reino incluye a la ciudad y así sucesivamente.

Hay una pseudo disputa, es aquella que si se reformulan los planteos, seguramente nos ponemos de acuerdo. (Problemas terminológicos).

ESTADO DE NATURALEZA:

a)     Hobbes: El Estado de Naturaleza es de guerra.

Locke: potencialmente belicoso, Estado Natural de miseria. Cada uno produce individualmente y si no nos unimos vamos a producir peor que unidos.

Bobbio: preguntarnos si es negativo o positivo si nos aislamos del problema. Estado de Naturaleza, negativo.

Rousseau: estado de Naturaleza, Buen hombre salvaje. Es negativo. Pacto abusivo donde los más fuertes se abusan de los mas débiles (Sociedad Civil Trucha). Aun para Rousseau que pensaba que el EN era pacifico, termino siendo negativo.

b)     Estado Natural es parcial. (p. ej. En la Guerra Civil, se rompe la sociedad civil, y se esta momentáneamente y parcialmente en EN.) Como hecho GLOBAL, es IMAGINARIO. Como hecho PARCIAL, es HISTORICO.

c)      Algunos autores discutían si en el EN, habían existido algún tipo de sociedad primitiva o si eran solo individuos aislados.

Es necesario el pacto para constituir la sociedad civil que luego engendra el Estado, por ende seria inútil y pelotudo pensar que es relevante para la historia.

Si había sociedad primitiva iba a quedar en la esfera privada.

CONTRATO O PACTO:

a)     Forma: dos pactos son necesarios para constituir un gobierno?

Tradicionalmente se requieren dos pactos para constituir un gobierno.

1) Pacto de Sociedad (unión)

2) Pacto de Sujeción.

Esta forma es solo necesaria cuando es una MONARQUIA, porque en la democracia solo es necesario un pacto.

b)     Conjunto de derechos que cedemos o reservamos al Estado.

Hobbes: cedemos todos los derechos, menos el derecho a la vida.

Locke: un solo derecho se renuncia. “Hacer justicia por mano propia”. En la sociedad civil un tercero imparcial resuelve los problemas, a diferencia del EN donde se resuelven por mano propia.

Espinoza: el derecho irrenunciable es el derecho al pensamiento. Nadie me puede obligar a pensar diferente de lo que pienso.

Rousseau: Cesión de derechos TOTAL. Libertad Positiva: participar en la creación de la leyes, uno se somete a la ley que uno mismo se impone, porque uno mismo lo decide, por ende, es LIBRE.

SOCIEDAD CIVIL:

a)     Absoluto y limitado

b)     Los partidarios del poder absoluto, son a su vez, partidarios de la indivisible y la irresistibilidad del poder estatal.

Y los partidarios del poder limitado son a su vez partidarios del poder divisible y resistible.

Locke: teme el despotismo.

Para algunos el MAL gobierno es el DEBIL. (que no garantiza todos los derechos) y otros los que abusan del poder.

Poder Limitado y Poder Absoluto:

En el estado de derecho, el poder esta sometido a las reglas. En el caso del poder absoluto, no esta sometido porque no tiene limites NORMATIVOS (pero si fácticos). Todos los estados los tienen y deben cumplir con su parte del pacto.

c)      Si el pacto se rompe, vuelve el poder al pueblo. Es irresistible si se cumple.

·          El tipo de divisibilidad que rechaza HOBBES, es el tipo que impugna Locke.

·          Locke: División del Poder en FUNCIONES, no en ESTAMENTOS. Hobbes rechaza esto.

El positivismo surge de la mano de las ideas análogas del historicismo con influencia del Circulo de Viena (siglo XX, sienta las bases del empirismo/positivismo lógico) El planteo básico del Circulo de Viena es: Primer Wittgesteint “De lo que no se puede hablar, es mejor callarse” no tiene sentido hablar racionalmente de lo que no es empíricamente comprobable.

Esta frase tira por la borda toda reflexión que no sea sobre el DP.

KELSEN (1881):

“La ciencia tradicional, empieza conmigo”. Influenciado por la idea de que solo se puede hacer derecho sobre el DP. (Ciencia Pura).

Religión, moral, etc. no tienen nada que ver con el derecho. La Norma Positiva, (puesta, creada por un acto en un espacio, y en un tiempo.) es la única forma REAL de estudiar derecho.

·          Kelsen delimita el objeto de estudio de la ciencia del derecho.

Naturaleza ≠ Sociedad (ambas ciencias que las esudian forman leyes.)

Ejemplo:

·          Naturaleza:         Si A  -----à ES B. (Ley Natural – sein)

·          Sociedad:           Si A   ----à DEBE SER B. (Ley social – sollen)

·          Diferencia entre Naturaleza y Sociedad, una corresponde al mundo del SER, y el otro al del DEBER SER. Naturaleza (Principio de Causalidad – Causa/Efecto). Sociedad, (una norma prevé que se le impute – IMPUTACION.)

CIENCIAS CAUSALES: Ciencia naturales + Ciencias Sociales de Causalidad.

CIENCIAS NORMATIVAS: Ciencias Sociales Normativas.

·          No todas las Ciencias Sociales, utilizan el principio de IMPUTACION. También los hay de CAUSALIDAD. Por ende es más adecuado hablar de Ciencias Causales y Normativas.

DIFERENCIAS ENTRE CAUSALIDAD E IMPUTACION:

1) DERECHO

2) MORAL       ------à Esquemas de normas que rigen la conducta humana.

3) RELIGION

KELSEN, admite la discusión sobre normas morales racionales y mismo sobre la religión moral. (Que rigen la conducta general humana) Moral y Religión Positiva.

DIFERENCIAS ENTRE DERECHO Y OTROS ORDENAMIENTOS NORMATIVOS

TECNICAS DE MOTIVACION DE LA CONDUCTA (TMC):

DIRECTA: representacion de la norma en la psiquis de la persona.

INDIRECTA: motiva la conducta a través de castigos y recompensas.

ORIGEN DE LAS NORMAS (ON):

AUTONOMO: normas auto-impuestas.

HETERONOMO: normas que vienen de afuera, ajenas a la persona.

SANCION:

CENTRALIZADO: órgano encargado de aplicar la sanción jurídica.

DESCENTRALIZADO: cada uno se aplica la sanción moral.

INMANENTE: se aplican acá y ahora.

TRASCENDENTE: se aplican en el más allá.

TEORIA PURA DEL DERECHO:

DUALISMO (CAP.8)

KELSEN:

·          Eliminar todo objeto extraño a la ciencia del derecho.

·          Aun el positivismo que lo antecede sigue reproduciendo la lógica interna del iusnaturalismo (dualismo). (Objetiva / subjetiva – nacional / internacional – licito /ilícito.)

·          Estos dualismos son FALSOS.  (herederos del dualismo del iusnaturalismo.)

·          Eliminar los dualismos y proceder al monismo.

DERECHO:

a) Subjetivo (individuo)

b) Objetivo (normas)

·          Pensar que hay algún derecho subjetivo con antelación al objetivo, implica conservar la lógica interna del iusnaturalismo.

·          La TEORIA PURA dice que los derechos subjetivos nacen primero y luego el objetivo lo viene a proteger. (KELSEN DICE QUE ESTO NO ES ASI.)

·          El derecho subjetivo no es mas que la contratara del Objetivo. (pero solo importa el objetivo.)

1)     El derecho SUBJETIVO es equivalente de NO PROHIBIDO. (no sancionado, solo tengo derechos subjetivos porque no hay sanción).

2)     El derecho SUBJETIVO es equivalente a AUTORIZADO por el derecho OBJETIVO. (por las normas jurídicas.) Existe solo si hay una Norma Jurídica que lo permite.

3)     Derechos SUBJETIVOS como derecho PERSONAL. Existe como correlato de una obligación ACTIVA de “cobrar” (p. Ej.) (Porque la facultad tiene obligación de pagar, solo porque hay sanción para la facultad si no paga, es que el profesor tiene derecho a cobrar.)

4)     Sub-Dualismo. Derechos Reales (reales entre una persona y una cosa). El derecho es de relación solo con otros seres o individuos no como cosas. Correlato de obligación PASIVA.

5)     KELSEN, piensa que hay 1 sentido para hablar de DERECHOS SUBJETIVOS.  Derechos Subjetivos, en el sentido TECNICO, cuando entre las condiciones de la sanción existe una malformación de la voluntad emanada de 1 individuo lesionado en sus intereses por un acto ilícito.

La facultad que me da el derecho para poner la justicia en marcha. Mecanismo que le permite al individuo participar en la sanción del derecho.

     6)  DERECHOS POLITICOS. Posibilidad de elegir y ser elegido. Permiten a                   los individuos participar en la creación de las normas generales.

·          Ninguno de estos dos conceptos 5) y 6) son UNIVERSALES. (No caen en todos los ordenamientos)

·          5) Privado, capitalista.

·          6) Democratico.

SEGUNDO DUALISMO (ENTRE PERSONA FISICA Y JURIDICA)

·          KELSEN, dice que es un FALSO dualismo. Toda persona es JURIDICA. El hombre es un objeto de estudio no del derecho. Los juristas se tienen que ocupar de las normas.

·          PERSONA FISICA: subconjunto de normas, de obligaciones y derechos de un ser humano.

·          PERSONA JURIDICA: lo mismo pero es un concepto mas amplio y general.

·          La persona puede ser objeto de estudio de la naturaleza (desde un punto de vista biológico) o como subconjunto de normas jurídicas que le atañen a su persona (como ser normativo).

·          Si se piensa a la persona como subconjunto de normas jurídicas DESAPARECE el DUALISMO entre persona física y jurídica.

·          KELSEN dice que el Estado es la personificación del ordenamiento jurídico.

DERECHO COMO SISTEMA NOMODINAMICO:

Pregunta Clave: ¿Cuándo una pluralidad de normas constituye un ORDEN JURIDICO?

Respuesta: Cuando la validez de las mismas reposan en ultima instancia en una norma única.

·          VALIDEZ: una norma es valida cuando ha sido creada conforme estado previsto a una norma superior.

·          FORMAL: lo que importa es la forma de creación de la norma, no su contenido.

·          DINAMICO: pueden ir combinando su contenido, a diferencia de las morales.

·          JERARQUICOS: no todas las normas tienen el mismo rango. La norma superior, establece como se escribirá la ley inferior.

·          EXISTENCIA Y PERTENENCIA: una norma es valida si existe y si no existe no es valida. No existe la norma INVÁLIDA. Pertenencia: toda norma por el solo hecho de existir es parte de un sistema de un orden jurídico (responde a una ley superior).

a) ORGANO

b) PROCEDIMIENTO

c) CONTENIDO

Principios que determinan como la ley superior debe crear la ley inferior. Mientras este determinado el órgano no debe necesariamente, existir un procedimiento o contenido. Órgano, encargado de crear la norma.

NORMA UNICA:

·          La sentencia es valida porque va conforme al Código Penal Procesal de la provincia de Buenos Aires.

·          El Código Penal es valido porque fue creado conforme a la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que a su vez responde a la Constitución Nacional.

·          El Código Penal es valido porque fue creado conforme a la Constitución Nacional.

·          La Constitución Nacional es valida porque fue creada conforme a la Primera Constitución Histórica. Esta norma es valida a la Norma Básica Fundamental, que habilitaba al jurista a crear la norma. (norma supuesta por el jurista)

·          Esta NORMA FUNDAMENTAL es supuesta cuando el sistema es EFICAZ.  (todo el sistema jurídico.)

·          La naturaleza epistemológica de la Norma Fundamental es la HIPOTESIS GNOSEOLOGICA.

·          Según KELSEN, la Norma Fundamental es ficción, es un enunciado FALSO que se toma como VERDADERO.

VALIDEZ Y EFICACIA:

La eficacia del sistema jurídico se da, cuando las normas se cumplen. La eficacia puede medirse desde el punto de vista del:

a)     SUBDITO: no me alcanza para saber cuando la ley se cumple, que causa es la que lo motiva.

b)     ORGANO: encargado de aplicar la norma.

·          Cuando la norma es violada se puede analizar la verdadera eficacia del sistema jurídico y de la norma.

·          ¿Puede la falta de EFICACIA comprometer la VALIDEZ de la norma?

La eficacia es ajena a la validez (en términos generales). Si la norma es incumplida y la sanción que se tiene que aplicar, no se aplica, cae en DESUETUDO, y la sanción que se debe aplicar no es aplicada a pesar de ser violada. La norma consuetudinaria derogaría la norma y por ende la falta de EFICACIA puede comprometer su VALIDEZ.

CREACION Y APLICACIÓN DEL DERECHO:

JUECES:

1) ¿Crean o aplican derecho?

2) Interpretación, solo de conocimiento o voluntad.

·          Los que creen que los jueces crean derecho, a su vez, piensan que estos interpretan por su voluntad.

·          Y los que creen que los jueces solo aplican el derecho, también piensan que su interpretación es producto solo del conocimiento.

A)    FORMALISMO JURIDICO:

Visión tradicional occidental y moderna del derecho. Aplican el derecho según su visión particular. (Montesquieu) El juez se dedica a pronunciar la palabra de la ley.

Sub-Sunción – subsumir el derecho en la norma. Nunca la norma superior determina por completo a la norma inferior.

El juez no solo aplica la norma, también debe tomar decisiones.

B)    REALISMO JURIDICO.

Surge en Estados Unidos (Holmes). Ojos del mal hombre (le interesan las consecuencias de sus malos actos) Ese ¿Qué paso? No esta en la norma, sino en la sentencia de los jueces.

Visión extrema: los jueces hacen lo que quieren.

El juez primero decide y luego justifica su decisión.

Pone hincapié en el elemento CREADOR. La forma de saber como  es el derecho es mirar la  jurisprudencia.

KELSEN dice que AMBOS tienen razón y falsedad.

·          Todo acto de creación es un acto de aplicación del derecho, y todo acto de aplicación del derecho es un acto de creación.

·          SALVO: En la cima, la creación de la Constitución Nacional (p. Ej.) y en la base, la ejecución de la sentencia, que es pura aplicación.

·          Cuando el juez crea la sentencia, esta aplicando la ley.

KELSEN dice que toda NORMA SUPERIOR, es parcialmente INDETERMINADA respecto de la INFERIOR.

INDETERMINADO VOLUNTARIO: La Norma Superior deja un margen de aplicación al organismo que le sigue.

INDETERMINADO INVOLUNTARIO: Que quiso decir la norma.

·          Las teorías tradicionales piensan que la interpretación es un acto de conocimiento.

·          Kelsen dice que la norma es un marco abierto de posibilidades.

·          La elección de interpretar la norma de X manera es un acto de VOLUNTAD, y no de interpretación (Kelsen).

LAGUNAS DEL DERECHO: cuando no hay una norma aplicable a un caso. Según Kelsen no pueden existir lagunas lógicas del derecho, por el principio de Clausura. (Todo lo que no esta prohibido esta permitido.)

Kelsen dice que las lagunas AXIOLOGICAS (valorativas) tienen soluciones, pero a quien las debe aplicar le repugnan tanto que piensa que hubo un error por parte del legislador.

La laguna está donde la ve el intérprete.

Según Kelsen, la teoría de las lagunas cumple una función política: limitar el poder de los jueces.

Siempre hay un punto ciego en un sistema juridico.

Teoría pura del derecho

Hans Kelsen

La “pureza”

La Teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo. La jurisprudencia se ha confundido con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría política. Esta confusión puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que, se encuentran en relación con el derecho.

Lo que acontece y su significado jurídico

Se plantea el interrogante de si la ciencia jurídica es una ciencia natural o una ciencia social. De los acontecimientos fácticos considerados jurídicos, o que se encuentran en relación con el derecho, cabe distinguir dos elementos: uno es un acto perceptible que acaece en el tiempo y en el espacio; el otro elemento está constituido por la significación jurídica. Se ha resuelto dictar una ley, se ha producido derecho.

La norma

La norma como esquema de explicitación conceptual. El acontecimiento externo objetivo que, en cuanto suceso que se desarrolla en el tiempo y en el espacio, es un trozo de la naturaleza, determinado por leyes causales. Pero no constituye nada que sea derecho. Lo que hace de ese acontecimiento un acto conforme a derecho (o contrario a derecho) es el sentido objetivo ligado al mismo, la significación con que cuenta. El acontecimiento en cuestión logra su sentido específicamente jurídico, a través de una norma que se refiere a él con su contenido. Un acto de conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de derecho es el resultado de una explicitación específica, una explicitación normativa. La norma, recibe su significación jurídica de otra norma. El contenido de un suceso fáctico coincide con el contenido de una norma tenida por válida.

Normas y producción de normas. El conocimiento jurídico está dirigido, hacia normas jurídicas; que otorgan a ciertos acontecimientos el carácter de actos conforme a derecho (o contrario a derecho). El derecho, es una ordenación normativa del comportamiento humano; es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano. Con la palabra “norma” se alude a que algo deba o no producirse; que un hombre deba comportarse de determinada manera. Aquel que ordena o autoriza, quiere; aquel que recibe la orden, o al que se da el permiso o la autorización, debe. “Norma” es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite, se autoriza, un comportamiento. La norma es un deber, el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, es un ser.

El comportamiento estatuido como debido en la norma, en cuanto contenido de la norma, puede cotejarse con el comportamiento correspondiente a la norma. La conducta debida en cuanto contenido de la norma, no puede ser el comportamiento fáctico, correspondiente a la norma. El deber “vale” aunque haya cesado el querer. Ese deber, como un deber “objetivo”, es una “norma válida”, que obliga a quien está dirigida. El acto constituyente cuenta con un sentido subjetivo, y con un sentido normativo objetivo, cuando se presupone que corresponde actuar como lo prescribe el constituyente.

Cuando los actos constituyentes del hecho de la costumbre, han sucedido durante cierto tiempo, aparece en cada individuo la representación de que debe actuar como los miembros de la sociedad suelen hacerlo, y el querer que los restantes miembros de la sociedad se deban comportar así. El hecho de la costumbre se convierte en una voluntad colectiva, cuyo sentido subjetivo es un deber. Dado que el hecho de la costumbre está constituido por actos de conducta humana, las normas producidas por la costumbre son establecidas por actos de conducta humana y, las normas cuyo sentido subjetivo es ser actos legislativos, son normas impuestas, positivas.

Validez y dominio de la validez de la norma. Con el término “validez” se designa la existencia específica de una norma. La norma puede valer aun cuando el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, haya dejado de existir. Su eficacia, es el hecho real de que ella sea aplicada y obedecida en los hechos, de que se produzca una conducta humana correspondiente a la norma. Una norma jurídica es considerada objetivamente válida cuando el comportamiento humano que ella regula se le adecua en los hechos. Un mínimo de la llamada “efectividad” es una condición de su validez. Una norma jurídica adquiere validez antes de ser eficaz; antes de ser obedecida y aplicada. Una norma jurídica deja de ser considerada como válida, cuando permanece sin eficacia duraderamente. La eficacia debe aparecer en la imposición de la norma jurídica, para que no pierda su validez.

La validez de las normas jurídicas, es una validez espacio-temporal, esas normas tienen como contenido sucesos espacio-temporales. La norma, siempre vale para algún espacio y para algún tiempo; ella se refiere a una conducta que sólo puede producirse en algún lugar y en algún momento. La relación de la norma al espacio y al tiempo constituye el dominio de validez espacial y temporal de la norma. La norma puede valer sólo para un espacio y un tiempo determinados, en cuanto sólo regula acontecimientos que se producen dentro de determinado espacio y en determinado tiempo. Puede también, valer para todo lugar y siempre, cuando no tiene determinaciones espacio-temporales particulares, y cuando ninguna otra norma superior delimita su dominio de validez espacial o temporal

Una norma jurídica puede eliminar, con fuerza retroactiva, la validez de una norma promulgada antes de su creación. Lo que se encuentra sujeto a la norma, es una conducta determinada del hombre. El orden jurídico total, es ilimitado, puede regular cualquier conducta.

Regulación positiva y negativa: obligar, facultar, permitir. La conducta humana está regulada por el orden normativo en manera positiva, cuando se exige a un hombre una determinada acción, o la omisión de una acción determinada. Cuando el hombre actúa como la norma lo exige, cumple su obligación; con un comportamiento opuesto, “viola” la norma, viola su obligación. Cuando un hombre actúa en la manera como lo faculta una norma, o actúa en la manera en que, a través de una norma, positivamente se le permite conducirse así, aplica la norma. De una manera negativa; la conducta humana está regulada por un orden normativo cuando esa conducta no está prohibida por el orden, sin estar positivamente permitida por una norma que limite el dominio de validez de una norma obligatoria.

Norma y valor. La conducta que corresponde a la norma, tiene un valor positivo; la conducta que contradice la norma, tiene un valor negativo. Sólo un hecho real puede ser enjuiciado, como valioso o desvalioso; puede tener un valor positivo o negativo. Las normas establecidas por los hombres, constituyen valores relativos. Una norma, es válida o no válida.

El sistema social

Sistemas sociales que estatuyen sanciones. La relación en que el comportamiento de un hombre, frente a otro o varios hombres, se encuentra, puede ser una relación inmediata, o una relación mediata. Premio y pena pueden comprenderse conjuntamente bajo el concepto de sanción. La conducta obligatoria no es la conducta debida; debida es la sanción. Que una conducta sea obligatoria significa que lo opuesto de esa conducta es condición de que la sanción sea debida. El cumplimiento de la sanción es obligatorio. Bajo cierto orden jurídico puede darse una situación en que una determinada conducta humana, y la conducta contraria, tienen como consecuencia una sanción. Ambas normas pueden tener validez paralelamente y ser aplicadas, puesto que no se contradicen. Un ordenamiento puede otorgar un premio a una conducta, sólo cuando la misma no está motivada por el deseo de obtener el premio.

¿Existen sistemas sociales sin sanciones? La moral, es considerada como un sistema social semejante y distinguido del derecho, en cuanto éste constituye un sistema que estatuye sanciones. Cuando el sistema moral exige determinada conducta, exige que la conducta que sea exigida a un sujeto sea aprobada por los otros, y la conducta contraria, sea desaprobada. Quien desprecia la conducta exigida, aprueba la conducta contraria, se conduce inmoralmente y es él mismo moralmente desaprobado. La aprobación y desaprobación por parte de los restantes miembros de la comunidad son percibidas como premio y pena, y pueden, ser entendidas como sanciones. La norma moral que ordena una terminada conducta, y la norma moral que prescribe desaprobar la conducta contraria, constituyendo una unidad en su validez. La distinción únicamente relevante entre los sistemas sociales radica en los diversos tipos de sanciones.

Sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes. Son sanciones trascendentes aquellas que, según las creencias de los hombres sujetos a ese orden, provienen de una instancia sobrehumana.

El orden jurídico

El derecho: orden de la conducta humana. Una teoría del derecho tiene, que determina conceptualmente su objeto. Las normas de un orden jurídico regulan conducta humana. El orden jurídico es un sistema social, y regula positivamente la conducta de un hombre cuando se refiere, inmediata o mediatamente, a otro hombre. Es el comportamiento recíproco de los hombres lo que configura el objeto de esa regulación. La autoridad jurídica exige una determinada conducta humana porque la considera valiosa para la comunidad jurídica de los hombres.

El derecho: un orden coactivo. Los sistemas sociales designados como “derecho” son órdenes coactivos de la conducta humana. Ordenan una determinada conducta humana, y enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo. Faculta a determinado individuo para dirigir contra otro individuo un acto coactivo como sanción. Las sanciones estatuidas por un orden jurídico son, socialmente inmanentes, socialmente organizadas. El acto coactivo normado por el orden jurídico puede ser referido a la unidad del orden jurídico, o puede ser interpretado como una sanción. Que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus normas estatuyen actos de coacción atribuibles a la comunidad jurídica. El momento de coacción es el criterio decisivo.

Los actos coactivos estatuidos por el orden jurídico como sanciones. Cuando aparece el acto coactivo estatuido por el orden jurídico como reacción ante una conducta humana determina por ese orden, el acto coactivo adquiere el carácter de sanción, y la conducta humana contra la cual se dirige un comportamiento prohibido. La coacción, no debe ser confundida con el estatuir el acto obligatorio.

El monopolio de la coacción por la comunidad jurídica. Hay que distinguir entre el uso de la fuerza prohibido y el permitido: el uso de la fuerza como reacción autorizada ante una circunstancia de hecho socialmente indeseada, y la reacción ante un comportamiento humano socialmente perjudicial. El monopolio de la coacción es descentralizado cuando el orden jurídico autoriza a los individuos que se consideran lesionados por el comportamiento antijurídico de otros individuos, a emplear la fuerza contra éstos, cuando aún persiste el principio de la defensa propia.

Orden jurídico y seguridad colectiva. Cuando el orden jurídico determina las condiciones bajo las cuales la coacción, debe ser ejercida, protege a los individuos a él sometidos contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos. Cuando esa protección alcanza cierta medida mínima se habla de seguridad colectiva, mientras sea garantizada por el orden jurídico como orden social. La paz del derecho sólo es una paz relativa, no absoluta, puesto que el derecho no excluye el recurso de la fuerza. Si fuera menester considerar la paz como un valor moral absoluto, no podría designarse el asegurar la paz, como el valor moral esencial a todos los órdenes jurídicos, como el “mínimo moral” común a todo derecho.

La sanción es la consecuencia de la antijuricidad; el acto antijurídico, una condición de la sanción. La determinación del hecho ilícito, y el cumplimiento de la sanción, son reservados a órganos que funcionan dividiéndose el trabajo: tribunales y funcionarios ejecutivos. El principio de la defensa propia es limitado en todo lo posible, no puede ser enteramente excluido.

Actos coactivos carentes del carácter de sanciones. Acto ilícito, o delito, es una determinada acción humana, o la omisión de tal acción, que, por ser socialmente indeseadas, es por ello prohibida, a la misma se enlaza un acto coactivo. Los actos coactivos que no constituyen sanciones en el sentido de consecuencias de una ilicitud, están condicionados por otros hechos. La coacción del hombre por el hombre es un delito, o una sanción.

El mínimo de libertad. Puesto que una determinada conducta humana o bien está permitida, o bien está prohibida, y dado que, cuando no es prohibida, debe vérsela como permitida por el orden jurídico, puede considerarse que toda conducta de los hombres sujetos a un orden jurídico estaría regulada, en un sentido positivo o negativo, por ese orden jurídico.

La libertad que así el orden jurídico deja simplemente en forma negativa al hombre, en cuanto no le prohíbe una determinada conducta, debe distinguirse de la libertad que le garantiza positivamente. La libertad de un hombre, consiste en que determinada conducta se le permita porque no le está prohibida. No toda conducta humana de efecto perjudicial sobre algún otro hombre, está prohibida.

El derecho como orden coactivo normativo. Comunidad jurídica y “bandas de ladrones”. El sentido de una amenaza radica en que será infligido un mal bajo determinadas condiciones. Determinados actos coactivos deban ser ejecutados bajo determinadas condiciones. Éste es el sentido subjetivo de los actos mediante los cuales se instaura el derecho, y su sentido objetivo.

Los actos instauradores de derecho sólo tienen el sentido subjetivo de algo debido. Dado que consideramos a las normas que facultan al órgano legislativo como el sentido subjetivo, y como el sentido objetivo de actos efectuados por determinados hombres, entendemos esas normas como una constitución. El derecho consiste en un sistema de normas, en un orden social, y una norma específica sólo puede ser considerada como norma jurídica en la medida en que pertenece a ese orden. Si este orden coactivo se encuentra limitado, en su dominio de validez territorial, y es efectivo en ese territorio y excluye la validez de todo otro orden coactivo de ese tipo, puede ser visto como un orden jurídico y la comunidad, por él constituida, como un “Estado”, aun cuando éste desarrolle hacia el exterior una actividad que, según el derecho internacional positivo, sea una actividad delictuosa. El hecho de que el contenido de un orden coactivo eficaz sea juzgado como injusto, no constituye fundamento para no aceptar ese orden coactivo como un orden jurídico.

¿Obligaciones jurídicas sin sanción? La coacción entre los hombres debe ser ejercida en la manera y bajo las condiciones que se determinan en la primera constitución histórica. La definición del derecho presupuesta con la norma fundante tiene como consecuencia, que sólo pueda considerarse una conducta como jurídicamente obligatoria, o, como contenido de una obligación jurídica. El acto coactivo mismo no tiene que ser obligatorio en este sentido, puesto que tanto el disponerlo como el cumplirlo pueden ser sólo facultativos. Si la norma fundante presupuesta es formulada como una norma que estatuye un acto de coacción, el sentido subjetivo del acto no puede ser interpretado como su sentido objetivo; la norma que constituye su sentido subjetivo tendrá que ser vista como jurídicamente irrelevante. Puede ser que el sentido subjetivo de un acto ejecutado en un procedimiento conforme a la norma fundante sea considerado como jurídicamente irrelevante, ya que el sentido subjetivo de ese acto puede ser algo que no tenga en forma alguna el carácter de una norma que exija, permita o autorice una conducta humana. Dado que el derecho regula el procedimiento mediante el cual él mismo es producido, hay que distinguir entre ese procedimiento regulado por el derecho, como la forma jurídica, y el contenido producido a través de ese procedimiento, como la materia jurídica.

Normas jurídicas no independientes. Si un orden jurídico contiene una norma que prescribe una determinada conducta y otra que enlaza al incumplimiento de la primera una sanción, la primera está ligada a la segunda; ella determina sólo negativamente la condición a la que la segunda enlaza la sanción. Normas jurídicas no independientes son también aquellas que permiten positivamente una determinada conducta. Las normas que facultan una determinada conducta son normas no independientes, mientras se entienda por “facultad” otorgar a un individuo un poder jurídico. La norma general que, estatuye el acto coactivo, es una norma independiente de derecho, aun cuando el acto coactivo no sea obligatorio, en cuanto a su incumplimiento no se ligue ningún acto coactivo posterior.

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 LA PUREZA

Es una teoría sobre el derecho positivo en general con una doctrina general sobre el derecho el cual trata de delimitar el conocimiento del derecho frente a otras disciplinas para evitar un sincretismo metódico y no borrar los limites de los objetivos que están trazados.

 LO QUE ACONTECE Y SU SIGNIFICADO JURÍDICO

La sociedad puede ser entendida como parte de la naturaleza debido a la convivencia que se da entre los seres humanos.

La significación es el acontecimiento que se adquiere por el lado del derecho. Este es un acontecimiento fáctico.

EL SENTIDO SUBJETIVO Y EL SENTIDO OBJETIVO DE LOS ACTOS. LA ATRIBUCIÓN DE SIGNIFICADO

El sentido subjetivo es cuando el hombre actúa racionalmente enlazando su acto a un determinado sentido que es expresado y compartido por otros. El sentido subjetivo desde un punto de vista jurídico es el que puede enunciar algo sobre su significado jurídico. Un acto de conducta humana que puede llevar muy bien consigo una auto atribución de significado jurídico es decir contener enunciación sobre lo que significa jurídicamente.

 LA NORMA

LA NORMA COMO ESQUEMA DE EXPLICITACION CONCPTUAL.

El acontecimiento externo que por su significación objetiva constituye un acto conforme a derecho en cuanto sucesos se desarrolla en el tiempo y en el espacio sensiblemente perceptible un trozo de la naturaleza y en cuanto ha tal determinado por leyes causales.

El acontecimiento en cuestión logra su sentido específicamente jurídico, su significación propia en derecho a través de una norma que se refiere a el con su contenido que lo otorga significación en derecho de suerte que el acto puede ser explicitado según esa norma.

NORMA Y PRODUCCION DE NORMAS

El conocimiento jurídico esta dirigido hacia normas que poseen la característica de ser normas jurídicas que otorgan a ciertos acontecimientos el carácter de actos conforme a derecho.

Están dirigidas con intención hacia el comportamiento de otros conforme a su sentido proponen ese comportamiento pero también cuando lo perimiten muy especialmente cuando se le otorga el poder de establecer el mismo normas.

EL SISTEMA SOCIAL

El principio según el cual determinado comportamiento humano tiene una respuesta consistente en una recompensa o una sanción es el principio de la retribución, premio y pena pueden comprenderse conjuntamente bajo el concepto de sanción.

El orden normativo que estatuye actos de coacción como sanción es decir como reacción contra determinada conducta humana es un orden coactivo solo que actos coactivos pueden ser estatuidos.

Desde el punto de vista sociológico el desarrollo religioso se caracteriza por tres etapas centralización de la instancia sobrehumana incremento de su poder y simultáneamente incremento de la distancia entre ella y el hombre.

 EL ORDEN JURIDICO

Un orden es un sistema de normas cuya unidad a sido constituida en cuanto a todas tienen el mismo fundamento de validez y el fundamento de validez de un orden normativo es como veremos una norma fundante de la cual deriva la validez de todas las normas pertenecientes al orden una norma aislada solo es norma jurídica en cuando pertenece a un determinado orden jurídico y pertenece a un determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden.